2u/i2/2003 13:41 S15719920 MAGDALENS CORNEIO PeG. 02/25 ADMINISTRATION DENISA ‘Recurso N?: 1042004 Recurso Num.: 104/2004 REC.ORDINARIO(c/d) Ponente Excmo. Sr. D, ; Manuel Gampos Sanchez-Bordona Secretaria de Sala: limo. Sr. D. Alfonso Llamas Soubrier TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION: TERCERA AUTO Excmos, Sres.i Presidente: =’ D, Ramén Trille Torres. Magistrados: D. Manuel Campos Sénchez-Bordona D, Eduardo Espin Templado D, José Manuel Bandrés Sénchez-Cruzat D*, Maria Isabel Perellé Doménech En la Villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil nueve HECHOS: Primero.- La Unién de Televisiones Comerciales Asociadas interpuso ante esta Sala, con fecha 16 de septiembre de 2004, el recurso contencioso- ‘administrativo némero 104/2004 contra et Real Decreto namero 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Inversion i23/12/2099 13:41 918719928 WOGDALENA CORNEJO Pac. 03/25 ‘Recusso N?: 104/2004 ADMINISTRAGION DenuSTCLA obligatorla para ta financiacton anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematogrdficos y peliculas para television, europeos y espafioles. Sogundo.- En el mismo escrito formulé demanda, en la que alegé los, hechos y fundamentos de Derecho que considers oportunos y supli dictase sentencia “por la que, estimando esta demanda, declare: ‘@) La inaplicacion tanto del Real Decreto impugnado como del articulo 8.1 de fa Ley 25/1994, en su redaccién dada por la disposicion adicional segunda de la Ley 15/2001, por las vulneraciones en que incurren del Derecho comunitario europeo. Ste b) La nulidad del mencionado Real Deoreto por vulnerar el atticulo 31 CE. ©) Subsidiariamente, para el caso de que no se adoptara el pronunciamiento solicitado en el apartado a), se deciare la nulided del Decreto 1652/2004, en cuanto desarrolla una norma con rango de ley -6! articulo 5.1 do la Loy 25/1994 en su redaccién dada por la Disposicién adicional 2° de la Ley 15/2001- que és contraria a los erticulos 14, 20, 31 y 33 de la Constitucién. Este pronunciamicnto exige ol planteamiento previo de una cuestién de inconstitucionalidad conforme se solicita mediante otrosi en ¢! presente escrito". Por olrosi interesé el recibimiento a prueba, la formulacion de una cuestién de inconstitucionalidad del articulo 5,1 de la Ley 25/1994, la formulacién de una cuestién prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la medida cautelar consistente en la inaplicacion inmediata del articulo 5.1 de la Ley 25/1994 y del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, asi como fa suspension de vigencia de esto tiltimo. Tercero.- El Abogado del Estado contest6 a la demanda por escrito de 410 de marzo de 2006, en el que aleg6.los hechos y fundamentacién juridica que estimé pertinentes y suplic6 a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando integramente a! Real Decreto impugnado”. Por otrosi se opuso al recibimiento a prueba, al plantearniento de la cuestion de inconstitucionalidad y al de la cuestién prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Cuarto.- La Federacion de Asoclaciones de Produciores Audiovisuales Espafioles (Fapae) contest a ta demanda con fecha 20 de abril de 2005 y suplicd sentencia “por fa que, desestimando fntegramente la demanda presentada por Unién de Televisiones Comerciales Asocladas, contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, confirme el mismo”. Por otrosi interesé el 2zisiz/7ees 13:ai 915719928 NAGDALENA CORNEIO Pas. 4/25 ‘Recurso N* 104/2004 ADMASTRACION _ ‘OR IUSTICIA recibimiento @ prueba y se opuso tanto al planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad como al de la cuestién prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Quinto.- Por providoncia de 27 de abril de 2005 se tuve por caducado en dicho tramite al Ente Pablico R.T.V.E. Sexto.- Por auto de 27 de mayo de 2005 la Sala acordé el recibimiento a prueba. 7 ‘S6ptimo.- La Unién de Televisiones Comerciales Asociadas presento 4 ‘escrito de conclusiones con fecha 24 de abril de 2006 en el que suplicé ~gentencia en e! sentido suplicado en la demanda y en particular: a) Declare que el Real Decreto 1652/2004 impugnado, y of precepto que desarrolla de la Ley 25/1904 (artioulo 6.1) en su redaccién vigente dada por Ley 16/2001, son inaplicables por ser contrarios al Derecho Comunitario; dectaracién que puede ir precedida, si la Sala lo considera necesario y de conformidad con lo dispuesio en el articulo 234 del Tratado CE, de la formulacion de una cuestién prejudicial sobre ta compatitiidad de! artioulo 9.1 de la Ley 25/1904, en su redaccién vigente, con ef Derecho Comunitario. b) En defecto de lo anterior, y previa la necesaria cuestién de inconstitucionalidad referida al articulo 5.1. de ta Ley 25/1984 en su fedacci6n vigente, declare que el Reglamento impugnado ee nulo por contravenir los articulos 14, 20, 31 y 33 de la Constitucién. ©) En todo caso, declare que el Real Decreto 1652/2004 impugnado es nulo en cuanto se excede de una mera regulacién procedimental por pasar a definir algunos de los elementos de la obligaclén de financiar cine Impuesta por el arliculo 6.1 de la Loy 26/1994". Octave. La "Federacién de Asociaciones de Productores Audiovisuales Espattolés" presentd sus conclusiones por escrito de 10 de mayo de 2006 en el que suplicé ta desestimacién del recurso. Por oirosi solicit a la Sala "acuerde como Dillgencias Finales ta préictica integra de la prueba, que ya fue propuesta y admitida en su momento procesal oportuno", Noveno.- El Abogado del Estado presentd sus conclusiones con fecha 30 de mayo de 2006 y suplicd "sentencia de conformidad con lo soligitade en nuesiro escrito de contestacién a la demanda".ausiziraas 13:41 18719928 MAGDALENA CORNEIO PAG. 25/25 Recusso N’:108/2004 ADUDISTRACION DE TUSTICIA Décimo.- Por providencia de 23 de enero de 2007 ta Sala acordé suspender el sefielamiento para olr a las partes sobre el contenido del reenvio. prejudicial al Tribunal de Justicia de tas Comunidades Europeas y el planteamiento de la cuesti6n de inconstitucionalidad. Undécimo.+ EI Fiscal evacué el tramite conferido el 26 de febrero de 2007 en el sentido de que "concuriendo los requisitos antes citados, nada tenemos que oponer al planteamiento de la cuestién prejudicial que se nos consulta” y que "las dudas de la Sala, las opiniones encontradas de las partes, de un lado la actora y de otra las demandadas, junto con el cumplimiento de tos mencionados requisitos del art. 35 LOTC, permiten ¢! planteamiento de ta oportuna cuestién de inconstituclonalidad”. Duodécimo.- EI Abogado de! Estado presenté sus alegaciones por escrito de 27 de febrero de 2007 en ef sentido de que “no resulta necesario plantear ni la cuestion prejudicial ante el Tribunal de ta Union Europea, ni la cuestién de inconstitucionalidad ante nuestro Tribunal Gonstitucional”. Declmotercero.» La Federacion de Asociaciones de Productos Audiovisuales Espafioles present6 escrito en el que manifesté su “expresa coposicion af reenvio prejudicial y 4 ta cuesti6n de inconstitucionalidad”, Decimocuarto.