PRIMER AGRAVIO: Violación de la garantía de defensa en juicio.

En primer lugar, se ha visto vulnerada la garantía constitucional de defensa en

juicio, toda vez que ha existido un exceso de jurisdicción del Tribunal de juici
o, al aplicar un monto de pena superior al requerido por el órgano acusatorio. E
n el caso concreto, se ha fijado una pena única de nueve años de prisión, hacien
do caso omiso al quantum de ocho años solicitado por el Señor fiscal.
Como bien lo indica el voto en disidencia de la Doctora Ledesma en el fallo Lópe
z Márquez, Irma Armanda, CNCP, Sala III, 13/08/2008; “Debe casarse la sentencia
condenatoria en orden a la pena impuesta, si el a quo aplicó una pena mayor a la
requerida por el fiscal, y al individualizar el monto de la sanción tuvo en cue
nta como agravantes, circunstancias que no habían sido introducidas durante el d
ebate, pues ello resulta violatorio del derecho de defensa y del principio de c
ontradicción.”
Al respecto, la afectación del contradictorio también se presenta en razón de qu
e las circunstancias indicadas por los jueces para agravar la pena, no han sido
introducidas durante el debate, ni valoradas, y por ende, esta defensa no ha pod
ido ejercer correctamente su derecho de refutarlas oportunamente.
En este mismo sentido, los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, han manifestado en el
Recurso de Hecho Amodio, Héctor Luis s/ causa 5530; que “La plena jurisdicción r
econoce como límite máximo a su ejercicio los términos de la acusación, de modo
tal que si el sentenciante excede la pretensión punitiva del Ministerio Público
Fiscal, se pone en jaque el derecho de defensa”.
Siguiendo este lineamiento, son palabras de Maier que “El cambio brusco del punt
o de vista jurídico…, puede en ocasiones provocar indefensión, por lo inimaginab
le de la situación que se produce desde el ángulo de observación de la defensa t
écnica”. (Maier, Julio, Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, 2004, Tomo I. F
undamentos, p. 569.).
Esta defensa entiende que en la medida en que las reglas jurídicas que el tribun
al aplica a los distintos aspectos del caso no hayan sido debatidas y no se haya
permitido a la defensa alegar sobre tales cuestiones, la situación de indefensi
ón puede resultar prácticamente idéntica a la del cambio sorpresivo de calificac
ión jurídica.
En este orden de ideas, es claro Alberto Binder cuando señala que “Además del lí
mite fijado por el legislador, el juez tiene otro límite: aquel fijado por el ac
usador, sea éste oficial o privado”. (Introducción al derecho penal, editorial A
d-Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 297).
Esta misma posición fue expresada por la Doctora Ángela Ledesma en su voto en di
sidencia en la causa n 4833 “Lujan, Marcos Antonio s/recurso de casación” Regis
tro n 229/2004 de la Sala III de este Tribunal rta. El 3 de mayo de 2004” en la
que sostuvo que la cuestión planteada conmueve las bases el sistema de enjuicia
miento penal y remite a los presupuestos constitucionales fijados como presupues
tos mínimos del juicio previo. En tal sentido expresó que el principio del ne pr
ocedat iudex ex officio constituye un límite al ejercicio de la actividad jurisd
iccional y que como consecuencia de ello, el tribunal no puede expedirse más all
á de lo pedido. La sentencia no puede ser ultra petita, ni tampoco está facultad
o para fallar fuera de la pedida extra petita.
Este análisis se desprende de la doctrina sentada en el fallo “Tarifeño” (Fallos
: 325:2019), en tanto la sentencia no puede exceder a la acusación. No resulta o
cioso en este punto citar el voto del Dr. Hornos en el fallo Arguello, Carlos Ez
equiel s/recurso de casación", dictado por la sala IV de la CNCP el 12/11/07: “a
diferencia de lo que ocurre con el sentido y alcance de la acusación, que en nu
estro sistema se integra en dos actos procesales (conf. "Tarifeño", publicado en
Fallos 325:2019 y "Mostaccio", publicado en Fallos 327:120), la petición de pen
a se realiza únicamente en los alegatos finales. Tal como está diagramado nuestr
o proceso penal, es recién en esta etapa en donde se discute por primera vez el
monto de la sanción que corresponde. En este contexto, dijimos que cuando el fis
cal no fundamenta el pedido de pena, el imputado estaba, imposibilitado de rebat
ir las circunstancias agravantes y/o atenuantes que dieron lugar al monto de la
sanción. Esta afectación a sus posibilidades ciertas y efectivas de defenderse s
obre el asunto, también está presente en el supuesto de autos, puesto que la gra
duación de la pena impuesta no fue introducida en el debate previamente y, por e
nde, no pudo ser cuestionada por el imputado. No quedan dudas, entonces, que la
pena ha significado una sorpresa para él, al tratarse de un monto que nunca le f
ue informado, con lo cual estuvo fuera de sus legítimas previsiones”. Esta idea
se completa en otro fallo de la misma sala, “Teodorovich, Cristian David s/ recu
rso de casación”, del 6 de febrero del corriente año, donde el Dr. Panizzi acert
adamente recuerda que, aunque el juez exprese los motivos que llevaron a la impo
sición de ese monto de pena, dichos argumentos al no haber sido volcados en el d
ebate, no se le dio posibilidad a la defensa de rebatirlos.
SEGUNDO AGRAVIO: Violación a la garantía de imparcialidad.
Del mismo modo que resulta inaceptable que se pueda llegar a una condena sin que
el Ministerio Público la haya peticionado previamente, debe necesariamente conc
luirse que también resulta vinculante el concreto pedido de pena, como límite de
ntro del cual puede ejercer sus facultades jurisdiccionales.
Dicho proceder, lesiona la garantía de imparcialidad y el principio acusatorio,
en el cual una de las principales características lo constituye el hecho de qu
e las funciones de acusación y enjuiciamiento están divididas en órganos separad
os, siendo esencial entonces dentro de esta tesitura la idea de división de las
funciones de investigación y de enjuiciamiento por parte del juez.
La separación entre juez y parte, es el más importante de los elementos constitu
tivos del modelo teórico acusatorio. Es la base de las garantías orgánicas estip
uladas. Representa, por un lado una condición esencial de imparcialidad del juez
de la causa, y por otro, un presupuesto de la carga de la imputación y de la pr
ueba que pesan sobre la acusación.
Es así como la imparcialidad del juzgador se ve disminuida por cualquier actuaci
ón ex officio, al menos en su apariencia y, sobre todo, cuando tercia espontánea
mente en el debate y ejercita su potestad para imponer una pena más gravosa que
la pedida por la acusación, con la misma calificación jurídica, sin que previame
nte las partes hayan tenido siquiera la oportunidad real de debatir esa "tercera
opinión", rompiendo su hieratismo o su indiferencia institucionales. A partir d
e esa premisa se torna necesario dar un paso más para reforzar y garantizar al m
áximo esa cualidad socrática del juez situado por encima de las partes acusadora
s e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus prete
nsiones en relación con la culpabilidad o la inocencia. Hoy, cuando ya está fuer
a de cualquier polémica la necesaria separación de las funciones instructora y e
njuiciadora, desde las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en lo
s conocidos casos Piersack y De Cubber, expresamente recogidos por nuestra Corte
Suprema en Llerena, conviene avanzar progresivamente en ese camino para ir prec
isando más facetas en esa característica, esencia de lo judicial.