ANALISIS CONSTITUCIONAL UNA INTRODUCCION eyo women CM autielinale)y Pea wale cd SEGUNDA EDICION a He Cele) (ae CRD Le esacok COLECCION TEXTOS DE JURISPRUDENCIA © 2008 Editorial Universidad del Rosario © 2008 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Sefiora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © 2008 Daniel Mendonca ISBN: 978-958-8378-83-1 Segunda edicién: Bogoté, D.C., enero de 2009 Segunda edicién: Analisis constituctonal. Una introduccién. Cémo hacer cosas con la Constituci6n, Intercontinental Editora, Asuncién, 2008 Primera edicién: Cémo hacer cosas con Ia Constitucién. Litocolor, Asunci6n, 1999 ‘Coordinacién editorial: Editorial Universidad del Rosario Correccién de estilo: Gustavo Patliio Diaz Diagramacién: Margoth C. de Olivos Montaje de cubierta: Lucelly Anaconas Impresién: Javegraf Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 N° 13-41 Tel.: 2970200 Ext. 7724 editorial @urosatio.edu.co ‘Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario. Mendonca, Dantel Andlisis constituclonal. Una introduccién. Cémo hacer cosas con la constitucién / Daniel ‘Mendonca. —Facultad de Jurisprudencla. Bogota: Editorial Universidad del Rosario, 2009. 146 p. —(Coleceién Textos de Jurisprudencia). ISBN: '78-958-8378-83-1 Derecho constitucional / Constituciones / Control de constitucionalidad / Derecho constitucional - Colombia / I. Titulo / Il. Serle. 342.861 SCDD 20 Impreso y hecho en Colombia Printed and made in ColombiaCONTENIDO Presentacién. La constitucién y sus enemigos .. 10 Ricardo A. Guibourg 1.__Introduccién.... 19 Conceptos clave ... 21 Lecturas recomendadas 21 Lectura seleccionada . 22 Il__La Constitucién como texto 24 1._La constituci6n como texto... 24 2._El texto y su significado ... 26 3. Cambios constitucionales o “relectura” del texto ... 29 Conceptos clave 33 Lecturas recomendadas 33 Lectura seleccionada 33 Ill. La interpretacién constitucional. 35 1. El texto constitucional y su interpretacion .. 35 2. Lanocién de interpretacion 36 3. La interpretacién y sus problemas 45 4. Argumentos interpretativos ... 56 Conceptos clave ...... 64 Lecturas recomendadas 64 Lectura seleccionada 65 IV._ La sistematizaci6n constitucional 67 1. Un modelo de sistematizacién .. 67 2. Incoherencia y ordenacién de normas 74 3. Incompletitud ¢ integracién de lagunas 77 | 4. Redundancia y reformulaci6n del sistema .. 84 | Conceptos clave ... 86Lecturas recomendadas ..... 86 Lectura seleccionada ... . 86 V. El control constitucional .... 88 1. El control constitucional o el poder de los jueces 88 2. La noci6n de norma inconstitucional .... 1 3. Mecanismos viejos y nuevos de control constitucional 98 4. Una actitud deferente ..... 104 Conceptos clave .... 109 Lecturas recomendadas .. 109 Lectura seleccionada ... 109 VI. El precedente constitucional .. 112 1. Constitucién, igualdad y justicia 112 2. Hacia una teoria formal de la justicia 118 3. Reconsideracién de la regla de justicia ..... 122 Conceptos clave .... Lecturas recomendadas . 131 Lectura seleccionada ... 131 Resumen ... 133 indice analitico ... Bibliografia ... 138Una Constitucion, por si sola, es tinicamente un pedazo de papel. Lo interesante de una Constitucton es lo que se hace con ella. Lawrence SagerPresentacién Ricardo A. Guibourg” La constitucién y sus enemigos Me siento agradecido e intimidado. Agradecido, porque la Universidad Catélica “Nuestra Sefiora de la Asuncién”, acogiendo la sugerencia del profesor Daniel Mendonca, me ha dado la oportunidad de llegar otra vez a esta tierra amiga para hablar con los colegas paraguayos de temas que son tan comunes a todos nosotros. Me siento también intimidado, porque presentar un libro de este autor es una responsabilidad muy seria. Mendonca, con toda su juventud a cuestas, ha hecho mucho ya por la teoria del derecho y se ha convertido en una de las figuras emblematicas de la especialidad en América Latina. Como la papa, el maiz y el chocolate, es un producto nuestro que los europeos admiran y disfrutan cuando pueden, Yo, desde mas cerca, también lo admiro y disfruto de sus obras, como lo he hecho al leer Cémo hacer cosas con la Constitucton.' ‘Vayan al autor mis mas calurosas felicitaciones. Con esta obra, Daniel Mendonca ha realizado una de las hazajias a las que nos tiene acostumbrados, En un libro breve y escrito con claridad meridiana, pasa revista a temas tan espinosos como lainterpretacion, el control constitucional, la oposicion de justicia y arbitrariedad y la terrible cuesti6n acerca del error judicial, que nos obliga a preguntarnos si las leyes son lo que dicen los jueces 0 si los jueces se rehtsan a ser lo que dicen las leyes. La obra de Mendonca tiene una virtud que, creo, deberia ser més apreciada de lo que nuestra época admite: sus razonamientos tienen el tigor de teoremas, pero sus premisas son explicitamente presentadas para su aprobacién o su desaprobacién y sus conclusiones son tan razonables que cualquiera podria admitirlas sin dafio de sus intuiciones, por lo que ellas puedan valer. Y todo esto se hace en un tono sencillo, apropiado para elevar insensiblemente al lector, en caso necesario, desde la completa ignorancia del tema hasta el mas actualizado nivel de debate, sin perder un apice de su rigor * Universidad de Buenos Aires. "Titulo de la primera ediciSn de este libro, cuya segunda edicién aparece como Anilisis Cons- titucional. Una introduccién. Cémo hacer cosas con la Constitucién. 10Presentacion y sin caer en la metafora para iniciados ni cerrar las puertas del conocimiento mediante citas no explicadas. Pero hasta ahora he hablado de los méritos intelectuales de la obra de Mendonca, como un texto dotado de toda la claridad de la filosofia analitica y teferido a uno de los tantos temas que preocupan alos hombres de derecho, No es poco lo que puede decirse en ese sentido, pero la perspectiva de apreciacin se modifica cuando se advierten las implicaciones que el tema elegido tiene para todos nosotros, como ciudadanos de paises que viven en carne propia la lucha por el derecho, esa lucha que emocionaba a Ihering, esa lucha que llev6 a tantos por el camino que va del cansancio moral a la depresi6n juridica crénica 0, a veces, al martitio laico. Mendonca, siguiendo a Ross y a Hart, define la justicia en sentido formal como la aplicacién leal de las normas generales, sin distinguir unos casos de otros sino mediante caracteristicas que se hallen contenidas en la propia ley. Desde luego, cuales sean las caracteristicas contenidas en la ley, cuales sean los rasgos que permitan tratar a unos y a otros de modo diverso o bien impon- gan tratar a todos del mismo modo, es un punto sujeto a interpretacién. Y la interpretacién no es sdlo descripcién, como dicen los ingenuos, pero tampoco es solo valoracién, como sostienen los suspicaces. Hay un equilibrio entre estas actitudes; pero cual sea el punto adecuado de ese equilibrio ya no depende de las actitudes mismas, sino de la relacién que ellas tengan con factores ajenos al caso. Factores que pueden bucearse ante todo en el cardcter del intérprete pero, ala vez, encuentran limite en el consenso social que rodea al mismo intérprete, lo contienen y le proporcionan sustento institucional, moral y profesional. Al describir la norma, el aplicador la interpreta. Al interpretarla, inyecta en ella sus preferencias valorativas. Pero, al inyectar estas preferencias, hay limites que no se atreve a traspasar. Limites mas o menos elésticos, pero limites al fin. Cerca de ese limite corre el equilibrio circunstancial entre la actitud descriptiva y la actitud valorativa; y el resultado de esa interaccion de diversos factores es lo que los ciudadanos perciben como “el fuerte brazo de la ley”. El margen inevitable que abre la interpretacién en el contenido de las leyes pone en jaque a la preciada seguridad juridica y es, ala vez, uno de los precios que pagamos por la evolucién del derecho y por esa justicia de iAnalisis constitucional. Una introduccion cabotaje que lamamos equidad. Si, al moverse en ese margen, los jueces no buscan el dificil equilibrio entre el texto legal, su propia conciencia y la circuns- tancia hist6rica en que les toca actuar, los ciudadanos ven que el derecho se esfuma ante sus ojos y se sienten desprotegidos en el sector del derecho donde ese fendmeno se produce, Pero, cuando lo que se esfuma de aquel modo es la propia Constitucién, peligra la seguridad politica y el derecho se convierte en una catAstrofe gene- talizada, Mendonca explica en su libro cémo hacer cosas con la Constitucion. Pues bien, con la Constituci6n pueden hacerse muchas cosas; no todas ellas aceptables; no todas ellas honorables. Si el derecho es la estructura normativa de la sociedad, la Constitucion es la estructura de la estructura. Asi como los huesos son mas duros y rigidos que nuestra carne, una estructura debe ser mas sdlida