YAPILAGELİŞ (Teamül

ya da Örf ve Âdet)

ERAY ARIK
2008636009
Uluslararası İlişkiler Bölümü
Uluslararası Hukuk Dersi
KONU BAŞLIKLARI
(TEMEL)HUKUKUN KAYNAKLAR
ULUSLARARASI HUKUKUN
KAYNAKLAR
YAPILAGELİŞ
YAPILAGELİŞ KURALLARININ ÖĞELERİ
YAPILAGELİŞ KURALLARININ
OLUŞUMU ve ULUSLARARASI
HUKUKTAKİ YERİ
YAPILAGELİŞ KURALLARININ
KODİFİKASYONU
 HUKUK
A) Asli Kaynaklar
1- Yazılı Kaynaklar
 Anayasa
 Kanunlar
 KHK
 Uluslararası Antlaşmalar
 Tüzükler
 Yönetmelikler
2 – Yazılı Olmayan Kaynaklar
 Örf ve Âdetler***
B) Yardımcı Kaynaklar
1- Mahkeme Kararları (İçtihatlar)
2- Bilimsel Görüşler (Doktrinler)
 ULUSLARARASI HUKUK
A) MADDİ KAYNAKLAR
 Tarihsel Köken
 Toplumsal Köken
 Ahlaksal Köken
 Dinsel Köken
 İdeolojik Köken
 Ekonomik Köken
 Kültürel Köken
 Teknik Köken
B) BİÇİMSEL KAYNAKLAR
1- Asıl Kaynaklar
 Andlaşmalar
 Yapılageliş
 Hukuk Genel İlkeleri
2- Yardımcı Kaynaklar
 Mahkeme Kararları
 Uzman Yazarların Görüşleri (Öğreti veya Doktrin)
 YAPILAGELİŞ
(Teamül veya Örf ve Âdet)
 Tanım:
Yapılageliş, uluslararası hukuk kişilerinin
tutum ve davranışları sonucu birlikte
oluşturduklar yazılı olmayan uluslararası
hukuk kurallarının bütünüdür.

Genel nitelikli toplumsal örf ve âdet kurallarını hukuksal

güce sahip Yapılageliş kurallarında ayırmak önemlidir.
Temel Fark:
Yapılageliş kurallarına gelenek
değerlerinin yanı sıra, ayrıca bir hukuk
kuralı oluşturdukları inancı hakimdir.
 A- YAPILAGELİŞ
KURALLARININ ÖĞELERİ

Tanım:
Yapılageliş kurallarının
nasıl oluştuklarını
kuramsal düzeyde
açıklayan öğelerdir.
YAPILAGELİŞ KURALLARININ
ÖĞELERİ

PSİKOLOJİK ÖĞE
MADDİ ÖĞE
(opinio juris)
A-1) Maddi Öğe
Tanım: Bir yapılageliş kurallarının maddi
öğesi, aynı durumlarda aynı davranış ve
tutumların sürekli tekrarlanmasını ifade
eder.

Bu tutum ve davranışlar tekrarlanmak

yoluyla bir alışkanlık, bir gelenek değerini
kazanmaktadır.
 KURAL-1:
Yapılagelişin maddi öğesi çerçevesinde, söz
konusu davranış ve tutumların
“BİRÖRNEK olması gereği” vardır.

Birörnek Olumlu Davranış ve

Tutumlar
Davranış
ve Tutum Olumsuz Davranış ve
Tutumlar
Bir şeyi yapma
Bir şeyi yapılmasına karşı çıkma
Bir şeyi yapmama
KURAL-2:
Esas olan bu davranışların aynı doğrultuda
“İSTİKRARLI” bir biçimde yapılmış
olmasıdır.

NOT: Birbirleriyle “ÇELİŞEN

DAVRANIŞLAR” istikrarlı da olsalar, bir
yapılageliş kuralı oluşturmazlar.
 DAVRANIŞ GENEL BİR
BİÇİMİNDE UYGULAMA
BİRÖRNEKLİK
ARANMASININ BÖLGESEL BİR
ANLAMI UYGULAMA

Evrensel nitelikli bir yapılageliş

kuralının oluşması için, uygulanan
hukukta, genel bir uygulamanın
gerektiği kabul edilir.

Bölgesel bir yapılageliş kuralından

söz edilebilmesi için, bu bölge
devletlerinin aynı doğrultuda sürekli
davranışları gerektirmektedir.
 Evrensel Bir
Genel Bir Yapılageliş
Kuralının Oluşması
Uygulama için Gereklidir.

