Sx. Juez/a: MARTIN SABBATELLA, DNI 21.486.727, por derecho propio, con el patrocinio letrado de Maria Elena Frizzera, Tomo 75 Folio 789 del CPACF, constituyendo domicilio en avalle 1527 8° piso of. 34 de la CABA, a Ud. respetuosamente me presento y digo: I.- OBJETO Por medio del presente, vengo a interponer Accién de Amparo en los términos del articulo 43 de la Constitucién Nacional y de la Ley N° 16.986, contra el Poder Ejecutivo de la Nacién, cuyo domicilio se denuncia en Balcarce 50 de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires. A través de la presente accién de amparo se pretende que se declare la nulidad absoluta del Decreto N° 236 del 22/12/15, e1 cual resolvié la intervencién por 180 dias de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacién Audiovisual (AFSCA) y el cese en sus funciones del Directorio de dicha Autoridad, dejando en poder del interventor las facultades de gobierno y administracién. Ello, en virtud de la arbitraricdad e ilegalidad manifiesta de la norma, tal como se desarrollaré en los siguientes puntos. Asimismo, al ser mencionado en conZerencia de prensa por el Ministro de Comunicaciones como “causa” de la intervencién, solicito la nulidad del art. 23 decies, incisos 2°, 4°, 5°, 6%, 7° y 8° del Decreto N° 13/2015, del10 de diciembre del corriente afio, en virtud el cual dispuso que las funciones y competencias de la AFSCA, constituida legalmente como Autoridad de Aplicacién de la Ley N° 26.522, segin estipula con claridad su articulo 10, pasaran al Ambito del nuevo Ministerio de Comunicaciones de la Nacion. A través de los decretos mencionados, quien suscr be encuentra daflados derechos = y_~—garantias constitucionales que lo afectan en forma directa y actual, como el derecho al trabajo (art. 14) y al debido proceso (art. 18); asi como tamb: n, derechos emanados de una Ley Federal, como ser la estabilidad en su cargo por un periodo de cuatro afios, siempre que no haya una causal objetiva de remocién y se siga el procedimiento legalmente establecido. Con el agravante de que esa lesién a derechos subjetivos de esta parte se produce a través de violac ones a principios constitucionales como el principio republicano de divisién de poderes (art. 1° de la CN) y el principio de razonabilidad (art. 28 de la CN), y lleva como correlato la amenaza concreta del derecho a la libertad de expresién de todos los ciudadanos y ciudadanas, al pasar —por Decreto de Necesidad y Urgencia~ de una autoridad de aplicacién auténoma y plural, a manos de un delegado del Presidente de la Nacion. Como se explicaré en los puntos subsiguientes, los derechos y garantias sufren una afectacién directa y actual, siendo esta accion de amparo la unica via disponible para buscar la urgente proteccién jurisdiccional de los mismos. Por su parte, dado que los dafios ocasionados se estan produciendo en este mismo momento, resulta indispensable el dictado de una medida cautelar inmediata 2que suspenda los efectos del acto administrativo atacado hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestién planteada, con el fin de evitar que una futura sentencia favorable resulte abstracta en virtud de los dafios ya ocasionados. Todo ello, en virtud de los: hechos y el derecho que se explicarén a continuacién. II.- LEGITIMACION ACTIVA Quien suscribe ostenta la necesaria legitimacion para interponer la presente accién, ya que es titular de los derechos conculcados por el Decreto 236/2015. De hecho, el propio Deereto remueve a esta parte de sus legitimas funciones para las cuales fue designado por cuatro afios a través del Decreto N° 2004/2013 en pleno cumplimiento de lo normado en el art. 14 de la Ley de Servicios de Comunicacién Audiovisual (LSCA) . En ese sentido, es claro el art. 14 de la Ley N° 26.522 cuando afirma que "El presidente y los directores durarén en sus cargos cuatro (4) afios y podrén ser reelegidos por un periodo. La conformacién del directorio se efectuard dentro de los dos (2) afios anteriores a la finalizacién del mandato del titular del Poder Ejecutivo nacional, debiendo existir dos (2) afios de diferencia entre el inicio del mandato de los directores y del Poder Ejecutivo nacional”. A su vez, el mismo art. 14 de la LSCA deja en claro que "el presidente y los directores sélo podrén ser xemovidos de sus cargos por incumplimiento o mal desempeiio