- La Unidn de Televisiones Comerciales Asociadas presenté sus alegaciones el 1 de marzo de 2007. Decimoquinto.- Por auto de 18 de abril de 2007 la Sala acord6: "Primero, Suspender el provedimicnto hasta la resolucién del incidente prejudicial. Segundo.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 234 de| Tratado CE, plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes ouestiones prejudiciales: A) Fi articulo 3 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la actividad de radiodifusion televisiva, en su version modificada por la Diractiva Q7/SGICE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio do 1997, gpenmite alos Estados miembros imponet a los operadores de television la obligaci6n de destinar un porcantaje de sus ingresos de cexplotacién para la financiacion anticipada de peliculas cinematograficas y para television europeas? 42/12/2009 13:41 S18719978 NBGDALENA GORNEIO PAG. 06/25 ‘Recurso N* 1042004 One B) Para el caso de que la respuesta a la cuestién precedente fuera afirmativa, resulta conforme con aquella Directiva y con el articulo 42 del Tratado CE, puesto en relacién con las demas disposiciones: singuiares 4 las que éste so refiere, una norma nacional que, ademas. de incluir fa obligacién de financiacion anticipada ya expuesta, reserva el 60 por ciento de dicha financiacion obligatoria a obras en lengua original espafiola? ©) La obligacion impuesta por una norma nacional @ los operadores de television de que destinen un porcentaje de sus ingresos de explotacién para la financiacion anticipada de peliculas cinemalograficas, de cuya cuantia un 60 por ciento ha de destinarse especificamente 1 obras en lengua original espafiola mayoritariamente producidas por la industia cinematogréfica espafiola, zconstiuye una Syuda de! Estado en beneficio de dicha industria, on ol sentido dot aiticulo 87 del Tratado CE?” Docimosexto.- Con fecha 11 de marzo de 2009 tuvo su entrada on el Registro General del Tribunal Supremo la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Asunto prejudicial C-222/07, do fecha 5 de marzo de 2009, que deciar6: "4) La Directiva B9/S52/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 41989,. sobre la coordinacién de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de loo Estados miembros retativas al ejercicio de actividades de radiodifusin tolovisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Pariamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y, més concretamente, su articulo 8 y el articulo 12 CE deben interpretarse en el semiido de que no se opanen a una modida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en ol procedimiento principal, que obliga a los operadores de television a destinar ol 5% de sus ingresos de explotacion a la financlacin anticipada de peliculas cinematograficas y de television europeas y, més concretamente, ol 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro. 2) El articulo 87 CE debe intorpretarso on el sentido de que una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimicnto principal, que obliga a los operadores de televisiin a destinar el 5% de sus ingresos de explotacién a la financiacién anticipada de peliculas cinematograficas y de television europeas y, més concretamente, ef 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera de las lengus oficiales de este Estado miembro no constituye una maga del Estado on beneficio de la industria cinematografica de ese mismo iembro.” Decimoséptimo.- Por providencia de 5 de marzo de 2009 se dio traslado de la sentencia a las partes. La Federacion de Asociaciones de 1 521/12/2003 18:41 918719928 MAQDALENA, CORNEIO PAG. 07/25 Recurso N": 10872004 ofan Productores Audiovisuales, la Unién de Televisiones Comerciales Asociadas, la Entidad de Gestién de Derechos de los Productores Audiovisuales y el Abogado de! Estado presentaron sus alegaciones por escritos de 7 de abril, 8 de abril, 8 de abril y 21 de abril de 2009, respectivamente, Decimoctavo.- Por providencia de 9 de septiembre de 2009 se nombr6 Ponente al Excmo. Sr. Magisirado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se sefialé para su Votacién y Fallo ol dia 3 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar. ‘Siendo Ponente el Exemo. St. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala RAZONAMIENTOS JURIDICOS Primero.» La Unién de Televisiones Comerciales Asociedas ha recurride ante esta Sala ol Real Decreto nimero 1652/2004, de 9 de julio, por 1 que se aprueba el Reglamento que regula la Inversin obligatoria para la financiacién anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematogratfioos y peliculas para televisién, ouropeos y espafioles. El Real Decreto 1652/1004 desarrolla de modo parcial fa legisiacion espafioia en materia de television y cinematograffa. En concreto, viene a ser un eslabén mas -de cardcter reglamentario- en Ja cadena normativa iniciada por ef apartado cinco del articuio nico de la Ley 22/1999, de 7 de junio, que introdujo un segundo pérrafo en el apartado 1 del artfculo 5 de la Ley 25/1904, de 42 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento juridico espafiol ta Directive 89/552/CEE del Consejo, sobre a coordinacién de- disposiciones egales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la actividad de radiodifusion tolovisiva. La evolucion de este bloque normativo ha sido la siguiente:21/12/7009 13:41 915719928 NAGDALENA. CORNEIO Pas. €8/25 ‘DewwsTicl ocutso N?: 1092004 A) La Ley 22/1999, a modificar o! articulo 5 de ta Ley 26/1994, impuso ‘a los operadores de television la obligacién de destinar cada afio el cinco por siento de sus ingresos de explotacién del afio anterior a la financiacién de peliculas cinematograticas y para television europeas, en los siguientes terminos: *Anticulo 5. Obras europeas. 