26 ‘REVUE QUEBECOISE DE DROIT INTERNATIONAL (1985-1998) ROA 216-227 LINFLUENCE DE L’EVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL SUR SES SOURCES Jean-Pierre BEURIER* |. LERLECHSSEMENT D'UN DROMT INTERNATIONAL DE CONFRONTATION ‘A. La coutume et le tralté dans un monde en mutation 1. La rege coutumiere ela conception communaucarist du droit 2. Le traéetla conception volontarist du droit [B. Le nouvel stor dela coutume traditionnelle 1. Chute des tensions idéologiques et regain de a coutume 2 Latechnique dela coutume, source de droit souple et moderne 1. L'EMERGENCE D'UN DROIT INTERNATIONAL FONCTIONNEL ‘A. Limportance du dof 1B, Vere un droit &évolution lingaze LLévolution politique de la communauté internationale et plus encore ses fluctuations économiques sont &ergine des modifica tions contemporaines du droit international Le ole des Eta dans evolution du choix des sources de larégle de droit a été déterm- nant av cours des deux derniéres décennies. Libservation de la pratique étatique dictée parle pragmatisme permet de discerner tn glissement dans le recours Aces sources qui n'est pas sans effet surl'évolution du cadre normatif du droit li-méme. On peut ainsi <émontrer qu'aprés une période d'ccultation relative, le recours 4 la coutume comme source du droit posttest plus fréquent au furetamesure que le droit international tend son champ d' appli cation aux domaines économiques, commerciaux, sociaux, qui Saccomodent mal du formalisme d'un trait Il semble alors iné- ressant de determiner siJe besoin grandissant de reglesressent par la communauté des Etats nese traduit pas par la nécessité de Fecouri plus souvent & un droit a naissance rapide, tes souple et en conséquence peu formalist, dont le but est de ger les rap- ports immediats nés des interrelations grandissantes de la communauté des Etats, parallgement au besoin des regles péren- nes et formelles destnées au maintien de la paix. Pour G. Scelle, ordre juridique n'a qu'une source matériel unique: «le fait social générateur du Droit object». Le traité et la coutume ont une fonction juridique identique et, en consé- quence, la méme nature puisqu'ils permettent de constater tout Sabord et dexprimer ensuite un droit objecifen le traduisant sous forme d'une régle normative. La coutume a cependanttou- jours été considérée comme une forme de droit plus primitive? alors que le traté constitue une forme élaborée de ce droit. Lune des caractéristiques du droit international classique étant son formalisme, les gles qu'il genére sont indifférentes 8 env- ronnement économique ou sociologique?. C'estexpression d'une société internationale fondée sur un certain ordre social. I en r&- rescind Ail et dela Gaye 1G SCELLE. Pris de rt dep: Pres acta Pais Eos dy Cee Naor de Race Scenie 843 op 3 21.CHARPENTIER. «Tend elton doe tration pb oaien ‘in Motors duro remaoapabe Pare. A Pe, 175. sp. 3.C. CHAUMONT, « Cours staal de droit international publ », (1970) 129 RCADL BS. Revue québécoise de droit international, vo. 8 n° 2, pp. 216-227 (1993-1994) 8 R.Q.D.1. 216-227. sulte une vision globale d'un droit international abstrait qui a été qualifié de droit de fiction» Les indépendances, les conflitsidéologiques, e mal-développe- ‘ment des trois quarts de la planéte ont entrainé une modification profonde des esprits et, ce fasant, de la perception du droit interna- tional. Ce dernier a di s'adapter aux revendications des Etats <éfavorisés et & la pénétration de économique dans le juridique, ‘concourant & une, remise en cause de ses principes comme de ses fonetions par les Etats. C'est pourquoi les théoriciens du drotinter- national de codification générale ont échoue,entrainant une certaine <ésorientation qui a fait dre aux auteurs que les condition alatoi- res et complexes suivant lesquelless‘opére le changement des rézles conduisaient vers une normativit relative du droit international du fait du caractre« primitit » et «imparfat» de celu-c. Le peu d'empressement des Etats &ratfier les traités de codi- fication, les pressions du monde pour tenter de faire reconnafire comme droit positf le droit déclaratoire, les contes- tations dont la coutume classique a été objet, montrent bien que se profile sous les confrontations politiques ou économiques un probleme de sources du droit, Linteraction entre la coutume et le trait influence réciproque des sources, importance de lacodi- fication montrent que les sources du droit sont « le véhicule de toute norme »?. En conséquence, 'évolution du droit internat. nal va influencer ses sources et est susceptible de modifier importance factuelle de eelles-c. “¢ CHAUMONT. np 345 jg prer de cyisme et ilsonnime dns Ietonnalsme jniigu. 