# 2009 Universiteit van Suid-Afrika Alle regte voorbehou Gedruk en uitgegee deur die Universiteit van Suid-Afrika Muckleneuk,

Pretoria FLS101V/1/2010 98479113 3B2

FLS_style

Inhoud

VOORWOORD Studie-eenheid 1 Algemene inleiding 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 Agtergrond Interne en eksterne regsgeskiedenis Die bronne van die reg Die ontstaan van die reg Die resepsieverskynsel Chronologiese volgorde van gebeure

V 1 1 2 4 5 9 13 27 27 39 44 44 45 46 49 51 57 62 64 67 67 68 70 71 71 73 77 82 82 83 88 90 97

Studie-eenheid 2 Die Afrika-komponent 2.1 2.2 Inheemse Afrika-reg Islamitiese reg

Studie-eenheid 3 Die Westerse komponent: die ontstaan van die Westerse regstradisie 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 Inleiding Antieke Griekse filosofiese denke Athene Romeinse geskiedenis Die Monargie (753 vC 509 vC) Die Republiek (509 vC 27 vC) Die Prinsipaat (27 vC 284 nC) Die Dominaat (284 nC 476 nC) Keiser Justinianus se kodifikasie: die Corpus Iuris Civilis

Studie-eenheid 4 Die Westerse komponent: die voortbestaan van die Romeinse reg in die Weste tydens die vroee Middeleeue 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 Inleiding Die ``Rome-idee'' Die kodifikasie van die Germaanse reg Die dekrete (wetgewing) van die Frankiese konings Die personaliteitsbeginsel en die kodifikasie van die Romeinse reg Romeinse reg, die kerk, en die kanonieke reg Feodalisme en die territorialiteitsbeginsel

Studie-eenheid 5 Romeinse reg en kanonieke reg in die laat Middeleeue (12de einde 15de eeu) 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 Inleiding Die glossatore Die ultramontani Die postglossatore of kommentatore Slot: die Europese ius commune

iii

Studie-eenheid 6 Ontwikkeling van die reg in die 16de, 17de en 18de eeue 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7 Inleiding Frankryk Duitsland Die Nederlande Engeland Skotland Ander lande

103 103 104 109 112 117 123 124 127 127 128 131 151 151 152 158 159 164 166 166 171 171 175 176 176 181 185 188

Studie-eenheid 7 Romeins-Hollandse reg voor kodifikasie 7.1 7.2 7.3 Inleiding Wat is Romeins-Hollandse reg? Die bronne van die Romeins-Hollandse reg

Studie-eenheid 8 Die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel voor die 1990s 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 Inleiding Romeins-Hollandse reg (16521795) Die tydperk van 1795 tot 1827 Resepsie van die Engelse reg aan die Kaap (18281910) Regsontwikkeling buite die Kaap (18381910) Die krisisjare (19021910) Regsontwikkeling sedert die unifikasie van Suid-Afrika in 1910

Studie-eenheid 9 Die geskiedenis van menseregte in Suid-Afrika 9.1 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 Inleiding: Die beginsel van konstitusionalisme Toetsingsbevoegdheid van die howe Wat is fundamentele regte (of menseregte) en vryhede? Die oorsprong en ontwikkeling van die idee van fundamentele regte Menseregte in Suid-Afrika voor April 1994 Menseregte in Suid-Afrika sedert April 1994 Algemene kenmerke van die Suid-Afrikaanse Handves van Regte

iv

Voorwoord

In die LLB-program is daar twee modules wat oor die geskiedenis van die Suid-Afrikaanse reg handel. Albei hierdie modules word op eerstejaarsvlak aangebied. Die Oorsprong van die Suid-Afrikaanse Reg (FLS101V) behandel eksterne regsgeskiedenis dit bied 'n oorsig van die bronne en faktore wat direk of indirek tot die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel bygedra het. Die ander ``geskiedenismodule'', wat met FLS101V saamhang, is Grondslae van die Suid-Afrikaanse Reg (FLS102W). Laasgenoemde module dek die interne geskiedenis van aspekte van die Suid-Afrikaanse privaatreg en verduidelik die historiese ontwikkeling van sekere privaatregtelike reels en beginsels. Studente registreer gewoonlik f gelyktydig vir albei modules, f volg Die Oorsprong van die Suido o Afrikaanse Reg in die eerste semester en Grondslae van die Suid-Afrikaanse Reg in die tweede semester. Om met die historiese bronne van die reg te kan werk en hul betekenis en waarde te kan assesseer, moet 'n regstudent kennis dra van die eksterne geskiedenis van die Suid-Afrikaanse reg. Die reg is 'n aspek van kultuur en kennis van die eksterne geskiedenis van die reg is onontbeerlik vir 'n behoorlike begrip van die reg in die heterogene (dws gemengde of ongelyksoortige) Suid-Afrikaanse kultuur. Omdat Suid-Afrikaanse kultuur nie eenvormig is nie, is die Suid-Afrikaanse reg eweneens nie eenvormig nie, en is dit op verskillende regstelsels gegrond. Omdat die eienskappe van verskillende regstelsels in die Suid-Afrikaanse reg beliggaam word, word dit as 'n hibriede of gemengde regstelsel bestempel. Die Suid-Afrikaanse reg is gebaseer op drie hoofkomponente, naamlik 'n Afrika-, Westerse en universele (of menseregte-) komponent. Ons verwys daarna as die drie pilare van ons reg. Breedweg bestaan die Afrika-komponent uit inheemse Afrika-reg; die Westerse komponent uit Romeins-Hollandse en Engelse reg; en die universele of menseregte-komponent uit die reg aangaande menseregte. In Die Oorsprong van die Suid-Afrikaanse reg fokus ons op die geskiedenis van hierdie drie hoofkomponente van die Suid-Afrikaanse reg. Verder kyk ons kortliks na die eksterne geskiedenis van die Islamitiese reg, een van die godsdienstige regstelsels, wat toenemend in baie Suid-Afrikaners se lewens 'n belangrike rol speel. Al word Islamitiese reg nie amptelik deur die Grondwet erken as 'n bron van die Suid-Afrikaanse reg nie, het Islamitiese denke wel Westerse regsdenke en Westerse reg be nvloed, en bestaan daar konsepwetgewing oor die erkenning van Islamitiese huwelike. Met die oog op selfevaluering bevat hierdie studiegids 'n reeks oefeninge, gevolg deur omvattende terugvoering, wat u in staat sal stel om u vordering en u begrip van die oorsprong van die SuidAfrikaanse regstelsel te assesseer. Formeel word u deur middel van werkopdragte, en uiteindelik, in 'n eksamen, geassesseer. Studiebriewe met belangrike inligting oor die studiemateriaal, werkopdragte en die eksamen is 'n verdere hulpmiddel wat u deur die studiegids lei.

Studie-eenheid 1
Algemene inleiding

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . . te kan verduidelik hoe belangrik regsgeskiedenis is die verskillende konsepte wat met regsgeskiedenis verband hou, te kan omskryf te kan verduidelik dat ons reg uit verskillende komponente bestaan te kan verduidelik hoe hierdie komponente in ons reg ontwikkel het te kan verduidelik hoe die komponente deel van ons reg geword het

1.1 AGTERGROND
Soos ons in die voorwoord aandui, gaan u in hierdie module meer te wete kom oor die ontstaan van die Suid-Afrikaanse regstelsel, met ander woorde oor hoe en waar ons reg tot stand gekom het. Ons gaan dus 'n studie maak van die regsbronne in die verskillende ontwikkelingsfases van ons regstelsel. Om met hierdie bronne te kan werk, moet mens in gedagte hou dat die Suid-Afrikaanse regstelsel 'n hibriede aard het en uit drie hoofkomponente bestaan, naamlik 'n Afrika-, 'n Westerse en 'n universele of menseregtekomponent. Om met die regsbronne te kan werk en hul betekenis en waarde te kan bepaal, moet 'n mens 'n deeglike kennis van die geskiedenis van die reg he, sodat jy die bronne waaruit ons reg ontwikkel het vanuit die regte perspektief kan benader. Trouens, die volgende is 'n uiters betekenisvolle opmerking:
[A] lawyer who is ignorant of legal history, who is not trained to use the techniques of historical scholarship and who is unable to defend his client's case against fictitious history and unproved or unprovable historical assertions when those are used against it, is not simply unlearned, he is poorly equipped, and ineffective. He is in short, not truly a lawyer; he is only a member of the legal profession (Wiener Uses and Abuses of Legal History: A Practitioner's View (1961), in Van Zyl Geskiedenis van die Romeins-Hollandse Reg (1979 3).

Hierdie opmerking is van toepassing op alle juriste, maar veral op Suid-Afrikaanse juriste. Kennis van regsgeskiedenis berei mens voor om met die regsbronne te kan werk en verklaar ook die huidige karakter van ons reg. Dit voorsien die agtergrond waarteen ons reg verstaan moet word. 'n Goeie begrip van die wortels van die regstelsel maak ook sinvolle regshervorming moontlik. Mens moet onthou dat namate 'n gemeenskap ontwikkel, die reg ook ontwikkel om aan die gemeenskap se behoeftes te voldoen. Die reg is nie 'n ge soleerde sosiale verskynsel nie. Dit word be nvloed deur ekonomiese, godsdienstige en morele sienswyses en ontwikkelings. As mens dus nie die konsepte wat in die daaglikse regspraktyk gebruik word, sien binne die konteks waarin hulle oorspronklik beslag gekry het nie, sal jy hulle nooit werklik verstaan nie. In die Suid-Afrikaanse reg is daar baie nuwe probleme wat nuwe oplossings vereis. Regspraktisyns en howe in die algemeen skenk toenemend aandag aan die metodes wat ander regstelsels aanwend om probleme in hul eie en ander stelsels op te los, ten einde hierdie oplossings by soortgelyke probleme in hul eie regstelsel aan te wend. Hulle vergelyk dus die verskillende regstelsels met mekaar. Dit staan bekend as die regsvergelykende metode. Omdat die Romeinse reg die gemeenskaplike grondslag van

baie regstelsels is (feitlik alle Europese en Suid-Amerikaanse regstelsels, asook die van Japan en Turkye, is in meerdere of mindere mate op die Romeinse reg gebaseer), insluitende die Suid-Afrikaanse reg, is hierdie regstelsels geredelik tot ons beskikking, en kan ons baie by hulle leer oor hoe om regsprobleme op te los. In Afrika is daar ook heelwat lande wat 'n gemeenskaplike regsgrondslag het, wat op sy beurt oplossings kan bied vir ander tipe regsprobleme. Ons dink hier aan lande soos SuidAfrika, Namibie, Lesotho, Botswana, Swaziland en Zimbabwe, wie se regstelsels berus op die inheemse Afrika-reg asook die Romeins-Hollandse reg, soos be nvloed deur die Engelse reg. Ook die SuidAfrikaanse Regshervormingskommissie maak gebruik van die regsvergelykende metode en raadpleeg dikwels regsontwikkeling in ander lande. U moet onthou dat hierdie module, Die Oorsprong van die Suid-Afrikaanse Reg, net die eksterne regsgeskiedenis behandel die mense, gebeure en instellings wat deur die eeue by die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse reg 'n rol gespeel het.

