Al 215248 18-02-2011 am 98884631 Bureau Kert Geaing foe Ae 0738884631 We 6208 82 oe SOLV. ———=——— IN NAAM DER KONINGIN VERZOEKSCHRIFT TOT HET LEGGEN VAN CONSERVATOIR BESLAG TOT AFGIFTE EX ART. 730 RV; ‘TEVENS HOUDENDE HET VERZOEK TOT HET BEVELEN VAN GERECHTELIJKE BEWARIN EX ART, TOBRV, LONIVANG N ter git van do rochbans tax ‘Aan de Edelachtbare Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter au 1 FEB ont van de Arrondissementerechibank te Haarlem ssacfor ew LN) Bue Kat gouing DE GHIFFIER Verzosker is: (verder te noemen * “), wonende en zaakdoende to te dezer zake domicile kiazende to (1011 TR) Amsterdam aan de Schlppersgracht 1-3 ten kantore van SOLV advocaten, van wle mr. M.M.E. Antic tot (proces-)advocaat wordt gesteld en ait verzoekschrit ohdertekent en indient; Gerekwostroerde Is: " tain dust handelende onder de naam BREIN (verder (e noemen: "BREIN’), statulal gevestigd to Amsterdam en kantoorhoudende aan de Siriusdraef 22 28 te (2132 WT) Hootidorp; INLEIDING. 1 biedt hostingdiensten aan met gebruikmaking van verschillende servers, De Servers zin ondergebracht bij hostingprovider Worldstream in Nederland. BREIN heeft deze servers weggenomen bij Worldstroam omdat zi vermoedt dat zich daarop ‘onrechtmatige informatio bevinct, BREIN heeft geen rechtvaardiging of tel voor het meenemen van de elgendommen van , wenst daarom conservatoir bestag tot afte te laggen op de servers dio aan hem in eigendom toebehoran. In het hiermavolgende lict iin verzoek nader to RELEVANTE FEITEN PARTUEN 2 heeft, onder de naam een Kleln hostingbedrf in Costa Rica, Costa Rica is een derdewereldiand. De stroom- en alin daar niet betrouwbaar, Bovendien Is criminaliteit ean probleem, Om deze redenen heeft €r voor gekozen zijn kostbare apparatuur waarmee hij zijn hostingdienst verricht, onder te brengen bi) Worldstream in Nederland, Het gaat om Besingrequeat inca ane pagina itosase4est orev gute 4 Bureau Kort Geding yo : 0238804631 Wr Ouey oh gS ‘acht servers van hoge kwalitelt waarop cirea 200 (P-adreseen in gebruik waren, enkele desktop computers en diverse andere hardware die de apparatuur met elkaar verbindt. De hostingdiensten van worden onder andere gebruikt voor websites van derden, e-mail servers en virtual servers, Op de servers en computers bovinden zich nasst de content dle ‘voor derden heeft opgesiagen, de persooniijke en zukelike correspondentie, administratie en andere gegevens van , alemede alle back-ups, ‘Als Productie 4 wordt de o-mailoorrespondentie tussen en Worldstream ‘overgelegd waarin de opdracht van ‘en de acceptatie door Worldstream van de ‘co-location’ dienst van Worldstream is vervat, De e-mail van 24 augustus 2010 bevat ook het overzicht van de hardware van die bj Worldstream werd ondergebracht. BREIN is een stichting dle zich ten doe! stelt om de belangen van de rechthebbenden op audio-, video: en interactleve producten te beschermen, Daartoe treedt BREIN ‘0k in rechte op. VAN DE SERVER: Op 13 januari 2014 bemerkte dat zijn servers ontoegankelik waren, Daarop heeft hij direct contact opgenomen met Worldstream. Die antwoordde simpalweg dat BREIN de servers ult de lucht had gehaald ('BREIN has taken your servers dow’) ‘omdat ar Ilegale content op zou staan, en dat hij verder maar contact op moest nemen met BREIN, Daarop heeft gavraagd of BREIN een oficlee! document heeft achteriaten voor de beslaglegping en op welke apparatuur precies beslag is gelegd, Daarom antwoordde Wordiream met de enkele zin ‘Please contact BREIN regarding the documents. They took over control now.’ Daze ¢-maiiwiseeling wordt als Productio 2 overgelegd, Diezeltde dag ontvangt een e-mall van BREIN waaruit bilkt dat BREIN niet alleen de servers van die zich bj Worldstream bevoncien uit de lucht heeft gehaald, maar deze zelfs heeft meaganomen (Productie 3). BREIN stelt in de e-mail dat de servers grote hoeveelhedon Hlegale entertainment ‘content bevatten, Volyens BREIN wordl er een zagenaamde "Warez Topsite’ onder de naam *Swan’ gerund vanaf de servers, wear persoonlk achter zou zitfen, Het zou gaan om velo duizenden bestanden met onder andere llegaal ‘geuploade muziek, fims en games. Enige onderbouwing of bewijs van deze stelling ‘wordt in de e-mail niet gegeven of aangeboden, Wel wordt gedrelgd met zowel strafrechtelike vervolging al een civielrechteljke actie tegen Van de confiscatle van de elgendommen van heeft BREIN veel gewag gemaakt in Bestagroques ako REN 2 rassate 18-02-2011 OLV.ozsaeece3t Bureau Kort Gesing 12:83:25 16-02-2011 am joreo, gviL 9894 0238884631 Nr. 6208 JP. 4 . SOLV. de media, Naar elgen zeggen heeft zij er waarde van 95,000 Euro material in beslag genomen. In de verondersteling dal hel gast om een beslag, heeft de raadsvrouwe van BREIN gevraagd om een beslagveriof te overleggen en te specticeren welke goederen zi) heeft meegenomen. Uit de reactie van BREIN bit echter dat BREIN zich niet de moeite van hot halen van een lite! heeft gatroost doch simpetweg van Worldstream heeft getist de servers die eigendom zin van af te geven, waarop Worldstream heeft gehoorzsamd, BREIN heefl de servers vervolgens meegenomen en ondergebracht op een onbekende locatio, De briefwisseling tusgen de raadsvrouwe van en BREIN wordt als Productle 4 overgelegd, GRONDSLAG VOOR BEPERKING VAN HET EIGENDOMBRECHT ONTBREEKT LOENRICHTING 9. Vast staat dat de eigenaar is van de servers die BREIN heefi weggenomen, Het elgendomerecht is cen absolut recht. Dat recht kan men niet doorbreken met de simpele stelling dat men een sterkor recht heeft. In andere worden; BREIN kan de servers die een ander in eigendom toebehoren, nlet meenemen met de enkele steling dat zi daartoe recht heeft, BREIN had, haar recht inroepende, een titel moeten verkrigen, Een tel heeft BREIN echier niet, waarschinijk zelfs niet eens ‘gevraagd. Door de servers mee te nemen, enkel op basis van de niet onderbouwde steling dat zich daerop ilegale content bevinat en zonder geldige titel, maakt BREIN zich schuldig aan elgentichting 284 SLA 10. _ Inde correspondentie met heeft BREIN nergens aangegeven op welke ‘echtegrondslag 2] het confisqueren van de servers baseert. Worldstream, kennel onder druk gezet door BREIN, weigerde eveneens enige opheldering te gaven. Eerst nadat n advocaat hesftingeschakeld, hee BREIN aangegeven dat zj haar actie stosit op artikel 28 van de Autourswet (Aw). Dit artikel gooft de auleursrechthabbende, kort gezegd, het recht om Inbreukmakende zaken of de daarvoor gebruikte materialen of werktuigan als zijn eigendom op te vorderen, Art. 28 ‘Aw kan vanzelfsprekend niet leiden tot een beperking van het fundamentele eigendomsrecht, althane niet zonder dat een rechter daartoe {oestemming geef. Bljzondere opsporingsbevoegdheden heeft BREIN immers niet. Het is een stichting, met geen enkele andere bevoegdheld dan elke olviele part. Desingraques! ake | BREN pagina att230884631 lo rea, ev 1 12 bureau KertGeding ass9:5818-02-209 4:00 0238884631 Nr. 6208 OP. 5 am SOLV. Het feit dat over de opeising most worden geoordeeld door een rechter bijkt verder ult het achtste lid van het artke!, dat bepaalt dat de rechter bj beoordeling van de ‘maatregelen aandacht dient fe besteden aan de proportionaliteit daarvan, Deze weltelke waarborgen legen een onrechtmatige en/of dlsproportionele uitoefening vvan een in de lteratuur ook wel genoemde — ‘quast-revindicatia’, zouden illusoir zijn ‘op het moment dat de rechthebbende ook zonder rechter de quastrevindicatie zou kunnen vitosfenen. Een dergelie ruime uitleg van art. 28 Aw zou elke rachthebbende van auteursrechten een recht geven dat de polite niet aens toekomt, De enkole steling dat zich op de server itegale content bevinat - zonder dat daarvoor enig bewis ls overgelogd, zonder dal dasrover ean rechter heeft geoordeeld en zonder dat de eigenaar zich heeft kunnen verweren - kan natuurlijk geen grondslag zn voor hel ontnemen van elgendom, Orsi DERI BREIN had bewis moeten overleggen 13, 14. ‘Als BREIN zich tot de rechter had gewend, teneinde veriof te krjgen voor het leggen van conservatoir beslag tot afgite, of teneinde een ex parte bavel te verkriigan, had 2ijenig bewis van haar stelingen moeten overleggen. Dat heeft zi niet gedaan en zj weigert dat te doen. Als reden van deze weigering geeft BREIN aan dat het bewijs z0 omvangrik is dt het