'R. BERMEIO, Vrs wn nouvel ore économique inernatonal Febour. Ba tions Universe 198, np 56 6. WEIL, Vers une normative relative en dri nteratona (182) 86 RGDIPGSSUR, « Quelqus observations urls normes juridiques ten tales» (1985) 89 .G.DLP Ot Me VIRALLY Le dal nationale deve, Pare LUMLEJ-PUE, 1980 81a. 91 ME, VILLIGER, Customary Iterational Law and Tres A Sud of hie Interactions and Iuerelaion: wth Special Consideration ofthe 1989 Vienna Convention on he Law of Treas, Dordrceh, Marinos Nihot Publishers. fst p. ARR, BAXTER, «The Ede of Il-Conceved Coiestion and Developmen of Inerstionl Law » di Mélanes offers GUCGENITEIM, (Gontve, 1UH-EI 988 p 146 K. MAREK. «Le probleme dex woures ddr International aps ret sure plaza conincntal de a mr da Now» (1970) 6 RADIA RX. JENNINGS, « Recent Development ith Intemational Law Commision te Reston to he Sources of Interatonl aw (1960) 131. CLO. SUE JIMENEZ DE ARECHAGA. lateestinal Law eth Past Theol = (Century (978) 199 RCADLL,is 1972, P. de Visscher disait que «la pression des Etats nou- veaux sur le processus de codification a Contibué A rajeunir la coutume».Isagisait de montrer comment, sous cette influence, lacoutume alate modernise. On peut dire également que cei a contribu fair un usgeplusintensifdelacourume aujoure hu "Actes umilatrauxet acts dclratoires prouvent combien le o- lontarisme est au centre de Pévolution du droit international. Cependant, nous asistons & une convergence normative des unlatraismes ves les ples intretsdominants des Eat fin des pringpes générauxcréant un doit fontionnel, vot et subject. Lévelution actuele tend & un développement progressit du droit international faisant que Ia distinction entre lex loa ot ex ferende’ ext moins nets carl sui entre le doit « devant fre ete doit « étant» nest plus foreément balise par un trait ‘Lévolution des sources droit international n tereflet de Pévolution de la mater elle-méme, Si le maintien de la prix reste fonction principale, i sagt de nos jours de la paix sociale et non plus seulement duslence des armes. ‘Cest pourquoi on asiste progresivement au Mléchissement <’un droit international de confrontation (1) eta’émergence d'un ‘rot international fonetionne (1) dont le champ d'appication est si vaste quil suppose une grande faculté d'adaptation pour résoudre les situations économiques et sociales nouvelles qu'il prétend embrasser L Le fléchissement d’un droit interna- tional de confrontation Depuis les années 1960, les auteurs ont cherché & mettre en Evidence les relations importantes existant entre le droit coutu- ‘ier etlestrités ls onten effet constaté que de nombreux traités nentraient pas en vigueur du fait de absence de ratifications suf- fisantes. Cependant, parallélement, les auteurs démontraient aisément que les Etats pouvaient se considérer engagés parlecon- tenu de traités non en vigueur et qu’ainsi, par voie coutumiére, la regle simposait malgré tout". ‘Dans le méme temps, la majorté des auteurs pensait que on, centrait dans une ére de codification du droit international et que ‘ce mouvement allt devenir irréversible et général. « Une activi consdérable s'est manifestée dans la codification du deo imtemationa.Ilen reste une se {ation nouvelle ol le trate devient un moyen dest de créer, de modifier et de developper les normes du droit international =" Le trait, considéré comme bien adapté & une forme indivi dualste des rapport internationaux, devenait ainsi instrument Principal de développement du droit entre Etats". On aurait pu Bors conclure que le traité était le meilleur out de progres Gu droit international et done, qu'une certaine primauté de cette source ala etre reconnuc, cei venantconforter la these soute- hue par ’école volontariste. PDE VISSCHER, « Co B6RCADLG. 9. VIRALLY « A propos de i lex frend » dans Mélanges oes & Paul ‘ester, Ledrotitematonl nth t verte, Pats, A: Peon. 181,489.19. AOVILLIGER. op ci supra. not 7 Aap 11 GILTUNKIN,« Ouarate an ecoeritence ee roi ternational 12C DE VISSCHER, Theories e lis en dott nemational public 4 8. Paris. A done, 1970 LEGLTUNKIN Dratouenatonapabte:pratoar ruc. Pat A Peon 1965.8 ap. 8 énéral de droit ntrnaional public», (1972) 0988) {INFLUENCE DE CEVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL a Or.iln'enarien €1€et es principes coutumiers e sont maintenus" 1 apparaft done intéressant a la fin d'une Epoque de concep- tion technocratique du droit, basée sur le volontarisme, d’étudier les rapports de la coutume et du traité dans un monde en muta tion, puis de voir que la coutume, au sens classique de ce terme, ‘qui n'aurait jamais pu étre totalement abandonnée, retrouve une importance notable, génant ainsi la emise en perspective» du droit, souhaitée par les volontaristes. Ce qui fera dire & B. Stern: «La coutume dérange »". A. Lacoutume et le traité dans un monde en mutation I a'y a pas de hiérarchie dans les sources du droit internatio- ral, mais sile traité repose sur une base volontariste, la coutume ‘quant elle repose sur le communautarisme. 1. La régle communautaire et la conception communautariste du droit On sat qui existe quatre criteres la gle coutumite: la pratique concordante par de nombreux Etats sur un type de situations du domaine des relations international la repetition de cette pratique sur une longue période de temps —l'impression que cette pratique est une régle de droit interna- tional “a reconnaissance de cll-ci par les autres Etats. De fagon classique, on regroupe ces eitresslon deux ples: ta pratique concordante et repéttive d'une part et Popinio urs autre par. ‘La formation de 1a coutume suppose une pratique aénérale, Ce caactre, insrt dans article 38d Statut dela Cour internationale de justice, constitue |'élément matériel ou objectif. Copinio juris suppose que les actes doivent prover, de la fagon dont ils sont accomplis ov encore