1. Los operadores de television deberdn reservar el 51 por 100 de su tiempo de emision anual a la difuston de obras audiovisuales europeas. Para el curplimiento de esta obligacion, Geberén destinar como minimo, cada afio, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos dovengados durante el ojercicio anterior, conforme a su cuenta de explotacién, a la financiacién de largometrajes cinematograficos y peliculas para television europeas" 8) La Disposicién adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de Fomento y Promocién de la Cinematografia y el Sector Audiovisual, modificé el segundo patrafo del apartado 1 del articulo § de la Ley 26/1994, de 12 de julio, para dotarle del siguiente contenido: *Disposicién adicional segunda, Inversion de los operadores de television. ‘Se modifica el segundo pétrafo del apartado 1 del articulo 5 de Ja Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento juridico espafiol a Directiva'89/652/CEE, sobre la coordinacion de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusién televisiva, modicad por la Ley 22/1909, de 7 de junio, que queda con la redaccién lente: ‘Los operadores de television que tengan la responsabilidad editorial de canales de televisiéri en cuya programacion se incluyan largometrajes cinematograficos de produccion actual, es decir, con una antighedad menor de siete afios desde su fecha, de produccion, daberan destinar, como minimo, cada afio, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotacton, a la financiaciin anticipada de la produccién de largometrajes y cortometrajes cinematografioos y peliculas para television euiropeos, inciuides los supuestos contemplados en el articulo 6.1 de la Ley de fomento y promocién de la cinematografia y del sector audiovisual. El 60 por 100 de esta financiacién debera destinarse a producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en Espafia. ‘A estos efectos se entendera por peliculas para television las ‘obras: audiovisuales de caracteristicas similares @ los largometrajes cinematogréficos, es decir, obras unitarias de duracién superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotacién comercial no incluye la exhibicion en salas de cine; y por ingresos de 7vayi2/zeea 13:41 915719328 MAGDALENA OORNEIO Pag. 09/25 ‘Recurso N?: 104/2004 Saal explotacién, los derivados de la programacion y explotacién del canal 0 canales de television que dan origen 2 la obligacién, reflejados en sus cuentas de explotacién auditadas. EI Gobierno, previa consulta a todos los sectores interesados, podré establecer reglamentariamente las duraciones exigibles para considerar una obra audiovisual como pelicula para television’.” C) Segin su propio predmbulo, e! Real Decreto 1652/2004 trata de resolver determinadas “dudes” surgidas a raiz de las modificaciones legislativas que se acaban de citar. Literalmente afirma aquel preambulo que en el texlo se inoorporan “normas tendentes a faciltar la aplicacién de la norma reguladora de la financiacién de las producciones cinematograficas europeas. Para ello, centra su atenoién en dos elementos fundamentales: ‘eémo computar la facturacién de fos operadores de tolevisiin y cémo computar la cuota destinada a adquirir producciones cinematograficas europeas. A estas regias se affaden otras que abordan otras cuestiones centradas en hacer. efectivo el cumplimiento de la obligacién y velar porque haya transparencia en las labores de comprobacion y saguimiento que debe hacer la Administracién competente.” A estos efectos, fas disposiciones mas relevantes del Real Decreto 1652/2004 son las siguientes: “Articulo 1. Ambito de aplicacion. 4. Eatan sujetos a lo dispuesto en este Reglamento los operadores de television cuya inepecoion y control sea competensia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 192 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora a} ordenamiento juridico espafiol la Directiva 89/552/CEE de! Consejo, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentartas y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusion televisiva. 2. De acuerdo con la mencionada Ley, se entiende por operador de television la persona fisica o jurfdica que asuma la responsabilidad editorial de la programacién televisiva y "que fa transmita o fa haga transmitir por uri tercero, Asimismo, se considerarén establecidos en Espafia aquellos operadores que cumplan las condiciones previstas en el attioula 2 do la cltada Ley 25/1994, de 12 de julio.” “Articulo 6. Obras audiovisuales cuya financiacién se computaré. Las obras audiovisuales, de fiecién, documentales © animacién cuya financiacién podré computarse seran las siguientes: 821/12/2008 ADMINSZRACION ‘Ppprosnera iara1 915719928 MAGDALENA CORNEIO Pag. 10/25 Recarso N's 1042006 a) Las largometrajes y cortomelrejes cinematogréticos. ») Las peliculas para televisién, entendiendo por tales cualquier génoro de obras audiovisuales de caracteristicas similares @ los fargometrajes cinematogréficas, es decir, obras unitarias de duraciin superior a 60 minutos con deseniace final, con la singularided de que su xplotacion comercial no incluye la exhibicion en salas de cine. Se excluyen las obras audiovisuales por eplsodios, cualquiera que sea el niirhero de éstos. Para distinguir estas ditimas obras de aquelias peliculas para television que, en razén de su duracion, puedan ser abjelo de emision Givida en dos partes, cuando se produzoa fa emision en estas condiciones se considerara que dichas peliculas no podrén tener una duracién euperior 2 150 minutos. Dichas peliculas deberén obtener fa calificacion por grupos de edad y, on su caso, el cettificado’ de nacionalidad espafiole, de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley 15/2001, de 9 de julio, y en el articulo 3 det Real Decreto 5276/2002, de 14 de junio, por el {que 0 regulan medidas de fomento y promocion de la cinematografia y Ja realizacién de peliculas en coproduccion, respectivamente. ©) Las obras que, no estando incliidas en los parrafos anteriores, se encuentren comprendidas en los supuestos contemplados en el atticulo 8.1 de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de Fomonto y Promocion de la Cinematografia y el Sector Audiovisual, esto ¢s, peliculas, cualquiera que sea su soporte, de nuevos realizadores, experimentales, documentales, pilotos de serie de animacién o de decidide cardcter cultural.” ‘Segundo.- El Real Decreto sobre ouya adecuacién a Derecho surgen Jas dudas que se cohvertiran en motives determinantes del plantoamianto do esta cuestion de inconstitucionalidad, es, pues, en fo esencial, o bien transcripeién de una norma con fuerza de ley o bien desarrollo de ella, En la cuestion clave del ltigio (/a inversién obligatoria) el regiamento no hace sino concretar clertos extremos respecto al modo en que los operadores de television han de cumplir la obligacién legal de destinar, como minimo, cada aio, e! 6 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotacién, a la financiacién anticipada de la producoién de largometrajes y cortometrajes cinematogréificos y peliculas para television europeos. Dada a coincidencia de base entre el Real Decreto 1652/2004, sobre cuya validez esta Sala ha de pronunciarse, y el precepto con fuerza de ley 923/12/2009 13:41 BERT sus719928 MaGDALENA CORNEIO Pag. 11/25 Recusse N* 1042004 euyo onjuiciamiento corresponde al Tribunal Constitucional y ante fas dudas que a continuacién expondremos gobre su adecuacion a la Constitucion, la validez constitucional del citado precept legal condiciona directamente ef resultado del recurso contencloso-administrativo, Concurren, por lo demds, el resto de los requisites procesates exigidos on el articulo 35.2 de la Ley