de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remociéndeberd ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de Jos integrantes del Consejo Federal de Comunicacién Audiovisual, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo ja resolucién que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes previstas". En consecuencia, esta parte es titular de un derecho subjetivo a ocupar el cargo para el cual habia’ sido designado por un periodo legal de cuatro afios, ahora violentamente conculcado a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia, que -como veremos- tiene como Gnica urgencia el desacuerdo del actual Gobierno a la Ley sancionada por el Congreso de 1a Nacién. Esa lesién a derechos subjetivos de esta parte, violatoria del debido proceso constitucional, ocasiona una afectacién actual y concreta, toda vez que los actos administratives impugnados han dejado a quien suscribe sin funciones y a la AFSCA a merced del Presidente de la Nacién, alterando en forma radical su autarquia. Por lo demas, y m4s allé de las afectaciones personales enunciadas, también la norma atacada lesiona derechos y garantias constitucionales de todos los ciudadanos, entre los cuales se encuentra esta parte. Especificamente, el principio republicano de Divisién de Poderes y la libertad de expresién e informacién. Come se sabe, el art. 43 de la Constitucién Nacional habilita a "toda persona” a “interponer accién expedita y répida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mds idéneo, contra todo acto u omisién de autoridades piblicas 0 de particulares, que en forma actual © inminente lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, derechos y garantias reconocidos por esta Constitucién, un tratado o una ley". En consecuencia, dado el derecho subjetivo actualmente lesionado, esta parte se encuentra legitimada para interponer la presente accién de amparo. III.- LEGITIMACION PASIVA En cuanto a la legitimacién pasiva, esta accién se inicia contra el. Poder Ejecutivo Nacional como érgano emisor del Decreto cuya nulidad se pretende. IV.- GRAVEDAD INSTITUCIONAL. EL CONTEXTO DEL DICTADO DEL DECRETO N° 236/2015 Previo a introducirnos en los requisitos de admisibilidad de la accién ai amparo y en la afectacién a los derechos subjetivos de esta parte, no puede pasarse por alto el contexto en el cual se ha dictado el Decreto aqui cuestionado. En las notas periodisticas que se adjuntan como prueba documental, queda a las claras que la necesidad y obierno por modificar la Ley 26.522 ~ urgencia del actual especialmente su Autoridad de Aplicacién- es tnicamente basada en su profundo desacuerdo con ella. Desacuerdo que ya habia mostrado al momento de discutirse la norma en el Congreso de la Nacién, en donde perdié la votacién democratica por amplia mayoria. Asi, puede leerse la entrevista al Ministro de Comunicaciones, Oscar Aguad, quien asegura que “la Ley deMedios no subsistiré en nuestro gobierno”. Luego, da su opinién personal sobre la regulacién de los medios de comunicaéién, al afirmar que “los medios van a competir libremente en el mercado y trataremos de ayudarle a los mas peguefios”. Llama la atencién la seguridad con la que se expresa el Ministro, sin formar parte del Poder Legislativo, quien es el encargado de legislar, entre otras cosas, el marco regulatorio de os servicios de comunicacién audiovisuales. Agrega en la misma entrevista que “la filosofia que tendremos con este tema seré totalmente contraria a la anterior”. Cuando Aguad hace referencia a la filosofia “anterior”, se est4 refiriendo ni mas ni menos que a una ley formal sancionada por el Congreso de la Nacién (Ley N° 26.522), 1a cual pone limites a la acumulacién de licencias y sefiales de servicios de comunicacién audiovisual, con el convencimiento de que el libre mercado que propone el Ministro da lugar a monopolios y oligopolios que impiden el pleno ejercicio de la libertad de expresién. Es decir, que el Ministro Aguad esté reconociendo que no est4 de acuerdo con los pilares b4sicos de la Ley de Servicios de Comunicacién Audiovisual (en adelante, LSCA o Ley N° 26.522), avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién como una herramienta valida y razonable para garantizar la libertad de expresion en la Argentina. Lo dafiino para nuestro sistema republicano, es que ese desacuerdo legitimo de un funcionario, ha virado