Uygulanan
Hukukta

(Ama)
İlgili Devletlerle
Birlikte, Çok Sayıda Her Devletin
Devletin Yapılageliş (Bütün
Kuralını Uygulaması Devletlerin) Değil
Anlaşılır. !
 Bölgesel Bir
Bölgesel Bir Yapılageliş
Uygulama Kuralının Oluşması
için Gereklidir.

Uygulanan
Hukukta

Aynı
Doğrultuda
ve Sürekli Bu
Davranışları Bölge
Yeterlidir. Devletlerinin
 KURAL-3:
Yapılageliş kurallarının oluşması
için aynı yönde davranış ve
tutumların genellikle uzun süre
tekrarlanması gerektiği
düşünülmektedir.
Peki, bu sürenin uzunluğu ya da kısalığı
nasıl olmalıdır?
 Yapılageliş Kurallarının
Oluşması için Gerekli Süre
Uluslararası yargı ve hakemlik organları; sürenin
uzunluğu ya da kısalığından ziyade uygulamanın
“İSTİKRARLI ve BİRÖRNEK OLMASI” üzerinde
durmaktadır.
Kimi iradeci görüş taraftarları; bunu savunmakla
birlikte, bir tek olayda devletlerin tutumlarının tam bir
birlik içinde bulunsalar dahi bir yapılageliş kuralı
oluşturamayacağı öğretide benimsenir.
NOT: Uluslararası yargı ve hakemlik
organlarının yapılageliş kuralının oluşumunda
“İSTİKRARLI” araması da, uygulanan
hukukta doğrulanmaksızın, bir tek olayla
yapılageliş kuralı doğmasını kabul
edilemeyeceğini üstü kapalı olarak
belirtmektedir.
A-2) Psikolojik Öğe
(opinio juris)
Tanım: Bir yapılageliş kuralının
doğması için, bu davranışların
hukukun bir gereği olarak
uyulması zorunlu olduğu
konusunda bir inancın varlığını
ifade eder.
ÇEŞİTLİ AHLAK VE GÖRGÜ KURALLARINI
YAPILAGELİŞTEN AYIRAN FARK;
YAPILAGELİŞ KURALLARININ HUKUKSAL
İNANCININ VARLIĞIDIR.

NOT: Bu inancın, soyut bir inanç olması yeterli olmayıp,

gerçekten bir taraf için somut bir hak doğururken diğer
taraf için de bu hakka saygı gösterme yükümlülüğü
getirmiş olması gerekmektedir.
 SORUN
Bir yapılageliş kuralı varlığı
psikolojik öğe düşünülünce nasıl
kanıtlanacak?
Kuramsal olarak kabul edilen psikolojik
öğenin bir yapılageliş kuralının
kanıtlanması aşamasında çok büyük
zorluklar çıkardığı gözlenmektedir.
1. Öncelikle, bir yapılageliş kuralının varlığını ileri
süren taraf, öteki tarafın bu yönde bir kuralın
varlığını kabul ettiğini kanıtlamak zorundadır.
2. Bu amaçla, ilgili tarafların davranışları ve
tutumlarının istikrarlı bir durum göstermenin
aranması yanında, bu işlemlerin nitelikleri ve
gerçekleştirilme biçimlerinin de değerlendirilmesi
ve böylece hukuksal bir inançla
davrandıklarının kanıtlanması gerekmektedir.
NOT: Bununla birlikte, yargı ve hakemlik organlarınca,
kimi koşullar değişmesine rağmen, sürekli ve istikrarlı
uygulamaların PSİKOLOJİK ÖĞE bakımından da bir
kanıt oluşturduğunu kabul edilmektedir.
 B- YAPILAGELİŞ
KURALLARININ
OLUŞUMU ve
ULUSLARARASI
HUKUKTAKİ YERİ
B-1) Yapılageliş Oluşumu
1. Genel
2. Devletlerin İşlemleri, Tutum ve
Davranışları
a) Tek Başına
 Yasama Organı
 Yürütme Organı
 Yargı Organı
b) Öteki Uluslararası Hukuk Kişilikleriyle
Birlikte Gerçekleştirdikleri
3. Uluslararası Örgütlerin Uygulamaları
1. Genel
Kural -1:Uygulanan hukukta evrensel bir
yapılageliş kuralının oluşması ve devletleri
bağlaması için, tüm devletlerin rızalarının bu
yönde olması gerekmeyip, böyle bir oluşuma
karşı çıkan devletler bakımından herhangi bir
bağlayıcı yapılageliş kuralı doğmayacağı da
açıktır.