du fat de leur nature, quils re présentent une conviction, un sentiment que cete pratique est Eonforme A une obligation juridique : «est Félementpsychologi- ‘que ov subject” ‘Lathéorie des deux éléments permet de constater qu'une norme actéformée, Lélement matériel tant le moyen de constat I plus facile, I'élément subjectif est quant a lui plus incertain puisqu’il traduit putt une conviction. « C'est une conception comm {sire du droit coutumier, cartantimplicitement la conception individualist », La théorie des deux éléments importante, onl sit, dans Varrét dea CU surle Plateau continental de a Met du Nord repre- nant arte 38 du Satu qui exprime ces deux ements. Lacoutme pose une rele, mais la Cour va pls loin pusqu'ellereconnait que Ia coutume pevt lier des Etats méme en dchors de leur consente- ment du seu! fait de leur appartenance & la communauté internationale qui reconnat cette source du droit. ins, I cou fume vaudra-telle méme elle n'a té eréSe que par une minort Sil coutume supposait un véritable accord (théorie de Iac- cord tacte™ Affaire du Lotus) entre les parties (conception T4C.DEVISSCHER op ck pre not 128 ap. 68 Is H-STERN «totem acu do ot ttn ques ein» oe Manges fora Pu ee op ces pr. nea 66] Tan 7 IPR HAGGENMACHER, «La dctie des deemed st commie. {81d Slop. 12 ds inentique eCourant (98) 90 RG DIPS 19 STHUPY. «Lessee gtr ot dapat» 0939 0° RCADI 50k Afored Lone, C1, 1 Rec 195), Ste Arp Aft Phe Mascposnonigome, Nat) Resa Lp He28 REVUE OUEBECOISE DE DROIT INTERNATIONAL consensualiste de la coutume), on pourrait lui appliquer Ia vité du droit conventionnel; or coc ne figure pas dans article 38. Lacoutume n'est donc pas issue d'une collection de volontés par- ticuliéres, mais plutOt de la communauté internationale, donc d'une conception communautariste du droit international. Cette analyse met en évidence le caractére obligatoire de la coutume. Son oppossbilté est eependant plus relative au moment de sacréation qu'au cours de son existence. En effet, ila été établi que si un Etat s'est opposé a la création de la régle covtumiére —en supposant que I'exemple ne porte pas sur une régleimpéra- tive — celle-ine saurait li etre opposable. Ainsi, dans "Affaire des pécheries anglo-norvégiennes, la Cour a reconnu que la Norvége s'était toujours opposée & la fiation d'une largeur de trois milles pour la mer terrtoriale. ‘Au-dela de la période d'élaboration de la coutume, un Etat ‘quine se serait pas opposé&celle-i ne pourrait la réuter valable- ment par ate unilateral. La question est autrement delicate lorsque des Etats — il saga le plus souvent d’Etats nouvellement indé- pendants — veulent s'opposer & une régle coutumiére. Ils ne peuvent que favoriser’ouverture d'un nouveau processus de créa- tion du droit, par hypothése long et aléatoire. On peut cependant ? La coutume repose sur une conception communautariste Test one qu'une approximaton® F. Munch parlere de « la codification inachevée »” RJ. Dupuy sintertogea «a codfeaion du droit international freele encore un interet Taube du milnate? lagi bien sbr de formules abrupts que leurs auteurs temporisent ensuite dans leurs ees mas qui montrat ies ites du recours Easeule source convenionncle du droit Mn. 1987.8. SUR. Loe cit supra not 6 ap, 906. SSEMUNCH, op supra, note S28lap. 313. ‘S6RJ.DUPUY.id inp 262‘BEURIER Il faut cependant scinder expression « codification » et opérer ‘une distinction entre la codification portant sur des matiéres régies par des régles coutumitzes ou conventionnelies anciennes et qu'il convient d'adapter & la société actuelle, et la codification qui pré- tend traiter de domaines nouveaux, inconnus du droit international Lavance considérable du progres technique en 50 ans fait en, sorte qu'il apparait nécessaire d'instaurer un corps de régles avant méme que les conflits ne naissent dans un domaine nouveau (exemples : droit de I'espace, droit des grands fonds ‘marins). Il est certain que la transformation d'une régle coutu: mitre (méme modifiée) en un texte conventionnel et la création de toutes pitces de régles nouvelles par voie conventionnelle pour régir une situation nouvelle ne répondent pas aux mémes fnalités cet n'ont pas a prior la méme portée. Dureste la regle coutumiére codifiée ne la prive pas de Vexis- tence de la force obligatoire qu'elle pouvait avoir auparavant en tant que principe coutumier De plus, l'inconvénient de la non-ratification d'une convention de codification est évident car alors effort de trans- formation en régle écrite universellement adoptée d'une coutume répandue sera vain et eréera des incertitudes sur la coutume elle-méme®" Enfin, Y. Gouet avait déja signalé en son temps que la quasi- absence de sanctions internationales pratiques ne rend pas foreément souhaitable une codification qui donne plus d'acuité ux confltsinternationaux. L’auteur remarquait également que la codification ralentit toujours évolution du droit®, Tapparait donc nettement quil y a interaction des sources du droit, cette interaction ayant des aspects disparates”. Lexcés de ‘technicité en droit international a montré rapidement ses limites: Je « tout conventionnel » n'est ni réalisable ni souhaitable. Toutes les sourees du droit doivent, par leurs qualités respectives,servir ‘Pévolution nécessaire de Pusage du droit dans la société des Etats, B. Lenouvel essor de la coutume traditionnelle LLachute des tensions idéologiques et la nécessité de rbglessouples ‘ont donné un nouvel essor la coutume traditionnelle. 