NSAN HAKLARI ALI MA MET NLER : V

POLS VAZFE VE SALAHYET KANUNUNDA DEKLK:

DURDURMA-KMLK SORMA- ARAMA PARMAK Z ALINMASI SLAH KULLANMA

Kerem ALTIPARMAK Ahmet Murat AYTA Onur KARAHANOULLARI Trkan HANER Devrim AYDIN Ankara 2007

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

I.

GR......................................................................................................................... 1

II. DURDURMA, KMLK SORMA VE ARAMA: 5681 SAYILI KANUNUN 1. MADDESNN DEERLENDRLMES .................................. 5 A. B. MADDE METN ......................................................................................................... 5 DURDURMA VE KMLK SORMA: ............................................................................ 6 1. Durdurma ........................................................................................................ 6 2. Kimlik sorma-Yakalama- Tutuklama ................................................... 13 3. zel Hayatn Gizlilii: PVSK 4/a ve Arama ....................................... 16

III. PARMAK Z ALINMASI: 5681 SAYILI KANUNUN 2. MADDESNN DEERLENDRLMES .............................................................. 18 A. B. MADDE METN ....................................................................................................... 18 DEERLENDRME ...................................................................................................19 1. Kiisel veri, toplanma sebebi ortadan kalknca muhafaza edilmeye devam edilmekte midir?................................................................. 21 2. Kiisel verinin toplanmas, ceza kovuturmas veya belirli bir su tryle mcadele nedeniyle mi, yoksa genel bir nlem olarak m uygulanmaktadr? ................................................................................................ 22 3. Gnll parmak izi ..................................................................................... 23

IV. SLAH KULLANMA: 5681 SAYILI KANUNUN 4. MADDESNN DEERLENDRLMES ............................................................................................. 24 A. B. V. MADDE METN ....................................................................................................... 24 DEERLENDRME ...................................................................................................24 SONU .................................................................................................................... 29

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

I. GR Gvenlik, gnmz Trkiyesinde siyasetin temel belirleyici gds haline gelmitir. Toplumsal hayatn her alannda gvenlik talebi tm dier insani gdlerin stne kmakta ve dier talepleri kendine tabi klmaktadr. st snflarn, kent hayatna hkim olan gvensizlik yznden gvenli sitelere toplandn mahede ediyoruz. Yine birok insann gvenli seyahatten yana tercih kullandn, ehirleraras (veya ehir ii?) yolculuklarda gvenlik talebinin n plana ktn gryoruz. Gvenlik istemini kkrtan bir tehlike algs yaamn her yanna sirayet etmi durumda ve siyaseten en ok ciddiye alnan talebi de bu tekil ediyor. Her alanda etkili olan ve sonu yaratan bu gvenlik istemi, sadece bir alanda hkmn icra edememektedir: Sosyal-ekonomik hayat. ve gvencesinden zenginliklerin paylalmasna kadar her trl sosyal sorun alan, gvenlik ilkesi yerine etkinlik ilkesinin kontrol altna braklm durumda. Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununda (PVSK) yaplan deiikliklerin denk dt konjonktrde, toplumsal ve siyasi hayata zg konularn hukuksal adan dzenlenme biimlerinde yukarda belirttiimiz gelimelerin etkisi varln tm arlyla hissettirmeye balad. Yasann toplumsaldan kopukluu, uzun zamandan beridir yasama srelerindeki hkim eilimi temsil etmektedir. Yasann, sosyal sorunlarn yaratt blnme hatlarna g ym geni kitlelerin oluturduu bir denge durumunun ifadesi olduu anlay, Trk hukuk tarihinde hibir zaman baat olmamakla birlikte, toplumsal mcadelelerin verili durumuna bal olarak kendini hissettirebilen bir eilimdi. Gnmzde toplumsal hayata zg meselelerin hukuksal adan dzenlenme biiminde en ok dikkat eken noktay sula mcadele konusunda meydana gelen gvenlik eksenli zihniyet deiiklii temsil etmektedir. Adi asayi vakalarndan geni toplumsal olaylara, toplumsal iddet olaylarndan namus davalarna kadar birok konu gvenlik ilkesinin egemenliinde bambaka bir grnm kazanmaya balamtr. Baka koullarda toplumdaki gelir dengesizliklerinin bir rn olarak kabul edilen hrszlk, artk basit bir gvenlik meselesi veya devletin ilan ettii genel affn ngrlebilir sonularndan biri gibi kabul edilmektedir. Kapka, elektrik ve su kaakl gibi sular bile toplumsaldan koparlmakta, mevcut siyasal dzenden honutsuz kesimlerin devlet gvenlii aleyhine giritii eylemlermi gibi ele alnmaktadr. Geni ynlarn hzla yoksullat bir sosyal zlme momentinde, bir eit z saygy onarma eylemi olarak kabul edilmesi gereken namus cinayetleri bile etnikletirilmekte ve Krt yurttalarn siyasi farkllk iddialar ve talepleriyle ilikilendirilerek gvenlik meselesine dntrlmektedir.

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

denmemi elektrik faturalarndan kk ocuklarn tiner kullanmasna kadar her trl sosyal sorunun, kaynakland sosyal arka plandan yaltlarak gvenlik havuzuna aktld byle bir zihniyet dnmnn yasa yapma biimlerinin etkilememesi dnlemez. inde bulunulan aamada yasa yapma srecine, egemenlik aygtnn konunun uzmanlaryla, yani amzn hukuk mhendisleriyle istiare halinde gerekletirdii tek yanl bir irade beyan gzyle baklmaktadr. ABye uyum yasalarndan PVSKya kadar, iinden getiimiz ve iimizden geen yasalatrma srelerinin hepsi, yasa yapma etkinliinin teknik bir gr asndan depolitize edilmesiyle karakterize edilmektedir. Yasalarn, bu gzden uzak hukuk antiyelerinde ina edilmesinin en dikkat ekici sonularndan birini, yasann diline hkim olmas beklenen aklk ve kendiliinden anlalrln yerini mulkla ve ok anlamlla brakmas olmaktadr. Bu mulklk, insanda yasay uygulamas beklenen aktrlerin eylem alanlarnn geniletilmesi iin benimsenen bilinli bir stratejiymi izlenimi oluturuyor. Bu noktada, PVSK ile gndeme gelen gvenlik ve ynetim ilikisi sorununun daha iyi anlalabilmesi asndan bir ayrm yapmay zellikle gerekli gryoruz. Hobbestan, bu yana, gvenlik kavramnn Leviathann doasyla kopmaz bir ekilde bal olduu kabul grmektedir. Her modern egemenlik aygt, gzle grnr kurumsal ve yasal erevesinin arkasnda bulunan karanlk bir alann, bir baka deyile paralel bir iktidar odann varl sayesinde iler. Temel amac devletin esenlii ve gvenliini salamak olan bu blge, hibir yazl hukuk ilkesiyle bal olamayan siyasi aktrlerin eylemleri, ilikileri ve bunlara yn veren dnya grlerinin toplamndan olumaktadr. Modern liberal demokrasilerde gndelik siyasi hayatn vazgeilmez bir paras ve komplike siyasi eylemlere bir aklama gelitirebilme asndan doal bir referans noktas olarak ilev gren bu hikmet-i hkmet alann hukuk devletinin erevesine alnmas, her zaman iin zgrlk ve eitlik mcadelesinin de vazgeilmez bir parasn oluturmutur. Bu aamada, hukuksal denetim, ynetsel aygtn gayrimeru iddet kullanma potansiyelinin, halk egemenliinin denetimi altna alnmasn salayacak bir aleniyetin salanmas amacn gtmektedir. Byle bir denetim mmkn deilse de, oluturulan hukuki basncn sz konusu karanlk alann etkinlik dzeyini snrlandracana inanlmaktadr. PVSKnn uygulanmaya konduu referans erevesi, hukuk d bir alandan kiilerin hak ve zgrlklerine ynelmi bir tehlikeyi deil, bizzat hukukun iinden hukukun askya alnmasyla ilgili yeni bir sorun alann tanmlamaktadr. Hukukun PVSK araclyla askya alnmas iddiasn temellendiren iki dayanak bulunmaktadr: 1) PVSKnn normlar hiyerarisine aykr olmas, 2) PVSKnn hukuk devletini tanmlayan temel norma aykr olmas.

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

lk olarak, yasa yapma mantna hkim olan ncelikli bir ilke gerei, her yasa koyma edimi yasalar hiyerarisi dediimiz bir hukuki silsilenin mantyla elimemek durumundadr. Buna gre, yasalar anayasaya, tzk ve ynetmelikler yasaya aykr olamazlar. Herhangi bir hukuki dzenleme kendinin dzenleme iddiasnda olduu alann stndeki dzeylerle ilgili hukuki dzenlemelerle elime iinde olamaz. PVSK, bu adan, hem Anayasann hem de Trkiyenin taraf olduu uluslararas insan haklar szlemelerinin koyduu normlarla eliki iindedir. kinci olarak, hukuk devletini tanmlayan esas norm, ynetim aygtnn yasalar yoluyla ilemesi deil de, yasalara hkim olduuna inanlan adalet ve zgrlk gibi ilkelerle tanmlanm stn bir hukuk idealine ballksa, PVSKnn bu temel norm ile bir eliki iinde olduunu gnl rahatlyla syleyebiliyoruz. Burada nemli olan yan, sz konusu hukuk idealinin gerekten de bir hukuk dzeni yaratmann tek lt olup olmayaca deil, kendini bir hukuk devleti olarak tanmlayan bir yasalar ve kurumlar btnnn, kendi iddiasyla belirgin bir atma iine girmi olduunu grebilmektir. Hukukun yine hukuksal aralar kullanarak askya alnmas, bizi siyaset teorisindeki geleneksel tartma konularndan birine, yasalar tarafndan ynetimden insanlar tarafndan ynetime doru gtren, gvenlik ilkesinin kendini siyasal alanda gerekletirme biimlerinden biri olarak kabul edilebilir. zellikle, kolluk glerinin takdirine ve deneyimleriyle oluturduklar tehdit algsna PVSKda fazlasyla gven duyuluyor olmas bunun temel bir iaret olarak ele alnmaldr. Hukukularn gvenlik kavram ekseninde yerine getirdii yeni rol, kolluk glerinin yeni dnemde yerine getirecei roln de ksmi bir aklamasn iermektedir. Merulatrc ilkesi gvenlik olan PVSK ile birlikte gndeme gelen ey, hukukular ne karan toplumsal dinamiklerin sonularna benzer bir ekilde, kamu grevlilerinin bir ksmnn imtiyazl bir iktidar kullanma yetkisine kavuturulmu olmasdr. Trkiye kresel srelerle btnleirken yerleik ynetsel aygtn iinde g kaybna urayan kesimlerin neredeyse hepsi, ulusal birlik ve btnlkten toplumsal dzen ve asayie kadar uzanan sorun alannda kendi mesleki etkinlikleriyle ilgili bir gvenlik a saptamaya baladlar. Bu ak, ynetsel aygt iindeki sektrlerin kendi mesleki etkinliklerini verimli bir ekilde icra edilmesinin nnde engel oluturduu iddia edilen hantal hukuk mantyla ilikili bir ekilde tartlmaya baland. te PVSKdaki deiiklik, esas olarak, su ve terrle mcadeledeki ak gerekesiyle, polisin byle bir imtiyazl g kullanmna mezun klnmasnn arac olarak ortaya kt. PVSK araclyla, egemenlik aygtnn yurttalarla dorudan temasa getii bu temel polisiye faaliyet dzeyi, sonular yasal bir erevede deerlendirilecek bir kamu grevi olmaktan karlm gibi duruyor. Artk esas l, kolluk glerinin sunduu gvenlik hizmetinin etkinlii ve grevi