1.2 INTERNE EN EKSTERNE REGSGESKIEDENIS

Wat is die verskil tussen die interne en die eksterne geskiedenis van die reg? . Die eksterne geskiedenis van die reg spoor die bronne en faktore na wat direk of indirek tot die ontwikkeling van 'n regstelsel bygedra het. Die ontwikkeling van die regstelsel is hoofsaaklik deur politieke, konstitusionele, ekonomiese, sosiologiese en godsdienstige faktore be nvloed. Die interne geskiedenis van die reg het te make met die ontstaan en ontwikkeling van regsreels en -beginsels, soos be nvloed deur eksterne historiese gebeure.

Die waarde van die eksterne regsgeskiedenis le hoofsaaklik daarin dat dit lig werp op die interne regsgeskiedenis. Byvoorbeeld, die invloed van die kanonieke of kerkreg (eksterne regsgeskiedenis) verklaar die ontwikkeling van sekere regsreels en -beginsels van die kontraktereg (interne regsgeskiedenis).

AKTIWITEIT 1.1
Beantwoord die volgende kort vrae om te bepaal of u verstaan wat u tot dusver gelees het. Skryf u antwoorde in die spasies daarvoor gelaat. (1) Die interne regsgeskiedenis het te make met die ontstaan en ontwikkeling van ......................... en ........................................... . (2) Die eksterne regsgeskiedenis het te make met ................... , ................... en ................... faktore wat direk of indirek bygedra het tot die ontwikkeling van die regstelsel.

TERUGVOERING 1.1
(1) Die interne regsgeskiedenis het te make met die ontstaan en ontwikkeling van regsree ls en -beginsels. (2) Die eksterne regsgeskiedenis het te make met politieke, konstitusionele, sosiologiese, ekonomiese en godsdienstige faktore wat direk of indirek bygedra het tot die ontwikkeling van die regstelsel.

AKTIWITEIT 1.2
Beantwoord die volgende vraag wat in die vorm van 'n lys aangebied word. Die doel is om die verskil tussen interne en eksterne regsgeskiedenis aan te toon. Steun hier op u algemene kennis.

Rangskik die volgende konsepte in die regte kolom: Die Franse Revolusie van 1789; die reel dat 'n werknemer nie onbillik ontslaan mag word nie; globale verwarming; die implementering van die apartheidsbeleid deur die Nasionale Party; erkenning van politieke regte in die 18de eeu; die Groepsgebiedewet; die totstandkoming en verspreiding van feminisme; die erkenning van derdegenerasie-menseregte in ons Grondwet; die instelling van vakbonde; die reel dat 'n man strafregtelik vervolg sal word as hy sy vrou verkrag.
Eksterne regsgeskiedenis Politieke gebeurtenis: Konstitusionele gebeurtenis: Ekonomiese gebeurtenis: Sosiologiese gebeurtenis: Omgewingsgebeurtenis: Interne regsgeskiedenis

TERUGVOERING 1.2
Eksterne regsgeskiedenis Politieke gebeurtenis: Die implementering van die apartheidsbeleid deur die Nasionale Party Konstitusionele gebeurtenis: Die Franse Revolusie van 1789 Ekonomiese gebeurtenis: Instelling van vakbonde Sosiologiese gebeurtenis: Die totstandkoming en verspreiding van feminisme Omgewingsgebeurtenis: Globale verwarming Interne regsgeskiedenis Die Groepsgebiedewet Die erkenning van politieke regte in die 18de eeu Die reel dat 'n werknemer nie onbillik ontslaan mag word nie Die reel dat 'n man strafregtelik vervolg sal word as hy sy vrou verkrag Die erkenning van derdegenerasie-menseregte in ons Grondwet

Onthou!
Die voorbeelde in aktiwiteit 1.2 is doelbewus so gekies om die verskil tussen die volgende aan te toon: . . politieke, konstitusionele, ekonomiese, sosiologiese en omgewingsgebeure wat 'n invloed gehad het op die manier waarop mense hulle wereld ge nterpreteer het en gevolglik ook op die ontwikkeling van hulle regstelsel (maw die studie van die eksterne regsgeskiedenis) regsreels en -beginsels wat ontwikkel het as gevolg van bogenoemde gebeure (maw die studie van die interne regsgeskiedenis)

Elke gebeurtenis wat gelys word in die kolom vir eksterne regsgeskiedenis het 'n invloed gehad op die ontwikkeling van 'n spesifieke afdeling van die reg, en het uiteindelik tot die instelling van 'n nuwe regsreel gelei.

Die eerste voorbeeld (implementering van die apartheidsbeleid deur die Nasionale Party) is 'n voorbeeld van 'n politieke gebeurtenis in ons eksterne regsgeskiedenis. Politieke ontwikkelinge het die instelling van nuwe regsreels vereis om die implementering van die apartheidsbeleid moontlik te maak. Die Groepsgebiedewet was een van die uitvloeisels van die apartheidsbeleid en hierdie Wet het nuwe regsreels geskep. Met ander woorde, die Groepsgebiedewet is 'n voorbeeld van 'n ontwikkeling binne ons interne regsgeskiedenis. Net so is die tweede voorbeeld (die Franse Revolusie van 1789) 'n konstitusionele gebeurtenis in die eksterne regsgeskiedenis. Die gevolg van die Franse Revolusie was dat politieke regte vir die eerste keer amptelik deur 'n regering erken is (in hierdie geval die Franse regering). Vir die eerste keer het mense politieke regte gekry, soos die reg op vryheid en die reg op gelykheid. Met ander woorde, die eerste erkenning van politieke regte is 'n voorbeeld van 'n ontwikkeling binne die interne regsgeskiedenis. Die derde voorbeeld (instelling van vakbonde) is 'n gebeurtenis wat 'n enorme impak gehad het op die ontwikkeling van die hedendaagse arbeidsreg. Eers na die instelling van vakbonde het werknemers en arbeiders se belange onder die soeklig gekom. Die instelling van vakbonde is dus 'n voorbeeld van 'n ekonomiese gebeurtenis in ons eksterne regsgeskiedenis. As gevolg van vakbondaktiwiteite in Suid-Afrika, is die reg om nie onbillik ontslaan te mag word nie erken, en is dit nou as mensereg in ons Grondwet verskans 'n voorbeeld van 'n ontwikkeling binne ons interne regsgeskiedenis. Die vierde voorbeeld (totstandkoming en verspreiding van feminisme) is nog 'n gebeurtenis wat 'n groot impak gehad het op ons huidige wereldbeeld. Voor die opkoms van feminisme het vroue weinig, indien enige, regte gehad. Dit is aan feminisme te danke dat vroue in Suid-Afrika vandag onder andere die reg op gelyke behandeling met mans het en die reg om te stem. Die totstandkoming en verspreiding van feminisme is dus 'n voorbeeld van 'n sosiologiese gebeurtenis in ons eksterne regsgeskiedenis. Een van die gevolge van die aktiwiteite van feministe in Suid-Afrika was die erkenning van die vrou se reg om nie deur haar man verkrag te word nie. In 1993 het die Suid-Afrikaanse wetgewer hierdie reel by die Wet op die Voorkoming van Gesinsgeweld 133 van 1993 ingesluit. Artikel 5 van hierdie Wet bepaal dat 'n man van die verkragting van sy vrou aangekla kan word. Met ander woorde, erkenning van hierdie reel is 'n voorbeeld van 'n ontwikkeling binne ons interne regsgeskiedenis. Die laaste voorbeeld (globale verwarming) is 'n voorbeeld van 'n omgewingsgebeurtenis in ons eksterne regsgeskiedenis. Eers nadat wetenskaplikes die kwessie van globale verwarming onder die algemene publiek se aandag gebring het, het drukgroepe begin om druk op regerings uit te oefen om onder andere toe te sien dat die omgewing nie besoedel word nie. Sodanige regte word tans as derdegenerasie-menseregte erken, en word in ons Grondwet verskans. Die erkenning van derdegenerasie-menseregte is dus 'n voorbeeld van 'n ontwikkeling binne ons interne regsgeskiedenis.

1.3 DIE BRONNE VAN DIE REG

Die belangrikste regsbronne (of plekke waar ons reg sy ontstaan gekry het) is die volgende: . . . . . wetgewing hofbeslissings gemenereg gewoontereg inheemse Afrika-reg

Waar vind ons hierdie reg? Die Suid-Afrikaanse reg is nie gekodifiseer nie, met ander woorde daar is nie 'n uitvoerige geskrewe weergawe van ons reg wat die krag van wetgewing het nie. Omdat daar geen enkele gesaghebbende rekord van die regstelsel in sy geheel is nie, moet ons verskillende bronne raadpleeg om die geheelbeeld te kry. Hierdie bronne is byvoorbeeld hofbeslissings en wetgewing. Tog kan ons nie altyd

oplossings vir regsprobleme in die hofverslae (waarin die hofbeslissings vervat word) of die wette (waarin die wetgewing vervat word) kry nie. Daar is nog ander belangrike regsbronne, soos die gemenereg en inheemse Afrika-reg, wat die historiese komponente van ons reg vorm. Die gemenereg is die spilpunt waarom die ander regskeppende bronne draai. Gemenereg is 'n lewende reg, wat nog steeds in die howe toegepas word en wat aanpas by veranderende samelewingswaardes.

