Krotz-Antropologia Juridica

AUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Esteban Krotz (Ed.) Antropologia juridica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho ANTHROPOS Aci uwversioxnavrononamernorouranAUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Dirigida por M. Jesis BUXO Esta coleccién recoge, en el marco de la coleccién riada: «Autores, Textos y Temas», autores y obras cli- sicas de Antropologia, de modo que a través de ellos se pueda acceder a la produccién basica del pensamiento e investigacion en Antropologia. Incluye tam- bién estudios criticos sobre los temas fundamentales jue en Antropologfa se estan planteando e investigan- do hoy, y trabajos que permitan a estudiantes y estudiosos de Antropologia un acceso progresive al conocimiento tedrico y a su preparacidn en la investigacion aplicada. La coleccién se entiende como una contribucién de material apto para el estudio y conocimiento de la Antropologia y para la investigacidn del hombre y los grupos humanos, de su produccidn cultural —mental y material— a través de su historia y actualidad. La difusion de esta investigacién y conocimiento pide estar abierta a todos los caminos y metodologias que hayan o estén coniribuyendo sélidamente a este conocimiento del hombre.ANTROPOLOGIA JURIDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES EN EL ESTUDIO DEL DERECHOAUTORES, TEXTOS Y TEMAS ANTROPOLOGIA Coleccién dirigida por M. Jestis Buxd 36Esteban Krotz (Ed.) ANTROPOLOGIA JURIDICA: PERSPECTIVAS SOCIOCULTURALES EN EL ESTUDIO DEL DERECHO Victoria Chenaut Rodolfo Stavenhagen Magdalena Gomez Marcela Suarez Guillermo de la Pefia Javier Torres Nafarrate Francisco Pifién Roberto Varela Maria Teresa Sierra Luis Villoro A) ANTAROPOS AOA UNIVERSIDAD AUTONOMA METROPOLITANAANTROPOLOGIA jurfdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho / edicién de Esteban Krotz. — Rub{ (Barcelona) : Anthropos Editorial ; México : Universidad Aut6noma Metropolitana - Iztapalapa, 2002 332 p. ; 20 cm. — (Autores, Textos y Temas. Antropologfa ; 36) Bibliografias ISBN 84-7658-616-7 1. Antropologfa juridica 2. Relaciones internacionales y derechos colectivos 3. “Fenémeno juridico” 1. Krotz, Esteban, ed. IL. Universidad Aut6énoma Metropolitana - Iztapalapa (México) III. Coleccion 572.9:340.142 Primera edicién: 2002 © Esteban Krotz et alter, 2002 © UAM-Iztapalapa. Division de Ciencias Sociales y Humanidades, 2002 © Anthropos Editorial, 2002 Edita: Anthropos Editorial. Rubf (Barcelona) En coedicién con la Divisién de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Auténoma Metropolitana, Iztapalapa, México ISBN: 84-7658-616-7 Depésito legal: B. 4.120-2002 Disefio, realizacién y coordinacin: Plural, Servicios Editoriales (Narifio, S.L.), Rubf. Tel. y fax 93 697 22 96 Impresién: Edim, S.C.C.L. Badajoz, 147, Barcelona Impreso en Espajia - Printed in Spain Todos los derechos reservados. Esta publicaci6n no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en, 0 transmitida por, un sistema de recuperacién de informacién, en ninguna forma ni por ningun medio, sea mecAnico, fotoquimico, electrénico, magnético, elec- trodptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.PRESENTACION Una de las paradojas que estamos viviendo hoy en dfa, puede describirse mediante el binomio «violencia-derecho». Por un lado, nos vemos enfrentados cotidianamente al furor de los mecanismos del mercado, aparente y supuestamente au- ténomos, y nos encontramos sometidos a la imposicién multi- forme de pautas uniformes de pensamiento y conducta propa- gadas por los medios masivos de difusién, cuyos productos mas taquilleros celebran el culto a Ja rudeza ilimitada; observamos el angustiante incremento de conflictos armados en los cuatro grandes continentes, que incluso han llevado en algunos pafses al desvanecimiento de las estructuras estatales, y nos pregunta- mos si todavfa se podrd poner coto al poder del crimen organi- zado que opera globalmente. Por otro lado, empero, la convivencia regulada por la ley como garantfa del respeto a la dignidad de todos y cada uno se ha vuelto tema central en el debate politico y cientifico por do- quier. El consenso al respecto se halla, por ejemplo, en los Ila- mados a la intervenci6n de la Organizaci6én de las Naciones Unidas ante situaciones extremas de negacion del derecho a la vida y la seguridad personal en cualquier parte del planeta y en el intento de crear una Corte Penal Internacional destinada a incrementar la vigencia universal de los derechos humanos por encima de cualquier consideracién particular. En América Lati- na y en Europa, tal convicci6én se expresa con orientaci6n re- trospectiva en los esfuerzos por responsabilizar hoy todavia de sus actos a quienes abusaron en décadas pasadas del poder po- Iftico y militar y, con orientacién prospectiva, en modificacio-nes legales destinadas a asegurar tanto la hegemonfa efectiva de la opinién mayoritaria como la proteccién de las minorias. En México, el reconocimiento constitucional de la existencia de pueblos indfgenas ha sido, durante los afios noventa del siglo pasado, impulso decisivo de la discusi6n sobre la reorientacién del sistema polftico nacional, junto con la preocupacién por reorganizar dos de las instituciones clave de la vida moderna: la division de poderes y los procesos electorales. Asf{, las tematicas de la «democracia» y de los «derechos humanos», que confluyen en la idea del «estado de derecho», constituyen uno de los centros de atencién general en Ja actualidad, a la vez que son simbolos de la esperanza en la emergencia de un mundo real y no sélo formalmente mejor para la mayorfa, de un mundo con menos violencia y mas derechos para todos. Cualquiera de estas discusiones muestra con claridad que «el fendédmeno jurfdico» no puede ser entendido de modo aislado con respecto a los procesos sociales de los que forma parte. Querer conocer las caracteristicas del derecho, sus orfgenes y transformaciones, sus limites y potencialidades, sus condicio- nantes y su autonomfa relativa, sus implicaciones éticas y su legitimidad, su funcién como elemento de control y como impulso del cambio, exige ubicarlo en la trama social mas com- prehensiva; este conocimiento, a su vez, puede servir de base para la elaboracién de propuestas politicas tendientes a adecuar el derecho mejor a las aspiraciones de la poblacién en su conjunto. Obviamente, se trata de una empresa multidisciplinaria, en la que concurren todas las ciencias sociales y las humanidades como ramas del conocimiento especializado, pero también como arenas de discusi6n abiertas a la intervencidn de todos los interesados. Este libro colectivo se entiende como aporte al debate cientt- fico de esta compleja problematica y, al mismo tiempo, como invitacién a intensificar la investigacién empfrica de sus mds diversos componentes y aspectos. No se pretende abordar en lo que sigue, fendmenos jurfdico-sociales especfficos; en cambio, se ofrece un amplio abanico de elementos teédricos, conceptua- les y metodolégicos provenientes de varias disciplinas y aprove- chables para el estudio del «fenémeno juridico». La primera de las dos partes de la obra est a cargo de especialistas en antropologfa social (lo que incluye Ja etnologia y laetnohistoria). El primer capitulo proporciona una visién pano- rAmica de diversos acercamientos al tema de «lo juridico» desa- rrollados en el seno de las ciencias antropoldgicas. En el segundo, Guillermo de Ja Pefia examina los aportes de la antropologia juridica cldsica de habla inglesa y francesa. En el capitulo tres, Roberto Varela discute primero Jas relaciones entre naturaleza y cultura y entre poder y cultura, para abordar después desde esta perspectiva la problematica de la autoridad, la legalidad y Ja legitimidad. E] cuarto capitulo ha sido escrito conjuntamente por Teresa Sierra y Victoria Chenaut y ofrece una detallada pre- sentacién de la antropologfa jurfdica anglosajona contempora- nea. Finalmente, en el capftulo cinco, Rodolfo Stavenhagen se ocupa de los derechos indfgenas en el marco del debate internacional reciente sobre los derechos humanos. La segunda parte del libro retine aproximaciones al fenéme- no juridico provenientes de diversas disciplinas y enfoques. En el capitulo seis, Luis Villoro aborda desde la filosoffa las relaciones entre nacién, ciudadanfa y multiculturalidad. Después, Magdalena Gémez estudia la situacién del derecho indigena ante la constitucién mexicana. Finalmente, Javier Torres Nafa- rrate ofrece una introduccién a la perspectiva de andlisis del derecho elaborada por Niklas Luhmann, mientras Francisco Pi- fién hace lo propio con respecto a la obra de Antonio Gramsci y Marcela Suarez Escobar con respecto a la de Michel Foucault. Cabe sefialar que la idea para elaborar esta obra naci6é en medio de la participacién, una o mas veces, de la mayor parte de las y los autores del médulo teérico inicial de! Diplomado en Antropologfa Juridica, cuyas hasta ahora seis ediciones ha orga- nizado la Coordinacién Nacional de Antropologia del Instituto Nacional de Antropologfa e Historia de 1997 a 2001 en varias ciudades del pafs. Este curso permitié exponer repetidas veces versiones cambiantes de buena parte de los materiales aquf reu- nidos a la critica de numerosos profesionales de diversas ciencias sociales y del derecho. Otros autores y materiales se agre- garon después para poder construir un panorama mds comple- to del debate tedérico contemporaneo. Se agradece a las y los colegas que aceptaron preparar sus textos de acuerdo con e) objetivo general de este volumen (y a varios de ellos, el haber esperado la publicacién del libro mas de lo planeado originalmente). Esta presentacién permite tambiénvolver a agradecer a Jestis Antonio Machuca y Gloria Artis Mer- cadet, ambos del Instituto Nacional de Antropologia e Historia, su iniciativa para la creacién del Diplomado mencionado y a los estudiantes del mismo su participacién en la discusién de los materiales en él presentados. Finalmente, se agradece a Carlos Garma, jefe del Departamento de Antropologia de Ja Universidad Auténoma Metropolitana-Iztapalapa y al Colegio de Profesores de ese Departamento y a Daniel Toledo, coordinador del Consejo Editorial de la Division de Ciencias Sociales y Humanidades, el apoyo recibido para la preparacién del presente volumen. ESTEBAN KROTZ Mérida, Yucatén, México, abril de 2001 10PARTE I EL ESTUDIO ANTROPOLOGICO DE «LO JURIDICO»SOCIEDADES, CONFLICTOS, CULTURA Y DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA ANTROPOLOGICA Esteban Krotz E] objetivo de este trabajo es ofrecer una aproximaci6n pa- nordmica a rasgos tfpicamente socioantropoldgicos del estudio del fenédmeno juridico (algunos de los cuales se encontrardn, naturalmente, también en otras disciplinas sociales). En el primer apartado se presentan algunos aportes al estudio de la esfera de lo juridico que se desprenden de diferentes mo- mentas del desarrollo de la teoria antropoldgica. En el siguiente apartado, se profundizan algunos de estos aspectos y se coniple- mentan con otros mds generales, siempre con la misma inten- cién de introducir al estudio sociocientffico del derecho desde Ja perspectiva antropoldgica (sin embargo, dejando de lado las variantes concretas, las cuales se entrelazan de maneras cambiantes con diferentes corrientes socioldégicas, juridicas y filosé- ficas, por lo que no se puede hablar, en sentido estricto, de un enfoque antropolégico-juridico tnico). El tercer apartado intenta aprovechar para el estudio del derecho dos conceptos tradicionalmente centrales en la ciencia antropoldgica, a saber: «conflicto» y «cultura». Concluye el trabajo con consideraciones sobre los derechos hiunmanos, donde de manera especial converge el andlisis antropolégico con el juridico, lo que, ademas, permite hacer alusi6n a la dimensién utdpi- ca de la tradicién antropoldgica. Colegas antropélogos podran leer las paginas siguientes a modo de recordatorio o de explicitaci6n y profundizacién de temas generalmente poco tratados en los programas de estudio en antropologfa social, etnologia, bioantropologfa, etnohistoria y lingiifstica antropolégica y, al mismo tiempo, como una pro- 13puesta de activar el potencial de nuestra particular tradicién disciplinaria para el estudio de «Jo jurfdico». Para juristas, este texto puede servir como introducci6n a una «visién antropolé- gica» del campo del derecho, a través de la exhibicién de elementos clave con los que sucesivamente Jo han abordado diversas corrientes de las ciencias antropolégicas. 1. Algunos aspectos histérico-teéricos de la antropologia del derecho 1.1. Areas de contacto entre antropdlogos y juristas en el siglo XIX noratléntico Cuando durante la segunda mitad del siglo xix encontraba consolidandose la ciencia antropolégica! como campo profesional y disciplina académica particular,? sus relaciones con el campo de la jurisprudencia eran muy estrechas. Una causa de esto radicaba en que los abogados constitufan, junto con los médicos, uno de los dos grupos profesionales mds numerosos, de los cuales surgfan los primeros especialistas en antropologia. Por ello, el inglés Henry Maine? figura de modo emblematico en los libros de historia de ambas disciplinas. Pero ¢qué tenfan en comin los primeros especialistas en historia antigua, culturas populares y pueblos exéticos —los antropélogos— con los especialistas en derecho? Por una parte, en aquel tiempo un estudiante universitario 1. Se entiende aquf por «ciencia antropoldgica», como es usual en México, el conjunto de especialidades formado por Ja antropologia socialetnologia, etnohistoria (a la que habria que sumar cierto tipo de historia social y cultural), arqueologia (o historia antigua), lingiifstica antropoldégica y bioantropologfa (o antropologfa fisica) 2. Este proceso se dio en las diferentes partes de Europa (a la que se agregan Ja América del Norte y Ja parte oriental del imperio zarista) de manera paulatina y con un alto grado de diversidad, en cuanto a formas de institucionalizaci6n y denomina- ciones de la nueva disciplina, como resultado del creciente interés ptiblico por la «pregunta antropoldgicay, o sea, la pregunta por la diversidad sociocultural de la especie humana (véase para esto Krotz, 1994). 3. Sir Henry Maine (1822-1888) publicé, entre otvas obras, La ley antigua (1861), Village Communities in the East and West (1871) y Dissertations on Early Law and Custom (1883). Una breve introduccién a su obra y la de otros juristas convertidos posteriormente en antropdlogos (tales como J.F. McLennan, L.H. Morgan y J.J. Ba- chofen) puede encontrarse en Ja seccién IV de Historia de la etnologta: los evolucionistas (Palerm, 1976). 14europeo comun del derecho solfa estar familiarizado, desde sus estudios de bachillerato, con el Jatin y, a través de esta lengua, con Ja civilizaci6n romana (y muchas veces también a través del conocimiento del griego con la antigiiedad cldsica de aquél pafs), 0 sea, con una de las otras culturas que con mucha [re- cuencia aparecen en los esquemas evolucionistas de la antropologfa de la época. La fuerte influencia de la llamada Escuela Histérica del Derecho reforzaba la atenci6n a las rafces roma- nas del derecho moderno y sus transformaciones. En algunos casos, la dindmica propia del enfoque comparativo y, en otros, la misma expansi6n colonial llevaba a los especialistas en derecho a ocuparse de los aspectos legales en pueblos no-europeos.4 Ademis, hasta que, en términos de Comte, el conocimiento de lo social dejé de pertenecer al campo de Ja especulacién filos6fi- ca y se volvié finalmente «positivo», los especialistas en derecho eran quienes mas estaban familiarizados con los fenémenos sociales como tales —con la idea de sociedad como orden fundado en derechos y obligaciones, con la dindmica de los reclamos y del encauzamiento de intereses, con las instituciones sociales y la regulacién de conflictos no disruptivos, etc.—, siendo entonces sus actividades no tan reducidas como hoy a Ja técnica legal, sino abarcando también mucho de lo que actualmente se trata en la ciencia politica, la filosoffa y la historiografia del derecho. Por su parte, muchos integrantes de la primera comunidad cientifica antropolégica (donde entonces no existfan las divisio- nes subdisciplinarias de hoy) se topaban constantemente con tematicas familiares para los juristas —por ejemplo, en el estudio de los sistemas de parentesco (como orden de posiciones de estatus y como férmula para la definicién de toda clase de derechos y deberes) 0 cuando analizaban una de las caracterfsticas centrales de las primeras civilizaciones, sus textos escritos, que solfan ser frecuentemente textos de tipo legal. A su vez, en la investigaciOn de la diversidad social y cultural en el interior de los pafses europeos, resultaban altamente relevantes temas jurf- 4. Ejemplos de esta comiente son, aparte de la obra citada de H. Maine, la Zeitschrift fiir vergleichende Rechiswissenschajt (fundada en 1878, esta revista empez6 a incluir a partir de 1882 materiales sobre pueblos extraeuropeos) y los tratados de J. Kohler, Studien zur ethnologischen Jurisprudenz (1886) y AM. Post, Eileitmy in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz (1886).dicos, tales como las tradiciones normativas vigentes en las sociedades campesinas relativas al aprovechamiento de los recur- sos naturales o la determinacién de la herencia.> Finalmente, las pesquisas antropoldgicas sobre el origen de las instituciones sociales consideradas clave —tales como la propiedad, el matrimonio y la familia— resultaban de gran interés para los debates politico-juridico y religioso-ético generales. Este tiltimo aspecto recuerda que los juristas y los antropé- logos de aquel tiempo vivian en pafses que estaban transitando sinuosamente de un orden determinado por la voluntad del mo- narca y la nobleza a uno de tipo ciudadano y constitucional.: normatividad unitaria era el proyecto identitario de la burgue- sfa en proceso de consolidaci6n, resultando una idea uniforme de nacién.