Organica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para el planteamiento de la cuestién de inconstitucionalidad: han sido ofdes las partes y el Ministerio Fiscal al respecto y el recurso se hala concluco, tan ablo pendiente de dictar sentencia. Es cierto que la decision final de esta Sala habré de analizar también las implicacionas que en ol ltigio pudieran deriverse de la sontencia dictada & de marzo de 2009 por el THbunal de Justicia de las Comunidades Europeas al resolver la cuestion prejudicial que le planteamos (asunto G-222/07), pero no fo es menos que el juicio de conformidad a derecho del Real Decreto esta necesariamonte ligado a ta validez constitucional de la norma legal mencionada, La relovancia para el fallo y I portinencia del planteamiento de la cuestién resultan, pues, innegables al advertir que si el segundo parrafo del apartado 1 dot articulo 6 de la Ley 25/1894, en su version modificada por les leyes 22/1999 y 15/2001 (es decir, la norma legal que instaura la obligacién de inversi6n) fuera declarado contrario a la Constitucién, ol Real Decroto 4652/2004 que no hace sino desarrollar aquél a fin de concretar determinados extremos relatives a su puesta en practica, se veria igualmente desprovisto de validez. Tercero.- La vigencia del precepto legal cuestionado se ha mantenido fen las ulteriores leyes y regiamentos sobre la materia. En concreto, la Disposicién transitoria Gnica de la Ley 5512007, de 28 de dioiembro, del Cino, establece que “en tanto no se produzca el correspondiente desarrollo reglamentario y en todo aquello que no se oponga a las previsiones de esta Ley, mantendrén su vigencia las siguientes normas [...] c) Real Decreto 4652/2004, de 9 julio, por el que se aprueba e} Reglamento que regula la inversion obligatoria para la financiacién anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematogréficos y peliculas para televisién, europeos y esparioles” 10zaf2/20e3 13:41 815718928 MAGDALENS CORNEIO PAG, 12/25 ADMINISTRACION DEDISTICA ‘Receso N* 10472004 Por su parte, el Real Decreto 2062/1998, de 12 de diciembre, al desarrollar la Ley 66/2007, del Cine, contiene una Disposici6n adicionat (quinta) sobre la “inversién de los operadores de television’, que se refiere de modo espectiico a la “orma de aplicacién del porcentaje del § por 100 de inversi6n obligatorta de los operadores de televisién prevista on la disposicion adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de Fomento y Promocién de la Cinematografia y el Sector Audiovisual’. Cuarto.- En el fundamento juridico o: de 6 de abi, of Tribunal Constitucional hace una sintesis de su jurisprudencia ‘sobre la libertad de empresa en e} marco de la economia de mercado, reconocida en el articulo 38 de la Constitucién. Con citas 0 transoripciones de anteriores sentenclas constitucionsles (las correspondientes a los nmeros 37/1981, 83/1984, 68/1986, 25/1993, 127/1984 y 109/208) reitera en aquélla, os rasgos esenciales de fa libertad de empresa segin la doctrina cconstitucional, que podrian resumirse en estos términos! A) Existen unos “limites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema econdmico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos limites [...] esté asegurado por una doble garantia, la de la reserva de Ley y la que resulta de fa atribucién @ cada derecho o libertad de un niteieo de! que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. No determina la Constituclén cual sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscilarse han de ser resuoltas por este Tribunal”. ) "Si la Consttucién garantiza el inlolo y el mantenimiento de ta actividad empresarial “en libertad”. ello entrafia en el marco de una economia de mercado, donde este derecho opera como garantia institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisién no sélo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mereado, sino también para establocer los proplos Opjetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencién @ sus TeGUTSOSy a las condiciones de! propio mercado. Actividad empreserial que, por fundamentarse en una lipertad constitucionalmente garantizada, ha do ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parle, con plena sujecién a la normativa sobre ordenacién del mercado y de la. actividad econémica generat", ul21/12/2008 13:41 ADMEISTRACION ESTA 915719928 MAGDALENA CORKEO PAG, 13/25 Reourso N's 1042004 é \ ©) "La vigencia de Ja libertad de empresa no resulta constitucionalmente recqucbrajada por el hecho de la _existencla~de limitaclones derivadas de les reglas que discipfinen, reporeionada razonablemente, el mercado”. D) "De lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de ta libertad de empresa el principio, recanocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitucién reconooe garantias absolutes, Jae restrigciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que ‘sean propgrsignadas, de modo que, por adécuadds, contrbuyan a la ‘consecucién del fin conetitucionalmente legitimo al que propenden y por int s hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pecoran ) suporié?y fara ta esfera de libertad ptiblica protegida, un sacrificio menor". En el fundamento juridico octavo de ta misma sentencia constitucional 44212008, una vez trariscritos los “criterios de acuerdo con los cuales debe enjuiciarse fel precepto legal] respecto a su posible lesion de la libertad de empresa’, el Tribunal Constitucional afirma que forma parte de la garantia inverta on el articulo 38 de la, Constituctén “la libertad wort. entendida ésta, junto « la@ibsrtad de inversion y la libertad de Ci tuna de las verlientes imprescindibles de la primera". Lo cual no impide mo. que se les impongan determinadas exigencias siempre que no constituyan una “restriceion desproporcionada” de la libertad misma. La lectura de estas sentencias pone de relieve cémo la identificacion conerecion del contenido mismo del articulo 38 de la Constituci6n precisa un trabajo progresivo de decantacién jurisprudenoial que quizas no ha llegado a eu final y en cuya claboracién las referencias hasta ahora gxistentes proporcionan, sin duda, una sélida base pero requieren ulteriores Aesartol que contribuyan a precisar hasia dénde se extionde la garantia, icio de esta Sala, la imposicion por ley a una o @ varias ‘empresas del destino obligatorio que han de dar a sus inversiones, con la ‘consiguiente vinculacién de una parte de sus recursos propios -conoretamente un determinado porcentaje de sus Ingresos, no de sus beneficios- constituye una restricoién de fa libertad qu rantiza el articulo 38 de la Constitucion, restriccion es tanto mas felevant? cuanto que el destino forzoso de fas 1221/12/2009. 