nlet mogeli« zou zijn om een kopie daervan op te sturen, In plaats daarvan nodigt BREIN enaijn readsvrouwe ult om het bewijs to komen bekijken op het hoofdkantoor van BREIN In Hoofddorp. Het argument van de omvang van het bewils kan de weigering bewis te leveren Uiteraard niet dragen. Alp BREIN zich tot de rechter had gewend, helgeen 2) had moelan doen, dan had zij toch ook bewijs moeten overleggen. Bovendien, niets \weerhoudt BREIN ervan om dan toch op zn minst een fractie van de — door haar gestelde — enorme hoeveeiheld bewis te overiaggen. Het is overigens zeer ‘onwaarschinijk dat het bewis daadwerkelik 20 omvangrik Is dat het niet opgestuurd kan worden, Met de modeme opslagtechniaken is het eenvoudig om ook grote hoeveelheden data simpel aan een ander te verzenden, bvoorbeeld door de data op ‘een USB-stick to plaatsen en per post op {e sturen. Daarnaast geeft BREIN zelf aan in haar brief van 7 februari 2011 dal 2 bewijs van llegale content op de servers zou hebben getoond aan Worldstream, waarop Worldstream de servers aan BREIN ‘meegat. Onduidelik is waarom het niat mogelik zou zijn om datzettde bewijs, of zelfs maar één enkel document daarvan, aan te lonen of overleggen, ‘estanrequetinzake ARE pagina aHosesades! lore, ail 25428 16-02-2011 0238884631 Nr 6288 oP. 6 Bureau Kort Gedling sm ™ SOLV. BREIN heeft foagang tot de inhoud van do sorvers 15, 16, v7. 18. In de onderhaviga zaak zijn acht servers in besiag genomen die de volledige persoonijke en zakellke administrate van bevatten, alsmede allerlel « conbekende) gegevens van derden die In opdracht van deze derden op ziin servers heeft opgesiagen, Zeifs als BREIN wel toestemming van de rechter had gekregen, zou zi n het geval van beslag tot afgitte (zelfs Indien dat inclusief bewaameming zou zijn) niet het recht hebben gekregen om de servers mee te nemen, lat staan deze te onderzoek, totdat de rechter een dasrop gerichte vordering in de hoofdzaak toewijt. De ratio hierven is dat de beslagene doorgaans nit op het beslagrekest wordt gehoord, terwijl de in beslag te nemen zaken vertrouwellke gegevens van de beslagene kunnen beva Een rechterlke toets ten volle (dus niet summierijk zoals bj een bestaglegging) doet recht aan de belangen van de eigenaar van de zaken waarop beslag rust. In deze zaak heeft BREIN zelfs de summiore rechteljke toets bij besiaglegging overgestagen (die haar niet het recht zou hebben gegeven de servers onder zich te houden, laat staan haar het recht zou hebben gegeven deze servers te onderzosken).. Inmiddets is duidalik geworden dat BREIN zich van dergelike waarborgen niel veel aantrekt, BREIN heeft de servers simpelwey meegenomen en ondergebracht op een ‘onbekende locate. Z) heeft zich bovendien al toegang verachaft tot de inhoud van do servers, zo geet 2 zelf aan in haar brief van 7 februari 2011: “BREIN gained access ‘o the servers’, en voorts: "Records of the gmail address your client uses are not on the servers that were taken.” heeft verder gemert dat op verschillende van Zip accounts is getracht in te loggen en dat daarbi wachtwoorden veranderd zijn, waardoor hj geen toegang meer heeft tot onder andere zijn e-mailaccount, Hel vermoeden Is dat BREIN ook daar achter zt, Had BREIN gekozen voor een beslag, dan (|) had zij bewijs moeten overleggen van de grondslag van haar vordering, (i) waren de servers in gerechtelike bewaring ‘geplaatst bij een onathankelljke derde en (il) had BREIN geen teegang gekregen fot de inhoud van de servers. Had BREIN de sarvers direct willen meenemen, dan had 2] een daarioe gerichte vordering In éen kort geding of bodemprocedure moeten Insteten teneinde een tie! te krigen, Deze waarborgen neergelegd in het wettelik aysteem van rechtelike toetsing (zoals ook bij ult art. 28 lid 8 Aw), kunnen niet worden omzeild op basis van de simpele steling dat ar Inbrauk wordt gemaakt. eslagraquest nse REIN pagna attoseaeest rasta 18-02-2011 em Bureau Kert Geding yi90 0236884631 Nr 6268 oP. 7 SOLV. GEEN TITEL, GEN GROND 19, REIN heelt niet alleen zonder titel elgendommon van ean ander meegenomen, en zich toegang tot deze servers varechaft (daarbj mogelik de servers