Professional Documents
Culture Documents
SAP Madrdi 30 de Julio de 2010
SAP Madrdi 30 de Julio de 2010
Id Cendoj: 28079370142010100361
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 14
Nº de Recurso: 103/2010
Nº de Resolución: 412/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00412/2010
MADRID
SENTENCIA Nº
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 988/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de
MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 103/2010, en los que aparece como parte apelante MELDEN
S.A. representada por la procuradora Dña. MERCEDES CARO BONILLA, y como apelada GRUPO DIEZ
GESTIÓN S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA JOSÉ POLO GARCÍA, sobre reclamación de
cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.
ANTECEDENTES DE HECHO
1
Centro de Documentación Judicial
Cuatro.- llévese testimonio de la presente resolución, además de a los autos nº 988 de 2008, a su
pieza separada de medida cautelar".
TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18
de mayo de 2010.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones
legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre
esta Sección.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La demanda presentada en la primera instancia por Grupo Díez Gestión, S.A. contra
Melden, S.A. planteaba acción de cumplimiento del contrato de mediación inmobiliaria pactado entre las
partes en forma verbal, en reclamación 1.815.435'32 #, en concepto de comisión devengada por la
demandante como retribución por las gestiones realizadas en la venta de los inmuebles integrantes de la
Promoción de Arganda del Rey, Primera Fase, documentada en las cuatro facturas acompañadas con la
demanda emitidas por el periodo comprendido entre el 20 de Diciembre de 2004 y el 20 de Enero de 2006,
descontando un abono parcial realizado por la actora. Grupo Díez Gestión, S.A. relata que ambas
sociedades, junto con otras, formaban parte del grupo de empresas denominado Grupo Barada, hasta que
en Junio de 2005 se produjo un pacto de sindicación por una parte de los accionistas del grupo, que
sindicaron su voto con el fin de lograr el control mayoritario de las sociedades agrupadas, y que hasta ese
momento y desde hacía años la actora venía realizando todas las actuaciones relativas a la gestión integral
inmobiliaria a favor de la demandada, Melden, S.A., la cual únicamente actuaba como constructora y
propietaria, por lo que Grupo Díez Gestión, S.A. venía percibiendo como retribución una comisión de entre
el 8'5 y el 10% sobre el precio de venta de las viviendas objeto de cada promoción. Afirma la actora que,
habiendo prestado tales servicios en relación con la Promoción de Arganda del Rey, Primera Fase, giró las
facturas unidas a la demanda, pese a lo que la demandada, Melden, S.A., no satisfizo la retribución
convenida.
SEGUNDO.- La demandada, Melden, S.A., se opuso a la pretensión, relatando que dicha entidad,
perteneciente al denominado Grupo Barada, y dedicada a la construcción de promociones inmobiliarias,
estuvo administrada hasta Junio de 2005 por quien es también administrador de la actora, don Jose Carlos .
Que Grupo Díez Gestión, S.A., participada mayoritariamente por familiares del Sr. Jose Carlos , realizaba
gestiones de comercialización de inmuebles para Melden, S.A. desde el año 1989, en cuyo marco don Jose
Carlos , de modo desleal, en representación de la demandada, celebró contratos con la actora reconociendo
honorarios abusivamente desproporcionados para Grupo Díez Gestión, S.A. Ello motivó que en Mayo de
2005, todos los socios de Melden, S.A., excepto el Sr. Jose Carlos y sus familiares, suscribieran pacto de
sindicación de acciones, y pusieran fin a sus relaciones con Grupo Díez Gestión, S.A. En el supuesto
enjuiciado, y en relación con las facturas expedidas por la demandante por los servicios prestados a
propósito de la promoción inmobiliaria de Arganda del Rey, Primera Fase, no es cierto que se hayan
realizado servicios diferentes de la comercialización de los inmuebles, y en concreto no es cierto que Grupo
Díez Gestión, S.A. haya asumido la búsqueda de solar y mediación en su adquisición por Melden, S.A., ni
elaboración de los proyectos técnicos, ni confección de estudios de mercado, tramitación de licencias,
publicidad de la promoción, minutas de escrituras de obra nueva y división horizontal, y compraventa,
gestiones de las pólizas de afianzamiento de cantidades a cuenta, y de seguros de obra, cobros de señales
de compra en la caseta de obra, elaboración de contratos de compraventa y firma, seguimiento de los
pagos aplazados, notificación y convocatoria a clientes para otorgar escritura pública, preparación de llaves
y documentación, constitución de comunidades de propietarios y servicio de posventa. Tampoco es cierto
que exista un acuerdo entre las partes para retribuir los servicios prestados a Melden, S.A. con una
comisión del 9'5 % sobre el precio de las ventas, sino que consistiendo dichos servicios en la mera
comercialización de viviendas, la retribución adecuada sería de entre un 1'8% y un 3% sobre el precio de
ventas. Que en 5 de Enero de 2007 se suscribió un compromiso entre las partes para aplicar una comisión
del 6%, que debe aplicarse como límite máximo a los servicios de comercialización de inmuebles prestados
por Melden, S.A.
TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras analizar los hechos probados a la vista
2
Centro de Documentación Judicial
de la prueba practicada, declara que son dos los hechos básicos objeto de controversia, por una parte la
demostración por Grupo Díez Gestión, S.A. del cumplimiento de su obligación de realizar las actuaciones de
gestión integral del suelo respecto de la promoción de Arganda del Rey, Fase Primera, y por otro lado el
incumplimiento por Melden, S.A. de la obligación de abonar la comisión pactada con la demandante.
Respecto del primero de esos hechos, atiende a la prueba documental incorporada a la demanda,
confirmada en juicio mediante las declaraciones testificales, de donde resulta que Grupo Díez Gestión, S.A.,
en relación con aquella promoción inmobiliaria, ha realizado gestiones ante las diferentes administraciones,
obtención de licencias municipales, confección de minutas notariales, presentación -de declaraciones ante
la Hacienda Pública, formalización de letras y efectos o contratación de servicios de limpieza, todas las
cuales rebasan el concepto genérico de prestación de servicios de comercialización, alcanzando la gestión
integral del suelo propiedad de la demandada. De otro lado, en cuanto al impago de la retribución debida
por Melden, S.A., ha sido reconocida por la propia deudora, que sin embargo la considera desproporcionada
en relación con el servicio prestado, alegación que no puede acogerse porque hasta Junio de 2005 dicha
entidad venía abonando precisamente esa misma comisión. Por todo lo cual se estima en su integridad la
demanda, condenando a Melden, S.A. a pagar a Grupo Díez Gestión, S.A. la suma reclamada, más el
interés legal devengado desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas.
CUARTO.- Con carácter previo, Melden, S.A. planteaba cuestión de prejudicialidad penal, con causa
en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, como Diligencias Previas
número 425/2009 , en virtud de querella presentada por Barada, S.L., Melden, S.A. y Artroix, S.A., contra
don Jose Carlos y doña Begoña , por supuesto delito societario, con causa en la actuación desplegada por
los querellados como titulares del capital social o administradores de hecho o de derecho de las sociedades
querellantes, prevaliéndose de su posición y de su mayoría relativa en el capital de las sociedades del grupo
empresarial Grupo Barada para desviar grandes sumas de dinero, a través de contratos verbales "leoninos"
y gravemente abusivos, hacia la entidad Grupo Díez Gestión, S.A., de la que a su vez son máximos
accionistas y administradores; en concreto, comprometieron a las sociedades demandantes al pago de
cantidades multimillonarias por conceptos contractuales indefinidos y carentes del mínimo control y
proporcionalidad exigibles. Entre tales contratos, Grupo Díez Gestión, S.A. facturaba a las empresas del
Grupo Barada entre el 8'5 y el 10% del volumen total de las ventas de sus promociones en concepto de
"gestión de ventas", según figura en todas las facturas realizadas desde el inicio de sus actividades hasta
finales del año 2006. Se destaca que Grupo Díez Gestión, S.A. nunca ha prestado servicios a otras
compañías diferentes de las sociedades controladas por los querellados, y que por esa actividad ha
facturado un total de 46.000.000 #. Todo ello hasta que en Mayo de 2005 los restantes socios de las
empresas integrantes de Grupo Barada fueron conscientes de la situación, agrupándose en un sindicato de
accionistas y apartando a los querellados de la administración y gestión del patrimonio societario, y
adoptando la decisión de no abonar las facturas emitidas por Grupo Díez Gestión, S.A., entre ellas las
giradas con cargo a Melden, S.A. por 1.815.435'32 #.
La cuestión ha decaído al haberse dictado auto por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 15 de
Febrero de 2010 , en el que se confirma el sobreseimiento de las actuaciones decretado por el Juzgado de
Instrucción número 30.
3
Centro de Documentación Judicial
perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse
motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles
han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (Ss. T.C. 14/1991 o 116/1998 ).
SEXTO.- Alega igualmente la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada,
pues la retribución supuestamente convenida con Grupo Díez Gestión, S.A. sería excesiva, considerando
que las funciones que se dicen asumidas por esta entidad (con la sola excepción de las gestiones de
búsqueda de solar y obtención de licencias) han sido después contratadas con terceros a un precio muy
inferior. Y que esas dos gestiones denominadas de búsqueda de solar y obtención de licencias, no han sido
ejecutadas por Grupo Díez Gestión, S.A., por lo que no pueden incluirse en la retribución pretendida.