(Bakınız, U.S.A.D.’nın 07.09.1927 Tarihli Lotus

Davası)
 YAPILAGELİŞ KURALININ
(GENEL) OLUŞUMU

RIZA
BÜTÜN GÖSTERENE
UYGULANIR.
DEVLETLERİ
N RIZASI RIZA
GÖSTERMEYENE
ARANMAZ ! UYGULANMAZ.
“SÖZ GÜMÜŞSE, SÜKÛT ALTINDIR.”

Evrensel bir yapılageliş kuralının

oluşumunda sessiz kalmak, bu kuralı
üstü kapalı olarak kabul etmek
anlamında yorumlanmakta ve ancak
açıkça ve kesin tutum ve davranışları
ile karşı irade belirtilmesi durumunda,
bir devlet, bu tür bir yapılagelişin
kendisine karşı ileri sürülmesini
engelleyebilir.
Bölgesel veya Yerel Yapılageliş Kurallarının
Oluşumu:
Bölgesel veya yerel yapılageliş kurallarının doğması ve ilgili
devletlere karşı ileri sürülebilmesi için “OLUMLU
İRADELERİNİ BELİRTMİŞ OLMALARI” esas alınmakta ve
“SESSİZ ya da HAREKETSİZ KALMIŞ OLMAK” ile
“FARKLI OLAYLARDA FARKLI TUTUM ve
DAVRANIŞLAR İÇİNDE BULUNMAK” ise yapılageliş
kurallarının ilgili devletlere karşı ileri sürülemeyeceği kabul
edilmektedir.

NOT:
Bir yapılageliş kuralının oluşumu çeşitli işlemler ya da tutum ve
davranışlara bağlı olarak gerçekleşmekle birlikte, anılan işlemler
veya tutum ve davranışların sahiplerinin uluslararası hukuk
kişileri olması ve bu hukuk düzeni içinde kural yaratma
yeteneğine sahip olması önemlidir ve gerekmektedir.
 2. Devletlerin İşlemleri,
Tutum ve Davranışları

Öteki
Tek Uluslararası Hukuk
Kişileriyle Birlikte
Başına Gerçekleştirdikleri
 Devletlerin Tek
Başlarına Yaptıkları
İşlemler

1. Yürütme Organı
2. Yasama Organı
3. Yargı Organı
 -Bildiriler, DİPLOMATİK
-Mektuplar, İŞLEMLER
-Notalar.

ULUSLARAR
ASI
YARGI YA DA
ULUSLARARAS
I ÖRGÜTLERİN
YÜRÜTM HAKEMLİK
ORGANLARI
ORGANLARI E
ORGANI

- Tutumlar, - Tutumlar,
- Bildiriler ULUSLARARASI - Bildiriler
KONFERANSLAR
 YASAMA ORGANI
Yasalar,
Kararnameler,
Yönetmelikler,
Tüzükler,
Monarşik Buyruklar
Bunlar bir yapılageliş kuralının
oluşumuna katkıda bulunan
işlemlerdir.
 YARGI ORGANI
Bir yapılageliş
kuralının
-Yargısal oluşumuna
İşlemler katkıda
bulunan
işlemlerdir.

U.S.A.D.’nın 27.09.1927 tarihli Lotus Davası’na

ilişkin kararıyla, bir devlet yargı organları
kararlarının bir yapılageliş oluşumunu
gerçekleştirebileceğini açıkça tanıdığı
görülmektedir.
 Devletlerin
Öteki Uluslararası Hukuk
Kişileriyle Birlikte
Gerçekleştirdikleri

KURAMSAL UYGULAMA
OLARAK BAKIMINDAN
 DEVLETLERİN
KURAMSAL BİRLİKTE
OLARAK; YAPILAGELİŞ
OLUŞTURMALARI

HER TÜRLÜ
ORTAK İŞLEM YA “SÜREKLİLİK
DA
TAKINACAKLARI
GÖSTERMESİ”
HER TÜRLÜ İLE
ORTAK TUTUM OLANAKLIDIR.
VE DAVRANIŞLAR
 EN ÇOK
UYGULAMA BAŞVURULAN
BAKIMINDAN; HUKUKSAL
İŞLEM

BİR ANTLAŞMA
HÜKMÜNÜN,
ANTLAŞMA
NİTELİĞİ
DIŞINDA, BİR
YAPILAGELİŞ
OLUŞTURMASI ANTLAŞMALAR
OLANAĞI
TARTIŞMASIZ
KABUL
EDİLMEKTEDİR.
 NOT:
Uluslararası yargı organlarının
bir bölgesel ya da yerel
yapılageliş kurallarının varlığını
saptamak için, öteki veriler
yanında, bu bölge devletlerinin
arasında yapılan antlaşmaları
dikkate aldıkları görülmektedir.
 3. Uluslararası Örgütlerin
Uygulamaları
ULUSLARARASI
ULUSLARARASI
HUKUK
ÖRGÜTLER
KİŞİLİĞİNE
SAHİPTİRLER

ANTLAŞMA YAPMA GÜCÜNE SAHİP OLABİLEN

ULUSLARARASI ÖRGÜTLERİN YAPILAGELİŞ
KURALLARININ OLUŞUMUNA
KATILMALARINDA DA HİÇBİR ENGEL
YOKTUR.
 Uluslararası örgütlerin
yapılageliş kuralı
oluşumuna katıldığını
“AÇIKÇA” kabul eden
İSTİSNA herhangi bir uluslararası
yargı ya da hakemlik
kararı örneği yoktur.