beschadigend), ‘maar zij heett ook geen grond om ex art. 28 de servers eisen. ERIS GEEN INBREUK 20, 21 22, 23, 24, Allereerst staat geenszins vast dat er Ubarhaupt sprake [s van een Inbreuk, Zoals hiervoor is besproken heeft BREIN tot nog toe geen enkel bewijs kunnen overleggen van enige inbreukmakende content op de servers. BREIN heeft haar stelling dus niet ‘89ns aannemeljk gemaakt, laat staan dat de inbreuk vast is Komen te staan, Zelfs als er toch sprake is van onrechtmatige content op de servers, dan geldt dat ‘daarvoor niet aansprakelik ig. Als hosting provider slat Informatie op voor derden, Onder art. 14 van de E-commerce richtin, zoals geimplementaerd in art, 6:196c lid 4 van het Burgeriik Wetboek, is ‘ls hosting provider gevriwaard van ‘aansprakeliikheid voor eventuele onrachtmatige informatie die hij op verzoek van derden opslaat, Hi heeft geen enkele bemoglenis met de informatie cie hij opslaat en heeft geen kennis van eventuele onrechtmatige informatie op de servers. Op het ‘moment dat In kennis wordt gesteld van het onmiskentaar onrechtmatige karakter van informatie ale hl host, zal hj, op basis van zijn notice and takedown- belaid prompt maatregelen nemen om deze informatia te verwiideren of ontoegankelijk fe maken, BREIN beschuldigt zonder een beging van bewijs dat hij degene zou zijn achter de ~ naar BREIN stei - inbreukmakende ‘Swan topsite’, Niet alleen ontbreekt ‘een begin van bewijg, BREIN onderbouwt niet eens hoe zi tot deze beschuidiging fs Gekomen (verwezen wordt naar haar brief van 7 februari 2011). Als hosting provider ‘weet hij niet welke content er op zijn servers staat, noch hoeft hij dat te weten (er bestaal immers geen algemene toezichtverplichting, artikel 16 E-Commerce rich), Zil dus ook niet achter Swan en weet evenmin of degene achter Swan gebrukt maakt van zijn hosting diensten. Ook zegt BREIN dat het onwaarschijik is dat ‘een hosting provider 2] bewJs zou hebben dat ‘probably is not unaware" van de inbreuk, Dat 'aatste is wel heel vag en motiveert BREIN verder niet. Ten aanzien van de eerste ‘telling voert zi wel enige, 2! het weinlg steekhoudende, argumenten aan: en Bestagrequtinzae, BREN pagina attonze80a631 Bureau Kort Gedling we aw e 0238884631 18-02-2011 mm 0200 or SOLV. zou geen list met gegevens van zn klanten Kunnen overleggen, geen back up zou hebben en geen website zou hebben. BREIN gaat er aan voorbil datz alle servers van heeft meegenomen, inciusief de server waarop de zakelike administratie zich bovindt, incluslef de back up server, en Inclusiaf de server waarop de website van | yew, altransa.net, gehost werd. Vaor de goede orde legt als Productie 8 de elgsmene voorwaarden die van tcepassing op de door hem verleende hosting dlensten over. (ONRECHTMATIG HANDELEN DOOR BREIN 26. 26. ‘Builen het feit dat er geen goldige juridiache grondsiag besteat voor de actie van BREIN en dat er een titel ontbreekt, gelat dat het wegnemen van de servers volstrekt disproportionee| Is in verhouding tot het te bereiken doe!, Zoals hlerboven besproken, Voigt uit het achtste lid van arf. 28 Aw dat de magtregelen op basis van dat ertikel dienen te getuigen van evanredigheld tussen de cernat van de Inbreuk en de gevorderde maatregalen. Daarblj moet ook rekening ‘gehouden worden met de belangen van derden. MAATREGELEN VAN BREIN GAAN VEEL TE VER 27. 28, 29. BREIN heeft vergaande maatregelen genomen: 2!) heeft zonder rechtolike tootst eigendommen van een ander meegenomen, deze ondergebracht op ean voor onbekende locatie, en zich toegang lot de servers verschaf, Op deze servers staal vertrouweljke informatie, waaronder content van derden, Hierboven werd reeds beloogd dat BREIN had kunnen kiezen vaor het, met meer waarborgen omklede conservatolr besiag tot afgitte of een kort geding. Daamaast had BREIN contact op kunnen nemen met met het verzoek om eventuele ‘onrechtmatige content te verwijderen of ontoegankelik te maken. Als hosting provider is la peo? ‘onze 2ank woud bahar door Me MALE Ae SOLVAdvocaton Pxtbus 75538, 1070 AM Ametergam 1; 020:5300180,F:020-5200170, E: ano@¥oW 0 VOOR GROSSE \ scrseonaanne HLH. Antic Besiogrequest incake REIN paging 111