a la modificacién de la norma por Decreto de Necesidad y Urgencia, a la intervencién violenta sobre la Autoridad de Aplicacién autarquica encargada de hacerla cumplir, echando por la borda 30 afios de discusién democratica de la LSCA.Para mayor claridad de la profunda inconstitucionalidad de los d etos impugnados, el propio Aguad consumé un sincericidio al asegurar que "una ley del Congreso no puede limitar la capacidad del presidente”. Esta afirmacién por parte de un Ministro de la Nacién, hace izas nuestro sistema republicano de gobierno (art. 1° de la Constitucién Nacional). En otra de las entrevistas adjuntadas al presente, una vez mis el Ministro Aguad deja a las claras el “problema” del actual gobierno acerca del cargo que ejerce quien suscribe por absoluto imperio legal y por un periodo de cuatro afios estipulado explicitamente en la Ley N° 26.522. Asi, manifiesta Aguad que “vamos a tratar de conversar con Sabbatella y convencerlo de que tiene que dar un paso al costado porque lo necesitamos. Desgraciadamente el pensamiento es distinto, se ha terminado un tiempo, una época y hay cargos que no pueden ser ocupados por partidarios politicos”. Queda en evidencia que, ademés de estar en desacuerdo con el caracter ant jonopdlico de la LSCA, el actual Gobierno tampoco se encuentra a gusto con el funcionario que fue legalmente designado para presidir el Directorio de la Autoridad de Aplicacion, Nétese que la necesidad de correr del cargo a esta parte nace porque “el pensamiento es distinto”. Es de una notable gravedad institucional desplazar a funcionarios de entes autarquicos, que no deben depender del Poder Ejecutivo de turno, legalmente designados, solamente por pensar distinto. Sin embargo, la mayor muestra de la inconstitucionalidad de los decretos aqui cuestionados nola dio el Ministro Aguad, sino el Ministro de Justicia, Germén Garavano, en una entrevista reciente concedida al diario La Nacién’, 1a cual se adjunta. Alli, dejando en claro 1a absoluta ausencia de necesidad y urgencia de los decretos atacados (y de los que vendrén), e@1 Ministro admitié que “vamos a sacar much: medidas por decreto", lo que trataéndose de un mecanismo excepcionalisimo, segin la jurisprudencia de la Corte y la propia Constitucién, deslegitima el instrumento. Pero el Ministro de Justicia fue ain més lejos, cuando en una pregunta de franca intuicién democrética los Periodistas le inquirieron que “estén reformando leyes con decretos. ,Por qué no debatir estos temas en el Congreso? Ante dicho cuestionamiento légico, el Ministro spondié que “ha habido una sancién insana de leyes sin consensos, sin estudios serios; leyes que generaron efectos muy nocivos al sistema judicial y a la poblacién (...); parece muy ingenuo criticar ahora estos mecanismos que son para tratar de corregir eso...” “gPero un DNU no tiene nada de consenso?”, le espetaron los periodistas. A lo que Garavano contesté: “Los DNU que se van @ dictar son bésicamente reparativos de estas situaciones, no de cambio total”. gPor qué se traen a consideracién estas declaraciones, tanto del Ministro Aguad como del Ministro Garavano? Porque las mismas confirman que el Decreto N° * http://www lanacion.com.a/1855816-garavano-vamos-a-sacar-muchas-medidas por-decteto236/2015, a través del cual se interviene la AFSCA, responde a este contexto descripto. Por eso, el Ministro Garavano califica como “ingenuo” criticar estos mecanismos. No parece muy ingenuo discutir la constitucionalidad de la modificacién por decreto de una ley que regula los medios masivos de comunicacién. Por otro lado, no es cierto, como afirmé el Ministro Aguad en la conferencia de prensa en la cual anuncié le “intervencién de la AFSCA’, que el decreto no modifica la LSCA. Al intervenir la Autoridad Federal creada como Autoridad de Aplicacién a través del art. 10 de la Ley, ¥ dejarla en manos de un delegado del Poder Ejecutivo, se esté modificando técitamente 1a ley en sus arts. 10 y 14. De no ser asi, jam4s un interventor podria asumir las funciones dadas legitimamente a los miembros del Directorio designados hasta el afio 2017. Por lo expuesto, es necesario no perder de vista el contexto que se acaba de evidenciar, para resolver la constitucionalidad del DNU atacado, segin los argumentos facticos y juridicos que se desarrollaran en los siguientes puntos de este escrito. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO El art. 43 de la Constitucién Nacional establece que "toda persona puede interponer accién expedite y répida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mds idéneo, contra todo acto u omisién de autoridades publicas © de particulares, que en forma actual o inminente lesione,restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, derechos y garantias xeconocidos por esta Constitucién, un tratado o una ley". De forma similar, la Ley N® 16.986, la cual regula la accién de amparo, dispone en su art. 1° que “la accién de amparo seré admisible contra todo acto u omisién de autoridad pibli que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantias explicita o implicitamente reconocidas por 1a Constitucién Nacional, con excepcién de la libertad individual tutelada por el habeas corpus". Es decir, que segin la Constitucién Nacional y la ley que regula la materia, para que proceda una accién de amparo se deben reunir las siguientes condiciones: 1) Que exista un acto u omisién de autoridades piblicas 0 de particulares, gue en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantias reconocidos por esta Constitucién, un tratado 0 una ley 2) Que dicho acto u omisién haya sido dictado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; 3) y que no exista otro medio judicial mas idéneo. En cuanto al primer requisito, los actos administrativos atacados emanan de una autoridad publica - Estado Nacional- que en forma actual lesiona derechos y 10garantias de esta parte, reconocidos en la Constitucion Nacional y en la Ley N® 26.522. Tal como se expresara ut supra, esta en juego - ni mis ni menos- que el derecho a trabajar de quien suscribe, violenta e ilegalmente despojado de su cargo; lesién que se Llevé a cabo violando burdamente 01 principio republicano de divisién de poderes, al disponer la intervencién de un organismo autérquico creado por ley, esgrimiendo razones arbitra 8 que podrian ser -llegado el caso- causales de remocién del Directorio siguiendo el procedimiento legal dispuesto en el art. 14 de la Ley N° 26.522, como veremos infra. La lesién constitucional y legal es concreta y es actual, dado que el Decreto N° 236/15 interviene el Organismo que esta por ley impuesto como Autoridad de Aplicacién de la LSCA y, ademas, la ubica como dependiente del Ministerio de Comunicaciones. Con ello, se deja sin cargo ni funciones a esta parte, que habia sido designado por mandato legal hasta el 201 Asimismo, el Decreto impugnado provoca una amenaza concreta a la libertad ‘de expresién, toda vez que dispone la intervencién de la Autoridad de Aplicacién de la LSCA, cuyas decisiones son tomadas por mayoria absoluta de un Directorio con representacién plural, y lo reemplaza por un delegado directamente dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, lo que retrocede inconstitucionalmente respecto a los estaéndares de proteccién a la libertad de expresién internacionalmente reconocidos. Volveremos sobre este punto. En consecuencia, no hay dudas de los derechos conculcades, los cuales provocan una lesién actual y concreta a esta parte. uwV.2- Ilegalidad manifiesta del Decretos 236/2015 El segundo requisito que se debe demostrar para la procedencia de la accién de amparo es la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de 1a norma atacada, en este caso del Decretos N° 236/2015 y del Decreto N° 13/2015. En ese sentido, a continuacién se expondrén las razones por las cuales los mencionados actos administrativos deben ser declarados nulos de nulidad absoluta. V.2. El Poder Ejecutivo no puede intervenir un organismo autaérquico que debe ser independiente del Gobierno. Vicio en el Objeto. Nulidad absoluta. Se ha dicho que si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecera predeterminado por la norma, mientras que en el caso de que el acto sea consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aunque la administracién disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, el objeto de 61 debe adaptarse al marco general normative y al principio de juridicidad’ Esto significa que el objeto del acto (1o que se resuelve) debe derivar de la norma o, cuanto menos, no puede ser contraria al marco normativo vigente. En ese mismo sentido, la ilegitimidad del objeto puede resultar de la violacién de la constitucién, de la ley, reglamento, ® Hutchinson, Tomds; “Régimen de Pracedimientos Administrativos", 9? edicl6n, 2ra. reimpresién, Buenos Aires, Astrea, 2013, pig. 88. 