Onthou!
In Suid-Afrika verwys die term ``gemenereg'' na die Romeins-Hollandse reg soos be nvloed deur die Engelse reg. Hierdie ``gemenereg'' is een van die bronne of ontstaansplekke van die SuidAfrikaanse reg, en moet onderskei word van ander regsbronne, soos hofbeslissings, wetgewing en gewoontereg. In sy breer betekenis verwys die term ``gemenereg'' ook na die Engelse gemenereg. Die Engelse gemenereg het op baie ander lande (bv Suid-Afrika, VSA en Australie) se regstelsels 'n invloed uitgeoefen, en daarom staan hierdie lande se regstelsels bekend as common law systems (gemeenregtelike stelsels). Daarteenoor staan regstelsels wat deur die Romeinse reg be nvloed is, bekend as sivielregtelike stelsels (civil law systems). Vanaf die 1990's het die samelewing, en veral die regsorde, in Suid-Afrika drastiese veranderinge ondergaan. Nie net is die inheemse Afrika-reg kragtens die nuwe Grondwet by ons regsbronne gevoeg nie, maar die Grondwet het ook 'n nuwe menseregtekultuur gevestig. Die Grondwet verskans elke mens se fundamentele regte (regte wat hy of sy besit bloot op grond van sy of haar menswees). Die Grondwet is ons hoogste reg, en dit stel beginsels daar waaraan alle ander vorme van die reg getoets behoort te word. Onthou dat nog statutere reg, nog gemenereg, nog inheemse Afrika-reg dus onbestaanbaar of teenstrydig met die Grondwet mag wees die Grondwet is die hoogste reg van ons land. Die verskillende regsbronne toon duidelik dat daar verskeie oorsake en invloede was wat aan ons reg sy hedendaagse aard en vorm verleen het, en wat nog steeds lei tot verandering en regshervorming. Die volgende drie hoofkomponente van ons reg dra by tot die spesifieke karakter van ons reg: . . . die Westerse of Europese komponent die inheemse Afrika-komponent die universele komponent (die reg aangaande menseregte)

Ons bespreek elkeen van hierdie komponente vervolgens in meer besonderhede.

1.4 DIE ONTSTAAN VAN DIE REG

Soos ons hierbo gese het, bestaan ons reg breedweg uit drie komponente, naamlik . . . 'n Westerse komponent (Romeins-Hollandse reg en Engelse reg) 'n inheemse (Afrika-) komponent (inheemse Afrika-reg) 'n universele komponent (menseregtereg).

Ons kan die verband tussen hierdie komponente grafies soos volg voorstel: DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

1.4.1 EXCURSUS: HOEKOM 'N ``UNIVERSELE'' KOMPONENT? Dit is baie duidelik hoekom die komponent wat met ``Afrika''-reg te make het so genoem word, en hoekom die komponent wat handel oor die reg wat in ``Wes''-Europa en Engeland ontstaan het, as Westerse reg bekend staan. Maar hoekom verwys ons na die komponent wat oor menseregte handel as 'n ``universele'' komponent? Fundamentele regte is regte wat alle mense toeval bloot omdat hulle mense is, ongeag hulle geloof, velkleur of geslag. Om hierdie rede en vanwee die universele tendens om erkenning aan menseregte te gee, noem ons hierdie die universele komponent van ons reg. U kan nou met reg vra hoekom die meeste historiese ondersoeke na die universele komponent beperk is tot die grondslae van menseregte in die Westerse (Europese en Engelse) reg en kultuur. Die rede hiervoor is heel eenvoudig: Weens die sterk posisie wat die groep en groepsolidariteit in Afrika-kultuur inneem, word verkeerdelik aanvaar dat dit onwaarskynlik is dat die idee van die beskerming van individuele menseregte in Afrika kon bestaan het. Akademiese navorsing is dus gewoonlik gerig op maniere om menseregte, soos die begrip in sy Westerse betekenis bekend staan, in Afrika te akkommodeer. 'n Mens vind gevolglik pogings om menseregte te ``Afrikaniseer'', maar min pogings om vas te stel of Afrika die begrip erken, en of die begrip ``fundamentele regte'' of enige soortgelyke begrip in Afrika gegrond is. Dit is ietwat moeiliker om te verduidelik waarom die bydrae van Islamitiese denke en die invloed daarvan op Westerse regsdenke nie erken word nie. In die Westerse wereld word die vroee Middeleeue gewoonlik die ``Donker Eeue'' genoem, weens die afwesigheid van intellektuele en wetenskaplike ontwikkeling in hierdie tydperk. Die beskawing van die Arabiese wereld gedurende die 8ste tot die 12de eeue word egter beskryf as ``een van die kulturele wonders van die geskiedenis''. Aan die einde van hierdie periode was daar groot intellektuele aktiwiteit in Islamitiese Spanje. In studie-eenheid 9, afdeling 9.4.1.1 verwys ons na die Islamitiese filosoof, Ibn Rushd, en in afdeling 9.4.2 na die Afrika-filosofie ubuntu. 1.4.2 WAAR EN WANNEER HET DIE KOMPONENTE VAN ONS REG ONTSTAAN? Om die plekke waar die verskillende komponente van ons reg sy ontstaan gehad het te bepaal, kyk ons na . . . Afrika Europa Engeland

Dit is egter ietwat meer gekompliseerd om die tydstip in die geskiedenis toe hierdie komponente ontstaan het, te identifiseer. Met betrekking tot die Afrika-komponent van ons reg, kom ons voor 'n baie moeilike taak te staan omdat die vroegste Afrika-geskiedenis en dus ook die geskiedenis van Afrika-reg wesenlik preliterere geskiedenis is, naamlik die geskiedenis van samelewings sonder skrif. Die oorsprong van die inheemse Afrika-reg kan gevolglik nie presies bepaal word nie. Inheemse Afrika-reg het begin ontwikkel lank voordat tradisionele Afrika-kulture die eerste keer met ander kulture in aanraking gekom het. Inderdaad, so lank gelede dat ons se dat dit sedert onheuglike tye bestaan het.

Voordat u kan vasstel wanneer die Westerse komponent van ons reg begin ontwikkel het, moet u eers bepaal waaruit dit bestaan. Soos aangedui in afdeling 1.4 bestaan die Westerse komponent van ons reg uit Romeins-Hollandse en Engelse reg. Ons verstaan wat met ``Engelse reg'' bedoel word, maar weet u wat met ``Romeins-Hollandse reg'' bedoel word? Daar is nie 'n eenvoudige antwoord hierop nie. In studie-eenheid 7, afdeling 7.2 behandel ons die presiese betekenis van ``Romeins-Hollandse reg'' en hoe dit deur ons howe hanteer word. Dis hier belangrik om daarop te let dat Romeins-Hollandse reg twee belangrike elemente het, naamlik Romeinse reg en Hollandse reg. Romeinse reg is die oudste hiervan. Ons kan gevolglik se dat die geskiedenis van die Westerse komponent van ons reg begin met die grondlegging van Rome 753 jaar voor die geboorte van Christus (753 vC). In die 4de eeu nC (meer spesifiek, 395 jaar na die geboorte van Christus) het die Romeinse Ryk in 'n Oostelike en 'n Westelike Romeinse Ryk verdeel. Konstantinopel (vandag bekend as Istanbul in Turkye) was die hoofstad van die Oos-Romeinse Ryk, en Rome (in wat vandag Italie is) was die hoofstad van die Wes-Romeinse Ryk. Die ontstaan van ons reg kan dus in die eerste plek na die Wes-Romeinse Ryk teruggevoer word. Die geskiedenis van ons reg in die Oos-Romeinse Ryk kan net tot by die dood van Justinianus ('n beroemde Romeinse keiser) in die 6de eeu nC nagespoor word. Daarna word gepraat van die oostelike geskiedenis van die reg, wat ons nie in hierdie module behandel nie. Laastens ondersoek ons die vroegste geskiedenis van die Engelse reg, wat deel vorm van die Westerse komponent van ons reg, tot by die 11de eeu nC. Die oorsprong van die universele komponent van ons reg kan teruggevoer word na die opkoms van die natuurregteorie, soos dit deur die antieke Griekse en Romeinse denkers ontwikkel is, asook na die vroegste Christelike kerkvaders vanaf die 4de eeu nC. 1.4.3 GODSDIENSTIGE REGSTELSELS EN DIE DRIE KOMPONENTE VAN DIE REG 'n Ander belangrike faktor wat deur die jare die ontwikkeling van al drie komponente van ons reg be nvloed het, en wat ons begrip van die ontstaan van ons reg aansienlik verbreed of universaliseer, is godsdiens. In u studiemateriaal sal u vele verwysings na godsdiens en godsdienstige regstelsels vind. By enige bespreking van die geskiedenis van die Suid-Afrikaanse regstelsel word daar gewoonlik na die invloed van die kanonieke reg (dws die reg van die Katolieke Kerk), Protestantisme, en miskien selfs ook Juda sme verwys. Ons moet egter verder kyk. In Afrika is daar vandag baie verskillende godsdienste en godsdienstige regstelsels wat ook SuidAfrikaners se lewens raak. Veral op die gebied van die privaatreg, en, baie belangrik, die huweliksreg en erfreg, be nvloed hierdie persoonlike godsdienstige regstelsels mense se lewens. Alhoewel hierdie persoonlike godsdienstige regstelsels (net soos inheemse Afrika-reg) nie amptelik as deel van ons reg erken word nie, bepaal die Grondwet dat wetgewing uitgevaardig mag word ingevolge waarvan huwelike erken sou word wat ingevolge 'n godsdienstige regstelsel of 'n stelsel van persoonlike- en familiereg deur die aanhangers van 'n spesifieke godsdiens voltrek is. Die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie het gevolglik 'n Wetsontwerp op die Erkenning van Islamitiese Huwelike opgestel. In studie-eenheid 2 bespreek ons die geskiedenis van die Islamitiese reg, 'n reg wat die lewens van ongeveer een sesde van die wereld se totale bevolking reel. Die Islamitiese godsdiens groei vandag met rasse skrede (die aanhangers daarvan staan bekend as Moslems). In Suid-Afrika is dit 'n minderheidsgodsdiens, maar in Afrika in die geheel is dit die dominante godsdiens. Ons bespreek die Islamitiese reg omdat daar baie spesifieke voorbeelde is van hoe Islamitiese denke die Westerse regsdenke en Westerse reg be nvloed het, en nie omdat ons dit belangriker as ander minderheidsgodsdiensstelsels ag nie. Voorts het die toepassing van die Islamitiese regstelsel en die konflik tussen die grondslae van hierdie reg en die Westerse reg onder die soeklig gekom in heelwat sake wat onlangs voor ons Hooggeregshof (ingevolge die Grondwet, ook genoem Hoe Hof) gedien het.