® Asi se combinaban y reforzaban mutuamente la ac- cién de los mecanismos creados para reducir la diversidad sociocultural realmente existente —por ejemplo, en cuanto a lengua y derecho— y la busqueda del «espfritu nacional» considerado de modo roméntico como esencia inmutable de un pue- blo, que se revelaba también en su tradicién juridica, que lo distingufa de sus vecinos y rivales. Empero, tal cercanfa e interaccién entre derecho y antropologia se fue desvaneciendo en Ja medida en que se consolidé la antropologfa como campo de conocimiento cientffico propio. El aislamiento mutuo se produjo también a causa del aumento vertiginoso de Ja informacién sobre la diversidad cultural en los territorios coloniales, en el interior de los pafses europeos y en la historia antigua de la humanidad; ademas, este distancia- miento fue fruto de la especializacién del conocimiento cientifico en todas sus 4reas.’? En la actualidad mexicana la lejanfa entre las dos disciplinas se expresa asimismo en que en las carreras universitarias de antropologfa el tema de la ley suele ser 5. Un ejemplo conocido, donde se combina antropologia y derecho, es la obra de Joaquin Costa (Palerm, 1976: 196-204). 6. J. Habermas (2000: 621) identifica la opcién histérica por el estado territorial con administracién central como altemativa frente al modelo del imperio, que en épocas premodernas podfa congregar muchos pueblos diferentes, y a la federacién moderna del tipo suizo, modelo también capaz de soportar las tensiones provenientes de una ciudadanfa multicultural. 7. Por ello siguen pertinentes las reflexiones de J. Stone, destinadas a remediar el «sacrificio del beneficio mutuo por tal falta de comunicacién entre los cientificos sociales y los juristas y jurisconsultos» (1973: 70). 16inexistente y en que en las carreras de leyes no se suele atender sistematicamente ni el derecho consuetudinario ni los sistemas y costumbres legales indigenas. 1.2. Ideas clave en algunas posiciones «cldsicas» la amtropologia juridica hasta mediados del sighd EXX En lo que sigue, se presentan algunas ideas clave para el estudio antropoldgico de los fenémenos juridicos que han sido generadas, en algunos momentos de su historia, por la antropologia. No se pretende recapitular aqui la historia de la antropologfa jurfdica. Esto serfa imposible, no solamente por falta de espacio, sino también por falta de materiales bibliogrdficos ac- cesibles.3 Empero, los siete elementos tratados a continuacién corresponden a Ja secuencia paradigmatica observable en la disciplina. Antes de continuar, sin embargo, es pertinente mencionar aqui dos debates cuya consideracién podria ser de utilidad para la antropologfa jurfdica actual, especialmente en América Latina y el Caribe. Una es la conocida, pero a menudo menospreciada discusi6n del siglo xvI, expresién «de la experiencia originaria en el tiempo de la constitucién del primer “sistema-mundo”», sobre el caracter de la poblacién del continente americano. Esta derivé finalmente en un importante punto de partida para el «contra- discurso [...] que nace en la periferia» sobre los derechos de los pueblos e incluso puede ser visto como antecedente importante de la formulacién de un cédigo de derechos humanos.? Otra es la también llamada «antropologfa criminal» decimonénica (ejemplificada por las obras del francés-aleman Franc¢ois Joseph Gall y del italiano Cesare Lombroso), que pretendid establecer relaciones causales entre determinados rasgos fisicos de los cri- minales y sus conductas delictivas. Por mds superado que pueda 8. Panordmicas histéricas claboradas en diferentes momentos contienen las obras de L. Maiv (1970: 168-191), L. Nader y B. Yngvesson (1973), S. Roberts (1979) y el primer capitulo del libro de N. Rouland (1990); también son instructivos los articulos de J. Collier (1995) y de R. Kuppe y R. Potz (1995). Como se puede ver, la historiografia y el debate actual privilegian sobremanera la bibliografia hegem6nica generada en lengua ing] 9. Dussel, 1998: 59; 71. 17parecer este ultimo enfoque, el hecho es que se halla bastante arraigado en el sentido comin e incluso esté ganando nuevamente actualidad por los adelantos de la investigacién genética, la que a su vez ha servido para fundamentar determinadas posiciones cientfficas (en el Ambito de la sociobiologfa, por ejemplo) e ideolégicas (por ejemplo, el racismo). Repasemos ahora brevemente algunas de las posiciones teé- ricas y metodolégicas que aporta la revisién de la historia de la antropologia hegeménica para el estudio antropolégico de la esfera jurfdica (sin aceptar necesariamente todos los supuestos tedricos de las corrientes a que pertenecen). Aunque algunas de estas ideas pueden parecer ya patrimonio comtin de cualquier ciencia social, es patente que distan de ser ampliamente aceptadas por la opinién publica y, en todo caso, su consideracién pausada puede ser provechosa para el estudio empirico. a) La antropologia evolucionista del siglo xm establecié como condicién de posibilidad de su existencia la idea de que todos los pueblos, por mds «primitivos» y «salvajes» que parez- can, tienen «cultura» y el mismo potencial de desarrollo que los altamente evolucionados.'° Esto significaba que por mds caéti- cas que se presentasen ante el observador europeo-occidental sus costumbres y por mas grotescas que parecieran sus ideas, su vida individual y colectiva estaba regida por algiin tipo de orden. E] antropélogo-jurista JF. McLennan demostré con base en el] concepto de las sobrevivencias culturales, como costumbres aparentemente absurdas pueden explicarse perfectamente a partir del andlisis de determinadas condiciones demograficas y tecno- légicas vdlidas en épocas muy tempranas de la sociedad en cues- tién, y autores como Durkheim y Mauss explicaron, de modo més cercano a Jas ideas de Kropotkin que a las de Hobbes, Spen- cer y Darwin, que también las sociedades «arcaicas» y «primitivas» funcionaban como sistemas basados en Ja norma de la reci- procidad. Justamente porque no constitufan el reino de la arbitrariedad del mas fuerte, sino se basaban en el respeto a tradiciones y el consenso sobre valores, eran por principio inteligibles y podian convertirse en objeto del estudio cientifico."| 10. Tylor, 1975 (1." ed. en 1871). 11, Hay que recordar que mds de medio siglo después def establecimiento de la 18b) Una implicacién importante de los conocidos esquemas evolucionistas de la antropologfa decimonénica es que todo or- det se encuentra sometido a un proceso permanente de desarrollo, lo que vale también para el orden normativo que a veces ni siquiera se puede distinguir bien de otras esferas sociales y donde existen mecanismos especiales para encubrir el proceso de cambio.!? Asi, por ejemplo, se analiza cémo las sociedades anti- guas organizadas por el principio del parentesco se transfor- man en sociedades modernas regidas por el principio del terri- torio (Durkheim habla del paso de la solidaridad mecdnica a la solidaridad organica y Morgan y Tonnies de la transformaci6n de la Gemeinschajt en la Gesellschaft). En este sentido estudia el citado Maine, cémo la humanidad pas6 de la era de las «sentencias» (que, a diferencia de las érdenes, deben considerarse «ley») a la era de los «cédigos», y de la prevalencia de la ley represiva a la de Ja ley restitutiva. Como lo han demostrado posteriormente otros antropélogos, la invencién de la escritura {y la concomitante constitucién de un cuerpo de especialistas legales) significé una etapa sin retorno en el avance evolutivo de Ja humanidad.'3 c) En la medida en que se generaliz6 desde principios del siglo xx la estancia prolongada entre los pueblos por estudiar —el Jlamado «trabajo de campo»— como método antropolégi- co central y mds «tfpico», se evidencid cada vez mds que en antropologia cientifica, el antropdélogo inglés E.E. Evans-Pritchard (1970; 1% ed. en 1940) provocé asombro al cdemostrar la existencia de sociedades bien ordenadas con cientos de miles de miembros, pero sin instituciones politicas y juridicas como las que se suelen hallar en sistemas centvalizados. 12. Véase el andlisis de las «ficciones legales» que hace 1. Maine, cuyo papel doble consiste en «transformar un sistema legal y ocultar la transformacién» (Maine, 1980: 31). 13. En este sentido afirman L. Krader e 1. Rossi (1980: 131) para los albores de la civilizacion: «La funcién de la escritura era (y es) sostener la sociedad politica: anota las propiedades de tiervas, las cosechas, los productos de los artesanos, los impuestos pagados o debidos, las observaciones del ciclo, tal como se necesitaban, por ejemplo, para predecir las fluctuaciones del Nilo; también recoge et servicio militar y similares. La segunda gran funcién de Ja escritura en sus inicios fue su aportacién al culto del rey dios, la glorificacién el reino y de los servicios del estado [...] La escritura no estaba al alcance de todo el mundo y costaba trabajo ser aceptado como candidato a su conocimiento», Véanse con respecto a la codificacién también las observaciones de P. Bourdieu (vesefiadas por F. Ocqueteau y F. Soubiran-Paillet, 1996: 20-21) y U. Wesel (1985; 348-349), Estos andlisis no sélo son de interés histérico, sino también importantes para programas de «codificacién escrita» de derecho consuctudinario, o sea, un sistema normativo transmitido de modo oral. 19muchas sociedades el subsistema normativo-legal no se encuentra tan claramente separado de otros subsistemas (politica, reli- gidn, etc.) como en las sociedades occidentales modernas.'4 Por otra parte, la necesidad del antropélogo de «captar el punto de vista del indigena»'® y el reconocimiento de que cualquier elemento de una sociedad se encuentran interrelacionado con todos las dems, llevaron a la conviccién de que no era posible examinar adecuadamente ningtin aspecto particular de una sociedad sin conocer la sociedad a la que pertenecfa «en toda su integri- dad y bajo todas sus facetas».'6 ¢Cémo, por ejemplo, pretender analizar adecuadamente el sistema jurfdico de una colectividad que tiene idioma propio, sin conocer a profundidad tal idioma?!? Evidentemente, algo semejante vale con respecto a los subsistemas de creencias y emociones, de la organizacién politica o de las instituciones de enculturacién.'8 d) Motivado tanto por la dificultad de reconocer los limites entre las poblaciones nativas del Africa Negra como por el inte- rés de la administracién colonial por mantener cierto orden acorde con sus propésitos de dominacién, se produjo entre las dos guerras mundiales otro importante aporte teérico mas al estudio antropoldgico de la ley. En el prefacio de una de las obras consideradas usualmente como el inicio de la antropolo- 14. Una comparacién esquemdalica entre derecho en sociedades sin y con organi- zacién estatal ofrece U. Wesel (1985: 334 y ss.; 443 y ss.). Empero, es importante —también para la discusién actual sobre «el» derecho indigena— hacer hincapié en la gran diversidad de sistemas normativos jurfdicos documentados en sociedades anti- guas y no-occidentales; H. y L. Kuper (1965: 7) subrayan esto para los sistemas juridicos africanos y M. Harris (1996: 293-329) documenta varios ejemplos extremos de definicién y resolucién de conflictos en diferentes sociedades. 1S. Malinowski, 1973: 41. 16. Ibid.: 28. 17. Para la importancia de la lengua, que no es unicamente un mecanismo para expresar ideas, sino que constituye también un esquema perceptivo, puede verse el trabajo de L. Nader y B. Yngvesson (1973: especialmente 887). 18. Con razén afirma E.A. Hoebel sobre B, Malinowski que su contribucién decisiva a la teoria de la ley fue «su vigorosa insistencia en que la ley es un aspecto mas de la sociedad y de la cultura» (citado en Schapera, 1974: 160). Dicho sea de paso que Malinowski contribuydé de modo importante a destervar la idea de «la sumisién auto- miatica de Jos pueblos salvajes a las costumbres» y comprobé «cémo individualidad, religién, parentesco y otros factores influfan en el “derecho primitivo”» (Gonzalez Al- cantud, 1998: 114) y afianzar la conviccién «de que no existe una diferencia o disconti- nuidad tan grande entre las sociedades aparentemente mds opuestas (“modermas” y “primitivas") como para impedir la comprensién de los fenémenos propios del Ambito juridico» (Terradas, 1999: 55). 20gia polftica, se distingue (bajo evidente influencia weberiana, que no fue aceptada por todos y cada uno de los autores de esta obra colectiva) entre dos tipos de conflictos. E] primero es ca- racterizado por la ausencia de cualquier norma o convenio: es la situacién de la violencia sin If{mites, de la guerra real 0 potencial, y caracteriza la relacién entre sociedades. El segundo es el conflicto regulado o, en su caso, contestado y arreglado por un sistema de reglas bésicamente aceptadas por los miembros de la sociedad en cuestion. El estudio de ambos tipos de conflicto permite reconocer claramente la extensién de una sociedad, por lo que se pudo afirmar que «si buscamos definir la estructura polftica de una sociedad simple, tenemos que buscar una comunidad territorial unida por la autoridad de la ley».'? Asf, durante muchos afios, el inventario de los sistemas normativos (incluyendo tanto los especfficamente legales como aquellos considerados solamente como «costumbres») se convirtié en todas partes del mundo en una importante actividad de la antropologia juridica, tratando, por lo general, de ubicarlos dentro del conjunto de caracteristicas de la sociedad respectiva. e) Sin embargo, la existencia de reglas con respecto a cualquier proceso social —desde la celebracién de contratos matri- moniales hasta la transmisién de la herencia y desde la suce- sién en determinados cargos hasta el arbitraje de toda clase de disputas— no significa que estos procesos efectivamente se ri- jan por tales reglas. Todos los sistemas de reglas son productos de la historia y por ello llenos de lagunas, inconsistencias e incluso contradicciones. Esto facilita que se utilice el sistema normativo vigente mds como recurso en una disputa o lucha que como guia para la accion. Por ello y sin desechar Ja importancia del andilisis de las reglas existentes en una sociedad, a partir de Jos afios sesenta, la antropologia politico-juridica se concentré cada vez mas en el estudio de disputas concretas para reconocer en ellas la normatividad efectivamente operante de la sociedad respectiva.*® f) Los intentos de la antropologfa de dar adecuadamente 19. Radclitfe-Brown, 1970; XVII 20. Valgan como ejemplos los extensos trabajos de M. Gluckman (1967) y de K. Lle- wellyn y E.A. Hoebel (1941). Puede ser coriveniente relacionar este acercamiento con las observaciones que sobre el método de} caso extendido, el andlisis situacional y los vincu- los entre estructura cle poder y universo simbélico establece V.W. Turner (1.966). 21cuenta de la complejidad de Jas relaciones sociales al interior de las sociedades Namadas tradicionalmente «simples», la inclu- sién de tales sociedades en los sistemas estatales emergidos de la lucha anticolonial y el interés por las sociedades campesinas afectaron durante los afios sesenta y siguientes también la pes- quisa antropoldgica sobre los sistemas legales y las disputas. Fue muy esclarecedora la critica del estudioso polaco L. Pos- pfsil de la conviccién tradicional, segtin la cual «una sociedad dada ha sido pensada como teniendo solamente un sistema legal que controla el comportamiento de todos sus integrantes».?! Es precisamente el reconocimiento del vinculo entre ley y estructura social lo que lleva a hacer visible la diversidad legal al interior de cualquier sociedad. El! autor citado entendié estos sistemas diferentes como niveles: «Porque los sistemas legales forman una jerarqufa que refleja los grados de inclusién de los subgrupos correspondientes, propongo llamar mivel legal el conjunto de los sistemas legales y subgrupos del mismo tipo y grado de inclusién (por ejemplo, familia, linaje, comunidad, confe- deraci6n polftica)».?? Al mismo tiempo y de modo paralelo a la consolidacién del neo-evolucionismo en antropologfa, se acen- tué la atencién a los procesos de cambio de tales sistemas. Ade- mas, también al interior de los pafses industrializados y urbani- zados se segufa estudiando el «folklore» jurfdico (costumbres, normas, leyendas, proverbios, etc.) de validez regional y semejante en varios aspectos al derecho en sistemas pre-estatales.?3 g) Cuando a partir de los afios sesenta se extendié de manera general la conviccién de que cualquier fenémeno sociocultural debe ser estudiado como formando parte de un orden estatal, también en América Latina el desarrollo de la teorfa antro- polégica estaba marcado por su interaccién con diversas variantes de la tradicién marxista. Pero el reducido espacio dedi- cado por Marx y Engels a la esfera de lo politico y lo jurfdico y el establecimiento de dictaduras militares en tantos pafses de la regién contribuyeron a que ni la teorfa de la dependencia ni la del colonialismo interno se ocuparan del estudio de aspectos legales. Usualmente el derecho, cuando era mencionado, era 21, Pospi8il, 1974: 99. 22. Ibfd.: 107. 23, Schempf, 1994. 22denunciado instrumento de dominacién sin mas.** Los intentos de refundar la democracia en muchos pafses de la regién, que fueron atravesados poco después en varios de ellos por la incipiente movilizacién indigena, foment6 andlisis mas diferencia- dos; asf, a pesar de que «las relaciones juridicas con la forma de los “derechos-obligaciones”» constituyen «signos ideoldgicos de esa subordinacién, por ejemplo, en la que se concreta el “tener que vender para poder pagar”»,?5 empez6 a verse el campo del derecho como uno de hegemonfa y contrahegemonia.”