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

yerine getiren meslek grubunun uzmanlk bilgileridir. Ksacas gvenliin saland bu temel dzey, yasa araclyla yasal denetim dnda tutulan bir ynetsel tasarruf haline gelmektedir. Gvenliin ne olduu ve ne zaman gvenliin salanm olduuna ilikin kriterler, yine bu gvenlik etkinliini icra eden idari gcn mesleki deneyim ve birikimlerinden kaynaklanan kriterlerdir; bir baka deyile, gvenliin yasal erevesi hem llen hem de len ayn olduu bir dngsellie dayandrlmtr. Fakat hibir hukuki-siyasi uygulamann sonucu, bizzat bu srecin muhatab olan insanlarn uygulamalara nasl tepki vereceinden bamsz olarak deerlendirilemez. PVSK mukayeseli hukuku kendine kaynak gsterdii oranda, Trkiyede zgrlk adna konuanlarn temel bir muhalefet stratejisi olarak benimsedikleri uluslararas standartlara dayal eletirisinin etkisini azaltmaktadr. Zaten tek dayana ABD ve ABdeki terr kart hukuki dzenlemeler olan byle bir yasay, uluslararas gelimelerin gerisinde kalmamak veya Kopenhag kriterlerini Ankara kriterleri yapmak. gibi ltlerle geriletebilmek mmkn gibi gzkmyor. Bu yzden, sonraki gelimeler egemenlik aygtnn i gerilimleri ve ihtiyalarnn ne ynde geliecei kadar, bu yeni hukuki durumun yarataca uygulamalara geni ynlarn nasl tepki vereceine bal olacaktr. Egemenlik aygt iindeki kesimlerin tanmlad gvenlik a, hukukun ve siyasi srelerin sosyalizasyonunu eitlik ve zgrlk ana dayal olarak talep edecek insanlarn direnciyle karlamad srece, bu gidiin tersine dneceini dnmek iin pek fazla neden varm gibi gzkmyor.

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

II. DURDURMA, KMLK SORMA VE ARAMA: 5681 Sayl Kanunun 1. maddesinin Deerlendirilmesi A. Madde Metni
Durdurma ve kimlik sorma Madde 4/A- (Ek: 2/6/2007-5681/1 md.) Polis, kiileri ve aralar; a) Bir su veya kabahatin ilenmesini nlemek, b) Su ilendikten sonra kaan faillerin yakalanmasn salamak, ilenen su veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakknda yakalama emri ya da zorla getirme karar verilmi olan kiileri tespit etmek, ) Kiilerin hayat, vcut btnl veya malvarl bakmndan ya da topluma ynelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi nlemek, amacyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanlabilmesi iin polisin tecrbesine ve iinde bulunulan durumdan edindii izlenime dayanan makul bir sebebin bulunmas gerekir. Sreklilik arz edecek, fiil durum ve keyfilik oluturacak ekilde durdurma ilemi yaplamaz. Polis, durdurduu kiiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilikin sorular sorabilir; kimliini veya bulundurulmas gerekli dier belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Durdurma sresi, durdurma sebebine esas tekil eden ilemin gerekletirilmesi iin zorunlu olan sreden fazla olamaz. Durdurma sebebinin ortadan kalkmas halinde kiilerin ve aralarn ayrlmalarna izin verilir. Polis, durdurduu kii zerinde veya aracnda silah veya tehlike oluturan dier bir eyann bulunduu hususunda yeterli phenin varl halinde, kendisine veya bakalarna zarar verilmesini nlemek amacna ynelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amala kiinin zerindeki elbisenin karlmas veya aracn, dardan bakldnda ierisi grnmeyen blmlerinin almas istenemez. Bu Kanun ve dier kanunlarn verdii grevlerin yerine getirilmesi srasnda, polis tarafndan gerekli ilemler iin durdurulan kiiler ve aralarla ilgili hkmler sakldr. Polis, grevini yerine getirirken, kendisinin polis olduunu belirleyen belgeyi gsterdikten sonra, kiilere kimliini sorabilir. Bu kiilere kimliini ispatlamalar hususunda gerekli kolaylk gsterilir. Belgesinin bulunmamas, aklamada bulunmaktan kanmas veya geree aykr beyanda bulunmas dolaysyla ya da sair surette kimlii belirlenemeyen kii tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcs haberdar edilir. Bu kii, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnr ve gerekirse tutuklanr. Gzaltna ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usl bakmndan 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu hkmleri uygulanr.

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

Kimliinin tespiti amacyla tutulan kiiye, kimlii tespit edildikten sonra ve talepte bulunmas halinde, bu amala tutulduuna ve tutulma sresine dair bir belge verilir. Kiinin kimliinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gzaltna alnma veya tutuklanma haline derhal son verilir. Nfusa kaytl olmad iin kimlii tespit edilemeyen kiilerin nfusa kaytlarnn temini iin gerekli ilemler yapldktan sonra, 5 inci maddeye gre fotoraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alnr. Kimlii tespit edilemeyen kiinin yabanc olduunun anlalmas halinde, 5682 sayl Pasaport Kanunu ve 5683 sayl Yabanclarn Trkiyede kamet ve Seyahatleri Hakknda Kanun hkmlerine gre ilem yaplr.

B. Durdurma ve Kimlik Sorma: Temel hak ve zgrlkleri dzenleyen kurallarn hangi hak ve zgrlkleri etkilediklerini saptamak nemlidir. 2001 deiiklikleri ile kademeli snrlandrma rejimini kabul etmi olan 1982 Anayasas asndan bu snflandrma ok daha nemli hale gelmektedir. Durdurma ve kimlik sorma, nleyici bir tedbir olarak olayn zelliine gre birok hakk etkileyebilir. rnein bir toplantya katlmay engellemek iin kastl olarak durdurma nlemine bavurulmas ve durdurulan kiinin toplant sresi boyunca serbest braklmamas toplant ve gsteri yry hakkna mdahale olarak deerlendirilebilir. Ancak durdurma ve kimlik sorma tedbiri, baz temel hak ve zgrlklerle, uyguland olayn zelliklerinden bamsz olarak, her bir uygulamada iliki iine girer. rnein, akam evine gitmekte olan bir kiinin durdurulup kimliinin sorulmas halinde de, okula giden bir rencinin durdurulmasnda da kiinin zgrce hareket etmesi snrlandrlmaktadr. Bu kiilere ynelik snrlandrmann hukuka uygun olup olmad, yukarda verilen toplant ve gsteri yry hakk rneinden bamsz olarak, kanunun genel dzenleniine baklarak saptanabilir. Bu nedenle, burada yaplacak inceleme durdurma ve kimlik sormann genel rejimine ilikin olacaktr. 1. Durdurma Trk anayasal sisteminde durdurma diye bamsz bir kavram yoktur. Durdurma ancak Anayasada ngrlen baka meru mdahale yntemlerinin bir arac olabilir. rnein bir kiiyi aramak veya yakalamak iin nce durdurmak gerekir. Ancak, arama veya yakalama yetkisi bulunmayan yerde durdurma yetkisi de ortadan kalkar. Bir baka deyile, arama ve yakalama nlemlerinden bamsz bir durdurma kavramna Trk anayasal sistemi iinde yer bulmak mmkn deildir. Baz yazarlarn ve daha vahimi yasa koyucunun bu konuda srarla mukayeseli hukuka atfta bulunmasnn da hibir anlam yoktur. Trk anayasal sisteminde yeri

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

olmayan bir kurumun baka hukuk sistemlerindeki mevcudiyetine bakarak merulatrlmas mmkn deildir. Aslnda bu yaklam kanunun tamamna ikin bir yaklamdr. Teklif gerekesinde, Avrupa ve dier gelimi dnya lkelerindeki uygulamalar, Mukayeseli hukukta yer alan dzenlemeler gerei, Mukayeseli hukukta da ifade edildii gibi 1 ifadeler yer almakta ama Anayasa ve uluslararas insan haklar szlemelerinden hi sz edilmemektedir.2 Buradaki mant kabul etmek mmkn deilse de, anlamak kolaydr: Amerikal, Alman, ngiliz yapyorsa biz de yaparz ve yaparken de ne Anayasay ne de uluslararas antlamalar dikkate almaya gerek yoktur. Oysa, mukayeseli hukukun bir temel hakkn snrlandrlmas asndan hibir deeri yoktur. Trkiyede uygulanacak hukukun, Anayasaya ve Trkiyenin taraf olduu uluslararas insan haklar szlemelerine aykr olmamas gerekir. Aada aklanaca zere, mukayeseli hukuka uygun olduu ifade edilen dzenlemeler, Trk hukuk dzeninde stn norm niteliinde olan bu iki kaynaa aykrdr. Bu arpk mant daha da kabul edilemez klan nokta, getirilen deiikliin yepyeni bir hukuk alan yaratarak anayasal dzeni tmden deitirmesidir. PVSK deiiklii, getiimiz yaz yaplan Terrle Mcadele Yasas deiiklileri 3 ile birlikte dnldnde, olaan bir olaanst hal yaratmann hukuksal bir arac olarak grlmektedir. Teklife gre, bu aracn kayna mukayeseli hukuktur. a) Durdurma Yeni bir Kurumdur Durdurma, kolluk kuvvetlerinin (idarenin) kamu dzeninin salanmas amacyla yerine getirecekleri faaliyette (kollukta) kullanabilecekleri, kiiyi zgrlnden (Any. m.19) mahrum brakan yeni bir aratr. Durdurma yetkisi ile kolluk amirleri deil, kolluk grevlileri, yani herhangi bir polis, kiiyi zgrlnden mahrum brakma yetkisi kazanmaktadr. Anayasada kii hrriyeti ve gvenlii 19. maddede dzenlenmitir. Bu madde, yaam hakk ve angarya yasandan sonra gelmekte, en temel (kurucu nitelikte) insan haklardan birini dzenlemekte ve evrensel bir hukuk
Sivas Milletvekili Selami Uzun ve 3 Milletvekilinin; Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun Teklifi, Genel Gereke, Dnem: 22 Yasama Yl: 5, S. Says: 1437. 2 Kanun teklifi hkmet tarafndan hazrlatlan bir taslaktan belli maddelerin alnmas ile hazrlanmtr. Elimizdeki metinden kanun tasarsnn da ayn mantkla hazrland sonucunu karmak mmkndr. 3 5532 Sayl Terrle Mcadele Kanununda Deiiklik Yaplmas Hakknda Kanun. RG. 18.07.2006, S. 26232.
1