Dit is natuurlik nie die eerste keer dat die Hooggeregshof oor die erkenning en toepassing van Islamitiese reg moes beslis nie.

AKTIWITEIT 1.3
Beantwoord die volgende vrae in die spasies daarvoor gelaat om te toets of u die werk tot dusver onder die knie het, en of u die uitkomste wat aan die begin van die studie-eenheid gestel word, bereik het. (1) Die gemenereg is 'n belangrike bron van die ......................... komponent van ons reg. (2) Daar bestaan geen omvattende ......................... van die Suid-Afrikaanse reg wat die krag van wetgewing het nie. Met ander woorde, Suid-Afrikaanse reg is nie gekodifiseer nie. (3) Die Suid-Afrikaanse reg bestaan uit drie hoofkomponente, naamlik 'n ........................., en 'n ......................... komponent. (4) Die ......................... ondersoek tans die Islamitiese ......................... met die oog daarop om dit in die Suid-Afrikaanse regstelsel te inkorporeer. (5) Die geskiedenis van die Westerse komponent van ons reg in Europa begin met die ......................... . (6) Die oorsprong van die universele komponent van ons reg kan teruggevoer word na die ontstaan van die ......................... soos ontwikkel deur Griekse en Romeinse denkers en die vroee Christelike kerkvaders vanaf die 4de eeu nC. (7) Alhoewel historiese ondersoek gewoonlik fokus op die ......................... grondslae van die universele konsep van menseregte, het Islamitiese denke ook op hierdie ontwikkeling 'n invloed gehad. (8) Die ontstaan van inheemse Afrika-reg word teruggevoer na 'n tyd .................... .

TERUGVOERING 1.3
(1) Die gemenereg is 'n belangrike bron van die Westerse komponent van ons reg.

Onthou!
In Suid-Afrika verwys die term ``gemenereg'' na die Romeins-Hollandse reg soos be nvloed deur die Engelse reg. Hierdie gemenereg is een van die bronne of ontstaansplekke van die SuidAfrikaanse reg, en moet onderskei word van ander regsbronne, soos hofbeslissings, wetgewing en gewoontereg. In sy breer betekenis dui die term ``gemenereg'' ook op die Engelse common law. Die Engelse gemenereg het 'n invloed uitgeoefen op baie ander lande se regstelsels, byvoorbeeld NieuSeeland, Amerika en Australie, en hierdie lande se regstelsels staan dus bekend as common law systems (gemeenregtelike stelsels). Daarteenoor staan regstelsels wat deur die Romeinse reg be nvloed is, bekend as civil law systems (sivielregtelike stelsels). Onthou verder dat, omdat ons regstelsel kenmerke van die Romeins-Hollandse reg, die Engelse reg en inheemse Afrika-reg het, dit soms 'n hibriede regstelsel genoem word.

(2) Daar bestaan geen omvattende, geskrewe weergawe van die Suid-Afrikaanse reg wat die krag van wetgewing het nie. Met ander woorde, die Suid-Afrikaanse reg is nie gekodifiseer nie. (3) Die Suid-Afrikaanse reg bestaan uit drie hoofkomponente, naamlik 'n inheemse Afrika-, 'n Westerse en 'n universele komponent.

Kyk na
Die volgende diagram: DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

(4) Die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie ondersoek tans die Islamitiese huweliksreg met die oog daarop om dit by die Suid-Afrikaanse regstelsel te inkorporeer. (5) Die geskiedenis van die Westerse komponent van ons reg in Europa begin met die grondlegging van Rome (u kon ook geantwoord het die 8ste eeu vC; of 753 vC). (6) Die oorsprong van die universele komponent van ons reg kan teruggevoer word na die ontstaan van die natuurregteorie soos ontwikkel deur Griekse en Romeinse denkers en die vroee Christelike kerkvaders vanaf die 4de eeu nC. (7) Alhoewel historiese ondersoek gewoonlik fokus op die Westerse grondslae van die universele konsep van menseregte, het Islamitiese denke ook op hierdie ontwikkeling 'n invloed gehad. (8) Die ontstaan van inheemse Afrika-reg word teruggevoer na 'n tyd voor tradisionele inheemse Afrika-kulture die eerste keer met ander kulture in aanraking gekom het.

1.5 DIE RESEPSIEVERSKYNSEL

Ons het reeds gese dat ons reg uit verskillende komponente bestaan. Die volgende diagram gee u 'n oorsig en opsomming van die verskillende komponente en dui die onderlinge verband tussen hulle aan: DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Hoe het die verskillende regstelsels deel van ons reg geword? Daar is verskillende maniere waarop 'n regstelsel in 'n bepaalde gebied toepassing kan vind, naamlik deur middel van resepsie, oorplanting of superponering. Daar is voorbeelde van al drie maniere in ons regstelsel. Eers moet ons bepaal wat hierdie woorde beteken, en hoe ons tussen hulle kan onderskei. . Resepsie beteken die absorpsie of aanneming van die reels, beginsels en instellings van 'n regstelsel in 'n bestaande regstelsel met ander woorde die oorname van 'n regstelsel in 'n gebied wat reeds 'n regstelsel het. As die resepsie op 'n baie groot skaal plaasvind, praat ons van 'n in complexu-resepsie, dit wil se die resepsie van 'n hele regstelsel.

. .

Oorplanting beteken die invoer van 'n regstelsel in 'n gebied wat geen regstelsel het nie. Superponering beteken die afdwing van 'n regstelsel op 'n bepaalde gebied met 'n bestaande regstelsel, teen die wense van die plaaslike inwoners.

Kom ons kyk nou na voorbeelde van bogenoemde in ons regsgeskiedenis. Daar is nog altyd aanvaar dat die Romeins-Hollandse reg na Suid-Afrika gebring is in 'n stadium toe daar geen gesofistikeerde regstelsel bestaan het nie, en dat dit dus plaaslik oorgeplant is, terwyl die Engelse reg later in die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse reg geresipieer is. Alhoewel dit wel korrek is om te se dat die Engelse reg geresipieer is, is dit nie korrek om te se dat die Romeins-Hollandse reg hier oorgeplant is nie. Toe Van Riebeeck (die eerste Hollandse amptenaar wat 'n Hollandse handelspos aan die Kaap gestig het) hier aangekom het, was daar al reeds inheemse regstelsels wat deur die inheemse bevolking toegepas is. Dit is verkeerd om te dink dat die inheemse volkere wat op daardie stadium in die suidelike dele van Afrika gewoon het (die Khoi en San), geen regstelsels gehad het nie. Daarom kan ons streng gesproke dus nie praat van die oorplanting van die Romeins-Hollandse reg nie. Behoort ons dan te se dat die Romeins-Hollandse reg in die bestaande inheemse reg geresipieer is? Hier is die antwoord ook ``nee'', want ware resepsie impliseer 'n begeerte by die ontvangers om te ontvang. Miskien moet 'n mens dan liewer van die superponering (dws, die bo-op-plasing) van die Romeins-Hollandse reg op die inheemse reg praat. Daar is vele voorbeelde van die resepsieproses in die regsgeskiedenis in die algemeen. Die oudste voorbeeld is sekerlik die resepsie van die Romeinse reg. In die verskillende Wes-Europese lande het hierdie resepsie tot 'n soort Europese gemenereg (ius commune) gelei, dit wil se 'n gemeenskaplike reg, bestaande uit die Romeinse reg, die kanonieke reg en die Germaanse gewoontereg. Latyn was die internasionale kommunikasievorm. (Die Europese ius commune word in studie-eenheid 5 bespreek.) Een van die produkte van hierdie resepsieproses was die Romeins-Hollandse reg wat, soos u reeds weet, in die 17de eeu na Suid-Afrika gebring is. Die resepsie van die Romeinse reg in Wes-Europa kan breedweg in die volgende vier fases verdeel word: (1) Eerstens was daar die preresepsiefase of die tydperk van infiltrasie, waartydens 'n paar Romeinsregtelike reels gekies en lukraak in die Germaanse gewoontereg ge nkorporeer is. Hierdie resepsie was sporadies en het in die 5de eeu begin, toe die Germaanse stamme die Romeinse idee van individuele grondeienaarskap aanvaar het. (2) Die tweede fase was die intellektuele ``herontdekking'' van die Justiniaanse Romeinse reg in die 12de eeu deur 'n groep regsgeleerdes wat die glossatore genoem is, by die regskool van Bologna Italie). (3) Gedurende die derde fase, naamlik die vroee resepsiefase, het die wetenskaplike studie van die Romeinse reg 'n al groter rol gespeel (die 13de en 14de eeue). (4) Die laaste fase is gekenmerk deur die eintlike resepsie van Romeinse reg. Dit was in die 15de en 16de eeue, toe die Romeinse reg as stelsel in die regstelsels van sommige lande ge nkorporeer is om deel van hul gemenereg te vorm. Die jongste voorbeeld van resepsie is die opname van menseregte in ons reg. U weet dat die Grondwet en die Handves van Regte die resultaat is van 'n onderhandelingsproses tussen verteenwoordigers van die hele Suid-Afrikaanse gemeenskap. Die hele Suid-Afrika het dus vrywillig die reg aangaande menseregte gewillig as deel van die bestaande regstelsel aanvaar. Die resepsie van Romeinse reg het twee betekenisse: eerstens, die resepsie van die eintlike reels van die Romeinse reg, bekend as die praktiese resepsie; tweedens, die resepsie van die wetenskaplike stelsel van die Romeinse reg (die konsepte, kategoriee, beginsels en indelings van die Romeinse reg), ook bekend as die wetenskaplike resepsie. As ons dus in hierdie module praat van die resepsie van die Romeinse reg, verwys ons na beide die

10

praktiese en die wetenskaplike resepsie daarvan. Daar is egter lande (soos sekere Oos-Europese lande) waar daar slegs 'n wetenskaplike resepsie was en waar die substantiewe reels van die Romeinse reg nooit aanvaar is nie. Die invloed van die Romeinse reg is nie net tot Europa beperk nie. Direk of indirek (deur Europeesge nspireerde regskodes) is die invloed van die Romeinse reg oor die hele wereld versprei. Quebec, Louisiana (VSA), Japan, Egipte en die meeste Suid-Amerikaanse lande is onder andere deur die Romeinse reg be nvloed.