13:41 ADMIPESTRAGION DERETOA. cas7iss23 NAGDALENA CCRNEIO Recprso N 1042004 & inversiones no corresponde al ol televisiva) sino a un cinematografica). PAG. 14/25 ctividad (la difusion {la producci6n La “libertad de inversion” se integra en ef nticleo mismo de} facultades propias del principio, debe ser ajene a imposicionss forzosas por parle de los poderes piiblicos, incluldo el poder legislative. La capacidad de decidir de modo aylénomo dénde y en qué invertir los reoursos propios es parte del néicleo os ingfeponiole;de la libertad empresarial, eu mnomia de mercado y, en ‘etraer de los beneficios empresariales las cantidades que consideren oporiunas, en el marco de un sistema tributario que responda a las exigencias del articulo 31 de la Constitucién, Con los fondos asf recaudados el Estado realizara su “asignacién cequitativa,inetrumentada en el presupuesto de gastos. Tienen, pues, aquellos poderes plena habiltacién para establecer un marco tributario que contriouya a propiciar la inversion en determinados sectores, adoptando normas fiscales de muy amplio espectro (bonificaciones, exenciones, régimen de amoriizaciones, deducciones, efcétera) con esa misma y legttima finalldad. De manera singular, ademas de los instrumentos tributarios y presupuestatios, e! legislador podré igualmente adoplar medidas de subvencién, incentive, fomento o promocién de determinadas inversions empresariales, estimulando directa o indirectamente aquellas que considere més adecuadas a los intereses generales. Su capacidad de configuracion normativa no tendra otros limites, en este sentido, que los marcados por el respeto a las disposiciones de cardcter comunitario en materia de ayudas de Estado y a las normas reguladoras de la defensa de la competencia. No so discule en este proceso la viabilidad de tas ayudas publicas a sectores determinados, como es et de la produccién cinematografica: of Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha afirmado de mado expreso, ante el planteamiento de la cuestion prejudicial que esta Sala hiciera en su dia, que la invetsiOn obligatoria objeto de litigio no es una ayuda de Estado en el sentido del Tratado CE (apartados 41 a 47 de la sontencia de 5 de marzo de 2009, dictada en el asunto C-222/07). 13 eal &2/2/2009 13:41 91719928 MAGDALENA CORNEIO Pac. 15/25 Reeusso NY: 104/2004 ramen Podré igualmente el legislador, en atencién a estas mismas consideraciones, incluso prohibir ciertas inversiones empresariales o condicionarlas a determinados requisitos (de solvencia, de respeto de normas técnicas, entre otros) que sean adeouados, Por motivos de defensa de la competencia, en el marco del contro! de concentraciones, los poderes pilblicos pueden, en su caso, exigir determinadas desinversiones para evitar que se consoliden situaciones de posicion de dominio en detrimento de la competencia en el mercado. jnnecesario es decir que las decisiones auténomas de las empresas: sobre sus propias inversiones slo podrén hacerse efectivas en la medida en que respeten e! marco normative propio del sector correspondiente pues, como ya. hemos exouesio|razones de interés general bueden moduler y far ince a aquiéllas. Todo ello forma parte del normal juego de la ordenacion del mercado ya que Ia libertad garantizada en el articulo 38 de la Constitucién no implica ni la desregulacion ni la ausencia de intervenci6n estatal ni la supresion de limites y controles establecidos o impuestos por el Estado. Lo que, a juicio de esta Sala, no puede sin embargo él legislador, salvo [essen ear ee ene lj migmo el destino forzoso de las inversiones empresariales. En principio, fa decisién sobre la Inversion de los recursos (privadios) do las empresas corresponde a éstas, sin perjuicio de que parte de aquéilos sean transferidas coactivamente, por la via de los tiibutos, al sector piblico y se conviertan de este modo en “recursos piblicos" de los que et Estado puede, obviamente, disponer. Sexto.- La inversién obligatoria de los operadores televisivos en las producclones cinemiatograticas no viene impuesta por la Directiva 89/552/0EE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinacion de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los-Estados miembros relativas al efercicio de la actividad de radiodifusion televisiva, modificada por la nueva Directiva 97/36/CE, del Pariamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997. En el apartado 17 de su ya citada sentencia de 5 de marzo de 2009 el Tribunal de Justicia afirmé que los atticulos 4 y 5 de aquella Directiva (esto es, los que imponen determinadas obligaciones a la activided de los operadores “421/12/2003 13:41 918718928 MAGDALENS CORNEIO PAG, 16/25 DEENA, Reeurso N"; 1042004 de television) "no se refieren a dicho supuesto”, La Directiva, pues, no ofrece base para obligar a los operadores de television a destinar una parte de sus ingresos de explotacién a la financiacion anficlpada de peliculas cinematogréificas y para la television ouropeas, Incluidas las espafiolas. En consecuencia, aun cuando la obligacion de Inversién se haya incuido en una ley (la 25/1994, de 12 de julio, uiteriormente modificada) por la que 6 afirma incorporar al ordenamiento juridieo espaol a Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentatias y administrativas de los Estados miembros, relativas af ejercicio de actividades de radiodifusién televisiva, en realidad se trata de una medida legislativa sjena al texto comunitario y en modo alguno impuesta por éste. Séptimo.- Tampoco la obligacién do invertir en Ia financiacin de peliculas cinematogréficas a cargo de los operadores de television deriva det régimen concesional bajo el que éstos desemperian su actividad. La obligacion legal de invertr en las producciones cinemalogréticas nace extramuros de ias disposiciones que en Espatia regulan la gestion, directa 0 indirecta, det servicio piblico de television. Las condiciones bajo las que se adjudican las concesiones, cuando se trata de gestién indirect, o bajo las que han de actuar las entidades de titularidad piblica estatales o autondmicas en régimen de gestion directa no incluyen las exigencias de financtacién objeto de recurso. De hecho, ta obligacion de invertir que aparece en la Ley 25/1984, por efecto de la Ley 22/1999, y se modifica en las feyes ulteriores ni siquiera se exige a todos los operadores televisivos, esto es, @ todos los concesionarios del servicio pliblico, lo que pone de relieve la disociacion conceptual y legal enire éste y aquélla. Tan s6lo quedan obligados los operadores cuyos canales de televisi6n incluyan en su programacién largometrajes cinomatograficos con una antigiiedad menor de sicto afios desde su fecha de produccién. La imposici6n en cuanto tal, esto es, ef destino forzoso del cinco por iento de la cifra total de ingresos de los referidos operadores televisivos a la financiacién anticipada de producciones cinematogréficas, resulta, pues, ser ‘ajena a las razones que han determinado ta opci6n legislativa por la figura det servicio pablico televisivo. 