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

kurumuna yer vermektedir: zgrlnden mahrum braklan kiinin hkim gvencesinden yararlanmasn, kendisini zgrlnden mahrum eden idare ile ba baa ve onun keyfine kalmamasn ngren habeas corpus kurumu. Anayasann kii zgrl ve gvenliini dzenleyen 19. maddesindeki zgrlk kavram genel bir kii zgrl anlamna gelmemektedir. Temel kii zgrl Anayasann 12. maddesinde dzenlenmitir. 19. maddede sz konusu edilen konu, kiinin keyfi bir ekilde zgrlnden yoksun tutulmamas gvencesidir. 4 Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, bu kavram daha geni anlamaktadr. Buna gre, Anayasann 19. maddesinde ifadesini bulan kii zgrl kavram, kiiye diledii gibi karar verip hareket edebilme olana salayan kurumlamam zgrlkler alann kapsamaktadr. 5 Anayasa Mahkemesine gre Bir kimsenin, bakasna zarar vermeden; istedii hareketi yapabilmesi, istedii gibi dolaabilmesi yemesi, imesi, elenmesi de phesiz "kii hrriyeti" kavramnn ierisindedir. 6 Anayasa Mahkemesinin bu nitelemesi ok nemlidir, nk kii zgrl kiiye diledii gibi karar verip hareket edebilme olana salayan kurumlamam zgrlk olarak tanmlandnda, durdurmann bu zgrle mdahale anlamna geldiine phe kalmamaktadr. Bu durumda, bu snrlandrmann Anayasann 19. ve genel snrlama rejimini dzenleyen 13. maddesine gre yaplmas gerektii de aktr. 19. madde, kii hrriyeti ve gvenliine ilikin snrlama aralarn ve gvencelerini tek tek belirlemitir. Bunun dnda, yasa ile yeni gvenceler getirilebilse bile yeni bir snrlama arac yaratmak mmkn deildir. Maddede aka halleri dnda kimse hrriyetinden yoksun braklamaz denilmi, bu haller ayrntl, teknik bir ifadeyle kazuistik denilebilecek biimde saylmtr. Maddedeki hrriyetten mahrum brakmay mmkn haller u ekilde sralanabilir: 1. Mahkemelerce verilmi hrriyeti kstlayc cezalarn ve gvenlik tedbirlerinin 2.
yerine getirilmesi bir mahkeme kararnn veya kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak ilgilinin yakalanmas veya tutuklanmas; a. Sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn, delillerin yokedilmesini veya deitirilmesini nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hallerde hkim kararyla tutuklanabilir.

Blent Tanr/Necmi Yzbaolu (2004), Trk Anayasa Hukuku, (Beta, 6. Bask: stanbul), s. 151. 5 Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 tarih ve E. 1985/8, K. 1986/27 K. sayl Karar. 6 Anayasa Mahkemesinin 20.9.1966 E. 1963/156, K. 1966/34, RG: 8.5.1967/12592.

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

b. Hkim karar olmadan yakalama, ancak sust halinde veya

gecikmesinde saknca bulunan hallerde yaplabilir; bunun artlarn kanun gsterir. 3. bir kn gzetim altnda slah veya yetkili merci nne karlmas iin verilen bir kararn yerine getirilmesi; 4. toplum iin tehlike tekil eden bir akl hastas, uyuturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalk yayabilecek bir kiinin bir messesede tedavi, eitim veya slah iin kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alnan tedbirin yerine getirilmesi; 5. usulne aykr ekilde lkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakknda snr d etme yahut geri verme karar verilen bir kiinin yakalanmas veya tutuklanmas; halleri dnda kimse hrriyetinden yoksun braklamaz.

Grld gibi maddede, alkol tutkunlarnn tedavisi iin hrriyetinden mahrum braklmalar veya kklerin slah bile aka dzenlenmiken, genel kolluk kuvvetlerine verilen tecrbesine ve iinde bulunulan durumdan edindii izlenime dayanan makul bir sebebe dayanarak yapabilecei nleyici durdurma haline hi deinilmemitir. Anayasada kii zgrlne kolluk mdahalesinin tr zel olarak dzenlenmitir. Bunlar iinde durdurma bulunmamaktadr. b) Kii zgrlnn nleyici Tedbirle Snrlandrlmas PVSKda ngrlen nlemler ceza muhakemesi tedbiri deil, nleme tedbiridir. 19. madde nleme tedbiri olarak kii zgrln snrlandrmaya ok snrl bir ekilde cevaz vermektedir. Kanun koyucunun bu konuda dayanak olarak alabilecei tek hkm kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak ilgilinin yakalanmas veya tutuklanmasdr. Bu ifade son derece aktr. Yasa bir ykmllk ngrecek, bunun yerine getirilmemesi halinde yaptrm olarak kii zgrlnn snrlandrlmasna gidilecektir. Yasa tarafndan ngrlen herhangi bir ykmlln yerine getirilmesini salamak zere diyen AHSnin 5. maddesi bu konuyu daha ak bir ekilde ortaya koymaktadr. 7 AHM de bu kuraln uygulanabilmesi iin yerine getirilmeyen bir ykmllk olmas gerektiini, bir kiiyi cezalandrma amal olarak bu hkme bavurulamayacan belirtmektedir. 8 Hlbuki, durdurmada yasann ngrd bir ykmlln yerine getirilmemesi sz konusu deildir. Kii, yasaya uyup durmutur ama yasadaki belirsizlik nedeniyle bu durdurma yakalamaya dnecektir. Yani
Kii zgrlne ilikin istisna hkmlerinin dar yorumlanmas gerektii aktr. Giulia Manzoni/talya, 1.7. 1997, RJD 1997-IV, s. 1191, para. 25) 8 Vasileva/Danimarka, Bavuru no. 52792/99, 25 Eyll 2003, para. 36; McVeigh ve Dierleri/Birleik Krallk, no. 8022/77, 8025/77, 8027/77, Kom. Kar., 18.3. 1981, DR 25, para. 172.
7

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

ilgili kii yasann ngrd zgrlnden yoksun kalacaktr.

devi

yerine

getirmesine

ramen

Kanuna getirilen kurallar btn olarak okuduunda, yukarda aklanan mdahaleyi Anayasaya uygun klmak bir yana ihlali daha derinletirdikleri gzlemlenmektedir. lk olarak, madde 4/ann 9. fkrasna gre Kimliinin tespiti amacyla tutulan kiiye, kimlii tespit edildikten sonra ve talepte bulunmas halinde, bu amala tutulduuna ve tutulma sresine dair bir belge verilir. Buradan kan sonu udur: kimlik sorulmad srece tutulan kiiye dair hibir kayt tutulmas, hatta kii istese bile durdurulduuna, ne kadar sre ile durdurulduuna, hangi nedenle durdurulduuna ilikin belge verilmesi gerekmemektedir. Kimlik tespit edilen hallerde ise ancak talep zerine belge verilecektir. Her ne kadar bu belgede tutulma sresinin belirtilmesi gerekmekteyse de, belgenin verilmesinin istee balanmas, birok durumda ilemlerin kaytsz yaplabilmesini mmkn klmaktadr. Deiik maddenin bir dier fkrasna gre polis tecrbesine ve iinde bulunulan durumdan edindii izlenime dayanan makul bir sebebe dayanarak durdurma nlemine bavurabilecektir. Bu kavramn da ngiliz hukukundan alnd anlalmaktadr. Ortak hukuk sisteminden ok uzun bir gemie sahip olan makul phe kavram, durdurma nleminde mulk kald iin eletirilmitir 9. Dahas, Lawrence soruturmas 10 sonrasnda tutulmaya balanan istatistikler, bu nlemin belirli etnik kkenden gelenlere ok daha youn bir ekilde uygulandn gstermitir. 11 Benzer bir standardn uyguland ABDde, bu nlemin anayasal gvenceleri ihlal ettii tespit edilmitir. Yaplan almalar, bu ihlallerin byk bir ksmnn yarg nne de gtrlemediini ortaya koymaktadr. 12 Bu kavrama yabanc olan Trk polis hukukunda netliin nasl salanabilecei noktas tamamen tartmaya aktr. Kanun bu konuda istatistik tutulmasna ngrmediine gre 13, benzer bir sonucun ortaya karlmas Trkiyede zordur. Ancak,
9

David Feldman (2002), Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, (Oxford: OUP, 2. bask), s. 316. 10 Sir William Macpherson of Cluny (1999), The Stephen Lawrence Inquiry, Report of an Inquiry, (Londra: HMSO) 11 1997-1998 istatistikleri siyah bir ngiliz vatandann, beyaz vatandaa gre 5 kat daha fazla durdurulduu gstermektedir. Home Office, Statistics on Race and the Criminal Justice System (London: Home Office, 1998); J. Miller, N. Bland ve P. Quinton, The Impact of Stops and Searches on Crime and the Community, Police Research Series Paper 127 (London: Home Office, 2000), s. 47-50. Ancak tersi bulgulara ulaan almalar da mevcuttur. Bkz. rn. P.A.J. Waddington, Kevin Stenson ve David Don (2004), In Proportion: Race and Police Stop and Search, 44 Brit. J. Criminol. 889. 12 Jeffrey Fagan (2003-2004), Shocking the Conscience: Beyond the Routine Illegality of Police Searches, 3 Criminology & Pub. Poly 309. 13 ngilterede bu konuda kayt tutulmas zorunlu hale getirilmitir. Durdurulan kii durdurulma halinde kaydn bir rneini isteyemese bile 12 ay sreyle bu talepte bulunmas