AKTIWITEIT 1.4
Voltooi die volgende vrae deur die antwoorde in die oopgelate spasies in te vul. Hierdeur kan u bepaal of u die bespreking tot dusver onder die knie het. As u die antwoord nie ken nie, lees weer die vorige afdeling met die betrokke vraag in gedagte. Die terugvoering direk na die aktiwiteit sal ook bydra tot 'n beter begrip van die studiemateriaal. (1) Aangesien die Suid-Afrikaanse reg be nvloed is deur die ......................... of ......................... tradisie en die ......................... of ......................... tradisie, asook die ......................... tradisie, kan ons se dat ons regstelsel 'n gemengde of hibriede stelsel is. (2) ......................... beteken die vrywillige aanvaarding van 'n regstelsel deur 'n gemeenskap wat reeds 'n regstelsel het. (3) ......................... beteken die invoer van 'n regstelsel in 'n gebied waar daar geen regstelsel bestaan nie. (4) Die resepsie van Romeinse reg in Wes-Europa het in vier fases geskied. Die eerste, wat in die 5de eeu nC begin het, toe enkele Romeinsereg-reels blindweg in die Germaanse gewoontereg ge nkorporeer is, staan bekend as die ......................... fase. Die tweede, in die 12de eeu, was die fase van die ......................... van Justinianus se Romeinse reg. Die derde fase was in die 13de en 14de eeue, toe die Romeinse reg al hoe meer op wetenskaplike wyse bestudeer is. Dit staan bekend as die ......................... fase. Die vierde fase was in die 15de en 16de eeue toe die Romeinse reg in die regstelsels van sekere Europese lande ge nkorporeer is en deel uitgemaak het van hulle gemenereg. Dit staan bekend as die ......................... van die Romeinse reg. (5) Die resepsie van die reels van die Romeinse reg staan bekend as die .......................... resepsie, terwyl die resepsie van konsepte en beginsels in 'n regstelsel bekend staan as die ......................... resepsie van die Romeinse reg. (6) Verduidelik die verskil tussen resepsie, oorplanting en superponering. (7) Watter een van die volgende metodes beskryf die beste hoe inheemse Afrika-reg deel van die Suid-Afrikaanse reg geword het? (a) (b) (c) (d) superponering oorplanting resepsie geeneen van bogenoemde

TERUGVOERING 1.4
(1) Aangesien die Suid-Afrikaanse reg be nvloed is deur die Romeinse of sivielregtelike tradisie en die Engelse of gemeenregtelike tradisie, asook die inheemse Afrika-tradisie, kan ons se dat ons regstelsel 'n gemengde of hibriede stelsel is.

Onthou!
Die Westerse komponent van ons reg omvat beide Romeins-Hollandse reg (wat kenmerke toon van die Romeinse of siviele reg wat tot die 19de eeu in Europa gegeld het) en die Engelse reg

11

(wat kenmerke toon van die Engelse gemenereg wat in Engeland geld). Dan het ons reg ook 'n Afrika-komponent, wat die inheemse Afrika-reg omvat. Omdat daar kenmerke van al hierdie regstelsels in ons reg is, kan ons reg 'n ``hibriede'' of ``gemengde'' regstelsel genoem word. (2) Resepsie beteken die vrywillige aanvaarding van 'n regstelsel deur 'n gemeenskap wat reeds 'n regstelsel het. (3) Oorplanting beteken die invoer van 'n regstelsel in 'n gebied waar daar geen regstelsel bestaan nie. (4) Die resepsie van Romeinse reg in Wes-Europa het in vier fases geskied. Die eerste, wat in die 5de eeu nC begin het, toe enkele Romeinsereg-reels blindweg in die Germaanse gewoontereg ge nkorporeer is, staan bekend as die infiltrasie- of preresepsie-fase. Die tweede, in die 12de eeu, was die fase van die intellektuele herontdekking van Justinianus se Romeinse reg. Die derde fase was in die 13de en 14de eeue, toe die Romeinse reg al hoe meer op wetenskaplike wyse bestudeer is. Dit staan bekend as die vroee resepsiefase. Die vierde fase was in die 15de en 16de eeue toe die Romeinse reg in die regstelsels van sekere Europese lande ge nkorporeer is en deel uitgemaak het van hulle gemenereg. Dit staan bekend as die eintlike resepsie van die Romeinse reg. (5) Die resepsie van die reels van die Romeinse reg staan bekend as die praktiese resepsie, terwyl die resepsie van die raamwerk, konsepte en beginsels in 'n regstelsel bekend staan as die wetenskaplike resepsie van die Romeinse reg. (6) (a) Resepsie is die vrywillige absorpsie of aanname van die reels, beginsels en instellings van 'n regstelsel in 'n bestaande regstelsel. Daar bestaan reeds 'n regstelsel, maar daar is ook gewilligheid om 'n ander regstelsel te inkorporeer. (b) Oorplanting vind plaas as 'n regstelsel oorgeplant word in 'n gebied waar daar geen regstelsel bestaan nie. (c) Superponering vind plaas as 'n regstelsel teen die wil van die inwoners van 'n bepaalde gebied op hulle afgedwing word terwyl hulle reeds 'n regstelsel het.

Onthou!
Hierdie drie konsepte word ook op ander regstelsels toegepas, en nie net op die Romeinse reg, Romeins-Hollandse reg, die Engelse reg en die inheemse Afrika-reg nie. U moet u voortdurend afvra hoe die regstelsels en -instellings waarmee u te make kry, deel van ons reg geword het. (7) Dit is 'n voorbeeld van 'n meerkeusevraag. U gaan sulke vrae in u werkopdragte en in die eksamen teekom. Wanneer u meerkeusevrae teekom, moet u seker maak dat u die vraag baie deeglik lees. Oorweeg daarna die verskillende moontlike antwoorde. In vraag (7) word gevra hoe inheemse reg deel van die Suid-Afrikaanse reg geword het. U behoort onmiddellik te weet dat inheemse Afrika-reg die regstelsel was wat oorspronklik in Suidelike Afrika toegepas is. (Dit word in afd 1.5 verduidelik.) Wanneer u na die verskillende opsies kyk, word dit duidelik dat die eerste drie opsies almal verkeerd is. Inheemse reg is nog gesuperponeer, nog oorgeplant, nog geresipieer in Suid-Afrika. Die enigste oopblywende opsie is opsie (d) en dit is die korrekte antwoord: volgens hierdie opsie is nie een van die metodes genoem in (a)(c) op inheemse reg van toepassing nie. In Studie-eenheid 2 gaan u meer leer oor die oorsprong van inheemse Afrikareg. As die vraag egter oor die Engelse reg gehandel het, en nie oor inheemse reg nie, wat sou die antwoord dan wees? Ja, die korrekte opsie sou (c) wees, aangesien die Engelse reg vrywillig in die bestaande regstelsel wat destyds in Suid-Afrika gegeld het, geresipieer is.

12

1.6 DIE CHRONOLOGIESE VOLGORDE VAN GEBEURE

Ervaring het ons geleer dat een van die grootste probleme wat studente by hul studie van die regsgeskiedenis ondervind, die feit is dat hulle nie bepaalde gebeure en ontwikkelinge in die regte historiese perspektief kan plaas nie. Om u te help, gee ons dus vervolgens 'n kort oorsig van die gebeure en ontwikkelinge op die gebied van regsgeskiedenis, in historiese volgorde. Omdat die inheemse Afrika-reg die eerste reg is wat deur die inwoners van Suidelike Afrika toegepas is, begin ons met gebeure wat die ontwikkeling van inheemse Afrika-reg be nvloed het. In studie-eenheid 2, waar hierdie onderwerp in meer besonderhede behandel word, kyk ons na die oorsprong van inheemse reg en die wyse waarop die Hollandse en later die Engelse administrasie aan die Kaap die toepassing en ontwikkeling van inheemse reg be nvloed het. Die eerste Westerse reg wat aan die Kaap toegepas is, was die Romeins-Hollandse reg. Onthou egter dat die reg wat na Afrika gebring is, ontstaan het lank voordat die Hollanders die eerste keer in Afrika voet aan wal gesit het. Mens moet dus uitvind waar daardie reg ontstaan het. Die oorsprong en ontwikkeling van Romeins-Hollandse reg word in studie-eenhede 3 tot 7 bespreek. En waar kom die Romeins-Hollandse reg vandaan? Die benaming ``Romeins-Hollandse reg'' dui eerstens daarop dat hierdie reg kenmerke het van ten minste twee regstelsels, naamlik die Romeinse reg en die Hollandse reg. Romeinse reg, die oudste van die twee regstelsels, het in die 8ste eeu vC ontstaan (dws ongeveer 800 jaar voor die geboorte van Christus). Romeinse reg is mettertyd deur die Germaanse reg en die kerkreg (ook bekend as die kanonieke reg) be nvloed. Romeinse reg, kerkreg en die reg van die provinsie van Holland (wat 'n Germaanse regstelsel was) het saam die Romeins-Hollandse reg gevorm. Die geskiedenis van die Romeins-Hollandse reg in Europa strek tot die begin van die 19de eeu. Meer as 'n eeu na die aankoms van die Hollanders aan die Kaap, is dit deur Brittanje geannekseer. Saam met hulle het die Engelse reg gekom, wat die bestaande reg aan die Kaap be nvloed het en deel geword het van die Suid-Afrikaanse reg se Westerse komponent. In studie-eenheid 8 word uiteengesit hoe die Romeins-Hollandse en Engelse reg aan die Kaap ingevoer is en hoe die Westerse komponent van ons reg in Suid-Afrika verder ontwikkel het. In studie-eenheid 9 kyk ons na sekere gebeurtenisse wat die ontwikkeling van die universele komponent van ons reg be nvloed het, veral met betrekking tot die ontwikkeling van die natuurregteorie, asook gebeure in Afrika en Suid-Afrika.