que las funciones que estd destinada a cumplir. De otro modo, los érganos se desordenan y se estorban reciprocamente, las funciones se deterioran muy pronto y, en poco tiempo, todo el sistema entra en colapso, Esa es la utilidad de una Constitucidn, y para preservarla es necesario comprender que las estructuras no son descartables, como si fueran pafiuelos de papel que se usan una vez y se desechan. Una Constitucién se hace para durar, al menos, veinte o treinta afios, y debe ser capaz de sobrevivir a muchas crisis momentaneas. Esa supervivencia esta a cargo de todos los organos del Estado, pero principalmente bajo 1a custodia de los jueces supremos. Tengo algunas anécdotas de mi pais que serian apropiadas para construir una comedia si sus efectos sobre la credibilidad del derecho no fueran tan dramaticos. Una tiene ya més de medio siglo. En 1930 hubo en la Argentina un golpe de Estado militar: la Corte Suprema lo acept6 como hecho consumado, construyé la teorfa del “poder de facto” y, esgrimiéndola, permanecié en su puesto. En 1943 ocurrié exactamente lo mismo. En 1948, uno de los jefes del Ultimo golpe se habia convertido en presidente constitucional y los miem- bros de la Corte fueron sometidos a juicio de destitucién, con la invocacién (certera) de que habian convalidado golpes de Estado. Los jueces se de- fendieron diciendo que, después de todo, el ultimo golpe habia dado lugar al propio gobierno constitucional que los juzgaba. El presidente reconocié ese 12Presentacion hecho (que, desde luego, era piiblico y notorio), pero indicé que, habiendo division de poderes, él no podia inmiscuirse en una cuestion que debia resolver el Congreso. La observacion también era certera, pero omitia el hecho de que las mayorias legislativas acataban verticalmente las indicaciones politicas del Ejecutivo, Los jueces fueron destituidos y el presidente tuvo una Corte Suprema integrada a su gusto y paladar. Otra anécdota es de 1962. Regia entonces el Estado de sitio, que -segin la Constitucién- autorizaba al presidente a detener sin juicio a los ciudadanos que estimara peligrosos para la seguridad del Estado. Un golpe de Estado depuso al presidente y lo encarcelé. La Corte Suprema -ya muy distinta de la del ejemplo anterior- recibié juramento al presidente del Senado como nuevo presidente provisional, en vista del impedimento de hecho del titular para ejercer sus funciones y de la vacancia del cargo de vicepresidente. El nuevo funcionario, sometido de hecho a la tutela militar, dict un decreto por el que, en uso del Estado de sitio, convalidaba la detencién del presidente titular “a disposicién del Poder Ejecutiv: Un ciudadano presenté un habeas corpus para reclamar que el primer magistrado fuera liberado y repuesto en el cargo. La Corte confirmé que el presidente estaba imposibilitado de hecho y opiné que su sucesor era ahora el presidente legitimo, Dijo, textualmente, que la acefalia se configuraba ante la “falta de Presidente y Vicepresidente de la Nacién, sin que incumba a la Corte Suprema promunciarse acerca de la causa determinante de esa falta”. En 1990, varias cortes mas tarde, un decreto y un laudo unilateral, fundado en ese mismo decreto y no en un compromiso arbitral previo, dis- pusieron suspender los efectos de la ley que conferia obligatoriedad a ciertas convenciones colectivas de trabajo y las partes fueron convocadas a negociar en esas condiciones. Una entidad sindical, entendiendo que el decreto excedia las facultades del Poder Ejecutivo, obtuvo de la Justicia una medida precautoria que disponia no aplicar esa suspension de clausulas convencionales mientras no se concertara un nuevo convenio. La Corte Suprema revocé esa decision 2 SIN, sentencia del 03/04/62 en autos “Pitt, Luis Maria s/peticion” (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn, vol. 252, p. 178), citado en Guibourg, “el papel de la norma en la despersonalizacion del poder", Doxa N°4, 1987, p. 119. 13Andlisis constitucional. Una introduccion con estas palabras: “La orden de no aplicacién del mentado laudo durante la celebracin de las negociaciones implicé privarle de todo efecto sin discusin previa, esto es, inaudita parte”. Tuvo en cuenta, ademas, que “la verosimilitud del derecho se encon- tr configurada por la impugnaci6n de la validez constitucional de la decision administrativa y no en su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad”.> Pocos meses antes, el més alto tribunal convalidé en términos mas generales la facultad del Poder Ejecutivo para dictar decretos de contenido legislativo, que no se hallaba por cierto prevista en la Constituci6n.* Dijo: “La division de poderes no debe interpretarse en términos que equivalgan al des- membramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actie aisladamente, en detrimento de la unidad nacional”. Al reformarse la Constitucién en 1994, su articulo 99 inciso 3 quedé redactado asi: “El Poder Ejecutivo no podra en ningiin caso, bajo pena de nu- lidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de caracter legislativo”. Pero continua: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir tramites ordinarios previstos por esta Constitucion para la sancién de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o elrégimen de partidos politicos, podré dictar decretos por razones de necesidad y urgencia...", E] mismo articulo prevé la constitucién de una comisién bicameral para controlar estrictamente las condiciones de validez de tales decretos. Esa comisién jamas se constituyé, lo que fue interpretado, en la mayoria de los casos, como una via libre para los decretos legislativos. De acuerdo con Ia anterior Constitucisn, cada provincia contaba con dos senadores nacionales, elegidos por su legislatura local. La Constitucion de 1994 establecié la eleccién por voto directo a partir de 2001 pero, mientras tanto, introdujo un tercer senador por provincia, que debia corresponder a la minoria parlamentaria local y seria elegido por la misma legislatura a propuesta del par- tido correspondiente. Asilo hizo en 1998 la legislatura del Chaco, pero el partido 5 CSJN, sentencia del 05/04/91 en autos “FOETRA Sindicato Buenos Aires c/Ministerio de ‘Trabajo y Seguridad Social de la Nacién y otros”. + CSN, sentencia del 27/12/90 en autos “Peralta, Luis A. y otto c/Estado Nacional (Ministerio de economia, Banco Central)", LL 03/07/91. 14Presentacion minoritario entendié que debia tener dos senadores en vez de uno. El Senado federal, con mayoria de ese mismo partido, resolvié el conflicto admitiendo a un. senador que habia sido rechazado por la legislatura, en lugar del que habia sido elegido, Ante la queja de la provincia, la Corte Suprema convalid6 esta tltima decisién. Dijo: “...mas alla de la consideracién que merecen las expectativas de Jademandante de obtener una decisién favorable en un tema que es nitidamente de su incumbencia, el Senado de la Nacién ha superado la compleja situacién institucional planteada, frente al vacio normativo en que ésta se ha insertado, sin irrazonabilidad ni notorio apartamiento de las normas constitucionales que consagran sus atribuciones, hallando para un conflicto politico un cauce razo- nable, en el que no se advierte alteracion de la forma republicana de gobierno © afectacién de las competencias del Estado provincial”.$ En fin, espero no haber fatigado al auditorio con el relato de desventuras constitucionales de un pais amigo. Las he tomado como meros ejemplos, que pueden reproducirse en cualquier lugar del mundo, en los que las consideraciones coyunturales parecen haber prevalecido sobre la interpretacién permanente que quepa atribuir a la Constitucién de acuerdo con las reglas de la justicia formal que prudentemente nos ha recordado el profesor Mendonca. Esos ejem- plos podrian conducirnos a una reflexién mas profunda que el simple acuerdo o desacuerdo con las decisiones judiciales aisladamente consideradas. En la medida en que la paz, tanto la de las armas como la de los espiritus, requiere al menos cierta regularidad en el funcionamiento de las estructuras, el desafio constitucional parece ser como reducir la incidencia de la arbitrariedad, fuente permanente de los defectos internos del sistema. En efecto, una constitucién democratica esta fundada sobre un es- quema de frenos y contrapesos que, manteniendo el control reciproco entre los poderes del Estado, impida que uno, al imponerse sobre los demas, ad- quicra la suma del poder pablico o de hecho ejerza atribuciones despéticas.