10

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

tedbire belli blgelerde dierlerinden ok daha fazla bavurulacan tahmin etmek hi de g deildir. Mevcut haliyle kanunda durdurma olarak sunulan dzenleme, aslnda her trl yarg ve hatta savc denetiminden mahrum braklm bir fiili ve keyfi yakalama nlemidir. c) Yarg Gvencesi Bulunmamas Devletin kii zgrlne mdahalesi iin yargcn devrede olmas gerekir. 19.maddede bu, yakalama ve tutuklama iin ak biimde ngrlmektedir. Hatta, yakalama iin hakim gvencesine istisna getirilmi ancak bu istisna da snrlanmtr (Hkim karar olmadan yakalama, ancak sust halinde veya gecikmesinde saknca bulunan hallerde yaplabilir; bunun artlarn kanun gsterir.). Durdurmada hakim, savc veya en minimum olabilecek, hatta pratik snr bile saylamayabilecek mlki amir izni koulu bile kaldrlmtr. Durdurmada, idareye (kolluk yetkisi kullanan grevlilere), araya hakim ya da savc karar girmeden kiiyi zgrlkten mahrum etme yetkisi verilmektedir. Herhangi bir kolluk grevlisi, Anayasann 19.maddesinin koruduu dnlen kii hrriyeti ve gvenliini snrlayabilecektir. Muhtemel tehlikenin tek lt, maddede dzenlendii zere polisin tecrbesine ve iinde bulunulan durumdan edindii izlenimidir. Bylece, kolluk grevlisi (polis memuru), kendi takdiri ile nleyici kolluktan, bastrc (adli) kollua dnmektedir. Ancak su phelisi ve su delillerine mdahale imkn ve grevine sahip olan ve bu nedenle de yarg kararyla veya savc emriyle alan adli kolluun temel gvenceleri bulunmamaktadr. Kolluk gleri, amiriyle memuruyla, savcsz hkimsiz bir adli kolluk rgtne dnmektedir. Bu durum Anayasann 19.maddesinde yer alan temel gvencelere aykrdr. Ayrca, daha genel bir deerlendirme ile egemenin yani gnmzde devletin ve idarenin, kii zgrlklerine ynelik keyfi mdahalesine kar bulunan en iyi zmn, iinde yarg gvencesi barndran adli kolluk sisteminin hie saylmasdr. Yukardaki aklamalar nda, Anayasada ngrlen usule uygun bir temel hak mdahalesinin arac olmayan, bamsz bir durdurma kavramnn aka Anayasaya aykr olaca aktr. d) PVSKda ngrlen Durdurma AHS Anlamnda da Kii zgrlne Mdahaledir Yukarda yaplan analize kar ileri srlebilecek en nemli itiraz, durdurmann kii zgrlne mdahale nitelii tamad, her
mmkndr. Bununla birlikte, kayt tutmamamn yaygn bir uygulama olduu belirtilmektedir. Feldman, s. 319.

11

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

durdurmann otomatik olarak kii zgrlnn ihlali olarak deerlendirilmemesi gerektiidir. Yukarda akland gibi, anayasa tarafndan meru baka bir mdahalenin arac olan durdurma asndan zaten sorun yoktur. Tekrar etmek pahasna syleyelim, anayasaya ve yasaya uygun bir arama gerekletirmek iin gerekletirilen durdurmann kii zgrlne mdahale olduunu iddia etmeye elbette imkan yoktur. Burada sz konusu edilen baka bir tedbirin arac olmayan sade durdurma yetkisidir. AHS hukuku bu tartmaya k tutucu niteliktedir. Kii zgrl kavram, AHM tarafndan yukarda akland kadar geni deerlendirilmemektedir. AHM, kii zgrlnden mahrum braklma kavram (deprivation of liberty) ile kii zgrlnn snrlandrlmas (restriction of liberty) kavramlarn farkl deerlendirmektedir. Mahkemeye gre, bir kiinin sadece hareket (seyahat) zgrlnn kstlanmas kii zgrlnden mahrum braklma anlamna gelmez. Bu nedenle, byle bir durumda kii zgrlne deil, seyahat zgrlne bir mdahale var olduu kabul edilir. Bununla birlikte, Mahkemeye gre zgrlkten mahrumiyet ve zgrln snrlandrmas arasndaki fark sadece bir younluk farkdr, nitelik fark deil. 14 Bir baka deyile ilk bakta sadece bir snrlandrma olarak grlen mdahale, eitli faktrlerin birlemesiyle mahrumiyete dnebilir. Olayda zgrlkten mahrum brakma m, yoksa snrlandrma m olduunu saptamak iin snrlandrmann tr, sresi, etkileri ve uygulanma eklinin neler olduuna bakmak gerekir. 15 Bu nedenle durdurma yetkisinin mutlaka seyahat zgrlne mdahale olduunu dnmek doru deildir, belli bir younlua ulamas halinde kii zgrln kstlad da rahatlkla ileri srlebilir. PVSKda ngrlen durdurmann Anayasa Mahkemesinin anlad anlamda kii zgrlne mdahale olduuna phe bulunmamaktadr. Bunun yannda, hkmn AHSnin kabul ettii ekilde kii zgrlnden mahrumiyet anlamna geldii de ileri srlebilir. Bir kere kanun Durdurma sresi, durdurma sebebine esas tekil eden ilemin gerekletirilmesi iin zorunlu olan sreden fazla olamaz demekte ama bu srenin ne kadar olacan belirtmemektedir. rnein, bir bomba ihbar alan gvenlik gleri bir kiiyi bomba imha edilene kadar 4 saat tutarlarsa, bu durdurma sebebine esas tekil eden ilemin gerekletirilmesi ii zorunlu sre kapsamnda grlebilir. AHS sisteminde daha ksa sreli tutmalarn kii zgrlne mdahale olarak grld bilinmektedir. 16 Durdurma iin makul bir srenin kanunda belirtilmemesi halinde, uzun sreli durdurma artk olay bir
Guzzardi/talya, 6.11.1980, Series A no. 39, para. 92; Ashingdane/Birleik Krallk, 28.5.1985, Series A no. 93, para. 41 15 H.M./svire, Bavuru no. 39187/98, 26.2.2002, para. 42. 16 Bkz. rn. Murray/Birleik Krallk, 28.10.1994, Series A no. 300-A. Bavurucu 2 saat 45 dakika ierisinde serbest braklmtr.
14

12

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

koruma tedbiri olan yakalamaya dntrecektir ve gemite yaanan keyfi yakalamalar sz konusu olabilecektir. 17 Kanmzca keyfi yakalama tedbirine dnme potansiyelinin varl, hkmn kii zgrlne mdahale niteliine getirmekte ve bu nedenle hem Anayasann hem de AHSnin ihlaline yol amaktadr. 2. Kimlik sorma-Yakalama- Tutuklama Ayn maddede dzenlenen kimlik bildirme hkm de kii zgrln kstlamay mmkn hale getirmektedir. Belgesinin bulunmamas, aklamada bulunmaktan kanmas veya geree aykr beyanda bulunmas dolaysyla ya da sair surette kimlii belirlenemeyen kii tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcs haberdar edilir. Bu kii, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnr ve gerekirse tutuklanr. Gzaltna ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usl bakmndan 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu hkmleri uygulanr. Yasada ngrlen kimlii aklayamama nedeniyle yakalama ve tutuklama nlemlerini de Anayasann kii zgrl rejimi ile badatrmak gtr. Trk hukukunda tutuklama bir ceza muhakemesi tedbiridir. Anayasann 19. maddesinin 2. fkras Sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiiler, ancak kamalarn, delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini nlemek maksadyla veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan ve kanunda gsterilen dier hallerde hkim kararyla tutuklanabilir demektedir. Her ne kadar hkmde kanunda gsterilen dier hallerden bahsedilmekteyse de, cmlenin nesnesi sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunan kiilerdir. Hlbuki PVSK, sululuu hakknda kuvvetli belirti bulunanlarn deil, sadece kimliklerini gsteremeyenlerin tutuklanmasndan sz etmektedir. Yine Anayasa, tutuklama iin kama, delillerin yok edilmesini veya deitirilmesini nleme dzeyinde (veya bunlar gibi tutuklamay zorunlu klan) bir risk aramtr. Kimlik gsterememeyi bu nitelikte grmek mmkn deildir. Yasakoyucunun kimlik gstermeme nedeniyle gzalt ve tutuklama halini, Anayasann 19. maddesindeki kanunda ngrlen bir ykmlln gerei olarak ilgilinin yakalanmas ve tutuklanmas kuralna dayandrd dnlebilir. Anayasann verdii bu yetkinin ok istisnai bir ekilde ve snrlar net bir ekilde izilerek uygulanmas gerekir. Oysa yasa kimlik gstermeme nedeniyle gzalt ve tutuklama haline bir snr koymamtr. Ayn yetkinin hlihazrda, Kabahatler Kanunu ile tm kamu grevlilerine verilmi olmas 18, keyfi gzaltlarn uygulanmasn ok kolaylatrmaktadr.
Bknz: Feridun Yenisey (2004), nsan Haklar Balamnda Kii Gvenlii, Ankara Barosu Hukuk Kurultay - 2004, C. II, nsan Haklar, (Ankara: Ankara Barosu Yay), s. 68. 18 5326 sayl Kabahatler Kanunu, 13.03.2005, RG. 25772 Mkerrer
17

13

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

Maddeye gre Bu kii, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnr ve gerekirse tutuklanr. Kiinin kimliinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gzaltna alnma veya tutuklanma haline derhal son verilir. Bu kuraln mefhumu muhalifinden karlacak sonu, belirleme yaplamazsa kiinin uzun sre gzaltnda tutulabilecei, yllarca tutuklu kalabileceidir. Her ne kadar maddede Gzaltna ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usl bakmndan 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu hkmleri uygulanr denilmekteyse de gzaltna ve tutuklamaya ilikin bir sre snrnn koyulmad da ortadadr. CMKnn srelere ilikin kurallar usulden saylsa bile sorun ortadan kalkmamaktadr. rnein CMKnn tutukluluktaki sreye ilikin 102. maddesini uygulayacak bir yargcn kimliini kantlayamayan kiiyi 3 yla kadar tutuklu tutmas mmkn mdr? nsan haklar hukuku, kii zgrlnn ancak yasaya uygun olarak snrlandrlmasna izin verir. Bunun anlam sadece yasada ngrlen esas ve usuli kurallara uyulmas deildir. Bu kurallar ayn zamanda keyfilie yol amayacak ekilde kaleme alnmaldr. 19 ngrlebilir nitelikte olmayan kurallarsa kanlmaz olarak keyfi uygulamalara yol aar. PVSK deiikliinde bunu engelleyecek hibir fren mekanizmas ngrlmemitir. Bu durumun Strazburg itihat hukukuna aykr olduu ok aktr. Komisyonun erken tarihli kararlarnda kimlik gsterememe nedeniyle kiinin belirli bir sre gzaltna alnmas Szlemeye uygun bulunmutur. Ancak sreler ok ksadr. hlal bulunmayan davalardan birinde, bavurucunun polisin almasn engelledii bir olayda, gzalt 4 saat srmtr ve taraf Devlet Fransada o tarihte yrrlkte olan yasaya gre kimse kimlik tespiti iin 6 saatten fazla gzaltnda tutulamamaktadr. Komisyon, bu sre snrn dikkate alarak sz konusu nlemi Szlemeye uygun bulmutur. 20 Komisyonun daha eski tarihli bir karar nleme amal gzaltnn daha uzun sreli olmasna izin vermekle birlikte, bu karara ulalmas nedenlerinin banda nlemin ok snrl bir alanda uygulanabilmesi gelmektedir. Ayrca anlan kararda gzalt sebebi, kimlii
Madde 40 - (1) Grevle balantl olarak sorulmas halinde kamu grevlisine kimlii veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kanan veya geree aykr beyanda bulunan kiiye, bu grevli tarafndan elli Trk Liras idari para cezas verilir. (2) Aklamada bulunmaktan kanmas veya geree aykr beyanda bulunmas dolaysyla kimlii belirlenemeyen kii tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcs haberdar edilir. Bu kii, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnr ve gerekirse tutuklanr. Gzaltna ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usul bakmndan Ceza Muhakemesi Kanunu hkmleri uygulanr. 19 Lukanov/Bulgaristan, 20.3.1997, RJD 1997-II, para. 41; Giulia Manzoni/talya, 1.7. 1997, RJD 1997-IV, para. 21; Epple/Almanya, 77909/01, 24.3.2005, para. 33 20 B/ Fransa, no. 10179/82, Kom kar., 13.5.1987, DR 52, s. 126. 2,5 saatin uygun bulunduu benzer bir vaka iin bkz. Reyntjens/Belika, no. 16810/90, Kom. Kar., 9.9. 1992, DR 73, s. 136.