Baie belangrik
Die studiemateriaal in afdelings 1.6.1, 1.6.2 en 1.6.3 en die tydlyne wat ons aanbied, is 'n opsomming van die studie-eenhede wat later volg. Ons gee hierdie opsomming sodat u 'n oorsig kan kry van die studiegids, en sodat u die chronologiese volgorde van gebeure beter kan begryp. Al hoef u nie die tydlyne of afdelings 1.6.1 tot en met 1.6.3 as sodanig vir die eksamen te leer nie, moet u die volgorde waarin die gebeure plaasgevind het, verstaan as u hierdie module onder die knie wil kry, want ontwikkelinge in die regsgeskiedenis is die gevolg van gebeure wat reeds plaasgevind het gebeure in die verlede het altyd 'n invloed op gebeure in die hede en die toekoms. Voorts, wanneer u na die tydlyne kyk, sal u sien dat die drie komponente van ons reg nie afsonderlik van mekaar ontwikkel het nie, en dat hulle ook nie chronologies (maw een na die ander) ontwikkel het nie. Dikwels het belangrike ontwikkelings gelyktydig in al drie tradisies plaasgevind. U moet verstaan dat inligting wat op een tydlyn aangebied word in samehang met inligting op die ander tydlyne gelees moet word. Byvoorbeeld, iets wat in die 17de eeu gebeur het en wat op die tydlyn aangedui word met verwysing na die Afrika-komponent, moet nie in isolasie gesien word nie, maar in samehang met die gebeure wat in dieselfde tydperk plaasgevind het; dit moet gevolglik ook op die tydlyne wat na die Westerse komponent en die universele komponent verwys, bestudeer word.

13

'n Basiese wereldkaart

Excursus: metode om gebeure te dateer As ons lees oor gebeure wat lank gelede plaasgevind het, kom ons dikwels die afkortings ``VHT'', ``HT'', ``vC'' en ``nC'' tee. Hierdie afkortings word gebruik om gebeure te dateer of om aan te dui in watter jaar iets plaasgevind het. . . . . ``VHT'' is die afkorting vir ``Voor die Huidige Tydperk''. Die Huidige Tydperk is die era wat in die jaar nul begin. ``VHT'' verwys na gebeure voor die jaar nul (dus meer as 2 000 jaar gelede). ``HT'' is die afkorting vir ``Huidige Tydperk''. ``HT'' verwys na gebeure wat in die huidige tydperk plaasgevind het, met ander woorde na die jaar nul. ``vC'' is die afkorting vir ``voor Christus'', en verwys na gebeure wat vor die geboorte van o Christus plaasgevind het. ``nC'' is die afkorting vir ``na Christus''. Die Latynse uitdrukking ``Anno Domini'' (AD), wat beteken ``in die jaar van ons Here'' (die Here Jesus Christus), verwys na gebeure wat na die geboorte van Christus plaasgevind het.

Wat is die verskil tussen hierdie uitdrukkings? Tot die 19de eeu was dit gebruiklik om ``vC'' en ``nC'' te gebruik om gebeure te dateer. Met ander woorde, 753 vC sou verwys na iets wat 753 jaar voor die geboorte van Christus gebeur het, en 1996 nC na die 1996ste jaar na Christus se geboorte. Maar alle mense is nie Christene nie, en wat byvoorbeeld Jode, Moslems, Hindoes of ate betref, is dit sinloos om na ``die jaar van ons Here'' te ste verwys omdat Christus nie die sentrale figuur in hul onderskeie gelowe is nie. In die 19de eeu het sommige historici begin om eerder die afkortings ``VHT'' en ``HT'' te gebruik. VHT is die afkorting vir ``Voor die Huidige Tydperk'', wat in die jaar nul begin. Die jaartal ``753 VHT'' dui dus op die ``753ste jaar voor die huidige tydperk'', en ``1996 HT'' na ``die 1996ste jaar van die huidige tydperk''. Die gebruik van die terme ``VHT'' en ``HT'' word as beter verwysingsmetodes beskou: . . Daar word gereken dat dit polities meer korrek is om gebeure nie te dateer volgens tydperke vor o en na die geboorte van Christus nie, omdat nie alle mense Christene is nie. Ook vir Christene is hierdie metode van verwysing meer akkuraat. Historici meens tans dat dit glad nie 'n uitgemaakte saak is dat Jesus van Nasaret in die jaar 1 HT (nul) gebore is nie. Verder verskil

14

akademici ook met mekaar oor sy presiese geboortedatum en daarom is dit waarskynlik nie eers korrek om te se dat Jesus in die jaar 1 HT gebore is nie. Watter dateringsmetode gebruik ons in hierdie studiegids? Ons het besluit om die afkortings ``vC'' en ``nC'' in hierdie studiegids te gebruik, en wel om die volgende redes: . . Die meeste regsbronne wat u in u loopbaan sal raadpleeg, gebruik ``vC'' en ``nC'' as 'n verwysingstegniek. Ten spyte van die argumente hierbo genoem, gebruik die meeste historiese bronne wereldwyd tans steeds ``vC'' en ``nC'' as 'n verwysingstegniek.

AKTIWITEIT 1.5
Voordat u die tydlyne bestudeer, moet u seker maak dat u weet hoe so 'n tydlyn werk en dat u die inligting daarop kan interpreteer. Hierdie aktiwiteit is dus belangrik omdat dit u begrip van tydlyne toets. Bestudeer die volgende uittreksel uit die tydlyn van die Westerse komponent, en beantwoord dan die vrae: 800 vC 700 vC 600 vC 500 vC 400 vC 300 vC 200 vC 100 vC 0 100 nC 200 nC 300 nC 400 nC 500 nC 600 nC 700 nC 800 nC !
. Invalle deur Germaanse stamme Romeinse Ryk begin verval . Verdeling van die Ryk in die Oostelike en Westelike Ryke (395 nC) . Val van die Wes-Romeinse Ryk (476 nC) . Germaanse heerskappy in die Wes-Romeinse Ryk . Keiser Justinianus van die Oos-Romeinse Ryk laat die Romeinse Reg kodifiseer in die Corpus Iuris Civilis . Begin van die Republiek

. Stigting van die stad Rome (753 vC)

15

Vrae (1) Hoeveel jare of eeue word op hierdie tydlyn aangedui? (2) Watter gebeurtenis wat op hierdie tydlyn aangedui word, het die langste gelede gebeur, met ander woorde, le die verste terug in die geskiedenis? (3) Watter gebeurtenis het in die 5de eeu vC plaasgevind? (4) Hoeveel eeue het verloop tussen die stigting van Rome en die val van die Wes-Romeinse Ryk? (5) Watter faktor wat op die tydlyn aangedui word, het bygedra tot die verval en uiteindelike val van die Wes-Romeinse Ryk?

TERUGVOERING 1.5
(1) Die tydlyn begin by 800 vC en eindig by 800 nC. Dit beteken dat dit strek van 800 jaar voor die jaar nul tot 800 jaar na die jaar nul. Met ander woorde, dit strek oor 'n periode van 1 600 jaar (800 jaar plus 800 jaar). (2) Volgens hierdie tydlyn is die gebeurtenis wat die langste gelede plaasgevind het, die stigting van die stad Rome in 753 vC. Hierdie gebeurtenis het dus meer as 2 700 jaar gelede plaasgevind. (3) Die stigting van die Republiek.

Onthou!
Dink aan die hede. Vra uself af watter jaar dit is. In watter eeu is ons? Alhoewel die eerste twee syfers van die jaartelling 20 is, beteken dit nie ons is in die 20ste eeu nie! Nee, ons is nou in die 21ste eeu nC! Hoekom? Kyk na die tydlyn in die aktiwiteit. Vind die periode op die tydlyn wat die jare tussen die jaar nul en die jaar 100 nC aandui. Veronderstel u het in daardie eeu geleef. As u vir iemand moes vertel in watter eeu u leef, wat sou u se? U sou se dat u in die 1ste eeu nC leef. Is dit vir u vreemd? Dink daaroor: As u geleef het in die eerste honderd jaar na die jaar nul, sou dit korrek wees om te se u leef in die 1ste eeu nC. Met ander woorde, selfs al is die eerste twee syfers van daardie eeu 00, leef u in die 1ste eeu nC. (Pas dit nou op 'n ander voorbeeld toe: In watter eeu sal u geleef het as u in 315 nC gebore is en in 372 nC gesterf het?) Onthou dat dieselfde beginsel geld as u met datums voor die jaar nul werk. Byvoorbeeld, as u in 82 vC gebore is en in 4 vC gesterf het, in watter eeu sou u geleef het? Natuurlik in die 1ste eeu vC! Net so, as iets in 753 vC gebeur het, se ons dit het in die 8ste eeu vC gebeur. En as iets in die 5de eeu vC gebeur het, moes dit in die tydperk tussen 500 vC en 400 vC gebeur het.