® * (SIN, sentencia del 24/11/98 en autos “Chaco, Provincia del c/estado Nacional (Senado de la Nacién) s/accién declarativa de inconstitucionalidad”, © Bn 1853 los constituyentes argentinos, que hahian experimentado una dictadura, incluyeron enla ley fundamental una clausula elocuente: “Art, 29: el Congreso no puede concederal ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobemadoresde provincia, facultades extraordinatias, nila suma del poder piblico, ni otorgatles sumisiones 0 supremacias por las que la vida, el honor 1sAnalisis constitucional. Una introducci6n Esos mecanismos, cuyo buen funcionamiento es vital para la marcha de las instituciones republicanas, estan contenidos en la Constitucion y se hallan sujetos a la aplicacién y a la vigilancia de los mismos organismos creados por ella, En caso de conflicto, la decisién ultima queda a cargo de una Corte Suprema o tribunal constitucional cuya composicién depende de mecanismos del mismo nivel que dicho tribunal debe custodiar. Si el poder de los jueces constituye por si solo una aporia de la teoria general del derecho,’ el caso del control constitucional representa, ademas, una dificultad maytscula de la organizacion politica. La seleccion de los jueces de Ultima instancia tiene un componente inevitablemente politico y, en este sentido, es comtin que los encargados de hacerla tomen en cuenta algo mas que la mera idoneidad profesional de los candidatos.* Por otra parte, las instituciones de un Estado se hallan inmersas en la vida del mismo Estado, por lo que no es imposible ejercer sobre ellas maniobras de seducci6n, extorsidn u otras de persuasion no argumental que disminuyan de hecho su independencia de criterio. Desde luego, estas posibilidades excluyen la mala fe cuando se trata de jueces honestos y, de todos modos, han de su- ponerse excepcionales en la generalidad de los casos. Pero, cuando se hallan en juego intereses politicos relevantes, lo que sucede normalmente cuando hay conflicto de poderes, existe siempre el peligro de que todos los recaudos se revelen insuficientes. En un reciente encuentro internacional se me ocurrié sugerir, amodo de idea revulsiva, que éste es un punto en el que el actual proceso de globalizacién © las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetaran a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. La norma permanece en la Constituci6n de 1994, pero jamas ha sido aplicada. 7 Cfr. Guibourg, Ricardo A., Derecho, sistema y realidad, Buenos Aires, Astrea, 1986, y “Lenguaje, constitucién y modelos descriptivos”, en Deber y saber, México, Fontamara, 1997, p. 137. * La natural tendencia de los érganos politicos a elegir jueves complacientes hacia sus deseos puede compensarse mediante clausulas que aseguren alos jueces permanencia vitaliciao, al menos, por un periodo protongado y diferente del de los dems organismos. Fero este procedimiento, sin duda ventajoso, contiene un factor aleatorio que proporciona una ventaja desproporcionada a la etapa inicial, permite a un gobierno trabarla accién de gobiemos posteriores de signo distinto, no termina de homogeneizarse sino después de muchos afios y, ademas, no sustrae a los magistrados de las presiones politcas intemas. 16Presentacion podria ser aprovechado para garantizar los procedimientos de la democracia.? Algunos temas del control constitucional, especificamente el respeto a la division de los poderes, la transparencia de los procesos electorales u otros estrechamente vinculados con el funcionamiento regular de la estructura democratica, podrian reconocer una instancia superior al supremo tribunal de cada pais. Esta corte, que juzgaria el conflicto interno aplicando la constitu- cidn del Estado en el que dicho conflicto se suscitase, se hallaria fuera del pais involucrado (una corte intemacional u otra corte local determinada al azar) y seria ajena a las vicisitudes politicas de ese Estado, con lo que su imparcialidad quedaria objetivamente mejor garantizada. La idea noes enteramente novedosa: en la medida en que los derechos politicos, dependientes de la estructura constitucional y de la interpretacién con la que ella se aplique, se han incorporado al repertorio de los derechos humanos teconocidos por diversas convenciones internacionales, es posible aun ahora que un Estado sea convocado ante una autoridad supranacional para responder por sus desaguisados constitucionales internos."° Sin embargo, esta posibilidad se halla ligada a la estructura individualista de los derechos humanos, que tiende a la proteccion de las personas concretas antes que a la de los principios de la organizacion politica, Y, ademas, la jurisdiccién internacional se prevé como un recurso de excepcion, en el que el Estado reclamado se presenta como una unidad y como tal es condenado, absuelto o instado a una transaccién. Pero podria pensarse en una forma de recurso regular de tiltima instancia para decidir conflictos localmente iniciados, en los que las partes fueran las mismas entre quienes el reclamo hubiera tramitado desde el principio, siempre que un punto central de la controversia fuera una cuestiOn de interpretacion constitucionalen la que estuvieran involucrados la forma del Estado, la divisién de los poderes 0 los mecanismos fundamentales de la democracia. El recurso que sugiero es ciertamente polémico y puede hacer fruncir el ceo a muchos defensores de la soberanja; pero lejos estan los dias en que los ° Las reflexiones que siguen est4n tomadas del trabajo “Democracia subordinada’, presentado en el 19° Congreso Mundial de Filosofia del Derecho y Filosofia Social de la IVR, Nueva York, 1999, *© Un buen ejemplo de lo que aqui se indica es la Convencién Americana sobre les Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 1969 (cfr, en especial, su articulo 23). 7Anilisis constitucional. Una introduccion Estados podian reclamar absoluto respeto a su autonomia. De todos modos, no estoy haciendo tanto una propuesta formal como una reflexion retérica. Los jueces, en quienes los ciudadanos depositan sus tltimas esperanzas juridicas, no son siempre ni necesariamente sabios ni prudentes, Su verdadero mérito, lo que los convierte en un mecanismo irreemplazable de la convivencia, consiste en que son ajenos a los conflictos que deben resolver, de modo que al menos puede esperarse de ellos imparcialidad. Cuando esta imparcialidad desaparece ante los conflictos individuales, decimos hallarnos ante casos de corrupcién y tratamos de combatir ese flagelo. Pero cuando la imparcialidad se desvanece en los conflictos constitucionales, cuando la arbitrariedad se disfraza de argu- mento de ultima instancia y se escuda en la propia Constitucion, los ciudadanos quedan completamente indefensos, las leyes se convierten en un engafio y la democracia se vuelve ficticia. ‘Tal vez no sea necesario llegar a la jurisdiccién constitucional extraterri- torial. Tal vez encontremos en nosotros mismos los recursos para hacer cosas con la Constitucion en vez de hacer de la Constitucién una cosa, Pero eso no se logra sin un consenso acerca del valor de las estructuras o sin la prudente vigilancia ejercida por los propios ciudadanos. En este sentido, querria terminar con una reflexion que mi amigo, el profesor Mendonca, ha tenido la deferencia de citar en su excelente libro: el sistema juridico, el Estado Social de Derecho, No es una fortaleza inexpugnable sino un buque que flota sobre la voluntad de sus beneficiarios. Si los ciudadanos no luchan constantemente por el dere- cho permanente de todos, o lo pierden de vista por motivos coyunturales, la supremacia de la Constitucién termina por naufragar en lo que Erich Fromm Ilamé “el miedo a la libertad”."* Nota del editor. Este texto fue leido por su autor en el acto de presen- tacion de la primera edicion de este libro, llevada a cabo en Asuncion, el 19 de noviembre de 1999. Guibourg, Ricardo A., Deber y saber, Op. cit, p. 151. 