® Actual- mente, empero, la ubicacién adecuada del estudio sociocientiffi- co del derecho se ve frenada por la dificultad de definir con precisién el cardcter de la organizacién estata] en la presente etapa del capitalismo, llamada «globalizacién»; ademas, la ima- gen clasica de ésta se encuentra profundamente afectada por la juridizaci6n creciente de todos los Ambitos internos y de las relaciones externas de los pafses y por la simultdnea erosién de la soberanfa nacional tradicional mediante los pactos internacionales y los procesos econédmicos mundiales. Sin embargo, como las luchas por la democratizacién de la sociedad y por la vigencia de los derechos humanos estan enfocadas centralmen- te en el estado politico, sigue siendo ineludible la tarea de su clarificaci6n teérica. Cada uno de los siete elementos esbozados aqu{ constituye una contribucién importante para el estudio empirico de «lo jurfdico» y, al mismo tiempo, significa una critica a concepciones ampliamente difundidas a nivel del sentido comun. ¢O no es cierto que todavia mucha gente no quiere creer que también los pueblos indigenas americanos contaron y a menudo todavia cuentan con sistemas jurfdicos propiamente dichos? ¢No se supone a menudo que actos legales —por ejemplo, una ley de reconocimiento de derechos indfgenas— deben resolver de modo definitivo y para siempre el problema que los origina, en vez de entender el proceso legal como algo que continua y donde cualquier «solucién» genera necesariamente nuevos «proble- 24. En cierto sentido resulta emblematico el titulo de la importante obra escrita a la luz de la experiencia chilena bajo el gobierno de Allende, El derecho como obstaculo al cambio social (Novoa, 1985). 25. Barceld, 1979: 151. 26. Véanse, en este sentido, las trabajos de U. Cetroni (1976) y de N. Poulantzas (1979). 23mas»? ¢No es verdad que al igual que otros aspectos de una sociedad, fenémenos juridicos son analizados frecuentemente sin tomar en cuenta sus interrelaciones con los demas aspectos de Ja sociedad en la que se desarrollan y que, en consecuencia, demasiadas veces el orden formal es confundido con la situa- cién rea]? Y ¢acaso no sigue ampliamente vigente la idea de que la unidad nacional exige necesariamente la uniformidad en todos los aspectos, incluyendo la de tipo jurfdico —equivocaci6n que tiene importantes consecuencias para las concepciones he- geménicas de «democracia» y «estado de derecho» y que condiciona fuertemente el andlisis y las propuestas relativas a la si- tuacién de los pueblos indfgenas en América Latina??’ 2. La antropologia del derecho Ante el panorama de problematizacién del estudio antropo- \égico del derecho esbozado en el apartado anterior, este apartado amplfa y complementa algunos de estos aspectos. 2.1. Elacercamiento socioantropolégico al fendmeno «derecho»: definiciones y estrategias De entrada hay que tomar nota de que el acercamiento an- tropolégico al fenémeno sociocultural «derecho» es un acercamiento «desde afuera», o sea, la esfera de lo juridico es vista por Ja antropologfa (al igual que por las demas disciplinas sociales) siempre como wrt aspecto de la realidad social, como un aspecto cultural entre otros: «La perspectiva antropolégica, a diferencia de la visién jurfdica, no busca construir modelos de aplicacién general, abstrayendo los contextos sociales, sino dar cuenta de la manera en que los sistemas jurfdicos se encuentran inmersos en la cultura y en el poder» # Y, como toda ciencia social, trata de explicar los fenémenos bajo estudio mediante la busqueda de estructuras subyacentes a lo observable y lo explicito. En la 27, Sobre la situacién legal y constitucional muy diversa de la poblacién indigena en América Latina informa de modo panorémico el trabajo reciente de G.G. Barié (2000). 28. Sierra, 1999: 26. 24medida en que lo logra, el estudio cientifico-social de «lo jurfdico» sobrepasa los limites del fendmeno legal propiamente dicho y contribuye al conocimiento de Ja sociedad estudiada en su conjunto.?? 2.1.1. Sobre el problema definitorio Por consiguiente, el primer problema que se plantea en una investigacién sobre el tema, es el de la definicién de qué es o qué podria ser considerado como «ley», «derecho», «sistema juridico», etc., tomando en cuenta que toda definicién es un proceso de delimitaci6n que tiene dos caras: identifica las caracteristicas de un fenédmeno que es parte de un todo mayor y, al mismo tiempo, sefiala la ubicacién de esta parte en este todo mayor (0, que es lo mismo, las relaciones entre esta parte y las demas partes). Las discusiones antropolégicas —por principio inconclu- sas— sobre esto han girado en torno a tres ejes importantes. a) Al igual que en otros campos estudiados por la antropologfa, se ha debatido fuertemente sobre Ja posibilidad o no de concebir «lo juridico» de «otras» sociedades en términos de la sociedad propia, lo que significa: en términos de la teorfa del derecho vigente en las sociedades estatales altamente industria- lizadas y diferenciadas. E] problema consiste en que la ley «se encuentra en todas partes donde hay sociedad, pero las normas legales difieren conforme difieren las sociedades. Podemos decir que todas las sociedades persiguen la justicia, pero la justicia significa distintas cosas».3° En el célebre debate sobre los procedimientos en cortes tribales africanas, el antropélogo sudafrica- no-britanico Max Gluckman ha defendido la necesidad del estudio comparativo, «que nos permite relacionar semejanzas y diferencias en los procesos judiciales en estas sociedades diferentes [se refiere a las europeas y americanas modernas, por un lado, y a las tribales africanas, por el otro] para de este modo extraer cémo objetivos y razonamientos jurfdicos se encuentran entrelazados con otros elementos de la vida social»3! Su con- 29. Aubert, 1969: 11 30. Krader y Rossi, 1980: 114. 31. Gluckman, 1965: 184. 25trincante, el antropélogo estadounidense Paul Bohannan, en cambio, ha subrayado la necesidad de ver también con respecto a lo jurfdico cada sociedad humana como una configuracién sociocultural unica que debe ser analizada solamente en sus propios términos y no en los del sistema juridico del que proviene el antropélogo: «Es muy dificil discutir acciones y valores de cada uno de los sistemas [igualmente se refiere a los sistemas euro-norteamericano y tribal africano] en palabras y conceptos y lenguaje del otro».32 De hecho, se concretiza y se agudiza aqui el familiar debate sobre los enfoques etic y etic,*3 relacionado a su vez con perspectivas relativistas y estructuralistas y con la siempre necesaria critica al etnocentrismo que entiende —y mide— todas las sociedades en Jos términos de la suya propia como los tinicos existentes 0, lo que finalmente resulta lo mismo, los tinicos con derecho a existir. También en México es ineludible esta reflexién, pues g¢cémo se puede buscar en sistemas jurfdicos de sociedades ind{genas, donde se encuentran amalgamadas de diferentes modos la estructura de poder y las creencias religiosas, exactamente lo mismo que se conoce de la cultura jurfdica estatal-nacional mexicana, donde existe una di- visi6n formal de poderes, un lenguaje jurfdico esotérico y una cierta separaci6n entre iglesias y estado? Algo semejante vale para las pretensiones de transformar el derecho indigena en uno de tipo estatal-nacional.34 b) Por otra parte, se encuentran en la bibliograffa antropolé- gica numerosas propuestas para identificar un tipo especial de normas u orden normativo, que deberta llamarse «legal» a diferencia de otros tipos de normas que por carecer de algtin rasgo definitorio perteneciente al legal, serfan clasificados como moral, religién, usos, costumbres, etiqueta, etc. En todo caso es importante sefialar que a pesar de que el estudio socioantropolégi- co es por definicién descriptivo y no prescriptivo, no se trata aquf de normas en el sentido de regularidades estad{sticamente 32. Bohannan, 1989: 65. 33. Para la explicacién de estos términos y las estrategias investigativas asociadas, véase Goodenough, 1975: 166 y ss. 34. Uno de los puntos criticos cuya consideracién se impone a paitir de lo que aqu{ se menciona son, por ejemplo, las consecuencias que tendrfa la fijacién por escri- to de las tradiciones jurfdicas transmitidas hasta este momento exclusivamente en forma oral (véase también la nota 12). 26consignables, sino siempre de preceptos existentes en una sociedad que connotan cierto grado de obligatoriedad para sus miembros y, por tanto, cierto conocimiento general. Lo que en la mayorfa de los casos distingue al primer tipo del segundo, parece ser alguna referencia a la existencia de alguin tipo de sanci6n.> c) La antropologfa jurfdica como subdisciplina especializada de la antropologia sociocultural puede ser entendida de dos maneras. Una es la que se privilegia en ]a mayoria de los textos cldsicos, o sea, se tratarfa de una rama de la antropologfa que aborda un campo o una esfera social de algtin modo distinguible de otros campos o esferas sociales. A] mismo tiempo, empero, resulta patente que el estudio de las normas jurfdicas, sus justificaciones y sus aplicaciones en una sociedad dada revela mucho sobre otros aspectos de la misma, por ejemplo, sobre las concepciones hegeménicas del ser humano, de la convivencia social, de la justicia e incluso del sentido de la vida. Por ello, en la segunda y mas adecuada acepcién, la antropologia juridica —al igual que cualquier subdisciplina— se entenderia como una perspectiva es- pecifica elaborada para la captacién de la realidad social que da cuenta, aunque desde un dngulo particular y limitado, de la vida y las caracterfsticas de una determinada sociedad. 2.1.2. Problems tedrico-metodol6gicos generales del andlisis sociocientifico El ultimo aspecto mencionado pone en evidencia que muchos de los problemas crfticos de una subdisciplina, en realidad no son sino concretizaciones especfficas de los problemas generales del andlisis sociocientifico o de toda la disciplina en cuestion cuando se enfrenta a una tematica especffica. Asf, por ejemplo, el mencionado debate universalismo-relativismo no es privativo de la antropologia juridica, sino sdlo adquiere especili- cidad al abordar el tema de las cortes tribales. Lo mismo vale, evidentemente, para la disyuntiva entre indi- vidualismo y colectivismo metodolégico, para la importancia 35, Véase, por ejemplo, ademis de las textos ya indicados en notas anteriores, los textos de P. Bohannan (1967), L. Posp{Sil (1974: 39-96), R. Redfield (1967), R. Schott (1983: 194-199), R. Stavenhagen (1990: 31), E. Gomez Pellén (1999), J. Castillo F. (1973) y U. Wesel (1985: 52 y ss.; 334 y ss.). 27é é que se concede a los antecedentes histéricos de una situacién por analizar en comparacién con el funcionamiento actualmente observable, para el modo adecuado de combinar la observa- cién de Jas conductas con los enunciados de integrantes de la sociedad estudiada sobre estas conductas y, no en tiltimo lugar, para la identificacién de ciertos elementos como causas de otros (ya que, como es bien sabido, una determinada conducta, por ejemplo, puede resultar del desconocimiento de una norma jurfdica, de una opcién consciente de respeto frente a ella, del miedo ante la posible sancién por violarla, etc. —y, ademas, cualquier conducta puede ser justificada de modos muy diversos por una persona frente al investigador). Por todo esto es necesario que el andlisis sociocientffico de lo jurfdico recurra siempre también a los debates generales de tipo metodolégico de las ciencias sociales en general y de su disciplina en particular. 2.2. La especificidad de la antropologta y la interdisciplinariedad 2.2.1. Sobre la especificidad de la antropologia Como ya se senial6é al inicio de este trabajo, el significado de «ciencias antropolégicas» dista de ser unfvoco. Pero a pesar de que haya posiblemente casi tantas definiciones de lo que es antropologfa como existen antropélogas y antropdlogos, es importante considerar aqui brevemente la especificidad de la perspectiva antropolégica. Aunque resultaria imposible explicarla en este lugar con detalle, cualquier comparaci6n somera entre ma- nuales de antropologfa, de sociologfa y de ciencias politicas mostrarfa también en el campo del estudio de lo juridico claras diferencias entre estas tradiciones cientfficas. 7 Aqui se entiende a la antropologia como la ciencia de la alteridad sociocultural.36 Esto significa que el universo de la especie humana de todos los tiempos y todos los lugares es para la antropologfa un muiltiverso sociocultural. En consecuencia, la antropologia es la ciencia especializada en otras culturas (por cier- to, no necesariamente distantes en el tiempo o e] espacio), pero no es solamente eso. Y es que Ja alteridad es su categoria funda- 36. Esto se encuentra explicado mds ampliamente en Krotz, 1994. 28mental: Ja antropologfa es la ciencia social que estudia todos los fenédmenos sociales desde la perspectiva de la alteridad, es decir, como pertenecientes a y explicables ante el trasfondo de este multiverso inagotable de configuraciones socioculturales siempre unicas, aunque también siempre relacionadas con otras, ejerciendo influencias sobre ellas y recibiéndolas de ellas. En consecuencia, se trata de una ciencia social con un caracter esencialmente critico y hasta subversivo; tal rasgo no radica en la estructura de personalidad o en la opcién politica o social de éste o aquél de sus practicantes o de sus organizaciones gremiales. Radica en que esta ciencia estudia cualquier rasgo cultural, accién social, institucién o proceso histérico como algo que en otra parte y/o en otro tiempo podria existir —y, de hecho, casi siempre se puede demostrar como existiendo— de modo diferente. Por ello, incluso la simple etnografia descripti- va constituye un reto para la sociedad en Ja que se difunde, porque despoja sus instituciones y su cosmovisién del halo de * naturalidad e inmutabilidad en que se basan normalmente los procesos de enculturacién y legitimacién y que constituye siempre también un mecanismo de inmunizaci6n de cualquier sociedad ante los impulsos de cambio. Pone en crisis a la sociedad, pues exige que sea justificado explicitamente el orden vigente, el cual en mayor o menor medida es desenmascarado como posible de otra forma —porque de hecho es distinto en otra parte o lo ha sido aquf mismo en otro tiempo. Obviamente, el orden jurfdico —los derechos y las obligaciones legales, la fundamentacién de las normas, las instituciones encargadas de generarlas, vigilarlas y ejecutarlas, etc es un Area especialmente sensible para este tipo de critica.” 2.2.2. Antropologia y derecho ante la interdisciplinariedad El estudio de cualquier fenémeno, y, por tanto, también el del derecho, se beneficia de la concurrencia de diversas disciplinas cientificas. Una empresa interdisciplinaria exige siempre a 37. Por tanto, no puede extrafar que también en muchos textos y movimientos utépicos la referencia a la ley es central; recuérdese aqui el valor real y simbdlico de la toma de la Bastilla para la Revolucién Francesa. Otros ejemplos se encuentran mencionados brevemente en la parte final del ultimo apastado de este trabajo. 29todos los participantes, aparte de una actitud por principio res- petuosa y abierta, cierta familiaridad con el lenguaje especializado, con las suposiciones teéricas y metatedricas bdsicas y con los procedimientos tfpicos para la generacién de conocimientos de una 0 varias de las disciplinas concurrentes en ella. Empero, esto no implica que un antropélogo interesado en cuestiones jurfdicas tenga que estudiar, ademas de su propia carrera, la de leyes o la de ciencia polftica (y que, viceversa, un abogado tenga que cursar adicionalmente a su licenciatura otra en antropologia social o etnohistoria), aunque parece conveniente aqui recalcar los peligros del diletantismo. Pero ¢no suele adquirir cualquier an- tropdlogo interesado en la problemdtica campesina, nociones basicas de ecologia, agronom{a y econom{a para comprender los escritos de los especialistas en estas disciplinas y discutir con ellos su trabajo? Y ¢no tiene que adentrarse también un jurista interesado en derecho familiar en ciertos campos de la psicolo- gia y de la antropologia? Semejante es el esfuerzo individual exi- gido a antropdlogos y juristas que cooperan en una investigacién sobre alguna tematica de cardcter legal. Sin embargo, debe quedar igualmente claro que la interdlis- ciplinariedad es resultado siempre de la accién de un colectivo en el cual colaboran especialistas en diferentes disciplinas y que su €xito depende tanto de la calidad académica y profesional de cada uno de sus miembros como de la organizaci6n adecuada de la cooperacién entre ellos. Esta, ademas, suele ser experi- mentada por la mayoria de los integrantes de] equipo como en- riquecedora de sus propios enfoques disciplinarios, sin que és- tos sean anulados. En vista de los siempre atiborrados planes de estudio en todas partes, se plantea aqui un reto interesante para la organizacion académica. Es ciertamente deseable que la tematica jurtdica estuviera presente ya en las licenciaturas en antropologia y la tematica de la diversidad sociocultural en las licenciaturas en leyes. Pero esto no necesariamente exige la creacién de nuevas materias obligatorias. Esta Ja alternativa de materias optativas, de cursos especiales vinculados con la elaboracién del trabajo recepcional y también puede incluirse la tematica en cuestién mediante «secciones» 0 «médulos» en varias materias a la vez (la tematica del derecho podria incluirse en el caso de la antropologfa, por ejemplo, en las materias de antropologia polftica, 30organizacién social y cambio sociocultural; la tematica de la diversidad étnica y cultural podria incluirse en el caso de leyes, por ejemplo, en las materias sobre filosoffa, historia y sociologfa del derecho y derechos humanos). Finalmente existe el] amplio campo de los programas de actualizacién y de maestria que con frecuencia retinen, coro se ha visto especialmente en e] caso de la antropologia jurfdica, a especialistas de procedencia disciplinaria diversa. Y también esta el fomento de programas de in- vestigaci6n interdisciplinarios, que contemplan desde su disefio la participacién de especialistas de ambas disciplinas. 