(4) Twaalf eeue. (As u nie seker is hiervan nie, tel die eeue op die tydlyn.) As u gevra word hoeveel jaar verloop het tussen die stigting van Rome en die val van die WesRomeinse Ryk, kan u ook die antwoord uitwerk, omdat die presiese jaar waarin hierdie dinge gebeur het, op die tydlyn aangegee word. Kan u dit doen? Tel 753 jaar (van die tydperk 753 vC tot die jaar nul) by die 476 jaar (van die jaar nul tot die jaar 476 nC) bymekaar. Die antwoord is 1 229 jaar. (Skakel hierdie aantal jare nou om in eeue: hoeveel vol eeue is daar in 1 229 jaar? Dis reg. Natuurlik twaalf. Kyk nou of dit ooreenstem met die antwoord op die oorspronklike vraag.) (5) Die invalle van die Germaanse stamme. Nie alleen word hierdie feit uitdruklik op die tydlyn aangedui nie (in die 4de eeu nC), maar daar word ook aangedui dat die Wes-Romeinse Ryk, na sy val, deur die Germaanse stamme regeer is (in die 6de eeu nC). 1.6.1 DIE AFRIKA-KOMPONENT Kom ons kyk eerstens na die volgorde waarin gebeurtenisse in Afrika plaasgevind het.

16

Ons het hierbo reeds gese dat dit moeilik is om die presiese oorsprong van die Afrika-komponent van ons reg na te spoor. In die algemeen kan ons sekere belangrike historiese gebeurtenisse of tydperke in die geskiedenis van die inheemse Afrika-reg uitlig, wat ons vervolgens bespreek. 1.6.1.1 Die prekoloniale tydperk Streng gesproke beteken ``prekoloniaal'' die tydperk voordat Afrika die eerste keer werklik en permanent as gevolg van kolonialisering met die Weste in aanraking gekom het. Na die prekoloniale tydperk het die grootste inbreukmaking op die tradisionele inheemse kulture plaasgevind. Wat Suid-Afrika se regsgeskiedenis betref, verwys die prekoloniale tydperk egter breedweg na die tydperk voor die eerste Engelse anneksasie van die Kaap in 1795, en wel omdat die inheemse reg die eerste keer be nvloed is toe Britse administrateurs die toepassing daarvan begin reguleer het. Alhoewel vroeere handelaars, sendelinge en die Hollandse koloniste dus wel die inheemse gemeenskappe in aanraking gebring het met die Christendom en 'n nuwe soort ekonomie, het hulle min belang gestel in die inheemse reg as sodanig. Vir doeleindes van hierdie module dui ``prekoloniaal'' dus op die tydperk voor die eerste Britse besetting van die Kaap. Soos verduidelik in afdeling 1.4.2 is dit moeilik om presies te bepaal op watter stadium in die prekoloniale tydperk inheemse Afrika-reg begin ontwikkel het. Die Bantoesprekende volke, wat die grootste deel van Afrika suid van die Sahara-rivier (in die noordelike dele van Suid-Afrika) bewoon, het hulle ongeveer 1 500 jaar gelede suid van die Limpopo gevestig teen ongeveer 500 nC. Inheemse regstelsels het toe reeds lankal bestaan. Trouens, daar word gese dat hierdie stelsels so oud soos menseheugenis is. 1.6.1.2 Die koloniale tydperk Eerste Britse besetting van die Kaap in 1795 Bataafse tydperk: die Kaap weer onder Bataafse beheer 18031806 Tweede Britse besetting in 1806 Eerste amptelike erkenning van die inheemse Afrika-reg (Transkei)

1.6.1.3 Die postkoloniale tydperk vestiging van Suid-Afrika as 'n Unie met wetgewende magte onder die Britse kroon in 1910 die Swart Administrasie Wet van 1927 verenig koloniale wetgewing oor inheemse reg

1.6.1.4 Die konstitusionele tydperk (1990s) erkenning van inheemse reg as bron van die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996

17

Die Afrika-komponent Menseheugenis 500 nC

~
Vroegste onstaan van inheemse reg
. Bantoesprekers vestig hulself suid van die Limpoporivier

600 nC

700 nC

800 nC

900 nC

1000

1100

1200

1300

1400

1500

1600

1700

. Eerste Britse Besetting van die Kaap (1795) . Begin van die koloniale tydperk . Kaap onder Bataafse beheer (18031806) . Tweede Britse Besetting van die Kaap (1806) . Eerste amptelike erkenning van inheemse Afrika-reg in die Transkeise gebiede . Stigting van Suid-Afrika as 'n Unie (1910): begin van postkoloniale tydperk . Swart Administrasiewet van 1927 verenig koloniale wetgewing oor inheemse reg . Begin van die kostitusionele tydperk (1990's) . Inheemse reg ontvang erkenning as 'n bron van Suid-Afrikaanse reg in Suid-Afrika se Grondwet

1800

1900

2000 !

18

1.6.2 DIE WESTERSE KOMPONENT Kom ons kyk nou na die volgorde van die gebeure en ontwikkelings met betrekking tot die Westerse komponent van die reg in Europa. 8ste tot 3de eeue vC stigting van die stad Rome in 753 vC tydperk van die Konings begin van die tydperk van die vroee Romeinse reg (8ste eeu vC) stigting van die Republiek (510 vC)

3de tot 1ste eeue vC begin van die tydperk van voorklassieke Romeinse reg (3de eeu vC) ontwikkeling van die ius gentium en die ius honorarium deur die praetor regstelsels gekenmerk deur billikheid, buigsaamheid en 'n gebrek aan formalisme begin van die Keisertyd (Prinsipaat en Dominaat 27 vC) begin van die tydperk van die klassieke Romeinse reg (1ste eeu vC)

1ste en 2de eeue nC aktiwiteite van die klassieke Romeinse juriste bereik 'n hoogtepunt

3de eeu nC begin van die tydperk van naklassieke Romeinse reg

4de eeu nC Keiser Konstantyn verleen godsdiensvryheid Romeinse reg die eerste keer be nvloed deur die kerkreg invalle deur Germaanse stamme begin van Romeinse Ryk se verval Romeinse reg die eerste keer deur Germaanse reg be nvloed verdeling van die Ryk in die Oostelike en Westelike Ryke (395 nC)

5de eeu nC val van die Wes-Romeinse Ryk (476 nC)

6de eeu nC Germaanse beheer oor die Wes-Romeinse Ryk Keiser Justinianus van die Oos-Romeinse Ryk laat die Romeinse reg kodifiseer in die Corpus Iuris Civilis barbaarse kodifikasies van Romeinse reg en Germaanse reg in die Wes-Romeinse Ryk (Lex Romana Visigothorum)

7de tot 11de eeue nC hoofbronne van reg is keiserlike wetgewing en gewoontereg opkoms van feodalisme die Nederlande word 'n groep feodaal-afhanklike state stryd tussen staat en kerk Engelse common law begin ontwikkel (1066)

19

12de tot 15de eeue nC hernieude belangstelling in Romeinse reg die glossatore, ultramontani en kommentatore bestudeer Romeinse reg en kanonieke reg vroee resepsie van Romeinse reg in Wes-Europa resepsie van kanonieke reg in Wes-Europa ontwikkeling van 'n Europese gemenereg (Europese ius commune)

16de eeu nC invloed van kanonieke reg begin afneem (Hervorming) invloed van die humaniste op regsontwikkeling in Wes-Europa

17de en 18de eeue nC Verenigde Nederlande verkry onafhanklikheid van Spanje: tydperk van die Republiek van die Verenigde Nederlande Romeins-Hollandse reg: ``goue tydperk'' van Hollandse jurisprudensie; tydperk van die ``ou skrywers'' soos De Groot, Voet en Groenewegen Holland die toonaangewende provinsie in die Nederlande

19de eeu nC kodifikasie van die reg in die Nederlande (1809)

20

Die Westerse komponent: Gebeure wat in Europa plaasgevind het

800 vC 700 vC 600 vC 500 vC 400 vC 300 vC 200 vC 100 vC 0 100 nC 200 nC 300 nC 400 nC 500 nC 600 nC 700 nC 800 nC 900 nC 1000

. Die stigting van die stad Rome (753 vC) . Die Tydperk van die Konings . Begin van die vroee Romeinse reg

. Stigting van die Republiek (520 vC)

. Begin van die tydperk van voorklassieke Romeinse Reg . Ontwikkeling van die ius gentium en die ius honorarium deur die praetor regstelsels gekenmerk deur billikheid, buigsaamheid en 'n gebrek aan formalisme . Begin van die Keisertyd (Prinsipaat en Dominaat) . Begin van die tydperk van klassieke Romeinse reg . Aktiwiteite van die klassieke Romeinse juriste bereik 'n hoogtepunt

. . . . . . . . . . .

Begin van die tydperk van naklassieke Romeinse Reg Keiser Konstantyn verleen godsdiensvryheid Romeinse reg die eerste keer be nvloed deur kerkreg Invalle deur Germaanse stamme begin van verval van Romeinse Ryk Romeinse reg die eerste keer be nvloed deur Germaanse reg Verdeling van die Ryk in 'n Oostelike en Westelike Ryk (395 nC) Val van die Wes-Romeinse Ryk (476 nC) Germaanse beheer oor die Wes-Romeisne Ryk Barbaarse kodifikasies van Romeinse reg en Germaanse reg in die Wes-Romeinse Ryk (Lex Romana Visigothorum) Keiser Justinianus van die Oos-Romeinse Ryk laat die Romeinse reg kodifiseer in die Corpus Iuris Civilis Hoofbronne van die reg is keiserlike wetgewing en gewoontereg Opkoms van feodalisme

. Die Nederlande word 'n groep feodale afhanklike state . Stryd tussen staat en kerk

. Engelse common law begin ontwikkel (1066)

1100 1200 1300 1400 1500 1600 1700 1800 1900 2000
. Invloed van kanonieke reg begin afneem (Hervorming) . Invloed van die humaniste op regsontwikkeling in Wes-Europa . Verenigde Nederlande verkry onafhanklikheid van Spanje: tydperk van die Republiek van die Verenigde Nederlande . Romeins-Hollandse reg: ``goue tydperk'' van Hollandse jurisprudensie; tydperk van die ``ou skrywers'' (bv De Groot, Voet, Groenewegen) . Hernieude belangstelling in Romeinse reg die glossatore, ultramontani en kommentatore bestudeer Romeinse reg en kanonieke reg . Vroee resepsie van Romeinse reg in Wes-Europa . Resepsie van kanonieke reg in Wes-Europa . Ontwikkeling van 'n Europese gemenereg (Europse ius commune)