18I. Introduccién A finales del siglo XVIII aparecieron en los Estados Unidos y en Francia unos textos llamados “Constituciones”, textos que definian los érganos del Estado y proclamaban, en general, las libertades esenciales. Esas Constituciones o “leyes fundamentales” se consideraban superiores a las leyes ordinarias votadas por el Parlamento, estableciendo, de ese modo, una suerte de “superlegalidad”. La idea de Constitucién fue desarrollada por los filésofos de la época como mecanismo destinado a debilitar el poder real, pues establecia ciertas reglas que se imponian al propio Rey, quien encarnaba la soberania estatal. Luego sirvio para imponer limites al Parlamento, representante de la nacion y nueva encarnacién de la soberania. Esa idea no fue aceptada, por supuesto, sin dificultades, pues ciertos tedricos afirmaban que, si la nacion era soberana, no podia ser limitada y que el poder legislative del Parlamento, representante de la nacién, no debia ser sometido a reglas constitucionales superiores. La nocién de Constitucion fue asociada, en ese mismo tiempo, a la fecunda idea de “pacto social” o “contrato social” que apareciera en el siglo XVII y se prolongara al siglo XVII. En lugar de una sociedad basada en la historia y las tradiciones, se disefié la figura de una sociedad fundada por la voluntad de los hombres, decididos a establecer entre cllos una colectividad y a definir los principios fundamentales que debian regirla. El pacto social fue, asi, la base misma del Estado. Para aliviar la tensién entre el principio segun el cual todos los hombres nacen libres e iguales y la necesidad de un poder politico que asegurara el funcionamiento de la sociedad, se partid de la idea de que ésta reposa en el consentimiento de los individuos, quienes habrian aceptado por contrato limitar reciprocamente sus libertades y obedecer a las autoridades por ellos establecidas. Desde esta perspectiva, la Constitucion es una forma de pacto social que ella misma determina y precisa. La Constitucién deberia reproducir con claridad el contrato social, destinado a adquirir asi contenido mas preciso, capaz de educar politicamente con mayor facilidad a los ciudadanos.! * Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 251.Analisis constitucional. Una introduccion Se ven aparecer, de ese modo, dos clases de documentos escritos que expresan los principios basicos del Estado: las declaraciones de derechos (Decla- raci6n de Independencia norteamericana [1776] y Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa [1789], entre otras) y las constituciones propiamente dichas. Las primeras determinaron los derechos del hombre que el Estado debe respetar y las segundas precisaron la organizacion de los poderes publicos y la estructura del Estado. Con el tiempo, las dos clases de documentos fueron refundidos, de modo tal que las declaraciones de derechos pasaron a constituir el preambulo o el primer apartado de las Constituciones. La idea de que la Constitucién expresa el pacto social se mantiene atin subyacente en la teoria politica, pero ha pasado a un segundo plano, a expensas de una concepci6n juridica que permite asegurar el respeto de todas las autoridades piblicas a las reglas constitucionales, De acuerdo con esta concepcién, la Constitucién ocupa la cima en la escala de las normas juridicas, debiendo todas las demas ajustarse a ella, bajo pena de invalidez.? Afirmar que la Constitucién es superior a las leyes supone que una ley contraria a una disposicién constitucional es irregular y no debe aplicarse. Este es el principio de la constitucionalidad de las leyes. Tal principio sdlo puede operar en la practica si la violacién de la Constituci6n por una disposicion legal es constatada oficialmente y si el érgano que la constata tiene poder para sacar de ello las debidas consecuencias. Este es, precisamente, el control de constitu- cionalidad de las leyes, operacién que conduce, normalmente, a la anulacion o ala inaplicabilidad de la ley. El control de constitucionalidad de las leyes reviste en la actualidad, sin embargo, formas diversas con alcances diferentes. Los capitulos que siguen estén destinados a sefialar algunas de las piezas principales de este disefto y a explicar los mecanismos necesarios para ponerlo en funcionamiento. En lo esencial, los temas abordados en este libro son temas relativos al método juridico, El método juridico es un problema central de la filosofia del derecho: como Io sefialara Bobbio,’ una parte importante de la filosofia juridica esta destinada a explicitar y clarificar los presupuestos de la 2 Duverger, Maurice, instituciones politicas.y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1988. p.28. 5 Bobbio, Norberto, Contribucion a la teorta del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 98-99. 20Daniel Mendonca ciencia del derecho. Esta tarea requiere preguntas claras y respuestas coherentes entre si acerca de cuestiones complejas. Varias de esas cuestiones corresponden aun enfoque general de la filosofia del derecho; aunque el tema de esta obra se circunscribe mas especificamente a los aspectos constitucionales, sera inevita- ble dar cuenta de las relaciones entre esos aspectos y las bases tedricas que puedan servirles de marco, explicacién y —acaso— fuente de justificacién.* Diagrama Texto y r——>|_ Mutacién Interpretacion ‘__+| Argumentacién 1 [—— | _Ordenacién Sistematizacion >| Integracién ‘——>) Reformulacion y Aplicacisn [>| _Precedente Conceptos clave Constitucion. Contrato social. Lecturas recomendadas Fioravanti, Maurizio, Constitucin. De la antigtiedad a nuestros dias, Madrid, ‘Trotta, 2001. Mateucci, Nicola, Oxganizacion del podery libertad. Historia del constituciona- lismo moderno, Madrid, Trotta, 1998. Tamayo y Salmoran, Rolando, Introduccion al estudio de la Constitucion, México, UNAM, 1989. * Mendonca, Daniel y Guibourg, Ricardo A., La odisea constitucional. Constitucién, teorta y metodo, Madrid, Marcial Fons, 2005. 21Andlisis constitucional. Una introduccion Lectura seleccionada El contrato social El contrato social es un instrumento ficticio mediante el cual individuos imagi- narios que viven en solitario (o, tal vez, en familias nucleares), sin gobierno, sin divisién estable del trabajo o relaciones serias de intercambio, que carecen de partidos, ligas, congregaciones, asambleas o asociaciones de cualquier tipo, deciden unirse para formar una sociedad, aceptan unas obligaciones mutuas de convivencia de un tipo mi imo, e inmediatamente, o muy poco después, se ligan a un soberano politico que pueda reforzar esas obligaciones. El contrato es una fiecién filoséfica desarrollada por los teéricos modernos para mostrar cémo a obligacién politica se apoya en un consentimiento individual, esto es, en el consentimiento de los ini iduos racionales a renunciar para siempre a vivir su vida sin obligacién ni regla autoritaria alguna. Para hacer plausible este fantastico consentimiento, los teéricos tienen que contar una historia acerca de algo cominmente llamado “estado de naturaleza”: la condicién asocial de la especie humana anteriormente ala, o sin, autoridad politica. Coménmente, cuanto mas espantosa es la historia (siendo la “guerra de todos contra todos” en el Leviatdn [1651], de Thomas Hobbes, el caso limite), mas autoritario seré el orden politico establecido por el contrato, pues es inconcebible que hombres y mujeres racionales den su consentimiento a una tirania o gobierno absoluto excepto para escapar de algo atin peor. Aceptan la ley del ledn solo para evitar una anarquia de lobos. Una politica més liberal o democratica es la consecuencia de una historia més benigna (como ocurre en los Ensayos sobre el gobierno civil {1690} de John Locke), o de ninguna historia en absoluto: segiin la Teoria de la justicia (1971) de John Rawls, a los individuos que tomen decisiones racionales en una posicién original leses hurtado el conocimiento de sus actualesintereses y, por tanto, el de su pasada competicidn o cooperaci6n. Pero la asuncién de que no son aventureros 0 amantes del riesgo sirve probablemente al mismo objetivo que una historia benigna. La teoria de! contrato social fue elaborada por vez primera en el siglo XVII, e indudablemente debe algo a la cultura religiosa de aquel tiempo. El renovado interés por la Biblia hebrea y la utilidad politica y teolégicadel pacto biblico para los autores protestantes en conjunto abrié camino ala idea de un acuerdo basico. La mayoria de los problemas tedricos del contrato se plantean ‘en primer lugar en una teologia del pacto. éSe trata del pacto acordado entre cada individuo y Dios (una serie de acuerdos verticales) 0 del realizado entre cada individuo y cualquier otro para obedecer la ley de Dios (una serie muchoDaniel Mendonca mayor de acuerdos horizontales)? {Cudles son las estipulaciones de Dios, si él es una de las partes? {Es ese pacto condicionado o incondicionado? ¢Qué acciones llevan la garantfa de no ser realizadas por Dios o por los hombres? En su forma secular, estas cuestiones generan argumentos acerca de quién esté ligado por el contrato, qué se obligen a hacer las partes de ese contrato, qué constituye una violacién de él, y cémo y por quién va a ser reforzado ese contrato. Seguramente la tesis més significativa de la teoria del contrato social es que la sociedad politica es un constructo humano —incluso aunque los hombres y mujeres hayan sido empujados a él por necesidades surgidas del estado de naturaleza, 0 sea, por necesidades “naturales” y no un desarrollo organico. No existe un cuerpo politico sino sélo el artefacto, construido en un determinado (e imaginario) tiempo y abierto en principio a cualquier remodelacion. Mezcladas metéforas de disefio y estructura reemplazan ala metafora del cuerpo. Hobbes fue el primero en sugerir el doble cardcter de la teoria del contrato cuando escribié que el hombre es a la vez el “constructor” y el “material” de la man- comunidad, El constructor, porque el contrato social depende de su voluntad de acuerdo, y el material, porque el contenido del contrato, los ordenamientos politicos y sociales que en él se establecen, estan disefiados para configurar y controlar su propia conducta. La version que Jean-Jacques Rousseau da en Ef contrato social (1762) del argumento es similar: los miembros del recién creado Estado son soberanos (ciudadanos) y subditos, simulténeamente gobiernan y son gobernados. [Tomado de Walzer, Michael, en Honderich, Ted leditor), Enciclopedia Oxford de Filosofia, Madrid, Tecnos, 2001, pp. 211-212}. 