- Aún en el caso de demostrarse que los honorarios concertados con Grupo Díez Gestión, S.A. sean
superiores a los habituales en el mercado, no sería motivo suficiente para exonerar de su pago a Melden,
S.A. En esta cuestión rige el principio de libertad de pactos, proclamado en el art. 1255 Cc ., que permite a
los contratantes asignar a la prestación de servicios el precio que libremente concierten, y que por razón del
acuerdo de voluntades deviene obligatorio, de conformidad con el art. 1258 Cc ., debiendo cumplirse en sus
propios términos.
- En el presente caso, está acreditado que Melden, S.A. pactó una retribución del 9'5% de honorarios,
formalizando verbalmente ese compromiso, como lo demuestra su ininterrumpida actuación al pagar esos
honorarios por diversas promociones inmobiliarias en los años anteriores, y satisfacer incluso una factura
referente a la promoción litigiosa, de Arganda del Rey, el día 7 de Julio de 2004, con esa misma retribución
del 9'5 % sobre las ventas.
- Para exonerarse Melden, S.A. de abonar el resto del precio que ella misma pactó libremente, habrá
de demostrar que existió algún vicio en la prestación de su consentimiento. Sin embargo, no ha ejercitado
acción alguna pretendiendo la ineficacia del contrato celebrado.
Sería también posible, como apunta la apelante, que la retribución del 9'5 % sobre las ventas se
hubiera pactado por el entonces representante de Melden, S.A., don Jose Carlos , con exceso sobre las
facultades concedidas y en perjuicio de la representada. Sin embargo, esa circunstancia no es idónea a
desvirtuar la eficacia de lo así pactado entre Melden, S.A. y un tercero (Grupo Díez Gestión, S.A.), sin
perjuicio de la responsabilidad a reclamar, en su caso, por Melden, S.A. frente a su representante, en el
ámbito de sus relaciones internas.
Sobre esta cuestión, Grupo Díez Gestión, S.A. ostenta autonomía personal y patrimonial respecto de
don Jose Carlos , al no haberse aplicado la técnica del levantamiento del velo u otra que permita penetrar
en el sustrato personal de aquella entidad. Aparte de ello, cualquier cuestión referente a la posible
responsabilidad del Sr. Jose Carlos como administrador societario corresponde a la competencia de los
Juzgados de lo Mercantil.
En conclusión, aún cuando se demostrase que Melden, S.A. pactó con Grupo Díez Gestión, S.A. una
retribución superior a los precios habituales en ese sector de mercado, esa sola circunstancia sería
insuficiente a exonerar a la obligada del pago de la suma comprometida, libremente pactada entre las partes
y con plena eficacia hasta tanto se declare lo contrario.
SÉPTIMO.- En relación con la errónea valoración de la prueba practicada, argumenta el apelante que
si se estima la pretensión de Grupo Díez Gestión, S.A., es por declarar probado que esta entidad realizó no
sólo la mediación en la venta de los inmuebles de la promoción, sino lo que denomina "gestión integral del
suelo", y que incluiría "formalización de escritos ante las administraciones y particulares, licencias
administrativas, confección de minutas notariales, presentación de impuestos ante el fisco, formalización de
letras y efectos, formalización de contratos y de limpieza y de ventas". La apelante coteja esa relación de
actuaciones con la que describe la actora en la demanda, y que consiste en la "búsqueda de un solar y
mediación en la adquisición del mismo, obtención de licencias, publicidad de la promoción, elaboración de
minutas de escrituras, gestión de los seguros, tramitación de las escrituras de compraventa, asistencia a la
firma y constitución de la comunidad de propietarios".
Sobre esa base sostiene la apelante que todas las actuaciones que se dicen realizadas por Grupo
Díez Gestión, S.A., salvo la búsqueda del solar y la obtención de licencias, son las habitualmente realizadas
en las grandes promociones inmobiliarias por las empresas de intermediación, por un precio tres veces
inferior, y así ocurre con la empresa a la que ha encomendado esas gestiones tras la ruptura con la
4
Centro de Documentación Judicial
Además de ello, existen dos partidas no incluidas en las funciones descritas por Indogisa y King
Sturge, como admite la propia apelante, y cuya prestación influiría notablemente en el precio pactado.
El primer problema que se plantea, debido a la naturaleza verbal del contrato litigioso, es si las
expresadas funciones fueron o no pactadas (al margen de que después fueran o no ejecutadas), lo que
justificaría el montante de la retribución convenida. Caso de haberse pactado (y no haberse ejecutado) no
nos hallaríamos ante un problema de adecuación del precio convenido a los servicios comprometidos, sino
ante un problema de ejecución parcial o defectuosa del contrato.