1521/12/2003. 13:41 ADRANISTRAGON ‘DEUSTICA 919719323 MPGDALENA CORNEIO PAG. 17/25 Recesso NY 1047005 Octavo.~ A partir de las premisas anteriores, ol designio de Ja madikla legislativa debe buscarse_en_e! fomento_y produccién de la_creacién y produccién cinematograficas. Dadas las caracteristicas proplas de este sector, cuya dimensién cultural ha de ser reconocida, el legislador ha optade por una medida que sacrifica la libertad empresarial de los operadores televisivos a fin de aumentar y facilitar la financiacion de determinadas creaciones y producciones cinematograficos. Los creadores y productores cinematograficos disponen, a partir de la entrada en vigor de la ley, de 1a garantia de contar (en ‘su conjunto) con las inversiones correspondientes al cinco por ciento de los ingresos de explotacién de aquéllos. Las|razones imperiosas de interés general jue pudieran legitimar una restriccién en la libertad empresarial de invertir se han de valorar segiin los ofitros que han quedado expuesios ona sintests de la deetina constiucons! antes resefiada. — © Las restriociones adquieren su legitimacion si son tédecuadas)a la conseoucién del fin constitucionalmente legitimo al que propenden” y resultan idispen: , esto es, “ineviteblemente preferidas a otras que pudieran suporier, para la esiera de libertad piiblica protegida, un sacrificio menor”, El canon de proporcionalidad se convierte, de este modo, en el crterio clave para u enjuiciamiento, A juicio do esta Sala la restriccion objeto de debate pudiera no cumplir aquellas condiciones. En primer lugar, sin negar -antes al contrario- que el apoyo a la cinematogratia europea por parte de fos poderes piblicos sea un fin constituclonaimente legilimo, su consecucién ya viene instrumentada mediante numerosas medidas legislativas y reglamentarias que lo aseguran. Ante lo que se progenta como una situacion en fa que el mercado, por si solo, no parece ser capaz de asegurar a rentabilidad adecuada de todas las producciones cinematograficas, la Ley 15/2001, de 9 de julio, porla que se regula el fomento y [a promocién de la cinematogratia y el sector audiovisual (y uteriormente la Ley 55/2007), insteura ayudas pdblicas de muy diverso género para la produccién, distribucién y explotacién cinematogréficas, en buena parte bajo la forma de subvenciones no reintegrables. Este régimen de incentives, caracterizado por asignar importantes cantidades de fondos piiblicos al servicio de aque! fin, se plasma en 16 leADURNESTRACION 24/12/2089 La:41 915719928 MAGDALENA, CORNESO PAG, 18/25 ‘Recusso'N?:104/2004 Enver, actuaciones piblicas que ofrecen, en primer lugar, un marco de financiacién privilegiado, con la garantia dot Instituto de la Cinemafografia y de las Aries ‘Audiovisuales que suscribe convenios de cooperacion con bancos y entidades de crédito para faciitar y ampliar la finanoiacion de las actividades de los productores, distribuidores, exhibidores y de las industrias técnicas, Se ‘obtienen, con esta medida, créditos para la inversion a tipos inferiores a foe da ‘mercado, subvencionados con fondos pablicos. En segundo lugar, se instaura un régimen de ayudas piblicas directas a la produccién, tanto si se trata de ayudas anticipadas, basadas on meros proyectos, como si se trata de ayudas posteriores al estreno, en funcién de la recaudacién obtenida en las salas de proyeccién: en este itimo caso et régimen de la subvenciGn resulta tanto de un porcentaje general como de un complement equivalente al 38 por ciento do la inversién hecha, sujetos ambos a determinadas condiciones y Iimites presupuestatios. Existen asimismo ayudas para el desarrollo de guiones, entre otras madalidades do fomento de la actividad. En teroar lugar, existen estimulos a la distribucién de las peliculas comunitarias en las salas de proyeccién espafiolas, bajo la formula de subvenciones directas calculadas sobre la base de un porcentaje de los gastos corespondientes; ayudas a los productores para gastos de particinacién y de promocién durante los festivales, asi como para cubrir los costes de la organizacién de éstos. Y fodo ello al margen de Jos incentives pibiicos establecidos por las Comunidades Autonomas para la promocién de ta actividad cinematografica en sus respectivos toritorios. Los mecanismos de proteccion antedichos se complementan, ademas, con los que derivan -Gstos si- de la aplicacién de los articulos 4 y 5 de la Directiva 89/552/CEE dal Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinacién de disposiciones logales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la actividad de radiodifusién televisiva. Los operadores televisivos han de reservar determinados tiempos | mfnimos de difusion y emisi6n a “obras europeas” (en el sentido det articulo 6) } de las que forman parte las cinematogréficas. ‘A nuestro juicio, no resulta indispensable, esto es, "inevitablemento preferida” a otras medidas de menor constricelén, afadir al elenco de medidas WwW21/12/2003 13:42 918719928 MAGDALENA CORMEIO Pac. 19/25 AMnNBTRACCN ‘DE IUSICA Recurso NY: 104/200 piblicas protactoras de la cinematogratia, otra adicional que suponga para los operadores televisivos una evidente mengua de la esfera de su libertad ‘ompresarial como es fa de forzaries a invertir en los términos en que fo hace la Ley objeto de debate. La ley podria incentivar el uso de sus recursos propios para invertirlos en productos cinematogréficos a través de férmules diversas (de naturaleza fiscal, entre otras) pero no exisie, segun stro parecer, una razon imperioa de intorés general que exia de modo qbaeive Ta wneuarion forzosa de una parte de los ingresos las zosa_ de una parle de los ingresos de los operadores Televisios a ! invorsiones ya referidas y que revista la fuerza necesaria para imponer a las empresas de aquél sector el sacrificio de su libertad garantizade por el articulo 38 de la Constitucion, en beneficio de la actividad cinematogratica. Noveno.- En atencién a lo expuesto, de conformidad con los articulos 36 y 36 de la Ley Organica 2/1979, de 3 do octubre, del Tribunal Constitucional, procede plantear la cuestiOn de inconstituctonalidad respect del segundo parrafo del apartado 1 del articulo 6.de la Ley 25/1994, por la que 8e incorpora al ordenamiento juridico espafiol la Directiva 89/S52/CEE, sobre ta coordinacién de disposiciones legales, reglamentarias y administratives de tos Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodtfusion {elevisiva, en su versién modificada por las leyes 22/1999, de 7 de junio, y 4/2001, de 9 de julio. LA SALA AGUERDA: Plantear al Tribunal Constitucional la cuestién de inconstitucionalidad del segundo parrato del apartado 1 del articulo 5 de la Ley 25/1994, por la que se incorpora al ordenamiento juridico espajiol la Directiva 89/S52/CEE, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio dé actividades de radiodifusisn televisiva, en su version modificada por las leyes 22/1999, de 7 de junio, y 15/2004, de 9 de julio. Expidase testimonio de la presente resolucién y de los autos del recurso contencioso-administrativo, que se elevaran al Tribunal Constitucional 18a/i2/2e9 13:41 915719928 AGDALENA CORNEIO PAG. 20/25 ‘Recusso N?: 104/200 Denis conforme a lo previsto en el articulo 36 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional. Lo mandé fa Sala y fiman los Magistrados Exomos. Sres. al inicio designados: Ramén Trillo.