2BIl. La Constitucion como texto 1. La constitucién como texto Decia Thomas Paine: “Una Constitucién noes cosa que exista sélo de nombre, sino de hecho. No tiene una existencia ideal, sino real; y dondequiera que no pueda presentarse en forma visible, no existe”.* La generalizacién de esta opinién y la abrumadora cantidad de constituciones escritas han hecho que, en la actualidad, el término “Constitucién” designe, tanto en el lenguaje ordinario como en el Tenguaje técnico, de manera casi exclusiva, los documentos constitucionales que se dan los Estados en forma de ley suprema, escrita y codificada. Es posible afirmar que la practica de las constituciones escritas empez6 con las cartas que regian las colonias inglesas en América. En verdad, el triunfo definitivo del documento constitucional escrito se produjo en el Nuevo Mundo, primero con las constituciones de las colonias que se transformaron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesa, y luego con la Constitucién de la Union. En efecto, desde la aparicién de las constituciones de Virginia, de New Jersey, de Delaware, de Pennsylvania y de Maryland, todas de 1776, de Georgia y de New York en 1777, de Massachussets en 1780, de New Hampshire en 1784, y especialmente desde la promulgacién de la Constitucion Federal de los Estados Unidos de 1787,° el término “Constitucién” se ha popularizado con un significado central: una ley escrita, dictada por un 6rgano especifico, que determina los limites de la accién gubernamental y reconoce determinados derechos fundamentales. Antes de esa época habia algunos textos, es verdad: pero eran pocos y su alcance era parcial. En la gran mayoria de los casos y de las materias, la organizacién politica del poder tenia por base ciertas practicas de los soberanos y de otros sefiores, ciertos usos tradicionales que habian concitado el respeto de la comunidad y, también, algunos precedentes y principios generados o 5 Paine, Thomas, Los derechos del hombre, México, Fondo de Cultura econémica, 1986, p. 64. © La Constitucion de los Estados Unidos fue la primera adoptada por un estado nacional y la Ainica que, a lo largo de sucesivas enmiendas, ha estado en vigor por tanto tiempo. 24Daniel Mendonca postulados por los jueces. A partir de entonces, en cambio, la forma del Estado y la funcion de sus érganos quedaron fijadas en un nico documento, Durante largo tiempo los tedricos politicos de la Ilustracion,” imbuidos por las ideas del contrato social y la soberania popular, habian abogado por una constitucion escrita. Esta pretensién emergié con plena fuerza en la Revolucion Francesa y quedé concretada en un documento constitucional formal que se convirtié en la imagen de un nuevo orden politico y social: en él estaba implicita la garantia de que un gobierno constitucional no podia ser otra cosa que un régimen democratico establecido a través de una constitucién escrita.* Cuando un pais adopté una constitucién monarquica, lo hizo para limitar los poderes reales y establecer o fortalecer un parlamento electivo. Cuando un rey promulg6 una Carta (temedo autoritario de una constitucién), lo hizo para ceder parte de sus propios poderes 0, al menos, fingir que lo hacia. Desde este punto de vista, pues, una Constitucién es un documento que se puede observar y conocer, un folleto comprensible para cualquiera cuya presencia en el bolsillo del ciudadano, como sugeria Paine,’ inspira seguridad y simboliza participacién popular en el ejercicio del poder. La practica de una Constitucién escrita se halla hoy universalizada: casi todos los Estados tienen una y su presencia, asi como su 7 Se da el nombre de Hustracién al vasto movimiento cultural que en varios pafses, pero con centro en Francia, precedié a la Revolucién de 1789. Considerado como una reaccién ante el agotamiento de fa cultura medieval, fundada predominantemente en la fe y en la autoridad de los monareas, y como una consecuencia algo tardia del Renacimiento, precedido por la obra de pensa- dores como René Descartes (1596-1650), Baruch Spinoza (1632-1677) y John Locke (1632-1704) y deslumbrado por el paradigma fisico de Newton (1642-1727), el movimiento de la Hustracdén incluyé a Montesquieu (Charles-Louis de Secondat, 1689-1755), Voltaire (Frangois-Marie Arouet, 1694-1778), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) y Denis Diderot (1713-1784), asi como David Hume (1711-1776), Benjamin Franklin (1706-1790) y Thomas jefferson (1743-1826). El gran producto cultural de la lustracién fue la Enciclopedia (1751-1772) y su resultado mas notorio Ja Revolucién Francesa. * Paraun andlisis hist6rico del constitucionalismo, eff. Mateucci, Nicola, Organizacién del poder Jy libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, Trotta, 1998 y Fioravanti, Maurizio, Constitucton. De la antigitedad a nuestros dias, Madrid, Trotia, 2001. ° Refiriéndose a la Constitucién de los Estados Unidos y a los debates de su época, decia Paine: “era la Biblia politica del Estado. Apenas habia familia que no la poseyera. Cada miembro det Gobiemo tenia un ejemplar, y nada era mas corriente cuando se suscitaba un debate respecto al principio de una proposicién de ley o sobre la extensién de cualquier autoridad, que los miembros del Gobiemo sacaran de su bolsillo a Constitucién impresa y leyeran el capitulo que tenia relacion con Ja materia que se debatia” (Cli. Paine, Thomas, Op. cit., p. 174). 25Analisis constitucional. Una introduccion respeto, son fenémenos aceptados y valorados positivamente en la organizacién politica contemporanea. 2. El texto y su significado Laexistencia de una Constitucién escrita supone el uso de un lenguaje compar- tido tanto por el drgano constituyente como por los ciudadanos y autoridades destinatarias. Esta condicién, tipica de cualquier mensaje,!° es comin a todas las normas juridicas positivas y entrafia problemas y dificultades que debe- remos analizar; pero en el caso de la Constitucion, cuerpo normativo que se sitda por encima de todos los demas niveles y los condiciona, la compatibilidad de cédigos entre emisor y receptor se requiere con la mayor amplitud. Dictar una Constitucién supone, pues, la existencia de una comunidad lingiiistica a la que pertenecen todos los involucrados. Si bien toda Constituci6n escrita se formula en un lenguaje, entendiendo por tal un sistema de simbolos que sirven a la comunicaci6n, la Constitucion no necesariamente debe ser concebida como un conjunto de signos lingiiisticos u oraciones: las palabras no valen por si solas, sino por su contenido, que no puede aprehenderse mediante la observacién directa sino comparando el resultado de tal observacién con el criterio de interpretacion que apliquemos a su lectura. Esta observacién nos enfrenta con un problema interesante vinculado con el status ontolégico de las normas, problema que consiste en determinar qué es lo que hay o existe cuando afirmamos que hay o existe una norma.'! La cuestin ha sido objeto de interés variable en la filosofia del derecho y en la teoria constitucional, aunque ha ganado relativa importancia en tiempos recientes,"? y 9 Un mensaje, o acto de transmisién de informacién en el mas amplio sentido de este término, supone un emisor, un receptor, un soporte (vibraciones del aire, tinta sobre papel u otros semejan- tes) capaz de contenerlo y un eddigo o lenguaje en el que el mensaje sea cifrado en el soporte y pueda ser descifrado a panir de él. Para el buen éxito del mensaje, pues, es necesario que emisor Y receptor comparian el mismo c6digo. Von Wright, Georg Henrik, Norma y accién. Una investigacién ldgica, Madrid, Tecnos, 1963, p.123, * cfr. Mendonca, Daniel, Las claves del derecho, Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 45-64; Murphy, Walter, Fleming, James y Harris, William, American Constitutional Interpretation, Mineola, New York, The Foundation Press, 1986, pp. 81-85; y Bobbitt, Philip, Constitutional interpretation, Oxford-Cambridge, Blackwell, 1991, pp. 3-5. 