3. Antropologia juridica: conflictos y cultura En este apartado se discute dos _aspectos fntimamente vinculados el uno con el otro, que “pueden servir para un tipo de estudio empfrico de «lo jurfdico» que toma en consideracion elementos provenientes de la tradicién antropoldgica tales como los mencionados en los dos apartados anteriores. Este acercamiento a la esfera del derecho se realiza desde la perspectiva de la antropologia politica, o sea, se entiende el Ambito de la ley como parte de la esfera del poder.*8 3.1. Lo jurtdico: reglas y conflictos En cierto sentido, una sociedad es un proceso de integracién que se encuentra permanentemente en tensi6n: toda configura- cién cohesionada esta constantemente amenazada por fuerzas disruptivas. Uno de los mecanismos esenciales para garantizar y reforzar su permanencia y reproducci6n es la esfera del derecho. Tal esfera es la de cierto tipo de reglas. Empero, hablar aquf de reglas, no significa reducir la esfera de la ley a enunciados. Mas bien se trata de un sistema de reglas que incluye enunciados formalizados, pero igualmente incluye la generaci6n, aplicacién, interpretacién, vigilancia y modifica- cién de tales enunciados, asf como las instituciones, los cargos 38. El libro de J. Vincent (1990) ofrece una interesante integracién del estudio de «lo jurfdico» al de «lo politico». 31o roles especializados y los actores sociales involucrados en todos estos procesos. Finalmente, tal sistema de reglas incluye también su operaci6n real y los modos en que son sustituidas o complementadas por otros mecanismos. Un rasgo central del sistema de reglas del que aqui se trata es su capacidad définiroria. Evidentemente, la legislacién, la aplicacién de leyes y de decisiones judiciales consisten en buena medida de definiciones. Por ello, una ley describe con precisién situaciones, actos, condiciones, Ambitos de competencia, instituciones, cargos, requisitos de validez, etc.; la legalidad de un acto depende de que existan, se usen y/o se apliquen determinados requisitos y referencias a actos y/o textos; la decisié6n de un juez suele implicar una serie de cuidadosas clasificaciones y ponderaciones. Como todas las definiciones, también las legales seleccionan una cierta parte o aspecto de la realidad. Puede decirse también que reconocen la existencia de cierta realidad, lo que siempre significa también que desconocen la de otras partes de esta misma realidad. Tales definiciones son indudablemente histé6ricas, o sea, con el tiempo siempre varfan: lo que en una época puede ser un delito o un requisito para la validez de un contrato, no necesariamente lo es en otra. Asf, por ejemplo, hasta hace poco la problematica ecolégica no formaba parte del Ambito de las leyes y los tribunales y ahora se extienden cada vez mas, en todo el mundo, las normas, instituciones y decisiones legales acerca de cada vez mas componentes del medio am- biente natural. En éste y en otros muchos casos, el que algunos ciudadanos consideren «justos» sus reclamos o propuestas con respecto a determinada situacién, no los convierte en «legales», pues los quejosos no pueden ventilarlos ante un tribunal, porque no constituyen «materia» de la ley, o sea, el sistema de reglas legales no «conoce» de su existencia. Este sistema de reglas se ocupa, ante todo, de con/flictos. Las reglas de la ley define aquellos conflictos que en un momento dado considera altamente relevantes o esenciales la sociedad respectiva.>? Es decir, de entre la multitud practicamente infinita de conflictos que se producen permanentemente en cualquier tejido de relaciones sociales, el sistema de reglas legales selec- 39. Véase para esto también Krotz, 1997: 12-17. 32ciona aquellos conflictos —o sea: declara su existencia y los je- rarquiza— que la sociedad o el grupo social en cuestién considera de algtin modo y por alguna raz6n fundamentales para su identidad, permanencia y reproduccién. Mediante el establecimiento de tales reglas —y, como ya se insisti6, de Jas estructuras institucionales necesarias para su formulacién, modifica- cién, aplicacién, etc.—, la sociedad trata de evitar estos conflictos, de limitar su desarrollo y, en caso de haberse producido, de arreglarlos y de contrarrestar sus efectos.*® Puede concluirse, por consiguiente, que el Ambito de la ley es el ambito del reconocimiento y del tratamiento tedrico y practico de los conflictos sociales bdsicos de una sociedad. Este reconocimiento y tratamiento se revela a partir de la observacién de su operacién; no es algo, como ya se dijo, que se encuentre restringido a la esfera del discurso. Dado que el sistema en cuestién es un sistema de reglas, se funda en cierto consenso. De otro modo no serfan reglas, sino érdenes terminantes, obligacién sin ambigiiedad y sin espacio de interpretaci6n, incluso sin posibilidad de desviacion y de delito. Empero, no se trata de un consenso que implica la existencia vinicamente de actores sociales completamente racionales. Al contrario, en la construccién de este consenso —un consenso a veces explfcitamente formulado, pero la mayoria de las veces montado en la practica cotidiana— confluyen muchas vias, entre las cuales se encuentra tanto la decisién reflexiva como la falta de conocimiento, la manipulacién de expectativas, la espontaneidad o Ja aceptacién negociada a cambio de beneficios en un Ambito distinto del legal. También por ello parece adecuado entender esta clase de consenso siempre como hegero- nia. Tal término, a su vez, pone de relieve dos aspectos impor- ‘antes. En primer lugar, recuerda que ninguna sociedad es ho- mogénea; aunque este término evoque en primer lugar el antagonismo de clases en una sociedad capitalista, hay que destacar la existencia de mas tipos de diferenciacidn social y, por tanto,’ de intereses y opciones distintos e incluso divergentes. En se-¥ gundo lugar resalta que el campo del derecho no es inicamente el campo del control social, por mas importante que sea esta 40. La referencia a estas reglas sirve a menudo para justificar acciones y decisiones en otros dambitos no sujetos a estas reglas, tales como en la politica y la economia. 33funcién. Como ya se indicé, es también y al mismo tiempo un campo de luchas, que ocasionalmente permite victorias limita- das a quienes, en principio, no pertenecen a los segmentos poderosos de la sociedad que imponen estas reglas, tal y como Jo demuestran, por ejemplo, partes de la legislacién laboral o de seguridad social y las garantfas individuales.*! Naturalmente, el sistema de reglas del que aqui se habla, refleja las caracteristicas socioeconémicas y politicas fundamentales de la realidad sociohistérica del que forma parte. En una sociedad 4grafa o un movimiento social en gestacién valdra otro sistema de reglas que en una sociedad con alto desarrollo industrial e informatico; una sociedad cazadora némada deter- minara otros conflictos como esenciales que una sociedad agra- ria con apropiacién predominantemente privada de Ja produc- cién social; una colectividad fundada en el principio-de ta-igualdad de todos sus miembros reconocera mediante su sistema legal otros 4mbitos como criticos que una sociedad erigida sobre privilegios acordes con la diferencia de género o de afilia- cién religiosa. Al mismo tiempo, este sistema de reglas expresa los valores fundamentales aceptados consensualmente (en el sentido que se acaba de mencionar) porta Sociédad respectiva.4? Nuevamente hay que tener en cuenta que esta expresi6n sélo se hace visible a partir del estudio del sistema como un todo, o sea, del conjunto de prohibiciones, prescripciones, permisos, atribuciones, exen- ciones extraordinarias, requisitos, limites y tipos de la conside- raci6n de circunstancias especiales, etc., y de las estructuras institucionales relacionadas. A pesar de que el vinculo entre algunos de estos elementos puede estar marcado por la incongruen- cia e incluso el antagonismo (lo que en parte se debe siempre también a que ningun sistema legal es resultado de un Unico esfuerzo sistematico, sino de multiples acciones a lo largo de los tiempos), el andlisis del conjunto suele dejar pocas dudas sobre los principios efectivamente operantes en \a sociedad o grupo social en cuestién. En este sentido, la ley es un ¢lemento identitario 41. Véase para esto también Krotz, 1988 42. Dicho de ovo modo, se plantea aquf cl problema que muchas veces ha sido tratado en la bibliograffa especializada en términos de la relacién entre legalidad y legitimidad. 34clave de cualquier sociedad o grupo de seres humanos. Hay que advertir nuevamente que es Ja operacién real. del conjunto de las partes que constituyen el Ambito de la ley, cuyo anilisis permite conocer la opcién vigente con respecto a cuestiones tan fundamentales como la nocién de ser humano, el valor de la vida y del trabajo, el Ambito de validez de igualdad, libertad y solidaridad, Ja relaci6n entre posesiones y derechos, etc. Un campo especialmente accesible para este tipo de estudio es el de las sanciones. Asf, por ejemplo, {qué «dice» la sobre-re- presentacion extrema del segmento de hombres jévenes de color negro en las carceles estadounidenses sobre la vigencia general real de los derechos econémicos y sociales en aquél pais? ¢Cual es el peso real de motivos como venganza, escarmiento, miedo, deseo de proteccién o resocializacién, cual la idea guia con respecto a la persona humana y el sentido de la vida que se des- prende del andlisis de la vida cotidiana en los llamados «centros de readaptacién social» mexicanos?*4 ;Qué «dice» la operacién de ministerios ptiblicos y juzgados sobre el valor que la sociedad en su conjunto otorga a la dignidad lastimada de las victimas de un atraco, de un fraude, de una violacién? ¢Qué grado de respe- to frente a la realidad multiétnica del pafs se expresa de hecho en la formaci6n académica de los futuros funcionarios judiciales? ¢Qué clase de valores aparece en la manera como se vigila institucionalmente la rectitud legal de las decisiones judiciales y se corrige —o no— la existencia de desviaciones?*° Puede ser uti] para la comprensién de este sistema de reglas y de sus implicaciones identitarias para una sociedad dada, atender la discusién especializada entre los juristas, filésofos y cienttficos sociales sobre el cardcter, la functén y los origenes de 43. Es pertinente destacar aquf la fertilidad del trabajo de campo antropolégico para el diagnéstico, pues privilegia la cotidianidad y combina la observacién de la conducta con Ja entrevista, en la cual, a su vez, aparecen informaciones sobre fendmenos y también las interpretaciones que de tales fenémenos hacen los micmbros del grupo bajo estudio. 44. Con respecto a esto reza el articulo sexto de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos que «las penas privativas de Ja libertad tendrin como finalidad esencial la reforma y la readaptacién social de Jos condenados» (en Secretaria de Gobemacidén, 1989: 92); véase al respecto también el texto de A. Baratta (1997). 45, Un aspecto que no se puede tratar aquf, pero que conviene al menos enunciar, es la problematica de la autonomizacién del sistema de reglas, es decir, su uso, por parte de sus propios integrantes y operadores, para fomentar en teoria y prictica la creciente exclusién de los no-especialistas de Jos asuntos legales. 35su orden legal. Obviamente, esta discusion forma parte de este mismo sistema. Como tal, empero, no tinicamente sirve para su legitimaci6n, refinamiento y adaptacién a nuevas circunstancias de acuerdo con su légica propia, sino contiene también espacios para la critica desde otras concepciones de sociedad y, asi, para la transformacién social e incluso para la brisqueda de formas de organizacién social mds acordes a la naturaleza humana que las actuales. 3.2. Derecho y cultura juridica Dado que la antropologfa ha sido llamada a menudo «la ciencia de la cultura» (0, tal vez mejor y mas preciso, «la ciencia de las culturas»), es pertinente tratar de aprovechar también para el estudio cientifico-social del derecho este concepto central de la disciplina —a pesar de la falta tradicional de consenso en el gremio acerca de su significado. En lo que sigue, se entiende «cultura» como algo diferente y distinguible de «sociedad» y no como su sinénimo. A pesar de los desacuerdos sobre el contenido del concepto, hay la mas amplia coincidencia con respecto a que éste, a diferencia de su uso en el lenguaje cotidiano, tiene un sentido descriptivo y no { prescriptivo y, por tanto, carece de cualquier connotacién valo- ‘rativa. Por extensién, esto mismo vale también para el término «subcultura», ya que no denota una cultura en algtin sentido inferior o disminuida, sino la que corresponde a un segmento de la colectividad bajo estudio. Independientemente de todas las divergencias teéricas, pueden derivarse de la tradicién an- tropolégica Jos siguientes tres elementos provechosos para el estudio sociocientifico del derecho: a) E) que la antropologfa como ciencia de la alteridad estudia cualquier fenémeno social —en otras sociedades y en la propia— como parte del multiverso de configuraciones socioculturales, implica que en todo momento testimonia {a diversidad social y cultural de la especie humana y vuelve visible la heteroge- neidad sociocultural omnipresente. Mas especificamente, en / cuanto al derecho, la antropologfa pone de manifiesto la muulti- plicidad de pricticas e ideas jurtdicas, conductas y normas legales 36en la sociedad que estudia. En un pais como México, a menudo, esta multiplicidad se expresa en el Ambito de Jas modalidades legales formales (por ejemplo, la normatividad que regula la vida universitaria difiere de la que rige a un manicomio, una coope- rativa o un parlamento), pero muchas otras veces, tales sistemas jurfdicos se encuentran al margen de la legislacién estatal (éste es el caso, por ejemplo, de la normatividad relativa a muchos aspectos de la vida en numerosos pueblos indfgenas, ejidos, organizaciones eclesidsticas y agrupaciones delictivas). Parece que es el peso del modelo decimonénico del! estado nacional*® que concibié la unidad nacional como uniformidad y promovié la erradicacion de las diferencias culturales, lingiifsticas, juridicas, etc., existentes, lo que se hace notar en el «constitucionalismo» que niega Ja existencia del derecho ind{gena‘’ 0 esconde su existencia bajo términos tales como «folklor» o «costumbres».4 b) Hace ya algtin tiempo que entre los interesados en conocer «desde adentro» los fenémenos sociales y, por consiguiente, los grupos sociales que los crean y mantienen, ha ganado atrac- cién un concepto semidtico de la cultura, segtin el cual, al decir de uno de sus principales exponentes, la antropologia «no es una ciencia experimental en busca de leyes, sino una ciencia interpretativa en busca de significaciones», por ]o que el andlisis consiste «en desentrafiar las estructuras de significacién» de la colectividad que las comparte.*? Ciertamente se trata aqui de un acercamiento muy sugerente al estudio de los fenédmenos juridicos, pues éste no se limitarfa al registro de acciones y la recolecci6n de exprestones verbales, sino se interesarfa también por el mundo de las ideas, los estereotipos, las predisposiciones, las expectativas, las emociones y las evalua- 46. No se puede aquf discutir observaciones hechas por la antropologfa Hamada posmoderna que destaca como consecuencia de la creciente interacci6n entre sociedades v culturas, la permeabilidad de los Ifmites entre culturas (Rosaldo, 1991: 181-198). Pero es evidente que esta situacién no implica la inexistencia o desaparicién de Jas fronteras e identidades culturales, sino que las supone. 47, Clavero, 1994; 113-114, 48. F. Lépez Barcenas (s.a.: 1) seviala que en muchos documentos se formula la demanda de los pueblos indigenas «para que el estado reconozca legalmente sus normas juridicas de convivencia, nombrandolos como sistemas normativos, derecho con- suctudi 0 o derecho indigena, dejando atrds el anacrénico y confuso lenguaje de usos y costumbres o costumbre juridica, como hace algunos arios se les denominaba». Véase al respecto también Iturralde (1993). 49, Geertz, 1987: 20; 24. a veces 37ciones conscientes y comunicables que realizan los integrantes del grupo bajo estudio. Indudablemente, el estudio de los vocablos y de la gramatica con que se hace referencia a los diferentes aspectos del sistema normativo, tiene una gran relevancia.