CLOUD & ANTITRUST

Mariateresa Maggiolino Milano, 17 maggio 2012

Osservazioni preliminari
Per quanto dato sapere, al momento, nessuno dei comportamenti delle imprese che operano nellindustria del cloud computing ha mai formato oggetto di una decisione/sentenza da parte di chi applica il diritto antitrust Inoltre, la letteratura circa lapplicazione del diritto della concorrenza allindustria del cloud computing assai esigua, anche perch per tradizione il diritto antitrust evita di intervenire nei mercati molto giovani e innovativi Pertanto, questo mio intervento si basa su una serie di speculazioni di ordine eminentemente teorico
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Domande di ricerca
1. Posto che il diritto antitrust utilizza strumenti analitici propri, quali spunti vengono dallapplicazione di detti strumenti allindustria del cloud? Insomma, cosa ci dice il diritto antitrust circa il cloud? 2. Quali scelte di policy e, dunque, quali forme di regolamentazione potrebbero servire a diminuire il rischio che lindustria del cloud computing diventi teatro di pratiche anticompetitive? 3. Esistono dei comportamenti virtuosi che le imprese potrebbero attuare, indipendentemente da eventuali forme di regolamentazione, per ridurre il rischio di comportamenti anticompetitivi?
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Alla ricerca del potere di mercato

Il diritto antitrust vieta alle imprese di esercitare il potere di mercato di cui dispongono, singolarmente o congiuntamente, per deteriorare lo stato concorrenziale esistente nel mercato. Per il diritto antitrust il potere di mercato si apprezza guardando ai c.d. mercati rilevanti geografico e del prodotto i quali, a loro volta, si definiscono muovendo dallanalisi della domanda, ossia studiando quali sono i gusti, i bisogni e le esigenze di chi richiede un certo prodotto/servizio. Cos, per il diritto antitrust competono allinterno del medesimo mercato del prodotto e del medesimo mercato geografico le imprese che offrono beni tra loro fungibili, ossia beni che sono considerati capaci di soddisfare gli stessi desideri da coloro che li utilizzano e consumano.
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Lanalisi geografica della domanda sotto il profilo antitrust

Prima facie, esiste la tentazione a pensare alla domanda di IaaS, PaaS, e SaaS in termini globali. Nondimeno, esistono almeno due elementi rilevanti sotto il profilo antitrust che potrebbero militare militino a favore dellindividuazione di pi domande distinte su scala locale, ossia: La latenza Le legislazioni non armonizzate Forma positiva di concorrenza tra ordinamenti?

Va ricordato che pi si restringe il mercato, ad esempio erigendo delle barriere di ordine legislativo, maggiore la probabilit che si formi potere di mercato
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La consueta analisi merceologica della domanda

Chi? Che cosa?

PaaS

SaaS Cloud-based services

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IaaS

SaaS
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Lanalisi della domanda sotto il profilo antitrust (1/2)

Mercato dei servizi e-mail

Mercato della disponibilit di memoria Mercato dei software di scrittura Mercato per la fruizione di musica in formato digitale

Mercato dei social network

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Lanalisi della domanda sotto il profilo antitrust (2/2)

Mercato dei software per la gestione degli appuntamenti Mercato dei sistemi di governo delle relazioni con i clienti (Client Relationship Management) Mercato per lo sviluppo di software Mercato per la messa a disposizione di Processing power e storage capacity Mercato delle banche dati giuridiche
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In sostanza: cosa ci dice il diritto antitrust circa i mercati del cloud?

il SaaS rappresenta un macro mercato da suddividersi in molteplici mercati rilevanti a seconda dei particolari bisogni che i software offerti vanno a soddisfare o, forse, si dovrebbe dire i software distribuiti per il tramite la tecnologia cloud? Vale a dire, forse si potrebbe argomentare che, al momento, nel mondo del SaaS il cloud non fa la differenza ai fini della definizione del mercato rilevante, ma funge da canale distributivo E, a fortiori, sembra corretto far valere lidea secondo cui il mercato dei cloudbased services sia, sotto il profilo antitrust, un macro-mercato da suddividersi in tanti mercati rilevanti quante sono le esigenze che i differenti servizi cloudbased offerti soddisfano. In questi macro mercati, per, pare che il cloud non operi pi come canale distributivo, ma come tecnologia che rende possibile (o pi efficiente e, dunque, pi accessibile) lofferta del servizio Quanto al PaaS e allo IaaS non si pu escludere che al momento questi, piuttosto che costituire dei mercati a se stanti, vengano ricondotti ai mercati rilevanti pi ampi dello sviluppo di software integrati, o dellofferta di capacit di storage e di processing power. Potere di

mercato?
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Il potere di mercato nei mercati rilevanti del cloud

SaaS Cloud-based Services

Difficile stabilire se allinterno dei macro mercati SaaS e Cloudbased services esistano gi significative concentrazioni di potere di mercato dovremmo valutare caso per caso. Inoltre, i mercati PaaS e IaaS sono considerati significativamente aperti e concorrenziali, con barriere allingresso non particolarmente elevate.
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Fattori che potrebbero determinare una rapida concentrazione di potere di mercato Network, winner takes it all, lock-in effects, i quali seppur agendo in modo differente favoriscono la creazione di forme di potere di mercato significativo anche a fronte di quote di mercato non altrettanto considerevoli Ora, il diritto antitrust non agisce (e non pu agire) direttamente contro questi effetti perch essi sono fattori connaturati al tipo di mercato e di business considerato e il diritto antitrust punisce solo le condotte che artificialmente modificano il naturale andamento dei mercati Nondimeno

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Soluzioni alternative
Una forma di regolamentazione generale potrebbe imporre un obbligo generale di compatibilit e, dunque, di portabilit un tal obbligo, infatti, andrebbe sia a ridurre le conseguenze negative discendenti dallesistenza dei network, sia ad abbattere gli switching costs Le imprese potrebbero informare correttamente i loro clienti del rischio di lock-in, cos che questi siano indotti a considerare gi al momento della scelta per lingresso in una o in unaltra nuvola una specie di flusso attualizzato dei costi futuri che la nuvola prescelta potrebbe implicare. Le imprese potrebbero dare vita a una Standard Setting Organization aperta a tutte le imprese operanti nel loro mercato, nonch finalizzata alla definizione trasparente di uno standard di compatibilit/interoperabilit tra le nuvole uno standard che dovrebbe poi essere reso disponibile a qualsiasi impresa ne facesse richiesta, a condizioni FRAND
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Inoltre
Con riferimento a quei casi in cui i clienti/consumatori fossero gi locked-in, il diritto antitrust potrebbe intervenire:
Riconoscendo una posizione dominante in capo alla impresa alla quale il cliente/consumatore gi irrimediabilmente affiliato e Applicando la disciplina dellabuso di posizione dominante, quale prevista dagli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90, ai comportamenti tenuti da quellimpresa comportamenti che, come lesperienza maturata in altri mercati insegna, potrebbero consistere nellimposizione di:
prezzi e altri termini contrattuali ingiustificatamente gravosi tie-ins exclusive dealings
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