12acto general, contrato, acto administrativo anterior irrevocable*. En el caso del Decreto N° 236/2015, se constata con claridad palmaria la existencia de un objeto contrario a la Ley 26.522, toda vez que no puede disponerse 1a intervencién de un organismo autarquico, con un Directorio plural con representacién de diversos sectores (art. 14 de la LSCA) por un delegado dependiente directamente del Poder Ejecutivo de la Nacién. Con lo cual, el objeto es ilegal porque resulta contrario 4 una ley vigente y a la Constitucién Nacional, la cuai a través de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a ella, prohiben la regresividad en cuanto a la proteccién de esos derechos. eComo se verifica esa regresién prohibida? Claramente, al volver a colocar la regulacién de los medios masivos de comunicacién audiovisuales en cabeza de una sola persona, sin participacién de otros partidos politicos de la oposicién, ni de las provincias ni de las universidades, se produce un retroceso en e] aseguramiento de los derechos a la libertad de expresion y al acceso a la informacién. Para dimensionar el retroceso que se estaria dando en cuanto a la proteccién de los Derechos itumanos, cabe recordar que en su informe del afo 2009 sobre la Argentina, la Relatoria para le Libertad de Expresién de la Comisién Interamericana de Derechos Humanos saludaba la sancién de la Ley 26.522 seflalando que “la Relatoria Especial considera que esta reforma legislativa representa un importante avance respecto de la situacién preexistente Idem, pag. 88, 13en Argentina. En efecto, bajo el maxco normativo previo, la autoridad de aplicacién era completamente dependiente del Poder Ejecutive, no se establecian reglas claras, transparentes y equitativas para la asignacién de las frecuencias, ni se generaban condiciones suficientes para la existencia de una radiodifusion verdaderamente libre de presiones politicas”*. Agrega la Relatoria que “la Ley 26.522 reforma el disefio institucional hasta entonces vigente en la materia, incluyendo la creacién de nuevos organismos, tales como la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacién Audiovisual, el Consejo Federal de ~~ Comunicacién Audiovisual, el Consejo Asesor de la Comunicacién Audiovisual y la Infancia, y la Defensoria del Piblico de Audiovisual. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicacién Audiovisual est4 conformada de manera plural y diferenciada de la autoridad de aplicacién actualmente vigente” Servicios de Comunicacié: Por lo tanto, no caben dudas de que lo que esta reinstaurando Decreto impugnado, al nombrar un interventor en materia de servicios de comunicacién audiovisual, es un retroceso en la legislacion relativa a la libertad de expresién, acceso a la informacién y acceso a bienes culturales, que se choca de frente con el principio de no regresividad de los Derechos Humanos, el cual la Argentina est4 internacionalmente obligada a respetar. Es decir, que al tratarse de un objeto ilicito, se encuentra viciado uno de los elementos esenciales del acto administrativo, lo que conlleva inevitablemente a su * Disponible en: http://www.cidh.org/pat%2Ofiles/RELEAnual%6202009. pdf 14nulidad absolute e insanable (cfr. Arts. 7 y 14 de la Ley 19.549). V.2.b: Vicio en la “causa”. Los fundamentos esgrimidos no dan lugar a una intervencién sino a un procedimiento reglado en la propia Ley 26.522.Nulidad absoluta. La “causa” de un acto administrativo son las razones de hecho y de derecho que justifican la emisién de dicho acto.® “La causa del acto administrativo es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la emisién del acto”®. Se debe tener en cuenta, como bien advierte Hutchinson, que la “causa” como hecho 0 estado de hecho que funciona como presupuesto para el dictado del acto, debe provenir de una norma atributiva, es siempre un elemento reglado. No puede ser discrecional. (PTN Dictamenes 114- 376; 197-182)". En el caso de autos, los considerandos del Decreto 236/2015, los cuales dan muestra de la “causa” del mismo como elemento esencial del Acto Administrativo, dan cuenta de una serie de supuestas irregularidades que habria se estarian produciendo en la AFSCA con el actual Directorio. * idem. pig. 87. “ cNciy, Sala J, 23/2/99, “Gianera", LL, 1999-£-520. 