*° c) Como cualquier sistema normativo (en el sentido amplio arriba expuesto) y todo que tiene que ver con él, no es un fené- meno del orden natural, sino creaci6n histérica de los seres humanos, resulta importante saber c6mo los miembros de un grupo son introducidos al mundo de los derechos y deberes, facul- tades y obligaciones en Jos que se desarrolla su vida; lo mismo vale de modo mas especifico para quienes realizan funciones destacadas en este sistema. Asf, los procesos de «enculturacién jurfdica» forman inevitable parte del estudio sociocientifico del derecho, lo que incluye tanto Ja transmisién de normas y de justificaciones de éstas a los nifios como Ja formacién de las diferentes clases de especialistas ocupados en su operacidn. Como, ademas, cualquier sistema normativo se modifica cons- tante y a veces drasticamente, son también de interés los procesos de re-enculturacié6n mediante los cuales los integrantes de un grupo se adecuan a los cambios de Ja situacién. Ambos procesos se encuentran {ntimamente ligados a las pautas mds am- plias de enculturacién y re-enculturacién*! vigentes en la sociedad, porque la manera cémo se conciben y valoran las ideas sobre el conflicto, el poder, la propiedad, la responsabilidad social, la persona, la diferencia de género, etc., ejerce una fuerza moldeadora sobre los aspectos propiamente juridicos. Resumiendo este apartado puede decirse que un importante y esclarecedor acercamiento sociocientffico a la esfera de lo juridico consiste en el estudio antropoldgico de la cultura jurfdica en el sentido del universo simbélico que comparte una colectividad con respecto a los conflictos bdsicos de su sociedad. 50. El importante estudio de C, Lenkersdorf sobre los tojolabales da una idea de la magnitud y profundidad de la diferencia que puede estar contenida en las expresiones juridicas de una cultura diferente, ya que afirma que «los hablantes del espafiol y del tojolabal aluden al mismo hecho, pero no pueden “nombrarlo” con las mismas estructuras sintacticas. La razon es que, a nuestro juicio, no lo ven de la misma manera. Tal vez es mejor decir que no ven la misma cosa en el mismo hecho» (1996: 30). 51. Se utiliza este término para designar las adecuaciones mediante las cuales individuos y grupos responden a la experiencia de cambios en su sociedad. 384. Derechos humanos, utopia Un campo de estudios y de debates altamente significativo para la antropologfa jurfdica es desde hace tiempo el de los derechos humanos, ya que en él se entrelazan de manera estre- cha Ias historias disciplinarias y los enfoques de la antropologia y del derecho. a) Necesariamente, un cédigo de los derechos humanos contiene y refleja una determinada visién ideal del ser humano y de la sociedad. Esta visién y su expresién normativa no son estaticas, como lo demuestran los acuerdos internacionales. So- bre la base de numerosos antecedentes, practicamente todos ubicados en la civilizacién occidental, la Declaracién Universal de Derechos Humanos fue aprobada en 1948 por la Organiza- cién de las Naciones Unidas, pero fue enmendada y completada a mediados de los sesenta por una «segunda generacién» de derechos humanos, referentes a las esferas socioeconémica y cultural.5? Actualmente, nos encontramos en una nueva etapa, el debate sobre los derechos étnicos®3 y, en general, sobre derechos colectivos; particular importancia reviste aquf la prepara- cién de declaraciones sobre los «derechos de los pueblos indfgenas» en el seno de la ONU y del Sistema Interamericano.** Es obvio y de alto significado teérico que estamos aqui ante una_interesante ambigiiedad del término «derechos», porque éste se rere tanto a derechos legalmente reclamables como a «derechos morales que todavia no han encontrado su camino hacia reglas legalmente obligatorias».5> Sdlo lentamente estas normas estan adquiriendo materialidad institucional, mas y mas aceptada. En ello confluyen factores de caracter legal-estatal formal (entre los que destacan las cortes penales internacionales establecidas para los casos de genocidio en Bosnia y en Ruanda y la fundacién de Ja Corte Penal Internacional) con 52. Una coleecién de tales documentos cantiene Secretaria de Gobemacién, 1989. 53. Véase Stavenhagen, 1992: 84-87 y Clavero, 2000: 21-27. E. Messer (1993: 222 y ss.) distingue cuatro «generaciones» de derechos humanos: politicos y civiles, sociee- conémicos y culturales, de solidaridad y desarrollo, e indigenas. 54. Documentos y discusidn al respecto contiene el volumen editado por P. Mora- les (2001). 55. Dembour, 1996: 32. 39otros de cardcter mds bien no-estatal y, por consiguiente, «in- formal» (por ejemplo, las actividades de la organizacion no-gu- bernamental «Amnistfa Internacional»). No puede extrafiar que todos estos catalogos de derechos ¢ instituciones y decisiones judiciales correspondientes hayan sido criticados a veces como occidente-centristas** por su procedencia original; particularmente el primer documento citado ha sido rechazado por algunos gobiernos arabes y asidticos a causa de su ethos excesivamente individualista, supuestamente expresién plana de la modernidad capitalista y de su modelo de estado nacional.5” De hecho, en esta critica se observa dos dimensiones, a veces entremezcladas una con otra. Por una parte, estamos solamente ante un caso extremo de situacién que igualmente surge de modo inevitable cuando se elabora un tratado internacional en mas de un idioma, porque siempre determinados vocablos clave no pueden traducirse mecdnicamente, sino necesitan ser ponde- rados en los marcos de las diferentes y a veces opuestas tradicio- _ nes jurfdicas de los pafses involucrados; éstas, a su vez, remiten a las trayectorias histéricas y las particularidades sociales y culturales de estos pafses. Por otra parte, se hace visible aqui la oposicién entre la tradicién y la razén como. la fuente. principal de legitimidad, por lo que las posiciones se antojan ambiguas y necesitadas de clarificaci6n. ¢Constituye el recurso a lo transmitido de generacién en generaci6n un intento de conservar o re- cuperar valiosas experiencias histéricas o un mecanismo de in- maunizaci6n frente al peligro temido desde siempre por el despo- tismo, a saber: el escrutinio de la raz6n? ¢Lleva el recurso al examen racional necesariamente a modelos ahistéricos y abs- tractos o puede también inducir al ejercicio de la responsabilidad personal basada en la opcién de la conciencia ilustrada? Esta situaci6n demuestra nuevamente la conveniencia y la necesidad de la colaboracién entre antropologfa y jurisprudencia. Desde la antropologfa se tratarfa de reconocer las diversas concepciones efectivamente existentes de derechos humanos 56, Asf, por ejemplo, Y. Onuma (2000). 57. Sobre la participacién y las opiniones divergentes de antropélogos en la prepa- racién de esta Declaracién Universal informan los estudios de A.D. Renteln (1988) y E. Messer (1993). 40fundamentales, las relaciones de éstas con Jas ideas basicas sobre persona y sociedad, poder y ley, etc., y Ja imbricacién de todo esto en la tradicién sociocultural correspondiente. Asf, el estudio antropolégico contribuirfa a sentar bases para el didlo- go intercultural. Desde la jurisprudencia se abriria el debate hacia los modos de encontrar mecanismos efectivos para garantizar Ja libertad y dignidad de todos los ciudadanos, sin que por ello éstos tengan que renunciar de antemano a sus culturas y opciones de vida.® Como se ve enseguida, no se trata aqui sdlo de un problema internacional ni de uno referido tnicamente a reclamos de poblaciones indigenas, sino de la problematica siempre nueva de cualquier pafs que se reconoce a sf mismo como multicultural. Mas atin: ¢no estamos aqu{f ante una faceta particular de la problematica inherente a la forma de organizacién social llamada «democracia», la cual pretende regular la convivencia humana precisamente en vista de diferencias de opinién y de opciones de vida reales y permanentes? En todo esto se hace patente que los estudios de la antropologia jurfdica no pueden agotarse en el registro del ayer y la explicacién del hoy, porque necesariamente se deja ver e] futuro bajo la forma de tendencias contenidas en el presente; el estudio cientffico revela, a partir del examen del momento actual, tales tendencias y su posibilidad de ser convertidas en opciones a favor o en contra de determinada manera de configurar la vida colectiva, b) Enfocado desde otro de Jos puntos de vista arriba tratados, el discurso de los derechos humanos y la institucionalidad y los universos simbélicos correspondientes constituyen, evidentemente, una eleccién en cuanto a definicién de los conflictos centrales en la sociedad que es, al mismo tiempo, siempre local y mundial. Esta simultaneidad hace recordar en seguida que jos inicios de lo que actualmente es presentado bajo el nombre de «globalizacién» como algo totalmente novedoso, tiene su antecedente fundamental en el siglo xv? —por lo que no puede extrafiar que precisamente en aquella época se diera el primer floreci- 58. Bonfil, 1993: 226, Bartolomé, 1994: 110-114. 59. Véase también la relerencia mencionada en la nota 9. 4)miento del «derecho de gentes», en el sentido de un «conjunto de normas juridicas que son observadas en todos los pueblos y que constituyen, por tanto, un derecho supranacional fundado en la raz6n o la necesidad»—® y en diversos intentos —ligados para siempre a nombres de frailes como Antonio de Montesinos, Bar- tolomé de las Casas y Francisco de Vitoria—*! de fundamentar tedricamente y de defender practicamente el derecho universal a la vida y a la vida digna por encima de cualquier otra considera- cién; estos esuerzos sin duda alguna cuentan entre los impulsos que finalmente Ilevaron a la formulacién de los modernos cédi- gos de derechos humanos. Muchas veces ha llamado Ia atencién que los conflictos sociales definidos inicialmente como bdsicos mediante el cédigo de los derechos humanos se ubiquen precisamente en la fronte- ra entre Ja ciudadanfa y las instituciones del estado, el cual es . visto como la principal amenaza para la vigencia de tales derechos. Pero, al mismo tiempo, es visto como su garante, situa- cién que se hace més clara atin cuando, después de haber con- sagrado las llamadas garantfas individuales, se agrega derechos tales como el de tener «nivel de vida adecuado para sf y su familia, incluso alimentaci6n, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia» y a «par- ticipar en Ja vida cultural» y «gozar de los beneficios del progreso cientffico y de sus aplicaciones» .®? Simultaneamente, la incipiente puesta en practica de estos derechos y el concomitante avance en la elaboracién teérica sobre el particular ha impulsado la redefinicién de conceptos hasta entonces considerados inmutables, tales como el de soberania nacional y el reconocimiento constitucional de entidades antes ignoradas, tales como los «pueblos indfgenas», Nuevamente se evidencia la necesidad de la concurrencia de antropologia y jurisprudencia, para, por una parte, analizar las caracterfsticas realmente existentes de instituciones y organizacién social ba- sadas en elementos tales como etnia, regién, lengua o religion y, 60. Cormejo, 1993: 977. 61. Sobre esto informan de modo resumido los trabajos de A. Lampe (1997: 33- 39), M. Beuchot (1993: 61-79) y A. Palerm (1994: 263-269; 290-297). 62. Asf los articulos 11 y 15 del primero de los dos pactos internacionales arriba mencionados (Secretaria de Gobernacién, 1989: 68 y 69), que reflejan el pathos desa- rrollista de la €poca y una cuestionable concepcién de «cultura». 42por otra, definir legalmente sus formas y campos de accién dentro de los conjuntos sociales mayores de las que forman parte. c) No puede terminarse este apartado sin llamar la atencién sobre el que la abrumadora mayorfa de los estudios antropolé- gicos se ha ocupado no simplemente de «otros», sino precisamente de aquel tipo de «otros» que pertenece al sector pobre de la sociedad. Esto fue, durante la fase constitutiva de la disciplina antropolégica, consecuencia necesaria de su cardcter como instrumento cognitivo de las entonces potencias mundiales y de la pertenencia de sus primeros especialistas a la intelectualidad burguesa, urbana y favorecida por el «progreso» de la revolu- ci6n industrial. Pero Juego ha seguido asi, simple y sencillamen- te porque la gran mayoria de los seres humanos sigue siendo “ mas victima y soporte obligado del desorden establecido que su constructor y beneficiario. En este sentido, también la ciencia social pertenece a Ja esfera de la dominaci6n y juega su papel en la reproduccién de la desigualdad. Sin embargo, ninguna ideologfa es total y siempre hay fisuras a través de las cuales se asoma otra realidad, por lo ® que también el conocimiento sociocientffico tiene este tipo de «ventanas» hacia futuros distintos. Como ya se indicé, en el caso de la antropologfa, su potencial subversivo se nutre princi- palmente de lo que observa, aunque a menudo sus practicantes no estan conscientes de ello. Porque al recoger y presentar, de un modo u otro, la vida y el punto de vista de quienes estudian, recopila —aunque no siempre presenta— algo mas que «he- chos» y «relatos», «informacién objetivay y «material empirico». En sus «datos» no solamente aparece un presente particular y el trazo de su conformaci6n histdérica, sino también y en su seno mism9, la protesta contra lo intolerable, la buisqueda de salidas, el suefio de un manana mejor. Viene al caso hacer mencion de los componentes utépicos de toda cultura, porque esta esperanza en un manana mejor es casi siempre una esperanza en una colectividad organizada de cierta forma, en un orden social que implica, permite, significa vida libre, digna y buena para todos. Y viene al caso también, porque desde que se tiene memoria, «justicia» ha sido el grito con el cual 63. Véase para esto también Krotz, 2000. 43Vv los sin oportunidad, los excluidos y humillados de todos los tiempos, «los de abajo» se han rebelado contra su situacién, empren- dido la movilizacién liberadora, intentado componer Ja vida colectiva a partir de principios distintos de los que generan el desorden establecido. ¢No sucede asf en las conocidas maldiciones ve- tatestamentarias de los jueces tramposos y vendidos™ y en el anuncio del Mesias como el Rey Justo®> —-motivo, a su vez, que con infinitas variaciones aparece en tantos cuentos y leyendas populares a Jo largo de los siglos? ~Cudntos llamamientos a la rebeldia no se han fundado explicitamente en el reclamo de «los derechos pisoteados por los poderosos»?* En este tenor relata Tomas Moro que los habitantes de la isla Utopia «tienen muy pocas leyes [...] Censuran en los demas pueblos, mas que nada, el que no les basten tantos voltimenes de glosas e interpretaciones [...] La ley, dicen, se promulga para que todos sepan cual es su deber; si se la interpretase demasiado sutilmente, sélo serviria, en realidad, para unos pocos capaces de entenderla, mientras que siendo clara y sencilla, estaré al alcance de cualquiera [...]».§7 El mismo tema es tratado después por el socialismo utépico del siglo antepasado, donde, por ejemplo, se limita el nimero de los abogados al minimo imprescindible® y donde es sfntoma de un orden verdaderamente humano el que todos los ciudadanos co- nozcan las leyes que los rigen para que, en dado caso, puedan defender ellos mismos sus asuntos ante un juez imparcial.® Si en términos generales es cierto que en muchos pueblos y tiempos «sociedad justa» es sinénimo y cifra de Ja vida en comin armo- niosa y feliz, mds atin vale esta equivalencia para quienes suelen experimentar la ley generalmente sdlo como burla, como carga, como engafio o simplemente se saben excluidos de su beneficio. 64. Por ejemplo: Dt 24, 5 y ss.; Is 5, 23; Is 10, 1 y ss. 65. Por ejemplo: Is 11, 3y ss. 66. Asf, por ejemplo, Julio Lépez en su «Manifiesto a todos los oprimidas y pobres de México y del universo» de 1866, citado por G. Garefa Cantii (1974: $8). 67. Moro, 1973: 113. 68. Asf, por ejemplo, Albert K. Owen en su «Suefio de la ciudad ideal» de 1897, citado por G. Garcia Cante (1974: 408). 69. También en Utopia «han suprimido en absoluto a los abogados, [...] pues la experiencia les ha ensefiado que es preferible que cada cual defienda sus propios pleitos y exponga ante el juez lo que habrfa confiado a su abogado. De esta manera se evitan rodeos y se va derecho a Ja verdad, pues como el interesado se produce sin retorica alguna, pesa solfcito el juez sus argumentos y protege a los ingenios sencillos contra las argucias de los intrigantes [...}» (Moro, 1973: 113). 44La antropologfa y la jurisprudencia, como ciencias empiri- cas, son empresas cognitivas: estudian ]o que es y tratan de hacerlo con Ja mayor y mas fria objetividad; no pueden predecir el futuro ni definir metas de la accién polftica. Pero al tratar de desentranar cientificamente el mundo actual y, especialmente, al estudiarlo desde la perspectiva de los de abajo, pueden perci- bir en él los movimientos del proceso humano universal que apunta, como una de sus posibilidades, a esta vida buena para todos con que suefia el suefio de la justicia verdadera, de aquella que libera a los individuos y a los grupos de Ja necesidad de imponerse por la fuerza para ser alguien, de robar para garantizar e] futuro cle sus hijos, de rebasar por toclos los medios a los demas so pena de quedarse atras. Asf, al reconocer esta tenden- cia hist6rica y al identificar sus impulsos y sus obstaculos, tam- bién las ciencias sociales, cuando se ocupan del derecho, pueden jugar un papel relevante en la preparacién de aquella forma de vida colectiva que dibujé hace mis de siglo y medio un visio- nario utépico asf: «La sociedad perfecta no tiene gobierno, sino administraci6n; no tiene leyes, sino obligaciones; no tiene sanciones, sino remedios».” Bibliografia citada Aubert, Vilhelm (1969): «Introduction», en V. Aubert (ed.), Sociology of Law, Baltimore, Penguin, pp. 9-14. Baratta, Alessandro (1997): «¢Resocializacién 0 control social?: por un concepto critico de reintegracién social del condenado», en Luis Gonzalez P. y Bernardo Romero V. (coords.), La supervision de los derechos humanos en la prision: guta y documentos de andilisis, Méxi- co, Comisién Nacional de Derechos Humanos, pp. 119-134. Barce.o, Abel M.G. (1979): Sociedad y derecho, Buenos Aires, Estudios. Baru, Gletus G. 