Uluslararası yargı organlarının, uluslararası

örgütlerin kimi uygulamalarını “ÜSTÜ KAPALI
OLARAK” bir yapılageliş olarak değerlendirdiği bir
çok karara rastlamaktadır
 B-2) YAPILAGELİŞİN
ANTLAŞMAYA GÖRE YERİ
Farklı şartlarda hangisinin,
antlaşmanın mı yoksa
yapılagelişin mi, öncelikli olarak
geçerli olacağı çok tartışılan ve
gerek öğretide gerekse de
uygulanan hukukta farklı ifade
bulan bir durumdur.
Özellikle antlaşmaların çoğalması
ve yapılageliş kurallarından
değişik hükümler içermesi
karşısında, bu iki kaynaktaki
değişik hükümlerin çelişmesi
durumunda hangisinin üstün
tutulması gerektiği sorunu
yukarıda bahsedilen tartışmaları
(sorunu) meydana getirmiştir.
1. Uluslararası hukuk kaynaklarının önce “antlaşma”
ve sonra “yapılageliş” sıralaması içinde sayılması,
öğretide ise, bu iki kaynağın birbirlerine göre
üstünlük durumlarının belirtilmediği konusunda
tartışmalar mevcuttur.
2. Uygulanan hukukta ise, çoğunlukla antlaşmaların
yapılagelişi değiştirdiği gözlenmektedir. Ancak, bir
antlaşmanın uygulanmamak yoluyla zamanla
bağlayıcılığını kaybettiği (desuétude) ve
yapılagelişin ona üstün tutulduğu örnekler de
mevcuttur.
3. Öğretide ağırlık eğilim, ilke olarak, iki kaynağı eşit
değerde kabul etmek yönünde olsa da; uygulamada
antlaşma var olan yerde yapılageliş kuralının üstün
ya da eşit tutulma olasılığı çok zayıftır.
C- YAPILAGELİŞ
KURALLARININ
KODİFİKASYONU
Tanım:
Yapılageliş kurallarının varlığının
kanıtlanması ve içeriklerinin kesin bir
biçimde belirlenmesinde karşılaşılan
zorluklar nedeniyle bu kurallarının
bir sistematik içinde antlaşma hükmü
biçimine dönüştürülmesi
çalışmalarına “KODİFİKASYON”
denir.
 KODİFİKASYO
N

DAR VAR OLAN

ANLAMDA YAPILAGELİŞ
KURALLARININ
ANTLAŞMA
HÜKÜMLERİNE
DÖNÜŞTÜRÜLMESİ
 KODİFİKASYO
N

VAR OLAN YAPILAGELİŞ

GENİŞ KURALLARININ
ANLAMDA AÇIKLANMASI YANINDA
BUNLARI GELİŞTİREN,
TAMAMLAYAN VE
DEĞİŞTİREN BİR HUKUK
YARATMA YÖNTEMİ
KODİFİKASYON ÇALIŞMALARI
 Devletlerarası ilk kodifikasyon çalışmaları girişimi XIX.
yüzyılın ilk yarısına ve Amerika kıtasına kadar varmaktadır.
 Evrensel nitelikli uluslararası hukuk kodifikasyon çalışmaları
1856 Paris, 1899 ve 1907 La Haye Konferansları ile ortaya
çıkmıştır.
 1924’ten başlayarak kodifikasyonu yönünde çalışmalar
başlamakla birlikte, 1930 La Haye kodifikasyon
konferansında kodifikasyonla ilgili belirli bir sonuç çıkmamış
ve esas çalışmalar BM döneminde başlamıştır.
 BM Antlaşmasının 13. maddesi Genel Kurul’a “uluslararası
hukukun giderek geliştirilmesi ve kodifikasyonunu
düzenleme görevi vermektedir ve bu görevi çerçevesinde
Genel Kurul “ULUSLARARASI HUKUK KOMİSYONUNU”
kurmuştur.
 TEŞEKKÜR
EDERİM
BENİ
DİNLEDİĞİNİ
Z İÇİN ! ...