7 Hutchinson, Tomds; “Régimen de Procedimientos Administrativos”, 92 edicién, 1ra. reimpresién, Buenos Aires, Astrea, 2013, pag. 88. 15Més alla de ser todas ellas consideraciones arbitrarias y sin ningun sustento, lo cierto es que la Ley 26.522 -la cual no ha sido derogada- dispone en su art. 14 el procedimiento legal para resolver todas esas cuestiones esgrimidas en el Decreto impugnado. Dice el art. 14 de la LSCA que “EL presidente y Jos directores sélo podrén ser removidos de sus cargos por incumplimiento o mal desempeiio de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remocién deberé ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes del Consejo Federal de Comunicacion Audiovisual, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolucién que se adopta al respectc estar debidamente fundada en las causales antes previstas”. Es decir, que si los hechos esgrimidos en los considerandos del Decreto 236/2015 fueran ciertos, lo que deberia hacer el Poder Ejecutivo -o cualquier ciudadano- es presentar una denuncia contra los miembros del Directorio ante el Consejo Federal de Comunicacién Auiovisual y promover la destitucién de los directores, siguiendo el procedimiento administrativo legalmente estipulado a tales efectos y manteniendo -de esta forma~ 1a plena autarquia de la Autoridad de Aplicacién. Lo que jam4s puede hacer el Poder Ejecutivo es basar una intervencién de una ente autdrquico en supuestas y arbitrarias razones que tienen un procedimiento reglado para zanjarse legalmente. Esta falta de correspondencia entre las razones de hecho esgrimidas y el resolutorio adoptado, vician el elemento “causa” del acto administrativo atacado, derivando 16en la nulidad absoluta e insanable del mismo (cfr. Arts. 7 y 14 de la Ley N° 19.549). V.2.c: Vicio en la competencia. Nulidad absoluta. Fl vicio sobre la competencia resulta evidente, toda vez que el Poder Ejecutivo Nacional no puede disponer la intervencién de un ente autarquico. No se trata, como menciona el Decreto en sus considerandos de un ente descentralizado de la Administracién PGblica Nacional. El art. 10° de la LSCA dispone que la AFSCA es un organismo descentralizado y “autérquico”, que jam4s puede estar “a tiro” de intervencién por parte del Poder Ejecutivo Nacional, porque de ser asi se estaria retrocediendo en la independencia que quiso otorgarle el legislador, siguiendo los estandares internacionales en la materia mencionados en este escrito citando a la Relatoria sobre Libertad de Expresién de la cIDH. Es decir, que claramente e1 Poder Ejecutivo Nacional no tenia aptitud alguna por imperio constitucional, para dictar el acto administrativo que dicts. En relacién al vicio sobre la competencia, ha dicho Hutchinson que se debe diferenciar si la incompetencia es por razén de grado - y en principio v7subsanable- o si es sobre el conjunto de atribuciones del ente, en cuyo caso seré de imposible saneamiento.* Por tal razén, dada la evidencia de un vicio en el elemento competencia, se torna nulo el acto administrativo cuestionado (art. 14 de la Ley N° 19.549). V.2.d: Vicio en el procedimiento. No se siguié el proceso establecido en el art. 14 de la LSCA. Nulidad absoluta. El vicio en el procedimiento es uno de los mas evidentes del acto administrativo aqui cuestionado, dado la nitidez del art. 14 de la LSCA en cuanto dispone el procedimiento legal vigente para remover a los miembros del Directorio, respetando ¢1 derecho de defensa y por razones undadas de mal desemperio en sus funciones. Es decir, que si fueran ciertas las causas esgrimidas en los considerandos del Decreto 236/2015, lo legal hubiese sido iniciar el procedimiento de remocién del art. 14 de la LSCA, Bajo ningén concepto procede una intervencién del Poder Fjecutivo Nacional, teniendo en cuenta la autarquia del organismo. En consecuencia, el elemento “procedimiento” también se encuentra viciado, lo que deriva en la nulidad del acto administrativo. ® Hutchinson, Tomas; "Régimen de Procedimientos Administrativos”, 9° edicién, 1ra. reimpresion, Buenos Aires, Astrea, 2013, pig. 87. 