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Tales cuestiones se han planteado desde los comienzos de las disciplinas antropolé- gicas, junto con otras igualmente importantes: ¢cudl es el origen del derecho? ;Podemos proponer definiciones jurfdicas universales? ¢Es posible y pertinente realizar estudios compara- tivos sobre la concepcién y aplicacién de Jas costumbres y leyes en distintas culturas, para arribar a conclusiones generales? Trataré en este ensayo de exponer sucintamente cOmo se han ido configurando algunas respuestas a estas preguntas en la obra de tres pares de autores: Maine y Durkheim, Malinow- ski y Radcliffe-Brown, Bohannan y Gluckman. En cada par en- contraremos posturas opuestas, pero también visiones complementarias. Los dos primeros autores representan el nacimiento de las ciencias sociales europeas, en el contexto de las discusiones sobre la evoluci6n y la naturaleza de Ja sociedad. El segundo par ilustra el arranque de la antropologia empfrica, basada en trabajo de campo intensivo en sociedades preliteratas y en la comparaci6n sistematica de estas sociedades. Finalmente, Bo- hannan y Gluckman son continuadores de la misma linea cientifica pero dirigen su atencién explfcitamente a los procesos de resolucién de conflicto y llegan a conclusiones diferentes acerca de la aplicaci6én universal del derecho. Todos ellos, en resumen, 51construyeron los cimientos de lo que hoy llamamos antropologta juridica. Como se ver, ésta puede definirse como la busqueda de los fundamentos tanto histéricos como epistemolégicos del dominio de Ia ley. Sir Henry Maine y la evolucién del derecho antiguo Si el siglo xIx puede nombrarse «el siglo del evolucionismo», no es sélo porque las teorfas biolégicas de Jean-Baptiste La- marck y Charles Darwin ocuparon el centro del debate intelectual durante varias décadas, sino también porque los estudiosos de la sociedad adoptaron un enfoque andlogo en sus pesquisas. Y no hay que olvidar que el propio Darwin reconocia la inspira- cién que habfa recibido del Ensayo sobre los principios de la poblacién (1798), de Thomas Malthus. La obra central de Dar- win, El origen de las especies, se publicd en 1859; pero antes y después encontramos una avalancha de obras socio-evolucionistas de gran peso intelectual: las Lecciones sobre la filosofia de la historia universal (1837), de Hegel; el Manifiesto comumista (1848), de Marx y Engels; La liga de los iroqueses (1851), de Morgan; El derecho materno (1861), de Bachofen; La cultura primitiva (1871), de Tylor; La sociedad antigua (1877), de Mor- gan (a partir de la cual Engels elaboré en 1884 El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado)... Un autor britdnico, Herbert Spencer, a través de una vasta obra que cubre la segunda mitad del siglo (recogida en sus Principios de sociologta [1876-1896]), fue elaborando una sfntesis del pensamiento evolucionista (predominantemente anglosajén) y el pensamiento positivista (predominantemente francés). En este contexto, Sir Henry James Sumner Maine, abogado, magistrado y profundo conocedor de la historia del derecho en Grecia y Roma, publicé El derecho antiguo (1861), Como buen evolucionista, Maine parte de Ja hipdtesis de que lo que hoy llamamos derecho surgié embrionariamente en las sociedades primitivas —simples— y se fue desarrollando y transformando a medida que las sociedades se volvian mas complejas. Por ello, rechaza que el derecho tenga una explica- cién tinica e intemporal. Si en el pensamiento escolastico el derecho se hacia derivar de la naturaleza humana, Maine pre- 52guntaba: ¢entonces, por qué encontramos en él tantas variaciones a través del tiempo? Hobbes, Rousseau y Locke lo explica- ban mediante la teorfa del contrato, y Bentham llevaba esta teorfa a una tilltima causa: la utilidad; pero, cuestionaba nuestro autor, gpor qué una norma deja de ser titi]? Montesquieu empu- jaba el argumento al terreno de Ja ecologia social; sin embargo, quedaban sin dilucidarse los contrastes existentes entre sociedades con ambientes semejantes. Asi, para enfrentar estas insu- ficiencias, la propuesta metodolégica de Maine nos conduce al examen sistematico de las relaciones entre la sociedad y la autoridad, que van cambiando histéricamente. Este examen lo realiza predominantemente en documentos del mundo indo- europeo; con todo, advierte que es necesario compararlos con evidencias de otras partes del mundo, que pueden arrojar diferencias signilicativas. En el capitulo V de El derecho antiguo, que ostenta el t{tulo «Sociedad primitiva y antigua ley», Maine traza la historia del surgimiento y primer desarrollo del derecho mediante la utiliza- cién de fuentes diversas: los poemas homéricos y la épica inme- diatamente posterior, las historias y crénicas del mundo clasico e indostanico, y los cédigos de la antigua Hélade y la Roma arcaica. Para él, la sociedad mas primitiva se constituy6 como un grupo familiar patriarcal, cuya unidad fundamental se deri- vaba de la autoridad ilimitada —de vida y muerte— del patriarca: su voluntad se confundfa con la norma. El siguiente estadio de evolucién lo encontramos en la aparicién de un principio autorregulador, que disminuia el grado de arbitrariedad en la propia autoridad del patriarca. Este principio se expresaba en sentencias recogidas por la tradicién oral —Ilamadas Themistes por los antiguos griegos, quienes luego las asimilaron a los ord- culos divinos—; tales sentencias iban sentando precedentes a los cuales se podfa apelar.! La unién de varias familias empa- rentadas por via paterna dio origen al linaje (patrilinaje) o casa: la gens de los romanos. Los miembros de un patrilinaje se unfan por parentesco agniditico y formaban una corporacion, po- seedora de un patrimonio comtin; en cambio, el parentesco cog- ndlico o bilateral no proporcionaba —segtin Maine— bases fir- mes para el desarrollo de corporaciones. La uniédn de varios 1. El nombre se denva de Themis, la ninfa de virtudes proféticas. 53linajes formaba el clan; la de varios clanes, la tribu. En esta ultima encontramos ya el embrién del Estado y de los cédigos legales, resultado de la acumulacién y especificacién de Themis- tes; asimismo, encontramos que la autoridad, aunque conserva- ba fuertes rasgos patriarcales, tenfa como una de sus funciones el hacer cumplir no sélo su voluntad personalizada sino ciertas normas impersonales. Se originaba asf —todavia muy limitada- mente— lo que hoy llamarfamos la esfera publica: un Ambito de jurisdiccién accesible en principio a todos los miembros de la sociedad. Empero no desaparecfa la autoridad de los patriarcas al interior de sus linajes, y el derecho era fundamentalmente corporativo: es decir, los individuos eran miembros de la tribu s6lo en cuanto miembros de un linaje; éste, y no el individuo era el depositario por excelencia de los derechos y obligaciones. En este punto, Maine plantea una pregunta fundamental: ¢cudl es el proceso por el cual la sociedad se fue descorporativizando para dar paso a una organizacién jurfdica centrada en la rela- cién directa entre el individuo y el Estado? La emancipacién del individuo de la tutela familiar exclusi- va implic6 por lo menos dos condiciones: 1) que se pudiera reconocer como miembros de la tribu a individuos que no perte- necfan a ninguno de los linajes o clanes constituyentes, y 2) que se reconociera la legitimidad de agrupaciones diferentes de las familiares (las de base territorial, por ejemplo). Respecto de la primera, Maine llama la atencién del papel de las ficciones legales tales como la adopcién: una vez que el hijo adoptivo gozaba de los mismos derechos que los atribuidos a los hijos nacidos del matrimonio, se abrfa la puerta a una nocién de membresfa (o ciudadanfa) mds universal: un tipo de ciudadania emergente que podrfa desembocar en el cumplimiento de la segunda con- dicidn, es decir, en Ja legitimizacién de las agrupaciones territo- riales. Asf, la exclusividad de la ius sanguinis (el derecho de la sangre: la membresfa definida sélo por transmisién de padres a hijos) se fue matizando por la ius soli (el derecho del suelo: la membres{fa adquirida por nacimiento y/o residencia en un terri- torio). Otro mecanismo legal de individualizacién se refiere a la herencia: si en un principio el patrimonio familiar se posefa, disfrutaba y transmitfa colectivamente —y la tinica estratifica- cién posible era la de grupos de edad—, la introduccién del principio de primogenitura o de herencia diferenciada rompié 54el igualitarismo al interior de la corporacién y permitié la dis- persion de sus miembros. La divisién generalizada entre los herederos del patrimonio y Jos desheredados establecfa el funda- mento de una estratificacién societal legitimada: nobles y plebe- yos, propietarios y «proletarios» (el nombre que se daba en la antigua Roma a quienes carecfan de herencia, es decir de pa- dre), etc. Concomitantemente, la definicién del derecho de propiedad, pero también la biisqueda de los «derechos de la plebe», iban a poner el acento ya no sdlo en el sujeto familiar sino cada vez mas en el individual. Por supuesto, el corporativismo familiar se debilité pero no desaparecié del todo: las familias mds poderosas muchas veces lograban crear lealtades clientelares que cohesionaban a ciertos segmentos de la poblacién como parentelas ficticias (tal es el origen de los feudos, que se desarrollarfan durante el Medioe- vo); y Ciertas instituciones corporativas (la patria potestad, por ejemplo) han perdurado hasta nuestros dias. Sin embargo, Mai- ne logra identificar una inexorable Ifnea conductora del cambio juridico a través de los siglos, que él denomina «el paso de la sociedad de estatus ala sociedad de contrato». En la primera, la posici6n de los individuos est4 determinada por su origen familiar, en la segunda, se debe a la actuacidn individual pactada. Los grupos sociales adscriptivos (la familia) pierden importancia en la sociedad de contrato; Ja ganan en cambio las asociaciones voluntarias. La a tendenciaolauniversalidad de los contratos como forma basica de convivencia crea una expansién de Ja eslera ptiblica: el Estado va dejando de ser una entidad limitada a la gestién del orden entre las agrupaciones familiares (y, mas restringidamente, al interior de ellas) para convertirse en el regulador supremo de las multiples relaciones entre individuos y agrupaciones de fndole diversa. Al contrario de la tesis liberal més ortodoxa, la sociedad de contrato, en la concepcién de Maine, no reducia al Estado a un mero «gendarme»: los contratos sélo cobraban sentido al ser legitimados por las instituciones ptiblicas. Hasta aqui, he intentado resumir mi lectura de la compleja, erudita y matizada argumentacién de Maine. Sin pretender hacer total justicia al autor, creo que tampoco lo he falsificado. Su teorfa de la evolucién de la sociedad politica, centrada en el * examen de los conceptos jurfdicos y el parentesco, debe com- 55pletarse con la de Lewis Henry Morgan, que en La sociedad antigua avanza en la sistematizacién del parentesco y ademas realza el papel del cambio tecnoldégico (por eso Engels lo asimi- 16 al materialismo dialéctico). Pero Maine nos legé, ademas de la tipologia de las sociedades en términos de la importancia diferencial del estatus y el contrato, la preocupacién fundamental por las relaciones entre el individuo y el grupo, y por las condiciones en que el individuo se convierte en sujeto juridico. Y al final de su vida avanz6 hacia la comprensi6n de las persis- tencias corporativas en el seno de las sociedades modernas. Maine, aunque nacido en Escocia (en 1822), pertenecia a una familia de funcionarios coloniales, con antecedentes de servicio en la India. Tras publicar El derecho antiguo, é] también viajé a ese pafs, donde por siete afios fue miembro del Consejo de la Magistratura; eso le dio la oportunidad de sumergirse en el estudio de los cédigos indostAnicos (que sistematiz6 y tradujo); mas tarde, dio a la estampa una magistral comparaci6n de és- tos con el derecho consuetudinario de los antiguos germanos (Las comunidades campesinas en el occidente y en el oriente, 1880). En esta obra, Henry Maine mostré la importancia de la comunidad campesina como entidad corporativa de igual o incluso mayor fuerza que la familia; ademas, constat6 —como lo haria Marx en sus propios escritos sobre la India— la formida- ble resistencia que las formas comunitarias «no occidentales» ofrecen frente a las transformaciones societales de todo tipo. Durkheim: divisién del trabajo, tipos de solidaridad y tipos de derecho Emile Durkheim es al mismo tiempo el tiltimo pensador evolucionista del siglo XIx y el primer estructuralista del siglo xx. Al igual que a Maine, le interesa comprender el paso de una sociedad constituida juridicamente por sujetos colectivos a una constituida por sujelos individuales, a partir de fuentes histéricas europeas y de la informaci6n etnogrifica disponible acerca de sociedades no occidentales. Al mismo tiempo, busca comprender cémo se genera el orden social dentro de cada tipo de sociedad, y cual es la relacién del derecho con el orden social. Su postulado es que la clave para todas estas cuestiones reside en el 56concepto de solidaridad, y que este concepto debe entenderse en términos de una ciencia de la moralidad, es decir: de las costumbres. En su libro Sobre la divisién social del trabajo (189) Durk- heim plantea el problema del orden social en términos de Ja tradicién utilitaria, pero sélo para refutarla y proponer una so- lucion diferente. Simplificando, podemos decir que en esta tra- dicién (la utilitaria) existen dos posturas: la pesimista, repre- sentada por Hobbes, y la optimista, defendida por Locke. Hob- bes, en su libro El Leviatdn (1651) concibe el estado natural de los hombres como una guerra entre individuos libres y egofstas, que buscan su propia conveniencia. Pero el estado de guerra no hace feliz a nadie, y por ello nace un pacto de no-agre- sién, cuya efectividad debe garantizarse por una autoridad fuerte. Es decir: los individuos renuncian por voluntad propia al ejercicio ilimitado de su libertad, y aceptan que ésta se regule por la accién de un soberano que reprima a quienes la ejer- zan indebidamente. Por tanto, el orden social tiene como causa directa la represi6n. En cambio, Locke, en sus Tratados sobre el gobierno civil (1690), atribuye a los individuos intereses rectos, que de hecho se elevan sobre las pasiones egofstas: pueden pactar, no simplemente para no destruirse mutuamente, sino con el objeto de buscar conjuntamente la raz6n y la vir- tud. La autoridad, entonces, es la encargada de promover y coordinar tales bisquedas, que tienen como condicién de posibilidad el pleno respeto a la libertad individual de todos. El orden social —reitera Locke— no nace de la represién, como queria Hobbes, sino del propio pacto entre individuos libres (el contrato, 1an caro a los liberales), Como se ve, ambas tesis arrancan de la hipotesis de la agencia individual como compo- nente esencial de la acci6n social. Por su parte, Durkheim dirige una critica demoledora contra las dos posturas. Respecto a la tesis hobbesiana, se interro- ga sobre la raz6n por la cual el soberano, habiendo recibido de sus stbditos el poder de reprimirles sus instintos egofstas, no iba a usar ese poder para satisfacer su propio egoismo. ¢Quién controla las pasiones del soberano? ¢Otra autoridad superior? Pero a ésta ¢quién la controla? Serfa absurdo pensar en una cadena infinita de reguladores; por ello, tiene que haber un principio diferente que regule tanto a la autoridad como a los 57stibditos, y que —légicamente— sea anterior al pacto entre la una y los otros. Y este principio, dice Durkheim, no puede ser otro que el imperativo moral de la solidaridad, que lleva a va- luar la convivencia arménica por encima de cualesquiera metas individuales. Del mismo modo, el decir que el contrato es Ja base del orden es caer en una peticiédn de principio. Porque todos sabemos que, en cualquier sociedad, hay contratos Iici- tos y contratos ilfcitos, independientemente de la voluntad de los contratantes, y la propia licitud se define de formas diversas en distintos contextos histéricos. En la sociedad europea de finales del siglo xix, por ejemplo, no podfa realizarse un contrato de compraventa de un esclavo, aunque los contratantes (incluyendo a quien fuera vendido) estuvieran de acuerdo; tampoco los padres podfan dar a una doncella en matrimonio a cambio de una dote, sin el consentimiento de la interesada; y los contratos de esta {ndole, denunciados ante la autoridad, eran motivo de sanciones severas. En cambio, en otra época 0 en otras sociedades tales contratos podrfan haberse considerado legftimos. En otras palabras: el contrato no define el orden, sino que el contrato se realiza siempre dentro de un orden social, que establece las condiciones no contractuales que son anteriores al contrato mismo. De nuevo: estas condiciones no contractuales se descubren en el imperativo de la solidaridad, que enmarca la propia posibilidad contractual en las practicas de convivencia y ayuda mutua. Ahora bien: una vez establecida la tesis sobre el orden social, Durkheim propone su teorfa sobre la evolucién cel derecho, y sobre el papel relativo de la represién y del contrato en tal evolucién.? Cualquier explicacién de la naturaleza del derecho debe partir de la solidaridad; pero ésta se manifiesta de manera diferente, segtin el grado de divisién social de trabajo. En el mundo preindustrial, con un bajo grado de divisién del trabajo, la relacién solidaria entre las partes se da sobre todo en términos de semejanza. As{ como los ladrillos, para ensam- 2. Las ideas de Durkheim sobre el orden social se encuentran diseminadas a lo largo de Sobre la division...; en particular, véase