26Daniel Mendonca su anilisis en términos rigurosos obliga a formular algunas precisiones teéricas parcialmente ajenas al discurso juridico cotidiano. Una primera alternativa apunta a concebir las normas constitucionales como significados de oraciones contenidas en el texto constitucional. Desde este punto de vista, es necesario distinguir las normas de las formulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lingiiisticas, oracio- nes que expresan normas, en tanto las normas son el sentido o significado expresado por tales oraciones. De este modo, la misma norma puede ser expresada por dos o mas oraciones diferentes: “el Poder Ejecutivo podra vetar las leyes del Parlamento” tiene el mismo contenido que “las leyes del Parlamento podran ser vetadas por el Poder Ejecutivo”. A la inversa, una misma oracién puede expresar dos 0 mas normas distintas si tiene 0 expresa mas de un sentido: la expresién “es atribucién del Presidente poner en ejecucion las leyes” puede leerse como una obligacién o como una simple facultad. De acuerdo con esta primera concepcién, pues, lo decisivo para la identidad de una norma es la identidad de significado, mis alla de las palabras que lo contengan. De acuerdo con una concepcién alternativa, las normas no son signifi- cados de oraciones sino oraciones con un significado: las normas no son los significados asociados a ciertas expresiones lingtiisticas, sino las expresiones lingiiisticas mas un significado definido y constante. Esto parece suponer que las normas son un complejo de trazos dotados de significado. Por tanto, no se trataria aqui de sostener que las normas sean trazos con abstraccion de su significado, pero tampoco se trataria de sostener que sean significados con abstraccién de su expresion lingilistica. Sobre esta base, se ha sefialado que dos oraciones estructuralmente idénticas pero con significados diferentes son dos normas distintas, y dos oraciones diferentes dotadas del mismo significado también son dos normas distintas, aunque equivalentes. Es posible acotar aqui que estas dos concepciones coinciden en asignar importancia al significado pero difieren en la fuerza que asignan al vinculo entre expresion lingilistica y significado: mientras la primera destaca que atribuir un significado es una decisién del intérprete, no siempre enteramente determinada por el signo, la segunda exige, como requisito para identificacién de cada norma, 27Anilisis constitucional. Una introducci6n que se halle especificado de antemano el cédigo preciso con el que sus palabras deban interpretarse. Por otro lado, se ha propuesto también concebir las normas no como significados de oraciones ni como oraciones con significado, sino directamente como oraciones 0 inscripciones. Desde este punto de vista, las normas son entidades lingiiisticas inscriptas en papel o en otro material. como las inscripciones en una pizarra o en un libro.’ En consecuencia, las normas son objetos fisicos existentes en el espacio y en el tiempo y, como tales, pueden ser destruidos. Si alguna de dichas entidades es destruida, es posible crear una nueva entidad, parecida a la anterior, a partir de alguna copia de la entidad original, aunque debera tenerse presente que la antigua y la nueva seran entidades distintas, a pesar de la similitud eventual. En cuanto objetos fisicos, las normas son, desde este angulo, entidades cognoscibles y observables directamente a través de los sentidos, del mismo modo que cualquier otra inscripcion. Las posiciones que acabamos de describir son enfoques tedricos. Las teorias nunca son verdaderas, salvo que sean tautoldgicas, ni falsas, a menos que sean contradictorias: entre diversos modelos tedricos contingentes, la eleccién depende de un juicio pragmatico: gcual de ellos describe la realidad del modo mas apropiado para su aprehensién, de acuerdo con el uso que pensemos dar a la descripcion? En este contexto y en relacién con el fenémeno que estamos analizando, consideramos sumamente util distinguir el texto constitucional’ del significado que él expresa, lo que equivale a distinguir una norma del enunciado que la describe, la propone o la promulga. Dejaremos pendiente, no obstante, la cuestién de si resulta tedricamente preferible concebir la Constitucidn directamente como el significado del texto constitucional o bien como el texto constitucional mas un significado determinado y estable. *8 De acuerdo con esta idea, la Ley de las Doce Tablas no seria otra cosa que lo escrito en aquellas superfcies (de madera, segin unos, de bronce, segiin ottos) expuestas en el foro de Romaa partir de 451 a.C. "4 Entendemos aqui por texto constitucional la combinacion de signos con la que se busca expresar cl significado del cuerpo normativo, con independeneia del soporte de tales signos. Un texto es el mismo texto en diversos ejemplaresimpresos, o inscripto en marmol, 0 leida por radio, 0 escrito en lenguaje Braille. Un interesante problema es si sigue tratdndose de! mismo texto también cuando se lo traduce a otro idioma: a este tema nos referiremos més adelante. 28aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.Daniel Mendonca mensaje. De este modo, la comunicacién no se produce sino hasta que el receptor ha Ilegado a descifrar el mensaje. Consiguientemente, habria que considerar tanto la capacidad codificadora del emisor como la capacidad decodificadora del receptor y las dificultades que este ultimo podria enfrentar. De acuerdo con el esquema propuesto, interpretar formulaciones norma- tivas consiste, basicamente, en decodificar mensajes de cierta especie, mensajes que suministran pautas de comportamiento. Como toda tarea decodificadora, ésta es una tarea compleja dado que, aparte de las perturbaciones y de las barreras que afectan el canal, los mensajes conocen de dificultades particulares que merecen ser analizadas con cuidado. ‘Tales dificultades no se originan necesariamente en una presentacién deficiente del mensaje por parte del emisor, sino en ciertos defectos que padecen, en general, los cédigos lingiiisticos. Pero también sucede, como quedo insinuado, que un manejo deficiente del codigo puede afectar al mensaje, de modo tal que plantee problemas importantes en su decodificacion. Analicemos estas situaciones mas detenidamente. 3.2. El significado de una formulacién normativa esta determinado por el significado de las palabras que la integran y por el orden sintactico en el que ellas estan dispuestas. En numerosas ocasiones, las palabras usadas en formulaciones normativas plantean problemas en cuantoa la determinacién de su significado; en otras, el vinculo sintactico entre los términos de la formulacion da lugar a equivocos. De alli se sigue que no siempre es sencillo determinar cual es la norma expresada por una formulacion normativa. La dificultad no siempre se debe a que quien emitid la formulacion normativa no hubiera pretendido expresar una norma definida, sino a que el lenguaje natural al que se recurre para la formulacién padece de ciertos defectos endémicos que dificultan la comunicacién. Cuando quien ha emitido la formulacién normativa se encuentra a mano del intérprete, cabe obtener de él una especificacion del significado de aquélla, inquiriéndole acerca del sentido pretendido. Pero no siempre es posible ni practico hacer tal cosa, sobre todo cuando se trata de formulaciones normativas escritas. En tales casos, no hay mas remedio que tomar en cuenta elementos diferentes para especificar el significado de una formulacién normativa que, de acuerdo con los usos lingiiisticos vigentes, resulta controvertida. 47Analisis constitucional. Una introduccion En el ambito del derecho, tener dudas de interpretacién acerca del significado de una formulacién normativa supone una falta de certeza acerca de Ta identificacién de la norma expresada por esa formulacién, es decir, acerca de las soluciones provistas por el sistema juridico para determinados casos. Expondremos a continuacion algunos de los problemas de interpre- tacién mas frecuentes y mostraremos cémo se reflejan en textos legales. Los problemas de interpretacién se presentan aqui como fuentes o motivos de duda © controversia en torno al significado de formulaciones normativas. 1) Ambigiiedad.Una formulacién normativa es ambigua cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos 0 més significados; esto es, cuando puede ser interpretada de dos o mas modos, Una formulacién normativa ambigua expresa mas de una norma. La ambigtiedad, pues, se presenta como una situacion de encrucijada para el intérprete, dado que pone ante él dos o mas vias de interpretacién y no le suministra indicaciones para elegir una de ellas. Con frecuencia, las palabras tienen mas de un significado. Conviene distinguir entre homonimia y ambigtledad, dos fenémenos distintos vincu- lados con la explicacién inicial. Mientras la homonimia supone que una misma palabra esta ligada a dos o mas significados, la ambigiiedad es el resultado que produce una homonimia en una comunicacién concreta. No toda homonimia produce efectivamente ambigiiedad, puesto que el contexto marca al intérprete, la mayoria de las veces, la interpretacion a elegir de varias posibles. Esto es lo que se pretende advertir al afirmar que una expresién no es ambigua per se, sino que es usada ambiguamente: resulta ambigua cuando no se puede saber por el contexto cual de sus sentidos es el empleado en la situacién concreta.