18V.2.e: Palmaria inexistencia de los requisitos constitucionales para el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) en el caso del Decreto 13/2015. Nulidad absoluta del art. 23 decies del Decreto 13/2015. Uno de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, fue dictado como Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), regulados por el art, 99 inc. 3 de la Constitucién Nacional, la Ley N° 26.122 y por numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién que no deja ya lugar a dudas acerca de su excepcionalisimo uso por parte del Presidente de la Nacién, siempre que se den circunstancias muy particulares, las cuales no se dan en el presente caso, como veremos. La parte pertinente del art. 99 inc. 3 de la Constitucién Nacional dispo: “El Poder Ejecutivo no podré en ningin caso bajo pena _de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de caracter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trémites ordinarios previstos por esta Constitucién para la sancién de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos politicos, podré dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serén decididos en acuerdo general de ministros que deberén refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. Estamos hablando del Decreto N° 13/2015, citado por el Ministro Aguad en la conferencia de prensa en la al anuncié 1a intervencién de la AFSCA. En dicho Decreto, se ubicé a la AFSCA como dependiente del Ministerio de 19Comunicaciones, alterando de esta manera y por DNU, la caracteristica autaérquica de la Autoridad de Aplicacién, pilar basico de la garantia a la Libertad de Expresién. En el art. 99 inc, 3° de la Constitucién Nacional anteriormente citade, queda bien definida la cuestién de los DNU. Por principio general, los mismos son nulos de nulidad absoluta e jinsanable. Ese principio general cede unica y excepcionalmente, cuando la necesidad y urgencia hicieran imposible seguir los trémites ordinarios para la tramitacion y sancién de las leyes. ¥ tanto el Poder Legislativo -a través de la Comisién Bicameral Permanente y el tramite dispuesto en la Ley N° 26.122- como el Poder Judicial, deben revisar si se dieron esas circunstancias excepcionales que habilitarian en dictado de un DNU. Si no se dieran tales circunstancias, la nulidad del DNU puede ser declarada indistintamente por la Comisién Bicameral, a través del rechazo expreso del mismo, 0 por el Poder Judicial con el dictado de una sentencia que declare su nulidad por inconstitucional. Esta segunda opcién es la que se requiere con la accién aqui interpuesta. En diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha tenido que expedirse acerca de la validez de los DNU y ha formado una jurisprudencia pacifica al respecto. En el leading case “Consumidores Argentinos”, el Méximo fribunal ha fijado que “en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el unico érgano titular de la funcién legislativa, por lo cual los actos enanados del Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 99 inc. 3° de la Constitucién Nacional sélo pueden identificarse con una ley 20a partir de su ratificacién por aquél, pues desde ese momento, y no antes, existe la voluntad legislativa plasmada en una norma”. En esa misma direccién, se afiadié que “dado que el texto constitucional no habilita a concluir en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso 3° del art. 99 de 1a Constitucién Nacional sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda- habitualmente de origen politico circunstancial- sustituyendo al Congreso de la Nacién en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia-, cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la accién de amparo promovida con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/02- que introdujo modificaciones a la ley 20.091 (de entidades de seguros y su control), pues tal norma no supera el test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de dichas razones excepcionales”*’. Con mucha mayor contundencia, y en coincidencia con lo que se expresara ut supra acerca de la regla general de nulidad, la Dra. Argibay sentencié que “cualquier disposicién de cardcter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputerse prima facie inconstitucional, presuncién ésta que sélo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la Unica excepcidn admitida en 1a Constitucién a la °CSIN, “Consumidores Argentinos c/EN - PEN - Dto. 558/02 - SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", del 19/05/2010, T. 333, P. 633 (Voto del Dr. Maqueda}.. ig 2prohibicién