1. Chute des tensions idéologiques et regain de la coutume Une part de Vincertitude pesant sur la coutume a pour cause Ja conception volontariste du droit international qui I'alimitée & une fiction de convention tacite entre les Etats. La coutume internationale va bien au-dela dune simple convention, tacite (c’est-a-dire d'un traité non écrit). La conception volontariste cherche en fat &assurer & 'Etat Nexercice de sa sou- veraineté. La conception objectiviste cherche a conforter VVassise d'un ordre juridique international. Cet ordre juridique se situe au-dessus de la volonté des Etats ear il représente un fait objectif. Il est la traduction d'un intérét général international, ‘55 W-RUDOLPH, «Tecnologia Development and Coieation i 4p 43. 156 Affe relive au perconneldplomatique et consular des Etats-Unis & ‘Toheran, Art C1 Reo, 198, p. 3. 510. OIDEL. «Lamertertoriae tn one compat», (1930) 48 RCA.D1. 196 RYJENNINGS. "The Proprne Development of ereatonal Law and Hs Cotieation (1947) 24 BYLL 306 ‘8 GOUET, op, spr, note 21.162 SPVILLIGER. op, supra note Tap 26, (OMAREK.loe ci, supra, note 7 p77 61 STERN. loc ci, supra, ote 153 ap 49. {INFLUENCE DE VEVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL za En conséquenee, la régle de la majorté s'applique au cas od le nombre et importance des Etats qui aceptent Une régle coutu- mitre sont tls qu'on admetra cette rele comme repondant ax inuéréts impératifs de la communauté iaternationale™. Pour les objectivstes, ly a done présomption facceptation des Etats qu ont pas partzipé& la création de la reple qui simpose & cux Pour B. Stera, « opini juris taduit Fidéologie dominante de la société internationale », Cette regle respecte par tousesten fait subie par certains Etats ayant conscience d’obéir a une nécessité. Ainsi, au nom du droit objectif, une conviction jurii- que générale s'imposera méme aux Etats qui n'ont pas ‘artcipé Bsa création, Cela veut dire que les Etats occidentaux, qui sont Vorigine des idéaux du droit international classique, peuvent imposer des régles coutumiéres & des Etats nouveaux. Cela revient a dite que les grandes pussances occidentales peuvent imposer une régle coutumiere comme universelle sil existe une . Dis lors, on constate que la technique de la coutume perd la con- notation conservatrice que certains Etats u Tiers-monde voulaicat Jui accoler, Du reste, Ptilité de la coutume n'a pas €chappé ala plupart des jeunes Etats qui, tout en manifestant une méGance officielle, n'ont pas hesté&recourir cette pratique lorsque celle- ci leur apparaissait nécessare Loin de n’tre que conservatrce, la coutume, par son adapta- bilt, est eréatrie de droit et peut méme survive au traité qui ln codific, car elle restera opposable & V'Etat qui n’adheére pas au traité de codification. Elle peut aussi évise de facto un traité ou 'abroger, puisqu'il n'y apas de higrarchie dans les sources du droit, est ce qui fera dire & RJ. Dupuy que la coutume « est une souree toujours agissante > Lacoutume, preuve de cristallisation d'une pratique juridique, estdonciméme de ‘adapter une socit¢inemationale qui che & passer d'un droit international formel de confrontation un ‘droit fonetionnel de coopération II. Lémergence d’un droit international fonctionnel Le droit international classique n'a évolué que lentement. Produit de PHistoire, il devait imposer des régles stables pour ser- Vir la paix, ce qui le rendait par essence, sinon immuable, du moins figé dans des phases que I'on souhaitat longues. La société moderne, en instaurant une interpénétration croissante des politiques économiques des Etats, rend Vinterdé- pendance de coux-ci plus forte et quasi permanente, Dans une telle société, le droit international ne peut plus étre uniquement le droit a minima du maintien de la paix, mais doit réglr les rap- ports économiques constants entre les Etats. Ce droit moderne est la fois plus présent et moins solennel, puisqu’il nest pas ut TBAKISS, Droit sernaiona de environnement Pars, Eton A. Pedons, 1989, ‘inp 5839, A. KISS, «L-aceident de Tehrnaby et sex consequenos au point de ue du droit international » 1986) 32 AFD. 143: faire du Dero de Covfou, arte CA. Recueil, 1949, p. 4, Affatre dela Fonderle de Trall (Gane Amérique Canad) [194i] 3 8A. 1905 TA CASSESE ope, sua note 7118p. 170. 