- Manuel Campos.- Eduardo Espin.- José Manuel Bandrés.- Maria Isabel Perello.- Rubricados. TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo ee VOTO PARTICULAR FECHA: 09/12/2009 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D, JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, al amparo del articulo 260 de Ja Ley Organica del Poder Judicial, al Auto de la Seccién Tercera de la Sala de lo Cantencioso-Administrativo del Tribunal ‘Supremo de 6 de noviembre de 2009, que, en ‘el recurso contencioso- administrative interpuesto por la representacién procesal de la UNION DE TELEVISIONES COMERGIALES ASOCIADAS (UTECA) contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula Ia inversién obligatoria para la financiacién anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematogréficos y peliculas para television, europeos y espafioies, acuerda el planteamiento de ouestion de inconstltucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto del segundo pérrafo del apartado 1 de! articulo 5 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al | ordenamiento Juridico espafiol la Directiva 89/562/CEE, sobre |a coordinacion | de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusion televisiva, en la redaceién debida a la Disposicién adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de fomento y promocién de la cinematografia y ¢! sector audiovisual. Debo manifestar, respetuosamente, mi discrepancia con la decisién de i la Sala de plantear cuestion de inconstitucionalidad ante el Tribunal 192/12/2089 13:41 DB IUSTICA g1s719928 MAGDALENA CCRNEJO Pag. 21/25 Recurso N 1042004 Constitucional, al amparo de los articulos 36 y 36 de la Ley Organica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, respecto del segundo parrafo del apartado 1 del articulo § de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incompora al ordenamiento juridico espafiol la Directiva 89/552/CEE, sobre la coardinaci6n de disposiciones legales, regiamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusi6n televisiva, en la redaccion dada por la Disposicién adicional segunda de fa Ley 152001, de 9 de julio, de fomento y promocién de la cinematogratia y el sector audiovisual, que se fundamenta en que puede ser contrario a la libertad de empresa que garantiza el atticulo 38 do la Constitucién, que baso en los siguientes razonamientos juridicos: Primero. A mi Juloio, la obligactin de inversion de los operadores de television establecida on el parrafo segundo del apartado 1 det artfoulo § de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento juridico espafiol la Directiva 89/S52/CEE, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relatives al ejercicio de actividades de radiodifusi6n televisiva, en la redaccién dada por la Disposicién adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de fomento y promocién de fa cinematografia y el sector: audiovisual, merece un juicio positivo de su constitucionalidad, puesto que estimo que no vulnera el articulo 38 de la Constitucién, en relacién con lo dispuesto en el articulo 33 de la Norma Fundamental, en cuanto que no puede caracterizarse como una medida restrictiva de la libertad de empresa por su contenido expropiatorio, por lta que el Estado priva a fos operadores de television designados de una parte de sus ingresos de explotacion, que seria ilegitima por no responder a una causa de utilidad plblica o interés social y no prever indemnizacién aiguna, segin aduce el Jetrado defensor de la UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES ASOCIADAS (UTECA) en su escrito de demanda, sino que se corresponde con fa imposicion de una obligacién inherente a la nooién de servicio_pablico isin, que limita la Tbeflad de inversion de determinadas empresas con la finalidad legitima, por estar fundada en razones imperiosas de interés general, de coadyuvar al fomento de fa industria cinematografica elropea, en general, y de la industria cinematografica ‘espafiola, en particular, y de fa producci6n audiovisual. 2021/12/2008 L341 918719928 MAGDALENA, CORNEIO Pas, 22/25 Recurso N*: 1042008 ‘DesUSTICA En este sentido, considero que, ‘segtin se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 112/206, de de abril, ef legisiedor tiene un amplio margen de apreciacion en la configuracion del marco normative de la politica cultural y de la politica audiovisual del Estado y, por ‘onda, pata establecer y precisar, en ef respeto al ‘marco constitucional y, concretamente, a la libertad de empresa, aquellas medidas y aquellos mecanismos 0 instrumentos complementarios de estimulo directo 0 indirecto a la produccién cinematogréfica y audiovisual que considere apropiados, necesarios y razonables para cumplir el objetivo legitime de acceso, fomento y promocién de la cullura, que garantiza el articulo 44 do la Constitucién, siempre que no puedan calificarse de desproporcionados por imponer un sacrificio 0 gravamen excesivo a los particulares que no se corresponda con et fin perseguido. La Exposicién de Motives de la Ley 15/2001, de 9 de jutio, de fomento y promocién de la cinematagratia y el sector audiovisual, refiere las razones estratégicas que justifican la imposicién de la obligacién de inversién a los operadores de televisi6n para la produeci6n do obras cinematograficas y audiovisuales en la necesidad de los poderes piblicos de «crear cauces & inventivos para que su desarrollo sea posible, teniendo, ademas, en cuenta la ‘excepcional singularidad actual de los recursos econémicos y el entramado complejo de distribucion que precisan estas obras», de modo que la adopcién de esta medida se considera imprescindible en un contexto de dominio de la produccién audiovisual norteamericana, para mantener y fortalecer la creacion cinematografica y audiovisual europea y espafiola, en un esconario de «desarrollo de nuevas tecnologias y de revolucién digital, que transforman el ciclo de la creacion, produccién, distribucién y exhibicién, que incide en la industria cinematogréfica y audiovisual, que contribuye a reforzar la actividad de sectores estratégicos de nuestra cultura y de nuestta economia. ‘Segundo.