14

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

kantlayamama deil aratrmay geniletmektir. 21 Kald ki, AHMnin, yaayan belge yorum metoduyla bu itihad takip etmedii aktr. Gerekten de yakn tarihli Vasileva kararnda 22, Mahkeme, bavurucunun geerli bir bileti olmad iin tartt biletinin ikyeti zerine gelen polislere kimliini gstermemesi nedeniyle 13,5 saat gzaltnda tutulmasnn ll olmadn tespit etmitir. Yine K-F/Almanya vakasnda, bir soruturma srasnda kiinin kimliini tespit amacyla 12 saatten fazla gzaltnda tutulamayacana ilikin ulusal kural sadece 45 dakika almasna ramen, Mahkeme 5. maddenin ihlal edildii sonucuna ulamtr. 23 Epple vakasnda da, idari bir emre uymamas nedeniyle gzaltna alnan bavurucu, yasal srenin dolmasndan nce, gzaltna alnmasndan 19 saat sonra, serbest braklmasna ramen AHM bu sreyi orantsz bulmutur. 24 Oysa PVSK, bir nleme tedbiri olarak ngrlen kimlik gsterememe halinde gzaltn, zorunlu klan hatta tutuklama yolunu aan bir ekilde dzenlenmitir. Bu nlemlerin ne kadar sreceinin n de aktr. Ayn hkmde ngrlen yakalama zorunluluu da Anayasaya aykrdr. Hkm kimlii bulunmayan kii hakknda, kimlii ak bir ekilde anlalncaya kadar gzaltna alnr demektedir. Oysa Anayasann 19. maddesinin 2. fkras hkim karar olmadan yakalama, ancak sust halinde veya gecikmesinde saknca bulunan hallerde yaplabilir demektedir. Kii zgrln snrlandran bir hkme otomatik olarak bavurulmas kabul edilemez. Nitekim Trk ceza muhakemesi hukukunda gzalt tedbiri ihtiyari olarak bavurulan bir tedbir olarak dzenlenmitir. CMK m. 91e gre yakalanan kii, Cumhuriyet savclnca braklmazsa, soruturmann tamamlanmas iin gzaltna alnmasna karar verilebilir. 2. fkraya gre ise Gzaltna alma, bu tedbirin soruturma ynnden zorunlu olmasna ve kiinin bir suu ilediini dndrebilecek emarelerin varlna baldr. PVSKda yaplan deiiklikle CMKdaki ihtiyarilik kural deimekte, su ilendiine dair emarelere gerek olmakszn gzaltna alnma karar verilmesi zorunlu hale gelmektedir. Bu durum ise hakl grn, ihtiyarilik kurallarna aykrdr. Bir su ilendikten sonra pheli bile daha geni gvencelerden yararlanmaktayken henz bir suun ilenmedii bir durumda gzaltna almay zorunlu klmak sz konusu olamaz.

McVeigh ve Dierleri/Birleik Krallk, no. 8022/77, 8025/77, 8027/77, Kom. Kar., 18.3. 1981, DR 25. Karar sadece lkeye giri srasnda makul phe zerine aratrmay geniletmek zere bavurulan bir aratr, herkese ynelik bir kimlik gsterme zorunluluu deil. 22 Vasileva/Danimarka, Bavuru no. 52792/99, 25.9. 2003, para. 41. 23 K-F/Almanya, 27.11. 1997, RJD 1997-VII, para.72. 24 Epple/Almanya, 77909/01, 24. 3. 2005, para. 45.

21

15

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

Maddenin bir btn halinde Anayasann 13. maddesinde dzenlenen lllk ilkesine aykr olduu aktr. Demokratik bir toplumda bir ykmlln yerine getirilmesi ile kii zgrlnn korunmas arasnda makul bir denge kurulmas gerektii phesizdir. 25 Bu dengeyi gzetirken srenin ne kadar olduu ok nemlidir. 26 Oysa yasa deiiklii yukarda belirtildii gibi sresiz hrriyet kstlamasn olanakl klmaktadr. Aklanan gerekelerle, PVSK 4/a hkm, bir yakalama ve gzalt hkmdr ve bu haliyle madde ok ak bir ekilde Anayasann 13. ve 19. maddeleriyle AHSnin 5. maddesini ihlal etmektedir. 3. zel Hayatn Gizlilii: PVSK 4/a ve Arama Durdurma ve kimlik sorma zel hayat da etkileme potansiyeli tamaktadr. PVSK deiikliklerine rnek olduu anlalan ngiliz PACE (Police and Criminal Evidence Act) yasasnda durdurma yetkisi stop and search (durdurma ve arama) olarak ifade edilmektedir. Bu ok daha gereki bir tanmdr. nk, bir kiiyi sadece durdurmak kamu dzenini bozucu hareketlerin nlenmesi ve takibinde pek bir anlam ifade etmez. Ayrca yukarda tanmland gibi, Trk hukukunda arama ve yakalamadan bamsz ayr bir durdurma yetkisini mevcut Anayasa nda kabule imkn yoktur. Yeni hkm uyarnca, her durdurmaya aramann elik edeceini tahmin etmek g olmayacaktr. Nitekim PVSKya eklenen 4/A maddesine gre Polis, durdurduu kii zerinde veya aracnda silah veya tehlike oluturan dier bir eyann bulunduu hususunda yeterli phenin varl halinde, kendisine veya bakalarna zarar verilmesini nlemek amacna ynelik gerekli tedbirleri alabilir derken, dier nlemler yannda aramay da mmkn klmtr. Maddede arama tabirine ak yer verilmemesi olsa olsa, verilen yetkinin Anayasaya aykrlnn aka saptanmasna imkn vermeme amal olarak nitelenebilir. Bu durumda, deiikliin zel hayatn gizliliine de mdahale niteliinde olduuna phe bulunmamak gerekir. Anayasann 20. maddesi usulne gre verilmi hkim karar olmadka; yine bu sebeplere bal olarak gecikmesinde saknca bulunan hallerde de kanunla yetkili klnm merciin yazl emri bulunmadka kimsenin st, zel ktlar ve eyas aranamaz ve bunlara el konulamaz demektedir. Bu hkmn sadece adli aramalara ynelik olduuna ilikin
Nowicka/Polonya, no. 30218/96, 3.12. 2002, para. 61; B/ Fransa, no. 10179/82, Kom kar., 13.5. 1987, DR 52, s. 111; Reyntjens/Belika, no. 16810/90, Kom. Kar.,. 9.9. 1992, DR 73, p. 136 26 McVeigh ve Dierleri/Birleik Krallk, no. 8022/77, 8025/77, 8027/77, Kom. Kar., 18.3. 1981, DR 25, s. 37-38 ve 42; Johansen/Norve, no. 10600/83, Kom. Kar., 14.10.1985, DR 44, p. 162
25

16

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

iddia Anayasa Mahkemesi tarafndan reddedilmitir. 27 O halde arama iin ya hkim karar ya da yetkili merciin yazl emri gereklidir. Oysa PVSKnn 4/a hkm uyarnca tm polis memurlar daha sonra hkim kararna da tabi olmakszn arama yapabilecekler ve bu aramay da yine son derece mulak yeterli pheye dayanarak yapacaklardr. Anayasada bir deiiklik yaplmad srece bu ynde bir nlemin alnamayaca aktr. Madde hkmnn tm gibi bu kural da aka, Anayasa ve AHSye aykr bir ekilde kaleme alnmtr.

27

E. 2003/29, K. 2006/24, k.t. 22.2.2006, R:G: 27.6.2006.

17

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

III. PARMAK Z ALINMASI: 5681 Sayl Kanunun 2. maddesinin Deerlendirilmesi A. Madde Metni
Parmak izi ve fotoraflarn kayda alnmas Madde 5- (Deiik: 2/6/2007-5681/2 md.) Polis; a) Gnll, b) Her eit silah ruhsat, src belgesi, pasaport veya pasaport yerine geen belge almak iin bavuruda bulunan, c) Bata polis olmak zere, genel veya zel kolluk grevlisi ya da zel gvenlik grevlisi olarak istihdam edilen, ) Trk vatandalna bavuruda bulunan, d) Snma talebinde bulunan veya gerekli grlmesi halinde, lkeye giri yapan sair yabanc, e) Gzaltna alnan, kiilerin parmak izini alr. Birinci fkraya gre alnan parmak izi, ait olduu kiinin kimlik bilgileri ile birlikte, ne zaman ve kim tarafndan alnd belirtilmek suretiyle, bu amaca zg sisteme kaydedilerek saklanr. Ancak, parmak izinin hangi sebeple alnd sisteme kaydedilmez. Olay yerinden elde edilen ve kime ait olduu henz tespit edilemeyen parmak izleri, kime ait olduu tespit edilinceye kadar, ilgili soruturma dosya numaras ile birlikte sisteme kaydedilir. 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun 81 inci maddesi ile 5275 sayl Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanunun 21 inci maddesi hkmlerine gre alnan parmak izleri de bu sisteme kaydedilir. (a) bendi hari birinci fkra ile drdnc fkra kapsamna giren kiilerin ayrca fotoraflar alnarak, ikinci fkrada belirlenen esaslara uygun olarak parmak izi ile birlikte sisteme kaydedilir. Bu sistemde yer alan bilgiler, kimlik tespiti, suun nlenmesi veya yrtlmekte olan soruturma ve kovuturma kapsamnda madd gerein ortaya karlmas amacyla mahkeme, hkim, Cumhuriyet savcs ve kolluk tarafndan kullanlabilir. Kolluk birimleri, kimlik tespiti yapmak ya da olay yerinden alnan parmak izini karlatrmak amacyla dorudan bu sistemle balant kurabilir. Sistemde kaytl bilgilerin hangi kamu grevlisi tarafndan ve ne amala kullanldnn denetlenebilmesine imkn tanyan bir gvenlik sistemi kurulur. Sistemde yer alan kaytlar gizlidir; altnc ve yedinci fkralarda belirlenen amalar dnda kullanlamaz.