lo que dice en la introduccién acerca de «la ciencia de la moral»; en el cap. I del Libro I sobre la «funcién» de la divisién del trabajo; en en cap. VII del Libro I sobre la solidaridad contractual (en disputa explicita con Spencer), y en el cap. II del Libro III, sobre «la divisién forzada». En cuanto a la evoluci6n del derecho, se discuten sus mecanismos en el cap. V del Libro I 58blarse perfectamente en una pared, deben tener la misma forma, del mismo modo los segmentos sociales de la sociedad arcaica deben guardar similitud entre sf para lograr la unidad. A este principio de unién Durkheim denomina solidaridad mecdnica; y a ella corresponde un derecho de tipo represivo o penal, que tiene como objeto evitar las desviaciones. El castigo, entonces, no crea la solidaridad mecdnica, pero sf ayuda a evitar que se subvierta. Al mismo tiempo, en este tipo de sociedad el sujeto individual esta totalmente sometido a los valores de uniformidad del grupo. En cambio, cuando existe un alto grado de divisién del trabajo, como en las sociedades industriales, la solidaridad no puede fundarse en la semejanza sino en la complementariedad: la unidad no resulta de que las partes sean iguales sino de que —como en un organismo biolégico altamente diferenciado— cumplan funciones que confluyan en una totalidad arménica. A este principio de unién se denomina solidaridad orgénica, a la cual corresponde un derecho de tipo restitutivo (o civil) y contractual: lo importante ahora no es reprimir Ja diferencia, sino propiciar que las diferencias sean complementarias. En tal contexto, la individualizacion se vuelve necesaria; y el sujeto juridico por excelencia es el individuo capaz de establecer contratos. Sin embargo —y aquf Durkheim entabla una polémica con Spencer— no es el contrato el fun- damento de la solidaridad organica, ni del derecho restitutivo, sino su manifestaci6n. Ademas de clarificar y ampliar los argumentos de Maine, la aportacion durkheimiana reside en su insistencia en analizar el derecho en relacién a la morfologia y a la estructura normativa de la sociedad. Metodolégicamente, su punto de partida es el fendémeno de la division del trabajo (en bajo o alto grado) que, a su vez, se define tedricamente en términos de su dependencia del principio de Ja solidaridad. El derecho surge de la‘solidaridad; pero, como ésta no se concibe en forma unfvoca, sino ana- loga, segtin se trate de sociedades mds o menos diferenciadas, de la misma manera el derecho se expresara hist6ricamente (dicho en lenguaje aristotélico) en dos tipos andlogos 59El problema de la adjudicacién: Durkheim, Malinowski y Radcliffe-Brown E] término latino adiudicatio (adjudicacién) es usado por los juristas para nombrar el proceso por el cual una ley se hace efectiva en el] comportamiento de los miembros de una sociedad; tiene como premisa el reconocimiento y la formulacién publica tanto de la ley como de su violaci6n, y se vuelve visible en el dictamen o veredicto acerca de conductas especfficas y en la sancién negativa (castigo) impuesta a quienes sean declara- dos infractores. Para los herederos del derecho romano, sin adiudicatio y sobre todo sin su culminacién en la posibilidad de aplicar sanciones, no podemos hablar propiamente de ley (nulla lege sine poena: no hay ley sin pena).3 Por supuesto, la existencia de cédigos explicitos, autoridades judiciales, y funcionarios especializados en vigilar el cumplimiento de la ley y castigar su infraccién facilita la identificacién del proceso adjudicatorio. Pero ¢qué sucede en las sociedades |lamadas primitivas, preliteratas, donde las normas se transmiten por tradicién oral y presentan jerarqufas difusas, y donde no siempre hay una clara diferenciacién de funciones respecto a la vigilancia y ejecucién de la ley? ¢Qué tan radicalmente debemos distinguir entre la costumbre primiliva y la ley moderna? Para Durkheim, tal distincién serfa tinicamente de grado y no de calidad: tanto la costumbre como Ja ley son modalidades de la solidaridad de un grupo. En la solidaridad mecanica, independientemente de que existan autoridades especializadas 0 no, la sociedad entera es altamente sensible a las desviaciones (ex- presadas como fabties) y ejerce una vigilancia continua; del mismo modo, el castigo es siempre ptblico y la colectividad participa en su aplicaci6n, real o figurativamente. En la solidaridad orgdnica, que implica la especializacién de la ley segtin la variedad de ocupaciones, la vigilancia no puede ejercerse de manera colectiva, sino que requiere de tareas especificas y formalmente asignadas; Ja sanci6én negativa no tiene en principio el mismo sentido de castigo ejemplar sino de recuperacién de la 3. En la tradici6n iusnaturalista, la [6rmula se invicrte: no hay pena sin ley. Pero el concepto de adjudicaci6n implica la existencia de sanciones negativas para que la ley tenga sentido. 60complementacién, y se ejerce privadamente, por érganos asimismo especializados. Asf, la distincién basica entre costumbre y ley corresponderia en todo caso a la distincién entre dos tipos (andlogos) de derecho. Lectores atentos —y seguidores, en buena medida— de las ideas y los métodos de Durkheim, Malinowski y Radcliffe- Brown plantearon no obstante ciertas criticas significativas a sus teorfas del derecho primitivo. Bronislaw Malinowski, formado originalmente en las ciencias fisico-matematicas en la Universidad de Cracovia, defendfa la necesidad de poner a prueba cualesquiera tesis mediante la investigacién empirica (Ja cual, en principio, debfa ser tan rigurosa como la realizada en un laboratorio), que en el caso de Ja antropologia implicaba la observacién directa y prolongada y, mas atin, la vida comparti- da con los sujetos estudiados (observacidén participante). Su propia inmersion en la cultura de Jas islas Trobriand (en Ja Melane- sia) le permitié escribir una serie de monogralffas fascinan- tes sobre ese mundo de pescadores, agricultores y comerciantes prealfabetas. Desde la primera de ellas, Argonatitas del Pacifico occidental (1922), cuestiona la visi6n durkheimiana de las sociedades primitivas («salvajes», las llama él, siguiendo la termino- logia de Morgan, quien habfa clasificado las sociedades en «salvajes», «barbaras» y «civilizadas», segtin su avance evolutivo) como simples bloques o segmentos yuxtapuestos. Para Mali- nowski, aunque la sociedad trobriandesa estaba constituida por grupos clanicos simétricos, éstos se encontraban en continua interaccién; las costumbres y normas explicitas, entonces, no eran simplemente represivas, para mantener la similitud, sino también civiles, es decir, regulatorias de la funcionalidad global de la sociedad (y no habia razon para que las normas civiles no fueran igualmente reforzadas por tabties, como de hecho ocu- rrfa). En su estudio del complicado sistema kuila de intercambio ritual —que acompanaba y legitimaba el intercambio de bienes materiales en un vasto Ambito maritimo—, el autor mostré que existian asimismo normas para relacionarse con los habitantcs de las islas vecinas (una especie de «derecho intertribal»). En otros libros, especialmente en Crimen y costumbre en la sociedad salvaje (1926), emprendi6 mas directamente la discusién del concepto de ley: ésta, afirmaba, podfa distinguirse pragma- ticamente de la mera costumbre por la importancia que se le 61atribufa (y la gravedad de las sanciones que la acompafiaban) Pero lo que Malinowski no aceptaba es que pudieran existir sociedades sin leyes, incluso cuando no existieran instituciones de autoridad formal. En su argumentacién, las costumbres, 0 «reglas no legales», se referfan a procedimientos técnicos (entre los trobriandeses, un ejemplo obvio serian las instrucciones para construir una canoa) o incluso a ciertos procedimientos rituales; su observancia se explicaba por su conveniencia o efi- cacia, mas no por su obligatoriedad. En cambio, la «regla legal» era publicamente reconocida como obligatoria y su violacién provocaba reacciones igualmente ptblicas y a veces violentas. La postura de Alfred Reginald Radcliffe-Brown —cuya for- maci6n original era la filosoffa en su vertiente empiricista— fue diferente, desde su monograffa sobre Los islerios de Andaman (1922) hasta la gran s{ntesis conceptual de Estructura y funcidn en la sociedad primitiva (1952), que recoge la mayorfa de sus ensayos tedricos, incluyendo los dedicados a las sanciones sociales y al derecho primitivo. Desde el punto de vista de este autor, el concepto clave para entender tanto el orden social como el derecho es el de estructura social, que incluso puede estudiarse empfricamente. Es decir: sin negar la explicacién durkheimiana del orden en términos del principio de solidaridad (una abstraccién que se manifiesta en el derecho), Radclif- fe-Brown introduce, como una mediacion entre la solidaridad y las normas, la nocién de estructura social, definida como un conjunto (o «arreglo») de relaciones pautadas entre individuos y grupos. Las posiciones ocupadas por los componentes de la estructura sé encuentran en estado de equilibrio; 0, expresado de otra manera, tales componentes presentan una interdependencia funcional. Las normas se encargan de mantener el equilibrio, que corresponde a la paz y al orden («la euforia social»); la violacién de las normas crea desequilibrio (desorden, «dislo- ria»), y las sanciones tienen la funcién de restaurar el equilibrio perdido y por tanto Ja armonfa social.4 Ahora bien: no todas las normas tienen igual importancia, y la forma de entender esto es a través del examen de las sancio- 4. Véanse, para la discusién sobre los conceptos de estructura, norma, sancién y ley, los tres dltimos capftulos de Estructura y funcion en la sociedad prinitiva (X: «Estructura social»; XE: «Sanciones sociales»; XII: «Ley primitiva»). 62nes, tanto positivas como negativas, pero sobre todo de estas ultimas. Para Radcliffe-Brown, existe una distincién fundamental entre las sanciones difusas y las organizadas. Las primeras (con frecuencia asociadas al incumplimiento de prescripciones religiosas) son puestas en prdctica, con gran espontaneidad, por Ja sociedad entera: por ejemplo, la violacién de un tabti puede causar el ostracismo del violador, 0 bien la frecuencia en conductas reprobables puede provocar acusaciones de brujeria y oleadas de chismes. En cambio las sanciones organizadas im- plican la puesta en marcha deliberada de una serie de procedimientos explicitos, a partir de un proceso donde se determine la culpa. Para Radcliffe-Brown, sdlo puede hablarse de leyes y de procesos judiciales cuando encontramos la organizacién de sanciones por parte de autoridades competentes. Es decir: tienen que existir tanto instituciones equivalentes a los tribunales, como autoridades que apliquen las resoluciones de los tribunales con el fin de restaurar puiblicamente el imperio de la ley. La abundante y detallada informacién etnografica sobre Africa y Oceania que se produjo a partir de los escritos de Mali- nowski mostré Ja existencia de numerosas sociedades «sin Es- tado» (como los nuer, estudiados magistralmente por Evans- Pritchard), o con aparatos estatales muy incipientes. Evidente- mente, estas sociedades no carecfan de orden, aunque segtin la definicién de Radcliffe-Brown carecieran de ley. ;Cémo debfan interpretarse los mecanismos de mantenimiento del orden que sin duda existfan? ¢Se debfan ver, a la manera de los evolucionistas, como expresiones de un estadio previo a la ley propiamente dicha, donde ya se encontraban incoados los elementos de ésta? Radclilfe-Brown probablemente estarfa de acuerdo con tal tesis, pero la disputa entre Bohannan y Gluckman nos muestra que la cuestion estaba lejos de ser zanjada. La comparabilidad del derecho: Bohannan versus Gluckman Paul Bohannan —estadounidense— y Max Gluckman —su- dalricano— tenfan en comtin el haber cursado estudios de abo- gacfa antes de convertirse en antropdlogos. Asimismo, los dos terminaron el doctorado en Oxford, bajo la direccién del discf- 63pulo m4s brillante de Radcliffe-Brown: Edward Evans-Prit- chard, Este ultimo desconfiaba de los planteamientos que pos- tulaban una relaci6n mecdnica entre la estructura, las normas, las sanciones y los comportamientos; proponia en cambio el término «selecci6n situacional» para examinar cémo, de acuerdo a las diferentes situaciones sociales en que participaban, los actores seleccionaban Jas normas pertinentes entre un reperto- rio normativo que podfa incluso presentar contradicciones.> Para Bohannan y Gluckman, en sus estudios sobre los sistemas de control en sociedades tribales africanas, las situaciones por excelencia eran los procesos de resolucién de conflictos. Empe- ro sus interpretaciones diferfan. En su articulo «Los 4mbitos variados del derecho» (1965), Bohannan sintetiza su postura conceptual, que pretende corre- gir las definiciones jurfdicas de Malinowski y precisar las de Radcliffe-Brown. La diferencia entre la costumbre y la ley no es que la segunda sea obligatoria y la primera no; la costumbre puede tener connotaciones de «deber ser» tan fuertes como las normas legales. Pero la costumbre (entendida como un conjun- to de normas no legales) es inherente a todas y cada una de las instituciones: hay costumbres familiares, religiosas, econémi- cas, polfticas... Sin embargo, en ciertas sociedades y en ciertas circunstancias surge un Ambito institucional especial —el ambi- to legal: el derecho—, donde algunas de Jas reglas —no todas— son recreadas, fuera de su contexto, para convertirse en criterios universales de conducta que, formalmente codificados, deben ser impuestos por las autoridades a partir de procesos adjudica- torios. Tales procesos, por definicién, no pueden existir en sociedades «sin Estado» o descentralizadas: no se puede justificar la representatividad de un tribunal o de «oficiales de Ja ley» sin un poder central, indisputado, que los certifique. Si encontramos en esas sociedades instituciones 0 cargos que aparentemente cumplen funciones de tribunal, no debemos dejarnos en- gafiar por prejuicios occidentales: lo que en realidad hacen es funcionar como mediadores en Ja solucién de pleitos. En otras palabras: no aplican la ley (general) para dirimir un caso (particular); no hay adjudicacién; simplemente exhortan a los dispu- 5. Evans-Pritchard introduce esta nocién al final del cap. IV de su célebre libro sobre la brujerfa entre los Azande (1937). 64tantes a que se pongan de acuerdo y hagan las paces, o bien a que busquen un mecanismo arbitrario de soluci6én. Tal era el caso de los Ilamados «juicios de Dios» en el temprano medioe- vo: los caballeros en discordia se batfan en duelo, y al que ganaba se le daba la raz6n. En su libro Justicia y juicio entre los tiv (1957), Bohannan narra las peripecias de lo que podriamos Ila- mar «mecanismos cancioneros»: cuando dos individuos o familias tiv se peleaban, cada una de Jas partes, con ayuda de miembros de su linaje, componfa canciones de burla hacia la otra. Estas se cantaban en ptiblico durante dias o incluso semanas. En las canciones se publicitaban las rencillas y se definfan los bandos opuestos. En la época precolonial, el duelo de canciones solfa terminar en batalla campal; a quien la ganaba, Ja sociedad le daba la razén en Ia disputa; en cambio, en la época del dominio colonial briténico (cuando Bohannan estudié a los tiv), la violencia abierta no era tolerada, y por tanto la autoridad local (tiv) reconocida por el jefe de distrito (europeo) escuchaba las canciones y daba la raz6n a Jas que mostraran mas ingenio y mejores argumentos; pero lo importante es que conminaba a los linajes a quedarse dos o tres semanas en sus aldeas hasta que se les calmara Ja ira. Esto, arguye Bohannan, parecerfa in- dicar la existencia de un proceso de adjudicacién; pero en realidad era un simple artilugio pacificador. En su investigacién sobre El proceso judicial entre los barotse (1955) Max Gluckman propone que los mecanismos para resolver disputas, incluso en sociedades descentralizadas, e incluso cuando es diffcil o imposible identificar cédigos legales propiamente dichos, sf son comparables a los modernos procesos judiciales. (Por cierto: la ausencia de escritura de suyo no imposibili- ta la existencia de cédigos: éstos pueden sin problema transmi- lirse oralmente.) En la sociedad (ya colonizada, como Ja tiv) de los barotse persistian los tribunales reales, formados por «magis- traclos» pertenecientes a linajes nobles, que ofan casos de disputas incruentas (si habia sangre, entraba en accién la autoridad europea), deliberaban, y emitfan sentencias que para Gluckman podian considerarse adjudicatorias. Sin embargo, mas que aplicar un cédigo legal propiamente dicho, lo que hacfan los «magis- trados» era comparar la concucta de la gente con las normas sociales que formaban las costumbres. Lo importante para analizar el proceso, dice Gluckman, es volver al concepto de estruc- 65tura social y examinar las posiciones que ocupa la gente dentro de un conjunto ordenado, y ver qué expectativas de conducta se asocian a esas posiciones. Pero un buen magistrado no va a exigir el cumplimiento estricto de la norma, puesto gue ésta expresa una conducta ideal; lo que va a exigir es el apego razonable a la linea de conducta marcada por la norma. Aparece asf —dice nuestro autor, en un célebre ensayo, «E] hombre razonable en el derecho barotse» (1963)—, en medio de la mentalidad tribal, e! mismo concepto de hombre razonable (homo prudens), que es una de las claves para entender Ja légica de la adjudicaci6n en el derecho romano. El magistrado debe ser él mismo razonable, para determinar la razonabilidad de las acciones esperadas de quienes acuden a los tribunales. Mediante el andlisis de varios casos que él presencié y registré detalladamente, Gluckman concluye que existen en los tribunales barotse a) un mecanismo para recabar evidencia pertinente, mediante el interrogatorio cruzado de disputantes y testigos, b) una evaluaci6n de las conductas en términos de lo que razonablemente debe esperarse de quienes ocupan las posiciones sociales de los disputantes y de las situaciones especfficas en que éstos se encontraban, y c) una sentencia que castiga a quienes se halle en falta y que busca reparar Ja ruptura en el orden. En suma: pueden encontrarse todos los elementos para hablar de adjudicacién. En su libro Politica, ley y ritual en la sociedad tribal (1967) Gluckman retoma la disputa con Bohannan y reexamina la propia evidencia que éste presenta. Lamenta que al presentar los «mecanismos cancioneros» Bohannan no mencione de qué tipo de disputas se trata, ni cudles son los argumentos (por lo cual su postura no se puede discutir), pero en cambio encuentra otros casos presentados por el mismo autor acerca de los tiv en donde se ve que los argumentos de los litigantes sf hacen referencia a ideales de conducta, y que estos ideales informan la resolucién especffica del conflicto. En sus conclusiones, Gluck- man vuelve a la idea original de Maine y Durkheim acerca del método histérico y comparativo: no podremos entender las distintas modalidades de los mecanismos de orden y la naturaleza de sus efectos sin situarlos en una vasta matriz comparativa. 