7514. atap.17 TDUPUY. oe. ce, supra ot $2 ap. 8. {EIFLUENCE DE CEVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL lisé seulement pour tempérer 'individualisme étatique, mais sut- tout pour régir les rapports quotidiens d'une société d'Etats inggalitaires. Tl semble des lors intéressant de montrer que le droit interna tional coutumier tend a devenir un droit & évolution rapide, un droit de « consommation immédiate », marquant une transition centre le droit de confrontation qui évoluait par paliers et le droit international futur qui pourrait étre & €volution linéaire. Le droit, abstrat et formel devient alors concret et spécialisé A. Limportance du droit natif La prise en compte du sous-développement dans les apport interétatiques a bouleversé le role traditionnel ou dela « coutume accélérée». La pra- tique commune actuelle doit 'emporter sur la pratique ancienne. Le précédent se transforme en répétitions simultanées d'actes unilatéraux ou de déclarations identiques affirms par des législa- teurs internes. ‘On peut trouver de nombreux exemples de cette pratique con- testatare dans le droit de la mer (zones de péche réservée, ou encore zones économiques exclusives visant a réviser la coutume général deliberté de la haute mer). ‘Ces coutumes ont le plus souvent une portée régionale com- pensatrice du sous-développement, mais peuvent acquérir progressivement une portée générale® (Ie cas de la zone écon0- rmique est ici symptomatique). La coutume concerne dans un premier temps les Etats principslement intéressés. Mais pour Tendre vers Funiversel, les Etats qui sont & Vorigine de cette rRgle nouvelle dont ils considrent application comme urgente, ‘ont utiliser le recours & la résolution dans le cadre d'organisa- tions internationales. Laffirmation collective serait ainsi source de reconnaissance de larégle par la communauté internationale, LLarésolution apparatici comme le moyen de faire reconnaftre— voire de généraliser — Ia portée d'actes collectfs unilatéraux par Iacommunauté internationale n'est nul besoin de revenir sur la cElebre analyse du droit programmatoire et action du droit mou sur Pévolution du droit international®. 01d Bap. 136 #1 B, CHENG, « United Nations Resolutio oe Oute pact: stant International Customary Law» (196) Pian LLL. OR BERNHARD, « Décln et renovea du droit outer dante dot ea tier dane Mélange STRODTER, 19.158, SS DUPUY. op. supra, note Bap. 18. (1983-1999) ROD 26-227 [Nous aboutistons alors & une contradiction: le Tiers- Monde va, en paallle,chercher &favortr le recours au traité et égale- iment tener de faire admettre Ia technique du droit mou. La ‘contradiction entre formalsme et spontangité n'est en fit qu'ap- Parente, pusque a thorie juridique n'est pas ici eneause. Le droit, West que Tout, "emergence de normes propres & sats des Tevendications considérées comme justes ctant le seul but. Lexe’s de pragmatisme va ainsi afablir la logique juridique. Onne peut cependant résumer le recours ala coutume révente aux seules pratiques du Tiers-monde, puisque d'une part nous avons vé que, pour des raisons techniques, ce recours est utilisé par tous les Etats confrontés& des problémes nouveaux issus des fais et que, dautre part, le Tieremonde n’hsite pas A recourir ax couttmes anciennes lorsque cells sont suscepibes de ré- ppondre Aun besoin. En fait, on sapergoit qu'un droit de fnalité,spécifique, plus technique que philosophique, a du mal a se concrétiser dans un trate ou trowver des réponses conerbtes dans les eoutumes tr ditionneles. Que la cause en soit inadaptabilté du droit ancien ‘ule refus des Etats 'engager dans un cadre formel et non €vo- lusiimportefinalement peu: Ia pratique des Etats montre que Tidéologie n'a qu'un lointain rapport avec le choix des sources du droit Les fais simposeat a Pobservateur: «chaque Etat poursut la politique juridique qui convient le mieux Ase propres intéréis ‘et.cependant ces politiques ne débouchent pas sur un Etat decon- fli permanent ni sur un chaos ‘Ancilota dit: « dan le systéme westphalien [de droitinter- national] ily a coincidence entre ls relations effectives des forces Socials etl droit sur le papier». Cette coincidence n'existe plus Es relations ente les foes sociales névessitent aujourd'hui plus aque simplement «le droit sur le paper» sans que, pour autant, ls Tapports entre celles-isoient plus confictucs qu'auparavant va de soi qu'un tel pragmatism, pour nécesaire qu'il oi ne saurat oceulter le recours au formalisme d'un traité mas, si ‘ous avons vu que trité et coutume devaient se compléter comme source du droitinternational actuel, il devient nécessaire de diver- sifier ces sources en dstinguant entre la coutume classique et la ‘outume instantanée. Lune et autre, ne remplissant pas les mémes fonetions, do- vent étre reconnucs comme deux sources distinctes du droit interational Comme le reconnalt Ago: iln’st pas opportun de faire appel trop souvent a Vidée de la formation de coutumes instantanées »". Cependant, une distinction peut éte faite entre ‘clacoutume sauvage» & but revendicati analyse par RJ. Dupuy, tt une autre forme de Ia coutume instantanée issue elle aussi dt Groit naif, mas & finalité technique, dépagée du consensualisme subject, et née non de la confrontation des Etats, mais de la né- tessité de régler des problemes nouveaux au fur et & mesure de leur apparition. ‘On peut noter enfin que, méme en présence d'un traité posant des régles non encore en vigueur, on constate application de cellesti ou d'une partie de celles-ci par voie coutumiére™. Les pays du Tiers-monde cherchent A faire reconnaltre un houveau type de traité qualité de « traité nilatéra &difusion ‘BU TUNKIN. op. supra ote 474 p. 89285 G, LA CHARRIERE, La polit | rd etieare ats, Eins Eeononven 198.13. 86D, ANZILOTTL Coro dt dio sueraioal 68, Roe, Padova, 195,103. 