18

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

Sisteme kaytl olan parmak izi ve fotoraflar, kiinin lmnden itibaren on yl ve her halde kayt tarihinden itibaren seksen yl getikten sonra sistemden silinir. Parmak izi ile fotoraflarn sistemde kaydedilmesi ve saklanmas ile bu kaytlardan yararlanmaya ilikin dier esas ve usller, ileri Bakanl tarafndan Adalet Bakanlnn gr alnarak karlacak ynetmelikle dzenlenir.

B. Deerlendirme PVSKnn 5. maddesini deitiren 5681 Sayl Kanunun 2. maddesi, tm dnyada son dnemde yaygnlaan meru bir sebepten hareketle hazrlanmtr. Bu anlaya gre, sula mcadelede mademki suludan delile deil delilden suluya gidilecektir, o zaman mcadelede teknolojinin kullanlmasndan daha doal bir ey olamaz. Nitekim, 5681 sayl Kanunun gerekesi de amacn olarak polisin su ncesi alanda yeni ve ada yetkilere olan ihtiyacn karlamak olduunu aklamaktadr. 28 Bu talebin sonucu olarak teknolojik aralarn kullanma artmakta, ounlukla da bu kullanm frenleyecek hukuksal aralar gzard edilmektedir. eitli lkelerde, teknoloji yoluyla delile ulamann ceza muhakemesini kolaylatrdna dair istatistikler bulunmaktadr. Ancak bu veriler, teknolojinin her halkarda kullanlabilecei anlamna gelmez. Kiisel verilerin depolanmasna ilikin kurallar, temel haklarn snrlandrlmasna ilikin rejimden bamsz olarak iletilemez. 29 Tam tersine, teknolojinin kullanld alanlarda, temel haklar rejimini daha titiz bir ekilde uygulamak gerekir, nk teknoloji kullanarak delile ulamann genel zellii, bu nlemlerden ilgilinin haberinin olmamasdr. Gerek polis hukukunda, gerekse ceza muhakemesi hukukunda bu yntemlerin sklkla kullanlmasnn bir nedeni de budur. 30 Bu alanda getirilecek kurallarn uygulama alannn ve idareye braklacak takdir yetkisinin ok snrl olmas gerekir. 31 Parmak izi uygulamasnda da kiinin parmak izi bir kez alndktan sonra, hangi amalarla kullanldnn ilgilisi tarafndan bilinmesi mmkn deildir. 80 yllk bir saklama sresinde bu riskin daha da artaca phesizdir. Polisin bir kiinin zel hayatna ait bilgileri bir ekilde depolamasnn zel hayatna mdahale anlamna geldiine bir phe
Sivas Milletvekili Selami Uzun ve 3 Milletvekilinin; Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun Teklifi, Genel Gereke, Dnem: 22 Yasama Yl: 5, S. Says: 1437. 29 Demokratik hukuk devletinde, gdlen ama ne olursa olsun, zgrlk kstlamalarnn bu rejimlere zg olmayan yntemlerle yaplmamas gerekir. E. 1985/8, K. 1986/27, k.t. 26.11.1986. 30 Bu nedenledir ki, bu nlemlere bavurulmas demokrasi asndan mutlak bir zorunluluk olmaldr. Klas ve Dierleri/Almanya, 6.9. 1978, Series A no. 28, para. 42 31 Segerstedt-Wiberg ve Dierleri/sve, 62332/00, 6.6.2006, para. 76.
28

19

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

bulunmamaktadr. 32 Avrupa Konseyinin, Kiisel Verilerin Otomatik leme Tabi Tutulmas Karsnda Bireylerin Korunmasna likin 108 Nolu Szlemesinin 33 2. maddesi, kiisel veriyi belirli veya belirlenebilir bir kiiye ait tm bilgiler eklinde tanmlamaktadr. 34 AHMe gre, bu bilgileri kullanlmakszn muhafaza edilmesi bile zel hayata mdahale niteliindedir. 35 Anayasa Mahkemesinin ayrca konuyu, kii zgrln dzenleyen 19. madde ile ilikilendirdii grlmektedir. 36 Kiisel veri niteliinde olan parmak izi iin de ayn durumun geerli olduuna phe yoktur. Aslnda bu saptama mevcut anayasal rejim asndan her trl kiisel veri toplanmas ve muhafazasn Anayasaya aykr hale getirmektedir. 2001 deiiklii sonrasnda kademeli snrlandrma rejimine geen Anayasada temel haklar sadece ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bal olarak snrlandrlabilecektir. zel hayatn gizliliine ilikin 20. madde ise kiisel verilerin toplanmas ve saklanmasna ilikin hibir sebebe yer vermemektedir. Bu nedenle Anayasada bir deiiklik yaplmadan kiisel verileri elde edip saklamak hibir ekilde mmkn deildir. Ancak yukarda belirtildii zere, yasann hazrlanmas srasnda bu ynde bir inceleme yaplmad iin anayasa aykrln saptanmas da mmkn olmamtr. Bununla birlikte, 5681 sayl yasann 2. maddesi, anlan Anayasa deiiklii olmasayd da Anayasa ve AHSye aykr olacakt. Kiisel verilerin polisiye amalarla toplanp saklanmasn aklamak iin kullanlan genel gerekeler kamu dzeni, kamu gvenliidir. Avrupa nsan Haklar Komisyonu, ok erken tarihli bir kararnda, gemi ceza davalarna ilikin fotoraf ve parmak izinin saklanmas yoluyla kamu gvenliinin gvenceye alnacan kabul etmitir. 37 Ancak veri toplamann hukuka uygunluunu tespit iin iki temel sorunun sorulmas gerekir:

Leander/sve, Series A no. 116, para. 48, Hewitt ve Harman/Birleik Krallk (1992) 14 EHRR 657; Rotaru/Romanya. 28341/95, 4.5.2000, para. 43; Amann/svire, no. 27798/95, ECHR 2000-II, para. 65; Segerstedt-Wiberg ve Dierleri/sve, 62332/00, 6.6.2006, para. 72. 33 Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data , CETS No.: 108. 1.10.1985 tarihinde yrrle giren Szlemeyi Trkiye henz onaylamamtr. 34 Trkiye Szlemeye taraf olmamakla birlikte, AHMnin kiisel verilere ilikin davalarda 108 nolu Szlemeye yapt atf dnldnde, bu standartlarn AHSnin 8. maddesinin de bir gerei haline geldiini sylemek mmkndr. Bkz. rn. Amann/svire, no. 27798/95, ECHR 2000-II, para. 65; Rotaru/Romanya. 28341/95, 4.5.2000, para. 43. 35 Elde edilen verilerin kullanlmamasna ramen mdahalenin varolduuna ilikin bkz. Amann/svire, no. 27798/95, ECHR 2000-II, para. 69; Kopp/svire, 25.3. 1998, ECHR 1998-II, para. 53; Rotaru/Romanya. 28341/95, 4.5.2000, para. 46. 36 E. 1985/8, K. 1986/27, 26.11.1986. Kanmzca, konuyla dorudan ilgili hak zel hayatn gizliliidir. 37 X/Almanya, Bavuru no. 1306/61

32

20

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

1. Kiisel veri, toplanma sebebi ortadan kalknca muhafaza edilmeye devam edilmekte midir? Konuyla ilgili Strazburg itihad snrldr. Bununla birlikte, bugne kadar oluan bu snrl itihat PVSK deiikliklerinin bir deerlendirmesini sunmaya yeter dzeydedir. Avrupa nsan Haklar Komisyonu tarafndan karara balanan, ilgililerin fotoraf ve parmak izlerinin alnmas ve depolanmasna ilikin iki nemli vaka vardr. McVeigh, ONeill ve Evans vakasnda, Komisyon, bavurucularn gzaltna alnmalar nedeniyle fotoraf ve parmak izlerinin alnmasnn meru olduunu saptadktan sonra, bu kiilerin salnmalar sonrasnda da bu kaytlarn tutulmasnn meru olup olmad konusunun daha ayrntl deerlendirilmesi gerektii ve kovuturmann sonucunda ilgililer beraat ettiyse kaytlarn tutulmas iin zel artlarn bulunmas gerektii sonucuna ulamtr. 38 Friedl/Avusturya raporu bu ilkeyi teyit etmektedir. 39 Bir baka deyile, her ne kadar ceza kovuturmas srasnda sularn nlenmesi veya kamu dzeninin salanmas amacyla parmak izi alnabilirse de, bu kaytlarn soruturmann sona ermesinden sonra sakl tutulmas belli artlarn varlna baldr. AHM nnde esastan karara balanm, konuya ilikin karar bulunmamaktadr. Bununla birlikte, yakn tarihli bir kabul edilebilirlik karar Mahkemenin konuyu ciddiye aldn gstermektedir. S. ve Michael Marper/Birleik Krallk vakasnda 40, bavurucular hakknda takipsizlik karar verilmesine ramen, soruturmann banda alnan DNA ve parmak izi rnekleri yok edilmemitir. Konuyu inceleyen Lordlar Kamaras, kiisel verilerin saklanmasnn zel hayata mdahale niteliinde olmadn, mdahale olduu varsaylsa bile bunun ok hafif bir mdahale saylmas gerektiini ileri srmtr. 41 AHM, bavurular ciddi grerek kabul edilebilir bulmu, sorunun Lordlar Kamaras kararnda grld kadar basit grlemeyeceinin sinyallerini vermitir. Mahkemenin bu karara ularken, aada deinilecek Bakanlar Komitesinin Polis Sektrnde Kiisel Verilerin Kullanlmasn dzenleyen R(87)15 sayl Tavsiye Kararna yollama yapmas ayrca nemlidir. PVSK deiikliinde de, parmak izi srekli olarak tutulduundan istisna kapsamnda deerlendirilip deerlendirilemeyecei tartlmaldr. Ancak, kamu dzeninin salanmas ve sularn nlenmesi iin parmak izi almann, parmak izini bir mr boyu saklamaya yeterli olmad aktr.