*” Por eso es importante tener presente que el significado de las palabras no depende tan sélo de su propio alcance semantico sino también del contexto lingiiistico en que aparecen y que ese mismo contexto, en la generalidad de los casos, disipa toda posible confusion. Por la misma raz6n, dado que la mayoria de las palabras del lenguaje natural tiene mas de un significado, no se considera que todas ellas son siempre ambiguas: una palabra adolece de ambigiiedad cuando hay incertidumbre acerca del significado empleado en un caso particular. Hospers, John, Op. ct., p. 28. 48Daniel Mendonca Lo mismo que las palabras, las oraciones también pueden ser ambiguas. ‘Una oracién puede serlo por contener una palabra ambigua, si esa misma palabra (a falta de un contexto esclarecedor) hace a la oracién susceptible de ser tomada en mas de un sentido; pero la oracion también puede ser ambigua sin que lo sean las palabras que contiene. Es que no solo las palabras individuales, sino también el orden en que ellas aparecen en la oracién puede hacer a la oracién. susceptible de tener mas de un significado. El tipo de ambigiiedad que depende del orden de las palabras se denomina sintactica, en contraposicién a la semantica, en la cual una misma frase o palabra tiene mas de un significado. Un ejemplo de ambigiiedad semantica es el de la palabra “sostiene” incluida en la expresin “El gobierno federal sostiene el culto catélico, apostélico romano” (articulo 2, Constitucién argentina). La expresién “sostiene” ha recibido en la doctrina dos significados diferentes, que en el contexto operan indistintamente: uno, relativo a prestar apoyo financiero; otro, que implica hacer propia la religion, profesarla, mantenerla como verdadera. Asi, la expresi6n “sostiene” puede ser interpretada de dos maneras distintas, ambas igualmente plausibles desde el punto de vista lingiiistico. Otro ejemplo interesante de ambigiiedad semantica aparece en el articulo 30 de la Constitucién espafiola, donde se establece que “los espaficles tienen el derecho y el deber de defender a Espafia”, pues la expresién “los espaiioles” es ambigua, en el sentido de que tiene dos sentidos posibles, uno estricto y otro amplio: en un caso el articulo se referiria sdlo a los espafioles varones y, en otro, a todos los espajioles, varones y mujeres, La ambigiiedad sintactica puede ejemplificarse con la redaccién del parrafo LXXI de la Constitucién dinamarquesa de 1920, al decir “Los jueces no seran separados de sus cargos sino mediante juicio, ni seran trasladados en contra de su voluntad, excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganizacién de los tribunales”. La frase de excepcién “excepto en aquellos casos...” puede dar lugar a equivocos, pues no esta claro si afecta sdlo a la regla de que los jueces no pueden ser trasladados en contra de su voluntad, 0 también a la regla de que no pueden ser separados de sus cargos sin juicio. Un caso similar al anterior se observa en el articulo 9.5 de la Constitucién espafiola, donde se garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras 49Analisis constitucional. Una introduccion no favorables o restrictivas de derechos”, pues no est claro si la expresi “sancionadoras” sc refiere sdlo a las disposiciones no favorables, o también a las restrictivas de derechos. Si se trata de lo segundo, no se garantiza la irretroactividad de todas las disposiciones restrictivas de derechos, sino sdlo de las que sean sancionadoras. En cambio, si se trata de lo primero, queda garantizada esa irretroactividad. 2) Veguedad.Una formulacién normativa vaga es una expresién lingiiistica desprovista de precision cn cuanto a su contenido significativo. Una formulacién normativa puede ser vaga a causa de la imprecision del significado de algunas de las palabras que forman parte de la expresi6n lingiiistica. Las formas de vaguedad son diversas y merecen ser analizadas separadamente. a) Graduacion. Esta forma de vaguedad se genera cuando no existe un limite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra. Sucede que, en este supuesto, la palabra es claramente aplicable en determinadas situaciones y claramente inaplicable en otras, pero entre ambas calificaciones (claramente aplicable, claramente inaplicable) hay otras mas en las que no podemos afirmar con alguna certeza que la palabra sea aplicable o inaplicable. Esto sucede, basicamente, con las llamadas “palabras polares” (v. gr. “lento/ rapido", “frio/caliente”, “duro/blando”, “alto/bajo"), que remiten a un continuo en unode cuyos extremos la palabra es aplicable c inaplicable en el otro, mientras que la aplicabilidad varia gradualmente en el espacio intermedio, Estas palabras hacen referencia a propiedades que se dan en diferentes grados, sin que el significado de la palabra incluya un limite cuantitativo para su aplicacién. b) Combinacion. Esta otra forma de vaguedad se plantea porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicacién de la palabra: la palabra carece de precision porque no hay un conjunto de propiedades tales que cada una de ellas sea condicion necesaria y todas en conjunto sean condicién suficiente para la aplicacion del vocablo; ciertas propiedades relevantes pueden estar ausentes y, sin embargo, ser aplicable la palabra por hallarse presentes otras propiedades relevantes. A veces resulta imposible enumerar acabada y definitivamente las propiedades suficientes para la aplicacién de la palabra; el ctiterio de uso queda abierto a la eventual aparicién de nuevas propiedades, antes no consideradas, que nos muevan a aplicar la palabra en un caso futuro, 50Daniel Mendonca Puede ocurrir finalmente que, determinadas las propiedades suficientes para la aplicacién de una palabra, existan dudas acerca de su aplicabilidad cuando aparecen propiedades concomitantes extrafias. Y, como es normalmente imposible prever todas las propiedades extrafias cuya eventual presentacion pudiera tomar inaplicable la palabra,® el listado necesariamente debe ser abierto. En suma, cabe considerar las siguientes circunstancias en relacién con el lenguaje de textura abierta: primero, dentro de un conjunto definido de propiedades, es posible que cualquiera de ellas pueda ser dispensada, siempre que exista un numero minimo de las demas; segundo, cuantas mas propiedades se encuentren presentes, con mayor confianza cabe aplicar la expresién, aunque no pueda determinarse el porcentaje exacto de dicha confianza que corresponda a cada condicién; tercero, no siempre es posible establecer un ntimero definido de propiedades como el conjunto de las propiedades que ha de satisfacerse para la aplicacién de la palabra; cuarto, no todas las propiedades tienen el mismo peso para la aplicacion de una palabra; quinto, algunas propiedades se presentan en grados y no se da el caso de que meramente estén o no estén presentes, por lo que no puede resolverse con cetteza si la palabra resulta aplicable o no.?° Los siguientes son algunos ejemplos de expresiones vagas tomadas de textos constitucionales: “fianza excesiva”, “multas exageradas”, “castigos crueles” (Enmienda VIII, Constitucion de los Estados Unidos); “retribucion justa” (articulo 14 bis, Constitucién argentina), “ambiente sano y equi- librado” (articulo 41, Constitucién argentina), “informacién adecuada y veraz" (articulo 42, Constitucion argentina), “circunstancias excepcionales” (articulo 99.3, Constitucin argentina); “sistema tributario justo”, “alcance confiscatorio”, “asignacién equitativa de los recursos ptblicos” (articulos Cuando una expresién ha sido abjeto de una definicién estipulativa deliberada (como la de “triangulo” como figura plana cerrada de tres lados rectos), la ocurrencia de nuevas y des- conocidas condiciones relevantes puede descartarse de antemano. Pero la gran mayoria de las patabras (incluidas las det vocabulario técnico juridico) carecen de una elaboracién tan precisa, s¢ encuentran mas 0 menos vinculadas a la regla del uso comiin que gobierna la formacién del enguaje natural y, por lo tanto, contienen fa forma de indeterminacién que Hart ha llamado “textura abierta del lenguaje” (Hart, Herbert L.A., EY concepto de derecho, Op. cit., pp. 155 y ss). ® Hospers, john, Op. cit, pp. 93-99. SLAnilisis constitucional, Una introduccién 31.1 y 31.2, Constitucion espaiiola); “extraordinaria y urgente necesidad” (articulo 86.1, Constitucién espaiiola). 