87 R. AGO, « Noweles éesooe sr la coiaion en droit atrnational », (i938) 928.G DIP ss 8 C. KESSEDIIAN, « Le Restatement of the Foreign Relation Law ofthe ‘United Sates Un noineay rate de doit international? », 990) 1 DA 5-52 ‘Convention des Nations Unie sur lero dela mer, Doe. NS. ACONF, 2/122 Core 1811 098)coutumiére » qui tendrait &réduire Ia portée dela régle res iter alia et ainsi d'mposer la norme nouvelle & tous les Etats parties ‘ou non au traté au nom de l'application coutumire®. Cette « normativité diluée », comme la qu sangereuse car sa systématisation eviendrait& faire féchr Vim- portance de I'acte de ratification et finalement réduiait la difference entre les sources du droit. I s'agit pour les Etats en développement de tenter d'utiliser la rele dela majorité une f encore pour imposer une régle nowvelle. Cette technique, itfé- rent de celle des « Etats les plus importants» vise cependantle méme ‘ut faire reconnaltre par tous une reple issue d'un groupe dats. (Ceci pose bien sr le probléme di niveau de la normativité le droit «soubaité» ne pouvant se confondre avec le droit « tant». La frontidre entre la lex lata et la lex ferenda tendant & devenir ‘moins nette,cec ne contribue pas & clarifier le seul ot commence la norme juridique. On peut cependant voir se dessiner une << normativité praduge »"'déterminant un éventail d obligations plus ou moins fortes pourles Etats. II n'y a plus simplementle doit face au non-deit, mais une one intermédiaire ol le consensualisme peut faire apparaitre un droit nati dont la pratique, en definitive, Jui donneralecaractére construit de norme du droit posit. Cette Evolution notable semble possible du fait que les Etats, bien que Teprésentant toujours une juxtaposition d'égaltéssouveranes, sont entrés dans une phase de négocation permanente. Celle-i con- uit & une évolution du droit sans palierfaisant que la norme & venir peut étre uilisge tout au long de sa conception selon les besoins de la communauté internationale. B. Vers un droit & évolution linéaire Non sans raison, R, Ago pensait ily a plus de 20 ans™ que Var rivée des nouveaux Etats dans la communauté internationale entrainerait une instablité et une incertitude juridique importan- tes nécessitant comme reméde une fefonte totale du droit international —estentiellement coutumier —dans une form tion nouvelle, volontariste et collectiviste de tous les Etats”, Nous avons vu, en effet, que se droit international a été remisenchan- tier sousla pression de la nécesié des fite—évolution scientifique et technique de la societé des Etats — ia 66 également sous la pression politique de certains Eats, Cetetendance semble main- ‘tenant tout a fait révolue et ces Etats ne cherchent plus une refonte complete du droit ob ils auraient plus a perdre qu'a gagner. Is se ‘sont done orientés vers l’adoption de régles apportant des répon- ses conerétes leurs besoin dans des domaines qu n’étaent pas ouverts parle droit auparavant™. On a vu des Etats en dévelop- pement, parties 2 des différends, ne pas s'opposer pour leur olution a usage de reles du droit coutumier classique”. ‘Ains,Peffondrement économique dune partie du monde va peut peu diter une attitude de moins en moins idéologique et de plus en plus pragmatique aux jeunes Etats. Cette tendance, dia fortement avancée dans les années 1980, tend &se renforer du 19 J, DUPUY, Les confit sure ide ame dans Rlatonn Law-maing Ess on Tnterstonal Law in Honour of Wilem Rihagen. Dortect, Maris ‘id! Publabers. 1986p. % LB: SOHN, « Incaied Treaties a «Source of CCatorary Iermntiosl Ln [dp 288 90 WEIL. oc it sypra, note 6 p30 sii alep 17, S2R. AGO, « Reflexion sr codification on rot internationa » dans Méanges GUGGENHEIM, op cl supra, ote Te 96 931d, bap. 26. 4 Essatlement dan les domines du dro intersatioal du développement do ‘rot nereational économique ou de ele du -dorsoepabiinterntonal 95 AGO, let, supra, ote 2 TEINFLUENCE DE LEVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL fait de Peffacement du systeme marxiste. Face av gout, le clas- sicisme juridique, bien enraciné, apparait par comparaison ;paré de vertus. Meme sles tensions politiques entre les Etats dé- ‘eloppés vont inévitablement entrer dans une période de calme, autres dangers menacent,& travers ls extrémistes& forte ido. logie religieuse ou politique ou bien sans idéologie du tout qui désirent éradiquer la démarche. i Face a ces menaces persistantes, les Etats de droit ressentent la nécessité de roles « généralement acceptées comme tant le droit». Si l'on ajoute & ees faits Vinterdépendance gran- dlissante des Etats en matiore économique, on comprendra quils aient besoin d'un systeme juridique les aidant a surmonter des dificutés qui trouvent leur souree plus dans la recherche de la survie économique que dans un désir de confrontation avec des ters. Dans ce contexte, importance de la coutume in- ternationale a ét€ rappelée aussi bien par usage qu’en fait la jurisprudence internationale que par la place que lui réerve la doctrine™., Bien plus, on s'apergoit que, dans leurs relations internationales, les Etats ont plus souvent recours que naguére aux prncipes genéraux du doit au droit naturel et subject”, mais ‘aussi et surtout, la notion de développement progressif du doit, internationaP™ En 1974, ¥. Daudetdisait:« la codification n'est plus Vinsription figée, intangible d'un principe ancien. Le doit international aun aspect de développement progressi »*. Nous