25 DR 15, para. 227-231. Friedl/Avusturya, 15225/89, 19.5.1994, para. 66 (Kom. Rap.) 40 S. ve Michael Marper/Birleik Krallk, 30562/04 ve 30566/04, 16.1.2007. 41 Regina v. Chief Constable of South Yorkshire Police (Respondent) ex parte LS (by his mother and litigation friend JB) (FC) (Appellant) Regina v. Chief Constable of South Yorkshire Police (Respondent) ex parte Marper (FC)(Appellant) Consolidated Appeals, [2004] UKHL 39.
39

38

21

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

Kaytlarn saklanabilmesi ek artlarn varl aranmaldr. Bu nokta bizi ikinci temel soruya gtrmektedir. 2. Kiisel verinin toplanmas, ceza kovuturmas veya belirli bir su tryle mcadele nedeniyle mi, yoksa genel bir nlem olarak m uygulanmaktadr? Yukarda zetlenen vakalarn tmnde parmak izi, fotoraf veya DNA rnei bir kovuturma kapsamnda elde edilmitir. Zaten aksini dnmek mmkn deildir, nk zel hayatn gizlilii ancak 8. maddenin 2. fkrasnda saylan meru sebeplerden birinin varl halinde snrlandrlabilir. Komisyona gre de bu kaytlarn takipsizlik sonrasnda saklanmasn ancak zel artlarn varl halinde mmkndr. rnein, Komisyona gre, ilgili hakknda ceza davas almadysa ve hakknda makul bir phe de yoksa rgtl terrizmle mcadele kaytlarn saklanmas iin bir gereke olabilir. 42 Her ne kadar bu aklamann da Szlemeye uygun olmad ileri srlebilirse de, en azndan herkesin parmak izini almaya msaade etmedii aktr. 108 Nolu Szleme de bu dorultudadr. Szlemenin 5. maddesine gre kiisel veriler aka belinlenmi meru amalar iin tutulabilir.(b bendi) Bu bilgiler, verilerin toplanmas gerekesiyle ilgili olmal; amaca gre ar nitelikte olmamaldr. (c bendi). Nihayet, bilgiler tutulma amac iin gerekli olandan daha uzun sre tutulmamaldr. .R(87)15 sayl Tavsiye Kararna gre de; ana ilke, polisin kiisel veriyi, gerek bir tehlike veya belli bir suun kovuturulmas nedeniyle toplamasdr. (lke 2.1) Bunun istisnas kural haline gelemez. Oysa 5681 sayl Yasaya gre hemen herkesin parmak izi alnacak ve sisteme kaydedilecektir. Bu nleme bavurmann sebebi parmak izi alnan kiinin su ilemesi, hakknda ceza soruturmas yrtlmesi vs. deildir. Nitekim istee bal olarak parmak izi verilebilmesinin dzenlenmi olmas da bunu gstermektedir. Deiiklikle getirilen parmak izi depolama kurumunun Komisyonun anlad ekilde snrl bir uygulama olmad da aktr. Bir baka deyile, getirilen sistem, ulalmak istenen amala (kamu dzeni), feda edilen yarar (zel hayatn gizlilii hakk) arasndaki dengeyi hibir ekilde gzetmemitir. Bu ylesine ilgin bir uygulamadr ki, CMK uyarnca kovuturmaya yer olmad kararna itiraz sresinin dolmas, itirazn reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmad karar verilip kesinlemesi hllerinde parmak izi kaytlar Cumhuriyet savcsnn huzurunda derhl yok edilirken, pasaport bavurusunda bulunan kiinin parmak izi 80 sene muhafaza edilecektir. Oysa bir temel hakka

42

McVeigh, ONeill ve Evans/Birleik Krallk, para. 229-231.

22

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

mdahale, mdahale nedeni ortadan kalkt durumda sona erdirilmelidir. 43 Mevcut dzenleme, bunu imknsz kld iin, hakkn zne dokunmakta ve aka lsz bir mdahale niteliini tamaktadr. 3. Gnll parmak izi

5681 sayl yasa, her eit silah ruhsat, src belgesi, pasaport veya pasaport yerine geen belge almak iin bavuruda bulunanlarn parmak izini almay yeterli grmemi, sistemi fiili bir fileme sistemine evirmek iin gnll kiilerin parmak izinin de alnacan belirtmitir. Bu hkm uygulamada zorunlu parmak izine dnmeyeceinin hibir garantisi yoktur. Gnll olarak parmak izi vermek, iyi vatanda - kt vatanda ayrmna yol aabilecei gibi kamu hizmetinden yararlananlardan ba alnmasnn bir sre sonra hizmetten yararlanabilmenin temel koulu haline gelmesi yani zorunlu baa dnmesinde olduu gibi zorunlu parmak izi alnmasna yol aabilecektir. Kanunda saylmasa bile belli kamusal hizmetlerden faydalanmaya giden ya da belli kamu binalarna giren kiilerin gnll olarak parmak izi vermemeleri halinde hizmetten yararlandrlmama ya da binaya sokulmama veya genel olarak yararlanmann geciktirilmesi veya zorlatrlmas (ba yapmazsan, adli sicil kaydn almak iin on be gn beklersin uygulamasnda olduu gibi) riski sz konusu olacaktr. Dahas dzenleme yerleik yarg kararlarn hie saymaktadr. Adli ve nleme Aramalar Ynetmeliinin, hkim karar olmakszn rza ile aramay mmkn klan hkmnn yrtmesini iki kez 44 durduran Dantay 45, zel hayatn gizliliinin vazgeilmez ve devredilmez niteliini belirterek bu hakkn snrlama usulleri iinde kiinin rzasna yer verilmediini vurgulamtr. Ayn kural farkl dzenlemelerle iki kez getiren idare, bu kez benzer bir hkm yasaya koymak suretiyle Anayasann, temel haklarn ve hrriyetlerin devredilmezlii ve vazgeilmezliini vurgulayan 12. maddesini bir kez daha ihlal etmektedir.

Mahkeme, uzun sredir tutulan ve milli gvenlik gibi tutulmaya balandndaki gerekelerin artk geerlilik tamad verilerin zel hayatn gizliliine lsz bir mdahale niteliinde olduuna karar vermitir. Segerstedt-Wiberg ve Dierleri/sve, 62332/00, 6.6.2006, para. 90. 44 Ayn hkm hem mlga Adl ve nleme Aramalar Ynetmeliinin 9. maddesinde hem de yrrlkte bulunan Adl ve nleme Aramalar Ynetmeliinin 8. maddesinde dzenlenmitir. 45 Dantay 10. Daire, E. 2003/3396; Dantay 10. Daire, E. 2005/6392, k. t. 19.1.2006.

43

23

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

IV. SLAH KULLANMA: 5681 Sayl Kanunun 4. Maddesinin Deerlendirilmesi

A. Madde Metni
Polis; a) Meru savunma hakknn kullanlmas kapsamnda, b) Beden kuvvet ve madd g kullanarak etkisiz hale getiremedii direni karsnda, bu direnii krmak amacyla ve kracak lde, c) Hakknda tutuklama, gzaltna alma, zorla getirme karar veya yakalama emri verilmi olan kiilerin ya da sust halinde phelinin yakalanmasn salamak amacyla ve salayacak lde, silah kullanmaya yetkilidir. Polis, yedinci fkrann (c) bendi kapsamnda silah kullanmadan nce kiiye duyabilecei ekilde dur arsnda bulunur. Kiinin bu arya uymayarak kamaya devam etmesi halinde, nce uyar amacyla silahla ate edilebilir. Buna ramen kamakta srar etmesi dolaysyla ele geirilmesinin mmkn olmamas halinde ise kiinin yakalanmasn salamak amacyla ve salayacak lde silahla ate edilebilir. Polis, direnii krmak ya da yakalamak amacyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanrken, kendisine kar silahla saldrya teebbs edilmesi halinde, silahla saldrya teebbs eden kiiye kar saldr tehlikesini etkisiz klacak lde duraksamadan silahla ate edebilir.

B. Deerlendirme Bu blmde sz edilen silah, aka ifade edilmemekle birlikte ateli silahtr. nk dier aralar maddenin nceki blmnde maddi g olarak tanmlanmtr. Ayrca yukarda alntlanan blmde de nce silah daha sonra ate etme kavramlar kullanlmaktadr. Yasakoyucu ok ak bir ekilde, zde deiiklik yapmakszn ifade deiiklikleriyle daha nce verilmi Anayasa Mahkemesi kararlarna aykr dzenlemeler getirmektedir. Anayasann 17. maddesinin 4. fkras Mer mdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarnn yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hkmlnn kamasnn nlenmesi, bir ayaklanma veya isyann bastrlmas, skynetim veya olaanst hallerde yetkili merciin verdii emirlerin uygulanmas srasnda silah kullanlmasna kanunun cevaz verdii zorunlu durumlarda meydana gelen ldrme fiilleri, birinci fkra hkm dndadr diyerek polisin hangi durumlarda ldrc g kullanabileceini tanmlamaktadr. Buradaki tanm, AHSdeki kuvvete bavurmann kesin zorunluluk haline gelmesinden 46 daha kolay bavurulabilir bir istisna
AHSnin 2. maddesinde kullanlan kesin zorunluluk kavramnn dier maddelerde kullanlan demokratik bir toplumda zorunluluk kavramnda daha kat bir lt olduuna
46

24

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

getirir gibi gzkmekle birlikte, Anayasann btnsel yorumu byle bir anlaya msaade etmemektedir. Anayasann tmne ve zellikle temel haklarn snrlandrmas rejimine hkim olan lllk ilkesi (md. 13), yaam hakkna mdahalenin de ancak kesin zorunluluk bulunmas halinde mmkn olmasn gerekli klar. Anayasa Mahkemesinin itihad da bu yndedir. Gerekten de 4178 sayl Yasayla 3713 sayl Terrle Mcadele Yasasna eklenen Ek 2. Maddeye ilikin Anayasa Mahkemesi karar bu konuda tereddde yer brakmayacak derecede aktr. Anlan hkmde Terr rgtlerine kar icra edilecek operasyonlarda teslim ol emrine itaat edilmeyerek silah kullanmaya teebbs edilmesi halinde kolluk kuvveti grevlileri, failleri etkisiz klmak amacyla doruca ve duraksamadan hedefe kar ateli silah kullanmaya yetkilidirler denmi 47 ve Anayasa Mahkemesi bu hkm, 6. 1. 1999 gnl kararyla iptal etmitir. 48 Anlan kararnda, Mahkeme u ifadelere yer vermitir: Bu maddeyle gvence altna alnan yaama hakkn korumak iin devlet her trl nlemi almak ykmllndedir. Yasa ile ancak zorunlu durumlarda silah kullanma yetkisi verilebilir. Silah kullanmaya yetki verilebilmesi iin son fkrada saylan durumlarda yetkililerin silah kullanma dnda baka olanaklarnn bulunmamas gerekir. Kuralda faillerin sadece silah kullanmaya teebbslerinden sz edilirken kolluk kuvveti grevlilerinin hedefe kar ateli silah kullanmalarndan sz edilmi; bylece faillerin kullanmaya teebbs ettikleri silahn ateli silah olup olmadna baklmakszn ve baka trl etkisiz hale getirilmeleri olana gzetilmeksizin kk bir mdahale ile nlenebilecek olaylarda dahi grevlilere ateli silahlar kullanma yetkisi verilmitir. Buna gre, dava konusu kuraldaki teslim ol emrine uyulmamas ve silh kullanmaya teebbs edilmesi, grevlilerin her zaman doruca ve duraksamadan hedefe kar ateli silh kullanmalarn zorunlu klacak nitelikte bir durum deildir. Kimi olaylarda faillerin, can gvenliini daha az tehlikeye sokan yntemlerle de etkisiz hale
ilikin olarak bkz. McCann ve Dierleri/Birleik Krallk, 27.9. 1995, Series A no. 324, para. 149; Andronicou ve Constantinou/Kbrs, 9.10.1997, para. 171. 47 Ne var ki, bu karara aykr bir ekilde ilgili madde, 29.6.2006 gn ve 5532 sayl yasann 16. maddesiyle yeniden dzenlenmitir: Terr rgtlerine kar icra edilecek operasyonlarda "teslim ol" emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teebbs edilmesi halinde kolluk grevlileri, tehlikeyi etkisiz klabilecek l ve orantda, dorudan ve duraksamadan hedefe kar silah kullanmaya yetkilidirler. Cumhurbakan Ahmet Necdet Sezer 5532 sayl yasann kimi hkmlerini Anayasa Mahkemesine gtrmse de bu hkmler arasnda Ek 2. madde yoktur. 48 E. 1996/68, K. 1999/1, k.t 6.1.1999.