Lo expuesto complica la controversia, pues aunque se demostrara que Grupo Díez Gestión, S.A. no
ha realizado esas gestiones, no significa necesariamente que no se hubieran pactado, sino que pudieron
haberse convenido y después incumplido, lo que no incide en la cuantía de la retribución, sino en la posible
minoración posterior de la deuda en virtud de la excepción non rite adimpleti contractus, cuestión no
suscitada en el litigio.
En todo caso, no es cierto que las pruebas de interrogatorio de parte y testifical evidencien que Grupo
Díez Gestión, S.A. no realizara gestiones de compra de los solares y de obtención de licencias urbanísticas.
Por el contrario, tanto doña Begoña como don Jose Carlos insisten en que Grupo Díez Gestión, S.A. realizó
prestaciones en relación con la compra de los terrenos destinados a la construcción, adquiridos a una
comunidad de propietarios, así como en la posterior tramitación de solicitud y obtención de las oportunas
licencias administrativas. En igual sentido se manifiesta es testigo don Sabino , aparejador interviniente en
la promoción. Las manifestaciones vertidas al respecto por don Marcos no desvirtúan las anteriores pues
(como ellas) deben valorarse a la vista de su relación con Melden, S.A. (art. 376 L.E .c.).
La cuestión no es pacífica, y por ello debemos partir del hecho probado de que la retribución pactada
verbalmente fue de 9'5% sobre las ventas, honorarios aceptados por ambas partes a la vista de los servicios
también verbalmente pactados, creándose la apariencia de que la retribución fue proporcionada a la
prestación. La alegación de que esa retribución resulta excesiva por no haberse pactado determinadas
prestaciones, en cuanto constituye un hecho excluyente de la pretensión, debe ser justificado por la parte
demandada, de conformidad con el art. 217.3 L.E .c., por lo que el hecho permanece incierto en su perjuicio.
NOVENO.- Argumenta la apelante que la sentencia aplica indebidamente la doctrina de los actos
propios, cuando induce el importe de los honorarios pactados (9'5%) de actuaciones anteriores realizadas
por la propia Melden, S.A. (que abonó retribuciones de ese importe durante años), considerando que en el
presente caso existen actos o hechos nuevos excluyentes de aquella doctrina, consistentes en el cese de
don Jose Carlos como responsable de Melden, S.A., donde anteriormente venía actuando en contra de los
intereses de dicha sociedad.
Partimos de un hecho incontrovertido, consistente en que Melden, S.A. encomendó a Grupo Díez
Gestión, S.A., mediante contrato verbal, la prestación de servicios relativos a la gestión o intermediación en
la promoción de Arganda del Rey, Primera Fase. La incógnita a despejar mediante la doctrina de los actos
propios se reduce a la retribución pactada por esos servicios. Y, sobre esa base, sí se aprecia un acto
propio concluyente en el hecho de que Melden, S.A. abonase una primera factura correspondiente a la
promoción de Arganda del Rey, Primera Fase, el día 7 de Julio de 2004, calculando la retribución al 9'5%
sobre las ventas.
5
Centro de Documentación Judicial
Es decir, ese primer pago denota que el contrato verbal se cerró sobre una retribución del 9'5 %, de
forma que los pagos posteriores de esa misma relación jurídica se suponen ajustados al mismo porcentaje,
entendiendo por acto propio, según reiterada jurisprudencia, como la contenida en Ss. T.S. 15.Jun.2001,
14.Feb.2001 o 16.Jun.1989 , aquél que, como expresión del consentimiento, obedece al designio de crear,
modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación
jurídica del autor; con la consecuencia, a tenor de la misma doctrina invocada, de que no es lícito accionar
contra los actos propios, ni puede ampararse el propósito de alterar unilateralmente una situación por quien,
al haber concurrido a su creación, se halla obligado a respetarla.
Cuestión diferente es que, ya iniciada la ejecución del contrato para la promoción de Arganda del
Rey, Fase Primera, y ya abonado el primer pago de los honorarios, Melden, S.A. (tras el cambio de sus
administradores) modificara su opinión sobre el importe de esos honorarios, modificación que no sirve a
exonerarse del pacto alcanzado. Como queda dicho, si los anteriores representantes legítimos de Melden,
S.A. hubieran formalizado un contrato gravoso para dicha entidad, esa cuestión habrá de dilucidarse en el
ámbito de las relaciones internas entre la sociedad y su representante, pero no sirve para anular la eficacia
de un contrato válido.
DÉCIMO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E
.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Caro Bonilla en
representación de Melden, S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, bajo el número 988 de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR
Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al
pago de las costas causadas en esta alzada.
Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.