avons vu que la codification du droit existant fragilise le systéme plus que la pratique coutumiére ne le faisait et, de toute fagon, tenferme la regle dans le principe res inter alos, ce qui a fit dire & D. Bardonnet que « lastuation est alors] plus mauvaise que ' sence de convention »", ‘Ce développement progressif n'est pas ce que . de Visscher quaifait de « philosophie passive de 'évolution historique » par rapport a la philosophie de la volonté et de I'ac- tion dont nait la codification". I ‘agit tout au contraire d'une Evolution active voulue par la communauté des Nations, eréant un droit non codifié mais issu du consensus des Etats intéressés Leevolution du droit international de confrontation est en ligne brisée. Elle se fait par 6tapes déterminant une marche, Un sera donc nécessaire pour passer @ une marche wai supérieure qui déterminera le niveau de droit utilisable jusqu'au traité suivant. Ce systdme est en conséquence issu d'un droit solennel instau- rant un cadre rigide a PEtat qui s'engage. La société actuelle ‘cherche moins qu’auparavant & savoir comment le droit lui tera les conflits que comment le droit lui permettra de gérer son fonctionnement économique et socal. Malgré les gran- des disparités de développement, les solutions pour améliorer le ‘sort des populations sont de moins en moins nombreuses dans une société dont luniformité est — dans ce domaine — la ligne cons- 196 C. ROUSSEAU, Dro uenaional publi: inroducton esowets, om 1, ‘Parts, Edions Sey 1970p 307. 27 Aare pac eer er te 44 Ar ‘ds Esrats maclesires (Nouvelle Zande e. France), mesures conservates, ‘rdonnance C1. Rec 197, 9.19. ‘9 Affre descomplenes en mate de pcheries(Royatme-Uni. Ian) ond, Ant CL, Reva 199.3 [9'Y. DAUDET, « Techalgues de codification», dant Ldaboration du droit ‘iteration pubic. cit supe. note Tap 18, 10 A. BARDONNET,« La dénoncstion px le gouvernement sntglais de in Convention su lrmererrorae ela zone comguéet dela Convention Sul poke flu conservation ds ressources biolopiques de la haute mer en date 3 Geneve dv 29am 1958 » 972A FDI. I 101 DE VISSCHER, La ciation du ro neta» (S25NORCADI. 36tante. Les bouleversements & "Est vont encore accentuer cette tendance. La fin des « modeles » de développement va de pair avec une recherche collective quasi permanente que les institutions spécialisées du développement ont largement contibue d exéer. Ceite concertation permanente change le comportement des Etats et va entrainer une modification des besoins en droit. Ceux- cine se traduiront plus parla recherche d' tapes matérialisées par une ligne brsée, mais par une évolution linéaire du droit. Au fur ‘et mesure que ces besoins surgissent, les Etats intressés, dans "une enceinte de négocations, modifieontl doit postfsans qu'on puisse déterminer d'étapes précises. Le droit et en perpétuel de- ‘eniret gagne en pragmatisme ce qu'il perd en solemnité. Cesten {uelque sorte Paboutissement du raisonnement de ole de New Haven, lorsque Me Dougal regardat le droit internationalcomme tune constante procédure de prise de détisions, dans laquelle le droit est defini comme une certaine « politique diplomatique » déterminantles termes subjectifs d'une communauté dintérets™= ‘Ans, le paradoxe moderne veut qu'une volonté s'accorde ace qu'un concept devienne régle de droit, bien qu'l n'exste pas de précédent. On ne veut cependant pas entérine® ce concept par un {raité top contraignant, alors méme que Vidée sous-tendve n'est pas défnitive, Comment traduire cette nécessité de concept évolu- {if Si un consensus existe pour applique, i n'est ni Besoin de précédent ni besoin dun traté pour appliquer. L’aceeptation des Ezats intéressés existant, le nouveau concept pourra étre la régle entre ceux-ci. La négociation continue au sein des organesinterna- tionaux fait que les Etats éprouvent moins le besoin de fixer des ségles par un taité, mais chercheroat & créer une pratique coutu- ‘mibre qui pourra évoluer en-dchors de leur engagement formel. Certes, un tel droit ne saurait sappliquer a des domaines & haute technicit juridique. Ce raisonnement est valable avant tout pour le droit du développement ou le droit international économique. Ce schéma nes applique pas a des normes péremp-toies. Mais la grande majrité des normes ne I'étant pas, elles peuvent donc {re modifiées par toute autre norme Iégale non untatérale. Limportance de la multiplicité des sources du droit conserve toute sa vigueur, puisque rien n’empfche les Etats de recourir dune source conventionnellesi besoin est La diffrence entze Ia lex lta et la lex ferenda permet ainsi eat deraigre de re pas tre issue d'un précédent™, mais de nate d'un besoin com- ‘mun constaté et comblé par les Etats intéressés. On peut penser ue le droit politique nécessitant des regles stables et Solennelles se separe encore davantage du droit économique Aévo- lution rapide desting & faire face & des besoins & court terme, nécesstant des solutions originales et peu classiques. Lévolutionlinaire dela rege erée un droit «en continu» qui monte ainsi instar de 'éologie, adaptation des normes au milieu auquel elles doivent s'appliquer. ‘Ce transformisme souligne limbrication, la fluidité et l'utilité des catégories de sources du droit. Suivant les besoin, les Etats auront