25

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

getirilmeleri olanakl olabilir. Olaylarn zelliine gre, bu yntemlere bavurulmakszn doruca ve duraksamadan hedefe kar ateli silh kullanlmas yaama hakknn zedelenmesi sonucunu dourur. (ab) Yukarda akland gibi, 5681 sayl yasada polisin kullanaca silah, aka belirtilmemekle birlikte ateli silah, saldrgann kullanaca silah ise her trl aratr. Yani, bu hkme dayanarak polis, kendisine sopa, pankart, ta vs. ile mukavemet eden kiilere silahl saldrya urad gerekesiyle duraksamadan ate ederek cevap verecektir. Bunun, Anayasa Mahkemesi itihadna ve aada aklanan uluslararas insan haklar ltlerine aykr olduu aktr. in ilgin yan, 4178 sayl yasay yapanlar, bu aracn sadece terrde mcadele etmede gerekli olduunu dnm, Terr rgtlerine kar mcadele veren personelin 211 sayl Hizmet Kanunu ile 2559 sayl Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda ngrlen genel nitelikteki koullu ve snrl silah kullanma yetkisine sahip bulunmasnn byk bir zaafiyete sebebiyet verebileceini ileri srmlerdir 49. 5681 nolu yasay yapanlar ise bu olaanst yetkilerin her trl polis operasyonunda kullanlmasnda bir beis grmemektedir. Bir baka deyile 1999 ylnda olaan duruma bir istisna getiren ve bu haliyle iptal edilen ldrc silah kullanma yetkisi, 2007 ylnda olaan bir yetkiye dntrlmtr. lgili hkmde polisin silah kullanmasn kolaylatran tek kural bu deildir. Polis ayrca beden kuvvet ve madd g kullanarak etkisiz hale getiremedii direni karsnda, bu direnii krmak amacyla ve kracak lde de silah kullanabilecektir. Dikkat edilirse burada direni gsterenlerin silah vs. kullanmasna da gerek yoktur. Sadece direnlerinin yksek olmas, polisin silah kullanmas iin yeterlidir. Kalabalk bir gsteri grubuyla karlaan polis, grubu tazyikli su veya gazla datamad durumda, kendisine zarar verecek bir durum olmasa bile silah kullanabilecektir. Bylesi bir anlay bir hukuk devletinde kabule imkn yoktur. Ateli silah kullanlmasna ilikin en nemli standart olan BM Kanun Adamlarnn Zor ve Silah Kullanmalarna dair Temel lkeler, bu dzenlemenin uluslararas hukuka aykr olduunu ak bir ekilde ortaya koymaktadr: 9. Kanun adamlar kendilerinin ve bakalarnn ldrlmelerine veya ar bir biimde yaralanmalarna ynelik yakn bir tehlikeye kar mdafaa halleri ile yaama kar ciddi tehdit ieren ar nitelikte zel sularn ilenmesini nlemek, bu tr bir tehlike gsteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya byle bir kimsenin kamasn nlemek amac dnda ve bu amalar
49

Ayn yerde.

26

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

gerekletirmek iin daha hafif yntemler yetersiz kalmadka bakalarna kar silah kullanamazlar. Her halkarda, sadece yaam korumak iin kesinlikle kanlmaz olduu zaman kasten ldrc silah kullanlabilir. 50 Grld gibi lkeler, polisin sadece kendisine ve bakalarna ynelik yakn yaamsal bir tehlike halinde silaha bavurabileceini dzenlemektedir. tihat hukuku da bu yndedir. Gle davasnda, jandarmann bir gsteriyi datmak zere kulland silahl g AHM tarafndan orantsz bulunmutur. Oysa 5681 yasa ortada hibir tehdit yokken dahi silah kullanmaya cevaz vermekte, maddenin varl yaam hakk asndan potansiyel ihlal niteliini tamaktadr. Trkiyede polisin orantsz g kullanmasna ilikin endieler yersiz deildir, gerekidir. hukukta, kantlanmas ok zor olan bu iddialarn bir ksm AHMe gtrlm ve Mahkeme ok sayda davada ldrc gcn orantsz olarak kullanld sonucuna ulamtr. rnein, Our davasnda maktuln, uyar yaplmadan, 5681 sayl yasann deyimiyle dorudan vurulduunu saptayan AHM, Szlemenin 2. maddesinin ihlal edildiine karar vermitir. 51 Gl vakasnda polis, arama iin gittii evde kapya 50-55 kez ate etmi, bir kiinin lmne sebep olarak evdekilerin yaam hakkn ihlal etmitir. 52 Polis operasyonlarda, ateli silaha bavurmadan nce daha snrl aralar kullanmamakla eletirilmektedir. Hamiyet Kaplan ve Dierleri davasnda, polisin bir evde sktrd iki pheliyi, ateli silah kullanarak yakalamaya almas, bu iki kii dnda evde bulunan iki ocuun lmne yol am; AHM, polisin operasyonda ateli silah dndaki aralar hi kullanmamas nedeniyle Szlemenin 2. maddesinin ihlal edildii sonucuna ulamtr. 53 Bu rnekler oaltlabilir. Kaymaz vakas sorunun gncelliini koruduunun tipik bir rneidir. Dahas yaam hakk ihlallerinin ciddi bir aratrmaya konu olmad ve madurlarn haklarna ulamada sknt ektikleri rapor edilmektedir. Yzlerce vakada 54, yaama hakk ihlali iddialarnn yetersiz ve etkisiz soruturmaya konu olmutur. AHM, 90l yllarda bu durumun sistematik bir hale geldiini saptamtr. 55 Hatrlandnda, polisin silaha bavurmadan
Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials. 27 Austos - 7 Eyll 1990 tarihleri arasnda Havanada toplanan Sularn nlenmesi ve Sulularn Islah zerine Sekizinci Birlemi Milletler Konferans tarafndan kabul edilen metnin Osman Doru tarafndan yaplan Trke evirisine <http://aihm.anadolu.edu.tr/> adresinden ulalabilir. 51 Our/Trkiye, 21594/93, 20.5.1999. 52 Gl/Trkiye, 22676/93, 14.12.2000. 53 Hamiyet Kaplan ve Dierleri/Trkiye, 36749/97, 13.9.2005, para. 51. 54 AHM, sadece 2005 ylnda, 2. ve 3. maddelere ilikin 32 davada etkili soruturma yaplmad gerekesiyle ihlal karar vermitir. 55 Akko/Trkiye, 22947-48/93, 10.10.2000, para. 89.
50

27

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

nce dier nlemlere bavurup bavurmadnn da birok olayda tespitinin mmkn olmayacan tahmin etmek g olmayacaktr.

28

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

V. SONU PVSK deiiklikleri, sadece hukuki dzenlemelere bakldnda, liberal demokratlarn coku ile karladklar AB Uyum Yasalar ile oluturulan eiliminin tersine dnmeye balandnn ak rneklerinden biri. Bu hukuki dzenlemelerin uygulama sonularnn ne younlukta ortaya kabilecei, dzenin iinde bulunduu tedirginlik derecesi ile belirlenecek. Ancak ak olan nokta, bu dzenlemenin toplumsal hayatn her alannda gvenlik talebinin tm dier insani gdlerin stne kt ve dier talepleri kendine tabi kld bir dnemde yapld. Bu adan deerlendirildiinde, deiikliklerin Terrle Mcadele Kanunu deiikleri ile birlikte; yaplan eletirilerin Polis elini soutmayn denilerek karland, ev basknlar, yargsz infazlar, keyfi gzaltlar, sistematik tutuklamalar dnemine doru atlan ilk admlar olmas olasl hi de yabana atlacak bir ihtimal deil. Daha iyimser bir ihtimalle; gvenlik arzumuzla kabullendiimiz kk dozlarda ama srekli artrlan halkn gnlk yaamnda zmseyecei olaan bask durumuna ilerlenecek. Elimizdeki kanun deiikliinin, yeni bir dnemin kapsn atn aktr. Bunun anlam ynetsel politikada ynelim deiiklidir. Gvenlik rgt (brokrasisi), ileri Bakanl genelgeler, tebliler karmasna gerek kalmadan bu deiiklii anlamtr. Avrupa Birlii hayali ve basks ile soumaya balayan ellerinin korkmas iin pek de bir neden olmadn, gerek hkmet yetkililerinin aklamalarndan ve kapka ve soygun kbusu karsnda demir yumruk dzeninin hayalleri kuran medya kanaat nderlerinin haberlerinden sinyal almaktadrlar. Bu deiiklikler ve iddetle dzen salama alannda yaanan son gelimeler Ankara Kriterlerinin hayata geirildiini gstermektedir. Ne var ki bu kriterler sadece Ankarann deil ayn zamanda Londrann, Washingtonundur. Nihayetinde dzenleme, hukuk mhendislerinin mukayeseli hukuku esas alarak hazrladklar bir metindir, Anayasay ve evrensel insanlk mirasnn ltlerini deil. Kapitalizmin yeniden dzenlenmesinin ve bunun yolunu aan veya bunu kolaylatran siyasi kararlarn yaratt ve kapkalar, soygunlar, namus cinayetleri, bireysel-toplumsal cinnetler vb. eklinde grnen toplumsal ykmn getirdii tedirginliin ve Krt sorununa zm bulma araylarnn darya kaydrlmas olaslnn yaratt toplumu sk denetim altnda tutma ihtiyacnn, gvenlik araynn ve dolaysyla PVSK deiikliinin gdleyicileri olduu sylenebilir. Bu gdleyiciler, toplumda yaratlan ve yerli mal 11 Eylllerle beslenen korkudan kurtulma ihtiyacna da denk dm ama zgrlk idealleriyle de bir o kadar elimitir. Bu eliki ylesine youndur ki, yukarda ayrntsyla incelendii gibi yasann her

29

NSAN HAKLARI ALIMA METNLER: V

maddesi birka adan Anayasaya ve evrensel standartlara standartlara aykrdr. Yzyllarn birikimi olan bu deerleri yaygn bir gvenlik saplantsna feda etmenin skntsn en ok da gvenlik mhendislerinin tehditleriyle kendilerine zgrlklerini feda etmeleri seenei dayatlanlarn ekeceine phe yoktur.

30