3) Indeterminacion. Es también un problema que se plantea en la interpretacién de formulaciones normativas. La indeterminaci6n nace de cierta falta de informacién acerca de alguna cuestién relevante relativa al contenido significativo de la formulacién interpretada, como la individualizacién del sujeto destinatario, la especificacién de la ocasién en que debe ejecutarse la accion regulada o alguna otra circunstancia similar. Para determinar adecua- damente el significado de una formulacién normativa, el intérprete necesita cierta cantidad de datos, que no siempre se hallan disponibles. Es importante tener presente que una misma formulacién puede resultar indeterminada para un intérprete y no para otro, asi como que una misma formulaci6n puede resultar indeterminada para un intérprete en un momento dado y determinada en otro. Lo que en este aspecto marca la distincidn es la cantidad de datos disponibles alalcance del intérprete para la determinacién del significado. La Constitucién espafiola prevé expresamente, en su articulo 18.2, tres supuestos de entrada legitima en el domicilio: el consentimiento del titular, la comisién de delito flagrante y la autorizacin judicial. La doctrina y la jurisprudencia han debatido si la lista considerada contiene todos los supuestos admisibles. En respuesta, se ha dicho que ni siquiera esa enumeracion, en principio taxativa, puede considerarse completa, pues a los supuestos citados es preciso afiadir, en todo caso, el de fuerza mayor o estado de necesidad, que constituye otro supuesto de entrada en el domicilio. Cosa similar sucede con el articulo 33 de la Constitucién argentina, donde se establece que “las declaraciones, derechos y garantias que enumera la Constitucion, no seran entendidos como negacion de otros derechos y garantias. no enumerados”. La doctrina constitucional denomina a tales derechos no enu- merados “derechos implicitos” y sefiala que, en consecuencia, la enumeracion constitucional de derechos no es limitativa sino meramente ejemplificativa. Esos derechos implicitos, sin embargo, se encuentran también amparados por la ley suprema, aunque no exista acuerdo efectivo acerca del contenido exhaustivo del listado de derechos. 52Daniel Mendonca 4) Ancmalia, Como el lenguaje es una actividad reglada, existen frecuentes violaciones a reglas lingitisticas de diferentes tipos. Hay, pues, ano- malias lingiiisticas de distintas especies, pero las que merecen especial atencion en este contexto son las semanticas. En caso de anomalia, el intérprete se encontrara con formulaciones carentes de sentido, aunque en ocasiones puedan parecer gramaticalmente correctas. Si una formulacién normativa carece de significado, aunque contenga palabras y obedezca a las reglas de la gramatica, no puede expresar una norma y, por consiguiente, no puede ser obedecida 0 desobedecida. La condena por anomalia es la mas seria que pueda asignarse a una formulacién, pues la descalifica por asignificativa. Conviene advertir que, en el Ambito legislativo, la mayor parte de los casos de anomalia se originan en alteraciones en la formulacién de una norma. El articulo 137 de la edicion oficial de la Constitucién paraguaya dice textualmente lo siguiente: “Esta Constitucién no perdera su vigencia ni dejara de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone”. La formulacién normativa resulta ininteligible. El problema fue originado en una alteracién de la formulacion, pues donde dice “ni dejara” debe decir “si dejara”. 5) Alteracion. Es posible que en el proceso de formulacion de una norma se agreguen elementos que no han sido introducidos intencionalmente por la autoridad legislativa. Tales aditamentos indeseados pueden ser distorsiones de sonido o de forma, o errores de formulacién. Todos esos cambios en la formu- lacién normativa pueden ser denominados genéricamente “alteraciones", Si bien es verdad que no siempre las alteraciones generan dificultades al intérprete en la determinacién del significado de formulaciones normativas, también lo es que, en ocasiones, ellas generan genuinos trastornos. Esto sucede, en general, cuando en la formulacién se sustituye una palabra o expresion determinada por otra similar, o cuando se omite incluir una porcién de ella. Alteraciones como ésas, en contextos normativos, pueden suscitar dificultades serias en el proceso de interpretacién. El articulo 79 de la Constitucion paraguaya de 1967 establecia que, durante la vigencia del Estado de sitio “se podra detener a las personas indicadas de participar en algunos de esos hechos” (conflicto o guerra internacional, 53Analisis constitucional. Una introduccion invasién exterior, conmocién interior). En el texto de la edicién oficial existe una alteracion significativa, pues donde dice “indicadas”, refiriéndose a las personas, debe decir “sindicadas". Si bien la palabra “indicadas” opera adecuadamente en laexpresion y en el contexto, la variacion de significado respecto de la palabra “sindicadas” es importante y los efectos de la alteracién sobre los derechos individuales pueden resultar alarmantes. En numerosas ocasiones resulta notorio que el legislador ha pretendido decir algo radicalmente diferente de lo que efectivamente dijo, pero incurrié en ‘un /apsus en el uso de ciertas palabras o notaciones sintacticas. En otros casos, sucede que un intermediario ha reproducido deficiente o equivocadamente una formulacién del legislador. Este es el supuesto que se plantea, por ejemplo, cuando el editor de un texto legal lo ha reproducido mal o lo ha reproducido en forma diferente en distintas ediciones.*° La solucién habitual para situaciones como éstas consiste en la promul- gacion de una errata dando cuenta de las alteraciones introducidas. Es comin la aceptacién de que, en los procesos legislativos, los errores son inevitables. Consiguientemente, a partir de la segura produccion de un numero determinado de erratas, cabe disponer de un mecanismo adecuado y eficaz para su correccién. Corresponde, pues, arbitrar procedimientos para evitar y, en su caso, salvar los errores materiales en la publicaci6n o reproduccién legislativa. Si eso no se consiguiera, seria tarea del intérprete eliminar el efecto practico de las alteraciones en cuanto le fuese posible. Este procedimiento, sin embargo, resulta regularmente impracticable en el nivel constitucional, cuando el error se advierte luego que la Convencién o Asamblea Constituyente se ha disuelto. En 1995, luego que la nueva Cons- titucién argentina habia sido firmada y jurada y que la Convencién habia dado por terminadas sus funciones, se advirtis que una clausula aprobada durante las sesiones habia quedado excluida del texto final. Decia: “Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos politicos deberan ser aprobados por mayoria absoluta del total de los miembros de las Camaras”. Como era obvio que se trataba de un error (aunque algunos scspecharon que habia mediado cierta * Nino, Carlos S., Introduccion al andlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 271. 54aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a 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page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.La Corte Constitucional colombiana, a través de ta interpre- tacidn del texto de la carta politica, ha hecho invaluables aportes al desarrollo del derecho en nuestro pais. Sin embargo, este proceso de definir las palabras de la Consti- tucién requiere la utilizaci6n de preferencias valorativas y esto, como es natural, implica un grave riesgo para la seguridad juridica: chasta donde puede llegar el intérprete?, Acuidles son los limites que debe respetar? Este riesgo se incrementa si tenemos en cuenta que buena parte de la doctrina consti- tucional colombiana contempordnea, llamada por algunos "neoconstitucionalismo", ha creado una nueva jerga erudita impenetrable -Ilena de metdforas sofisticadas, razonamientos abstrusos, argumentos con una gran carga emotiva y citas hermé- ticas- que, en cierta medida, le ha permitido encubrir sus ideas y valoraciones y, de este modo, evitar que sean sensatamente escudrifiadas. En un sistema como el colombiano, erigido sobre el principio de frenos y contrapesos entre los distintos poderes del Estado, si el poder politico se ejerce a través de la justicia constitucional, en un lenguaje incomprensible y presentado como un argu- mento de tiltima instancia, todo el equilibrio se viene abajo y, muy pronto, el derecho se convierte en el principal instrumento del despotismo. Andlisis constitucional. Una introduccién, de Daniel Mendonca, es un libro perfecta- mente honesto que presenta sus ideas con absoluta claridad y ayuda a trazar los limites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad de la interpretacién constitucio- nal. Como bien lo expresa en su prefacio Ricardo Guibourg: "Mendonca precisa en su libro como hacer cosas con la Constitucién. Pues bien, con la Constitucion se pueden hacer muchas cosas; no todas ellas aceptables; no todas ellas honorables". Asi, pues, la publicacién de esta obra en Colombia es un aporte invaluable tanto para el estudio de la teoria como para el ejercicio de la justicia constitucional. Fabricio Mantilla Espinosa Profesor de la Universidad del Rosario ao egeels7 8851 yvensan per rosary