recours& la source de droit la plus a méme de canalser leur accord, Certains pincipes peuvent méme tre tirés d'une con- vention non en vigueur, détachés du contexte général et devenir le de droit posit par généralisation coutumiére, de fagonin- épendante du texte conventionnel™, Ils agit bien sr de emergence d'un droit opportuniste,peut- ‘tre imprévisible,certainement moins sir, et essentiellement UB VILLIGER, op ct, supa, note Tala p 4 [MB RLY. JENNINGS. « General Course on Principle of International Lew » (36 1 ReADI a 10STORRIONE, op. supra, ot 8 aux p20 t 371 ‘REVUE QUEBECOISE DE DROIT INTERNATIONAL (1983-1999 ROD) 216-227 contingent, mais «est droit oe que ls sujtsreconnaissent comme tel>¥8,Ce dritspontané,fonctionnel et subject a consequence 4e ia constatation d'une névestité issue des rapportssociabx qu, nécessarement,vaséloigner de la logique du doit théorique ns un tel contexte, la coutume instantanée montre son ul 2 répir le fonctionnement de la communauté des Etats, mais aussi son identite de nature avec la coutume classique ! processus délaboration du droit en continu issu dune négocia- tion permanente" I! apparat donc un dynamisme propre de la coutume puisquelle n'est limitée que parla pratique. Son dyna mmisme ereateur est su de son adaptabilit Cette « victoire » de la coutume instantanée qui de «sauvage» devient « civisée» nest on fait que sectrill. Son domaine est bien le droit fonctionnel, Sans €tesubalterne, elle ne Sauraitse substtuer la voie royale du traité,Cependant,son roe text notable dans la mesure ob plus la société évolue, pus elle gé- ere le fonctionnaisme juridique sans guére fare évoluer les Principes généraux du droit international On peut cependant noter la grande souplesse dont Aisposent les Etats pou la création de la egle juridique, Malgré tate liberté dans Ia recherche de la régle applicable, on constate {que engagement de Etat reste le « pole de stabilité » de Fensemble™”. Quelle que soit la source de droit, "Etat n'est lié ‘que par son consentement, prowvant ainsi que T'égalitésouve- Taine, souvent oceultée au nom de Véquit, reste au niveau des Principes — malgré son évolution —I'une des rls de base ds ‘roi international Le droit international tend a devenir le droit, de la gestion de In communauté des Etats ob Vinterétatisme ‘domine Finternationalisme, On peut done dite avee S. Sur que le, ‘systéme juridique international n'a pas changé en profondeur et aque Ett est bien «le principal bénéhicaie de évolution du droit international actuel >", Dans le systéme westphalicn, la communauté des Etats mono- polise Fautorité; la force est la principale source de Iégitimation et aucune limite & emploi de celle-cin'existe. Les fonctions juri- diques sont exercées par chaque Etat. Le droit international apparait alors comme un droit « d'urgence » destiné & éviter les confrontations, C’est un droit solennel, conformiste et évolution Tente ob chaque acquis marque une étape que on cherche & con- forter ensuite. Le systéme onusien a développé les principes & caractére uni versel et a limité impact de la force dans la légitimation’®. Le droit international poursuit son role dans le reglement pacifique des différends, mais de droit «d'urgence », devient droit de «prio- 1ité », Parla reconnaissance des inégalités économiques et sociales, par Paffirmation des droits de !' Homme, on va chercher & établir 4es priortés dans le développement de la planéte que I'on veut plus harmonieux. Cette phase du droit international est celle u développement octroyé::leréle des grandes puissances est tou- jours déterminant, mais la reconnaissance d'un droit au ‘développement ne fait plus de doute. Une troisidme fonction semble déja se dégager dans I'évolu- tion de cette discipline, issue de la prolifération des organisations 1S $. SUR, « La coutume internationale, Sa vie son are » dans Droits ‘a cout, Pas. PUP. p12. 106 4 bap. 12 107 SUR fo ct, spr, pte 62 ap. 923. 108.8 p98 109. A.BLACKeet R.A. FALK, The Future of neraonal Legal Onder, Pnceon, Peaster U. Pres, 195,35.BEURIER 'EINFLUENCE DE LEVOLUTION DU DROIT INTERNATIONAL internationales et des forums spécifques et techniques destings& organiser I juxtaposition des membres de la communauté inter- nationale, Cette fontion vent se rajoutr aux deux autres qui n'ont Fien perdu de leur importance, mais dont le principe est acquis en droit sinon en fat I sagt ide la gestion de I communauté internationale, Le droit des idéologues est révolu voici ven cel des gestionnaies. Cete fonction « de gestion» est certs plus ba- nae, pus matéricle que les deux préeédentesquiy gugnaient en idéaitme. Cependant;ne peut-on pas vor dans cetc banalsaion du droit international une preuve tangible de sa supériorte™ et {de son omniprésence. Pat le biais du commerce international, des télécommuniations, dela recherche scientifique ou dela coopé- ration culturell le doitinternaionalpénre de plus en pus dans tes ystemes de droitintere. Dés lors, s'il est incontestable que le droit pigtine dans instauration d'un ordre supranational, ke droit ‘en continu», le doit inésire, apparat ii comme la preuve du dialogue permanent des Etats temporistcurs dela souveraneté, phase délerminante vers une sci communautaire. HO ANZILOTTI, op. supra, note) Aap. St