centenida en el art. 99, inc. 3° de dicho texto, Mas recientemente, en un fallo de notable actualidad, la Corte Suprema confirmé que “la admisién de facultades legislativas por parte del Poder Rjecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujecién a exigencias formales, que constituyen una limitacién y no una ampliacion de la préctica seguida en el pais ("Verrocchi", Fallos: 322:1726). Asi, para el ejercicio de esta facultad de excepcién, el constituyente exige -adem4s de la debida consideracién por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, clectoral o del régimen de partidos politicos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relacién a esto Gltimo, es atribucién de este Tribunal evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fctico que justificaria la adopcién de decretos que retinan tan excepcionales presupuestos”* Agregé el Méximo Tribunal en el fallo citado de hace escasos dos meses que “cabe descartar de plano, como inequivoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisidn de su titular de imponer un derecho excepcional en circunstancias que no lo son. EL texto de la Constitucién Nacional no habilita a elegiz discrecionalmente entre la sancién de una ley o la fdem, Voto de a Ora, Arelbay. * CIN, “Asociacién Argentina de Compafias de Seguros y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ nulidad de acto administrativo”, del 27/10/15.imposicién mAs répida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”. En ese sentido, la Corte fijé las pautas objetivas que deben verificarse para que sea legal un DNU: “1) que sea imposible dictar la ley mediante el tramite ordinario previsto por la Constitucién, vale deci. ‘+ que las c4maras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriria en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunién 0 el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 0 2) que Ja situacién que requiere solucién legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trémite normal de las leyes (Fallos: 322:1726 cit.) Como puede verificarse con facilidad, en el caso del Decreto N° 13/2015 no dan ninguno de los dos supuestos. Tranquilamente los legisladores podrian reunirse si el Presidente llamara a sesiones extraordinarias; y no existe la urgencia tal que no se pueda seguir el trémite legislativo. En definitiva, no basta con que en los considerandos del DNU se exprese que existe “necesidad y urgencia” de manera dogmatica, sino que esas condiciones deben ser palpables y es el Poder Judicial quien debe verificar la existencia de las mismas. Y necesidad y urgencia es taxativamente eso: que a disposicion legislative sea absolutamente necesaria para el funcionamiento de la Repiblica y que sea extremadamente ay 23urgente para no permitir la normal intervencién del Congreso de la Nacion. En el caso del Decreto 13/2015, en sus considerandos deberia encontrarse motivada la “causa” del acto administrativo y, en consecuencia, deberia estar bien fundada la raz6n de utilizar el excepcionalisimo proceso del DNU. Sin embargo, alli se expresa escuetamente que “en funcién de la asuncién de la nueva gestidn gubernamental nacional resulta necesario adecuar la organizacién ministerial de gobierno a los objetivos propuestos para cada area de gestion, jerarquizando y reorganizando funciones en los casos que se requiera, con el propésito de racionalizar y tornar m4s eficiente la gestién publica, credndose nuevos organismos y disponiéndose transferencias de competencias”. Nétese la absoluta falta de “causa” y “motivacién” acerca de la necesidad y urgencia de modificar por Decreto la Ley 26.522 quitdéndole facultades a la AFSCA, mas alla de esas afirmaciones meramente dogmaticas. La real intencién del Poder Ejecutivo, lejana a la necesidad y urgencia, surge con nitidez de las notas periodisticas acompafiadas como prueba documental. Claramente, y siguiendo nuestro _— texto constitucional, si lo que pretende el actual Gobierno es cambiar la LSCA, lo que debe hacer es propulsar su modificacién mediante el envio de un proyecto de ley al Congreso, y no recurrir a un DNU impostando una necesidad y urgencia gue claramente no existe. Y si de verdad existiera necesidad y urgencia, lo minimo que debié haber hecho el Poder Bjecutivo es convocar a sesiones extraordinarias del Congreso de la Nacién, cosa que no hizo. 24