- Debo significar que la estipulacién de inversion impuesta a los operadores de television, que se establece en el parrafo segundo del apartado 1 del articulo 5 de la Ley 25/1994, de 12 de jullo, por la que se incorpora al ordenamiento juridico espafio! la Directiva 89/S52/CEE, sobre la coordinacién de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al cjercicio de actividades de radiodifusion telovisiva, en la versisn analizada, tiene un cardcter instrumental, porque esta 212i/12/2ees 13:41 18719928 MASDALENA CORNESO Pee. 28/25 Recurso N's 1092004 Sn vinculada al objetivo de interés péblico, que se impone a operadores de television en el apertado 1 de la referida disposioion legal, de reservar un porcentaje del 61 por ciento de su tiempo de emision anual a la dfusin de ‘obras audiovisuales europeas, que requiere, en consecuencia, que se adopte un marco legisletivo eficaz y coordinade de fomento do la produceién audiovisual europea que garantice ol curnplimiento éptimo de esta obligacién. La redacci6n del articulo 5.1 de la Ley 26/1994, en la vorsion que le dio la Ley 22/1999, que estableci6 originariamente esta presctipcién, expresa con claridad el designio de! legistador: «1. Los operadores de tolevisién deberdn reservar el 51 por 100 de su tiompo de emisién anual a ia difusion de obras audiovisuales ‘europeas. Para el cumplimiento de esta obligacién, deborén destinar como minimo, cada afo, el 5 por 100 do la cifra total de ingresos devengados durente ef ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotacién, a fa financiacion de largometrajes * cinematogrdficas y peliculas para television europeas». Tercero.- Cabo consignar que o} cuestionado pérrafo segundo del apartado 1 de! articulo 5 de la Ley 25/1994, en su redaccién modificada por la Ley 16/2001, se dicta en cumplimiento de la Directiva 89/S552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre Ia coordinacion de determinadas disposiciones legeles, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros rolativas al ejercicio de actividades de radiodiusién televisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 1997, que faculta a los Estados miembros a establecer en la ragulacion legislativa de los servicios de radiodifusidn televisiva medidas obligacionales de apoyo a la produccién audiovisual en Europa «para que tas producciones europeas sean mayoritarias en los programas de television de todos los Estados miembros», entre las que cabe incivir obligaciones especificas de contribucion a fa inversién en producciones europeas. Et Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 3 de marzo de 2008 (Asunto C-222107), resolviendo la cuestion prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, en el marco del recurso 221/12/2993 13:41 815719928 OSDALENA CORNEIO PAB. 24/25 Recutso NY: 10972008 ‘DB FUSTICIA | contencioso-administrativo promovide por la UNION DE TELEVISIONES COMERCIALES ASOCIADAS (UTECA), reconocié que: 1) La Direcliva 89/552/CEE de! Consejo, de 3 de octubre do 1989, sobre la coordinacién de determinads disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al pjercicio de actividades de radioditusiGn televisia, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y def Consgjo, de 30 de Junio de 1997, y, mas concretamente, su articulo 3 y el artieulo 12 CE eben interpretarse en e| sentido de que no se oponen @ una medida a adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el : procedimiento principal, que obliga a los operadores de television @ : destinar el 6 % de sus ingresos de explolacién ala financiacién ‘anticipada do peliculas cinematogréficas y de television europeas y, més concretamente, e! 60 % de dicho & % @ obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro, 2) El articulo 87 CE debe interpretarse en ol sentido de que una medida adoptada por un Estado miembro, como fa controvertida on el procedimiento principal, que obliga a los operadores de television a destinar el 5 % de sus ingresos de explotacion a la financiacién anticipada de peliculas cinematogréficas y de television europeas y, mas concretamente, ef 60 % de dicho 5 % @ obras cuya lengua original sea cualquiera de las lenguas oficiales de este Estado miembro no constituye una ayuda del Estado en beneficio de la industria cinematogriifica de ese mismo Estado miembro.». Sostengo, asimismo, que, sigulendo la doctrina expuesta en la referida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de marzo de 2009, la disposicion adoptada por el legislador espafiol, que obliga a Jos operadores de television a destinar el 5% de sus ingrosos de explotacién a la financiacién anticipada de peliculas cinematograficas y para television europeas, no infringe las tibertades fundamentales garantizadas por el Tratado, puesto que, aunque se considere que constituye una restriccion @ la libertad de empresa y a la libertad de prestacién de servicios, obedecs a una razon imperiosa de interés general, en cuanto que tiene como objetivo contribuir, sustancialmente, a apoyar ta produccién cinematogréfica y 7 en consecuencia, a la defensa y desarrollo de la ‘dentidad cultural europes)) contribuyendo a respetar la rqueza ae su En efecto, of considerando 46 del Preémbulo de la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997, por la que se 2321/12/2e09 13:41 918719928 MAGDALENA CORNEIO Pag. 25/25 :DISTRACION DERISTICA Reourto N': 1042008 modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coardinacién de detorminadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusion televisiva, habilta espectficamente a los Estados miembros a definir una mision de interés pObiico en el marco de la organizacion de sus servicios de ragiodifasion televisiva, -consistente en imponer a algunos drganos de radiodifusién «la obligacién de contribuir sustancialmente a la inversion en la produccién audiovisual europea», en aras de cumplir el objetivo de apoyo a la produccién audiovisual en Europa, Cuarto.- En suma, estimando que la obligacién impuesta en el parrafo segundo dol apartado 1 del artfculo 5 de la Ley 26/1994, en la redaceién debida a la Ley 15/2001, se revela proporcionada, en cuanto que la restriccién ala libertad de emprese, que garantiza el articulo 36 de la Consttucién, afecta exclusivamente a determinados operadores de telovistén, quo, on raz6n a su actividad, con base en un concepto de integracirr oonvergente de la cinematografia en el conjunto del sector audiovisual, se benefician de tas inversiones comprometidas, y que, en téminos Cuantitativos, no @xcede del porcentaje del 6% de los ingresos de explotacién, y no va més allé de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, constitucionalmente legitimo, de contribuir al fomento de la produccién audiovisual europea y espafiola, considero que la disposicién legal controvertida merece ser calificada de constitucional y, en consecuencia, no era procedente el plantesmiento de ‘cuestion de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Madrid, a nueve de diciembre de dos mil nueve. Fdo.: José Manuel Bandrés.