6. Gluckman desarrolla una visién amplia de la historia de la antropologia juridica en el cap. V de la obra mencionada, intitulado «Disputa y pacificacién». 66A manera de conclusién Lo que aqui se ha presentado constituye apenas una peque- fia introduccién a los inicios de la antropologfa juridica. No es, pues, un resumen adecuado —y menos una discusi6n analfti- ca— del pensamiento juridico de los autores abordados; ello requeriria de mucho mas espacio y profundizacién. Inevitable- mente, las interpretaciones de quien esto escribe se cuelan entre lineas; por ello, es necesario que los lectores acudan a los textos originales. Con todo, espero haber despertado el interés de los lectores por las discusiones que Jos propios autores definieron como fundacionales de una antropologia del derecho. En el tiltimo de ellos —Gluckman— vemos un retorno nitido a la preocupacién bdsica del segundo —Durkheim—: el derecho no es otra cosa que un conjunto de prescripciones y dispositivos para mantener el orden, es decir, la solidaridad; y en ese sentido, son perfectamente comparables los sistemas «tribales» y los del occidente contempordneo. Pero los otros autores introducen precisiones y cuestionamientos que atin encuentran vigencia en las discusiones actuales —enormemente actuales— sobre la naturaleza del amado derecho consuetudinario o de «los usos y costumbres». Y las disquisiciones de Maine sobre los sujetos jurfdicos colectivos encuentran igualmente fuertes resonancias en las disputas de hoy sobre los derechos culturales. En términos de Radcliffe- Brown, el sujeto colectivo se vuelve inteligible si se lo ve como una exigencia de la estructura social que condiciona el orden. Recoger, clarificar y continuar estas valiosas herencias es el de- safio de la antropologfa juridica actual. Bibliografia citada BOHANNAN, Paul (1957): Justice and judgement among the Tiv, Londres, Oxford University Press. — (1965): «The differing realms of the law», en Laura Nader (ed.), The ethnography of law, nimero especial de American Anthropologist, 67, 6, parte 2 (reimpr. en P. Bohannan [ed.], Lenv and warfare. Sitidies in the anthropology of conflict, Garden City, The Natural History Press, 1967). 67DurkHeIM, Emile (1970): La divisién del trabajo en sociedad, Buenos Aires, La Pléyade (publicado originalmente en 1893). EVANS-PRITCHARD, E.E. (1937): Witchcraft, oracles and magic among the Azande, Oxford, Clarendon Press. — (1973): Los nuer, Barcelona, Anagrama (publicado originalmente cn 1940). GLUCKMaN, Max (1955): The judicial process among the Barotse of North- em Rodhesia, Manchester, Manchester University Press. — (1975): Polftica, ley y ritual ev la sociedad tribal, Madrid, Akal (publicado originalmente en 1967). — (1963): «The reasonable man in Barotse law», en Order and rebellion in tribal Africa, Londres, Cohen & West. Hospes, Thomas (1964): Leviatdn, o la materia, forma y poder de una republica, eclesidstica y civil, Rio Piedras, Universidad de Puerto Rico (publicado originalmente en 1651). Locke, John (1964): Two éreatises of government (ed. de Peter Laslett), Cambrigde, Cambridge University Press. Maine, Sir Henry J.S. (1979): El derecho antiguo, México, Extempora- neos (publicado originalmente en 1861). MALINowskI, Bronislaw (1973): Argonautas del Pacifico occidental, Bar- celona, Peninsula (publicado por primera vez en 1922). — (1963): Crime and custom in savage society, Londres, Routledge & Kegan Paul (publicado por primera vez en 1926). Morcan, Lewis Henry (2000): Ancient Society, New Brunswick, Trans- action Publishers (publicado por primera vez en 1877). RADCLIFFE-BRowNn, A.R. (1972): Estructura y funcion en la sociedad primitiva, Barcelona, Peninsula (publicado originalmente en 1952). 68NATURALEZA/CULTURA, PODER/POLITICA, AUTORIDAD/LEGALIDAD/LEGITIMIDAD Roberto Varela Introducci6n Las sociedades contemporaneas occidentales son sociedades sumamente complejas: de esta complejidad surge la dificultad para su andlisis. Tanto sociélogos como antropdlogos sociales estarian de acuerdo. Desde siempre los antropélogos sabian que las sociedades que originalmente estudiaban eran sociedades mas simples que las suyas de procedencia y por ello se presta- ban a un anilisis holfstico —el hecho social total de Marcel Mauss (1971). Aunque los sistemas de parentesco y matrimonio de las sociedades simples aparecian con una enorme complejidad comparados con los de Jas sociedades occidentales contem- pordaneas, no por ello dejaban de insistir en las estructuras elementales del parentesco de Jas primeras y del pasaje a las estructuras complejas de las segundas (modelos mecdnicos vs. modelos estadisticos). Por mas paradéjico que parezca, es precisamente el hecho de estudiar sociedades con estructuras simples lo que mas nos puede ayudar para entender las sociedades complejas. En las primeras podemos estudiar procesos sociales en cierta forma nilidos que no es posible o es extremadamente dificil detectar- los en las segundas. As{, por ejemplo, Jas estructuras del parentesco, los mecanismos basicos del poder 0 los procesos de identidad social se ven con mas claridad en esas sociedades. Aunque estos mecanismos elementales se encuentran en las estructuras complejas, no son, sin embargo, facilmente perceptibles a me- 69nos que previamente se hayan estudiado en las estructuras simples. El proceso inverso también se da: el estudio de las estructuras complejas nos ayudan a entender estructuras mas simples, pues la forma cristalizada de una institucién nos advierte de la existencia de formas embrionarias de tal forma que, si no viéramos las primeras, posiblemente no caerfamos en la cuenta de la realidad de las segundas. Desde este contexto, deseo introducir la antropologfa al mundo del derecho: de las normas sociales, de los derechos, de las obligaciones, de las sanciones. Pero seria ingenuo introducirnos al derecho, si no nos introdujéramos al mismo tiempo al mundo del poder y la politica. E] derecho y el poder, sin embargo, no se hacen inteligibles sin adentrarnos en el mundo de la cultura. Tres problemas particulares —autoridad, legalidad, legitimidad— que preocupan a los ciudadanos y a los estudiosos del derecho y de Ja politica, merecen destacarse. Asf, pues, desarrollaremos en el presente trabajo cuatro temas: primero veremos la distincién entre naturaleza y cultura; en segundo lugar, trataremos de la cultura; en tercero, aborda- remos el poder y la polftica; por tltimo, haremos una incur- sién en el contenido de los conceptos de autoridad, legalidad y legitimidad. I. Naturaleza y cultura Quiz4 sea sorpresivo para los no antropélogos que Ja refle- xién primaria y fundadora de la antropologia sea la de la apari- cién misma del derecho, del universo de las reglas. En efecto, si quisiéramos investigar qué distingue a la cultura (de alguna u otra forma la materia fundamental de la antropologfa) de la naturaleza, encontrarfamos que la naturaleza no impone reglas, sino acttia espontaneamente; la cultura, por el contrario, impone reglas sobre lo que no es necesario, sobre lo que puede ser de otra manera: la cultura es Ja irrupcién de lo arbitrario en la naturaleza. Reflexionando sobre el universo de las reglas con Lévi-Strauss (1949) podriamos decir con toda propiedad que la cultura comienza cuando termina la naturaleza, De aquf que un tema pivote de la reflexion antropolégica sea el de la prohibi- cién del incesto, pues es la unica regla verdaderamente univer- 70sal que se han dado todas las culturas. Las otras reglas son particulares. Ahora bien, la prohibicién del incesto es paraddji- ca pues proviene simultaneamente de la naturaleza (universali- dad) y de la cultura (es una regla con sanciones severas, incluso de cardcter mistico, para los infractores en todas las culturas): la aparicién de la prohibicién del incesto no es la cultura, pero sf el transito de la naturaleza a la cultura. Hay un conjunto de fenémenos estrechamente relaciona- dos con la prohibicién del incesto: exogamia, organizaciones dualistas, matrimonio preferencial entre primos cruzados y prohibicién entre primos paralelos, terminologias del parentesco. Todo este conjunto de fenémenos se explica si y sdlo si se concibe que la estructura de] parentesco es una estructura de intercambio matrimonial: es la base de la sociabilidad misma en sentido fuerte. Voy hacer hincapié entre el matrimonio preferencial entre primos cruzados y la prohibicién entre paralelos. Es muy frecuente que las sociedades de estructuras simples reputen la descendencia por una sola via, patrilineal o matrilineal. Los primos cruzados son hijos de hermanos de diferente sexo (hermano y hermana); los paralelos, hijos de hermanos del mismo sexo (hermano y hermano, hermana y hermana). Ahora bien, gpor qué se permite el matrimonio entre primos cruzados y se prohf- be entre paralelos? Obviamente que no existe ninguna raz6n bioldgico-genética, ecolégica, econémica, polftica o de contenido cultural diferente. Si se observa con atencién caera uno en la cuenta que los primos cruzados pertenecen a dos grupos de descendencia mientras los paralelos son del mismo grupo. Aqu{ entra la mente humana haciendo separaciones que no existen en la naturaleza y después cerrando la separacién mediante el don sintético mas valioso para una sociedad: el intercambio de mujeres. Hago notar, al mismo tiempo, que la identidad del grupo no tiene contenido cultural diferente: son miembros de la misma cultura. Entendemos entonces que el mecanismo elemen- tal de la identidad no se sigue necesariamente de la diversidad cultural: le es previa por la acci6n arbitraria de la mente humana de separar y distinguir (cultura) lo que la naturaleza no discrimina. André Leroi-Gourhan (1971: 29) en su libro El gesta y la pa- 71labra nos rescata un texto de Gregorio de Nisa cle su Tratado de la Creacién del Hombre, escrito en el 379 de nuestra era, donde establece el vinculo entre el titil —la mano— y la facultad sim- bolizante —la boca—: Asi, gracias a esta organizaci6n, es como el espfritt: (al como un muisico, produce en nosotros el lenguaje y llegamos a ser capaces de hablar. Este privilegio no lo tendriamos, sin duda, jams, si nuestros labios tuvieran que asegurar, para las necesidades del cuerpo, la tarea pesada y penosa de la nutricién. Pero las manos se encargaron de esta tarea y liberaron la boca para el servicio de la palabra. ‘ Sintetizando el argumento del libro de Leroi-Gourhan (op. cit.) hago notar que la diferencia decisiva de la especie humana respecto a otras especies animales esta en Ja cuddruple libera- cién o extensi6n humanas: la experiencia inmediata por el sfmbolo,' la memoria individual por Ja del grupo social, la mano por el vitil, el cerebro por la maquina electrénica. Podriamos, quiza, afiadir una quintuple: los individuos y las unidades do- mésticas por la organizaci6n social.” Su argumento, sin embargo, es mds complejo pues trata de mostrarnos el soporte biolégico de Ja evolucién de la especie humana y que tenemos que tener en cuenta cuando nos aventu- ramos a disertar sobre Ja cultura. Leroi-Gourhan se hace a sf mismo Ja pregunta explicita sobre los criterios comunes a la totalidad de los hombres y sus antepasados para dejar de forjar fantasfas sobre la evolucién humana sin ninguna base cientffica o con una base cientffica equivocada. Se responde, y prueba su argumentaci6n a lo largo del libro que he estado citando, en estos términos (op. cit.: 23-26): 1, En una teorfa del conocimiento mas radical que supere tanto al realismo ingenuo como al critico, postularfa que se da una liberacién o extensién del pensamiento —lo verdaderamente real de Ja «realidad»— por el sfmbolo actistico o grafico o repre- sentaci6n material mental y por e] simbolo objeto extramental «natural» o creado por el hombre. La «realidad» extramental, en este contexto, no es mas que un sfmbolo del pensamiento, y los sfmbolos que tratamos de analizar los antropdlogos y semidlogos son sfmbolos de simbolos. 2. Adams, 1975. 72El} primero y el mas importante de todos [los criterios] es la posi- cién vertical [...] Otros dos criterios son corolarios del primero: la posesién de cara corta y manos libres durante la locomocion. La libertad de la mano implica casi obligatoriamente una actividad técnica diferente de la de los monos, y su libertad durante la locomocién, unida a una cara corta y sin caninos ofensivos, impone la utilizacién de érganos artificiales que son Jos titiles. Posicién de pie, cara corta, manos Jibres durante la locomocién y posesi6n de utiles son verdaderamente los criterios fundamentales de la humanidad. Esta enumeracién deja completamente de lado las caracteristicas de los monos, delineando al hombre de modo irreconciliable con las formas de transicién en las cuales se habian complacido los teéricos antes de 1950. Las condiciones humanas de posicién vertical desembocan en las consecuencias del desarrollo neuropsfquico que hacen del desarrollo del cerebro humano algo mas que un aumento de volumen. La relacién entre la cara y Ja mano permanece tan es- trecha en el desarrollo cerebral como en el pasado: el util para Ja mano y el lenguaje para la cara son dos polos del mismo dis- positivo. Termino con una bellisima cita del mismo autor (op. cit.: 261): Si, un dia, las mAquinas electrénicas escribieran piezas de teatro perfectas y pintaran cuadros inimitables, podriamos plantearnos serias preocupaciones. Si llegaran a amar, la suerte de la especie zoologica estaria liquidada. Concluyo este apartado. Por una parte, la aparicién de la cultura se da con Ja aparicién de Ja regla o quiz4 con mayor fuerza podriamos decir que cultura y regla son la misma cosa. E] derecho, por tanto, esta inscrito en Ja cultura 0 el derecho es cultura. Por la otra, la especie humana se distingue de las otras especies animales por la quintuple liberacién o extensién de la experiencia inmediata por los signos y sfmbolos, la memoria individual por Ja de la sociedad, la mano por el instrumento, el cerebro por la computadora, los individuos y las unidades do- mésticas por la organizacién social. 73Tl. La cultura El campo amplio en que se presenta Ja discusi6n es el de la relacién entre cultura y comportamiento: {es pertinente concebir el comportamiento como parte de la cultura de tal modo que si no incluimos el primero en la segunda no damos cuenta cabal de un solo fenémeno indivisible? ¢Es pertinente, por el contrario, separar el uno de la otra sin postular necesariamente que no exista relacién entre ambos? {Qué tipo de relacién, en todo caso, postularfamos entre ellos: de oposicién, de concomi- tancia, de complementariedad, de mutua causalidad, de causalidad unidireccional? ;Bastarfa la relacién de sélo esos dos tér- minos o requeririamos de un tercero como el de dispositivos habituales? Coméncemos por establecer que el campo es problematico. Si hiciéramos una arqueologia de las obras escritas en ciencias sociales que se produjeron en México entre 1970 y 1985, nos sorprenderfamos de las pocas alusiones que se hacfan sobre la cultura como un elemento explicativo de los fenémenos sociales que estaban analizando. Por el contrario, a partir de la ultima fecha y hasta el presente la preocupaci6n por la «cultura» se est haciendo parte de nuestra cultura mexicana. Ante los comportamientos negativos de los mexicanos —juzgados as{ por extranjeros y por los sectores «modernos» 0 «posmoder- nos» de nuestra sociedad—, hay que armar la gran cruzada nacional: cultura politica, cultura cientffica, cultura tecnoldégi- ca, cultura ecolégica, cultura de la productividad, cultura de la evaluacién, cultura de la competitividad, mds las que se acu- mulen este fin de semana. Pareciera, entonces, que para un buen numero de intelectuales o para legiones de comunicélo- gos la relacién entre cultura y comportamiento es de causalidad unidireccional: si se cambia la cultura se cambia el comportamiento, y aplfquese al campo especffico que se quiera: politico, cientffico, tecnoldégico, etc. En ocasiones, la palabra «cultura» se sustituye por la de «actitud» y se prosigue con el mismo razonamiento: cambiemos la actitud y cambiaremos el comportamiento. El punto est4 en que se establece sin mds que la modificacién de un proceso intramental traerA consigo un cambio en el comportamiento. Lo que es evidente es que se dan cambios intramentales y que 74

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