. Kodifikasie van die reg in die Nederlande (1809)

21

Kom ons kyk nou na die volgorde van gebeure en ontwikkelings (chronologie) met betrekking tot die Westerse komponent van die reg in Suid-Afrika (maw ontwikkeling in Suid-Afrika). 17de tot 19de eeue nC Jan van Riebeeck stig 'n Hollandse nedersetting aan die Kaap (1652) eerste invloed van Islam aan die Kaap Eerste Britse Besetting van die Kaap (1795) Kaap onder Bataafse beheer (18031806) Tweede Britse Besetting van die Kaap (1806) Charters of Justice (1828 en weer in 1834)

20ste eeu nC Unie van Suid-Afrika kom tot stand (1910) Appelafdeling van Suid-Afrika geskep (1910) appelle na Privy Council afgeskaf (1950) Republiek van Suid-Afrika kom tot stand (1961) Suid-Afrikaanse Regskommissie gestig (1973) interim Grondwet (1993) finale Grondwet (1996)

22

Die Westerse komponent: gebeure wat in Suid-Afrika plaasgevind het

~
1600
. Jan van Riebeeck stig 'n Hollandse nedersetting aan die Kaap (1652) . Eerste invloed van Islam aan die Kaap

1700

. Eerste Britse Besetting van die Kaap (1795)

1800

. Kaap onder Bataafse beheer (18031806) . Tweede Briste Besetting van die Kaap (1806) . Charters of Justice (1828 en weer in 1834)

1900
. . . . . . . Unie van Suid-Afrika kom tot stand (1910) Appelafdeling van Suid-Afrika geskep (1910) Appelle na Privy Council afgeskaf (1950) Republiek van Suid-Afrika gestig (1961) Suid-Afrikaanse Regskommissie gestig (1973) Interim Grondwet (1993) Finale Grondwet (1996)

2000

23

1.6.3 DIE UNIVERSELE KOMPONENT Kom ons kyk nou na die volgorde van gebeure en ontwikkelings met betrekking tot die universele komponent van ons reg. 5de eeu vC natuurregteorie die eerste keer deur filosowe in Athene ontwikkel

4de eeu nC (maw 900 jaar later) invloed van vroee Christelike kerkvaders op natuurregteorie

12de en 13de eeue nC (maw nog 800 jaar later) invloed van Islamitiese filosowe (bv Ibn Rushd) op natuurregteorie

17de eeu nC begin van die Verligting Eeu van Rede Hugo de Groot: vader van moderne natuurreg John Locke se dat natuurreg die onskendbare reg van mense op lewe, vryheid en eiendom behels

18de eeu nC American Declaration of Independence erken eerstegenerasieregte (1776) konstitusionele vestiging van eerstegenerasieregte ook gekoppel aan Franse Revolusie (1789)

19de eeu nC Grondwet van die Republiek van die Oranje-Vrystaat (1854) Grondwet van die Zuid-Afrikaansche Republiek (1858)

20ste eeu nC Grondwet van die Unie van Suid-Afrika (1910) Universal Declaration of Human Rights (1948) Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika (1961) African Charter on Human and Peoples' Rights (1981) Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika (1983) Interim Grondwet (1993) Finale Grondwet (1996)

21ste eeu nC vestiging van die African Court on Human and Peoples' Rights (2004)

24

Die universele komponent

~
500 vC 400 vC 300 vC 200 vC 100 vC 0 100 nC 200 nC 300 nC 400 nC 500 nC 600 nC 700 nC 800 nC 900 nC 1000 1100 1200 1300 1400 1500 1600 1700 1800 1900
. . . . . Begin van die Eeu van Verligting/Eeu van Rede Hugo de Groot: Vader van die moderne natuurreg John Lock se dat natuurreg die onskendbare reg van mense op lewe, vryheid en eiendom behels American Declaration of Independence erken eerstegenerasieregte (1776) Konstitusionele vestiging van eerstegenerasieregte ook gekoppel aan Franse Revolusie (1789) . Invloed van Islamitiese filosowe (bv Ibn Rushd) op natuurregteorie . Thomas van Aquinas . Invloed van vroee Christelike kerkvaders op natuurregteorie . Natuurregteorie die eerste keer deur filosowe in Athene ontwikkel

. Grondwet van die Republiek van die Oranje Vrystaat (1854) . Grondwet van die Zuid-Afrikaansche Republiek (1858) . . . . . . . Grondwet van die Unie van Suid-Afrika (1910) Universal Declaration of Human Rights (1948) Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika (1961) African Charter on Human and Peoples' Rights (1981) Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika (1983) Suid-Afrikaanse interim Grondwet (1993) Suid-Afrikaanse finale Grondwet (1996)

2000

. African Court on Human and Peoples' Rights gevestig (2004)

25

AKTIWITEIT 1.6
Beantwoord die volgende vrae om te bepaal of u die bespreking tot dusver verstaan: (1) Is Romeins-Hollandse reg die enigste en belangrikste reg in Suid-Afrika? (2) Is dit nodig om die geskiedenis van die Romeins-Hollandse reg te bestudeer? Hoekom is dit nodig om die geskiedenis van inheemse Afrika-reg in Suid-Afrika te bestudeer?

TERUGVOERING 1.6
(1) Nee. Ons reg rus op drie pilare: die Afrika-komponent, wat die inheemse Afrika-reg omvat, 'n Westerse komponent, wat die Romeins-Hollandse en die Engelse reg omvat, en 'n universele komponent, wat die reg aangaande menseregte omvat. Om ons regstelsel te verstaan, moet al drie hierdie komponente bestudeer word. (2) Nie een van die drie pilare waarop ons reg rus, is belangriker as die ander nie. Al drie is waardevol en onmisbaar, en het 'n belangrike rol gespeel by die totstandkoming van ons regstelsel, en sal steeds 'n belangrike rol speel by die hervorming en ontwikkeling van ons reg. Onthou, die reg is 'n lewende organisme wat altyd in pas moet bly met die behoeftes van die gemeenskap. Dit is nooit staties nie. As die reg nie tred hou met die veranderende waardes van die samelewing nie, sal dit nie meer geldig wees nie, en ook nie gehoorsaam word nie. Om tred te kan hou met die veranderende behoeftes van die samelewing, moet die waardes wat die grondslag vorm van die Westerse, inheemse Afrika- en universele tradisies altyd in aanmerking geneem word.

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 1. Die kennis wat u opgedoen het toe u die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid uitgevoer het, behoort u hiermee te help: . . . . . . . . Wat is die drie hoofbronne van ons reg? Wat beteken ``kodifikasie''? Wat beteken ``gemenereg''? Hoekom is dit belangrik om die geskiedenis van ons reg te bestudeer? Noem die drie hoofkomponente van ons reg, en verduidelik wat elk behels. Wat is die verskil tussen eksterne en interne regsgeskiedenis? Noem 'n godsdienstige regstelsel. Verduidelik die verskil tussen resepsie, oorplanting en superponering, en gee 'n voorbeeld van elk uit die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis. (3) (1) (4) (2) (6) (2) (1) (6)

26

Studie-eenheid 2
Die Afrika-komponent

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . . . die historiese ontwikkeling van die erkenning van inheemse reg in ons regstelsel te kan verduidelik te verstaan hoe belangrik mondelinge tradisies in die preliterere geskiedenis is die relevansie van die weersinsklousule te kan verduidelik die impak van die Grondwet op die toepassing van inheemse en Islamitiese reg te kan verstaan te verstaan waar Islamitiese reg by die Suid-Afrikaanse regstelsel inpas die historiese ontwikkeling van die erkenning van Islamitiese reg te kan verduidelik

2.1 INHEEMSE AFRIKA-REG

Ons het in studie-eenheid 1 gese dat die Suid-Afrikaanse regstelsel uit drie hoofkomponente bestaan, naamlik die inheemse komponent, die Westerse komponent en die universele komponent. Die diagram hieronder toon die struktuur grafies aan. In hierdie studie-eenheid konsentreer ons op die inheemse komponent van die Suid-Afrikaanse regstelsel. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

U weet reeds dat Suid-Afrika uit 'n multikulturele samelewing bestaan, met ander woorde 'n samelewing bestaande uit verskillende gemeenskappe soos die Hindoe-, Moslem-, inheemse Afrika- en breedweg die Westerse of Europese gemeenskappe. Die reg is deel van 'n gemeenskap se kultuur en daarom word verskillende regstelsels in Suid-Afrika toegepas. Nie al hierdie gemeenskappe se regstelsels word egter amptelik erken nie. Alhoewel sommige instellings van sekere van hierdie gemeenskappe wel regtens erken word, is dit net die inheemse Afrika-reg wat, saam met die Westerse reg, amptelik erken word, en wat konstitusioneel as bron van die Suid-Afrikaanse reg verskans word. Hierdie studie-eenheid handel oor die politieke, ekonomiese, maatskaplike en konstitusionele faktore wat tot die erkenning en ontwikkeling van inheemse reg bygedra het (maw oor die eksterne regsgeskiedenis van die inheemse reg). Alhoewel die Islamitiese reg nie deel vorm van die inheemse Afrika-komponent van ons reg nie, bespreek ons ook die historiese ontwikkeling daarvan in studieeenheid 2. Die rede hiervoor is dat die howe eers onlangs begin het om erkenning te gee aan die Islamitiese reg.

27

Om terug te keer na inheemse reg: Soos hierbo vermeld, het die inheemse reg baie lank gelede ontwikkel. Ons kan trouens die oorsprong daarvan in die geskiedenis naspeur tot 'n tyd voordat daar 'n skrifstelsel was. Daarom moet ons leer hoe die regsgeskiedenis van preliterere mense van geslag tot geslag oorgedra is, en hoe dit deur geleerdes gerekonstrueer word. 2.1.1 DIE PREKOLONIALE TYDPERK

Belangrik
Maak seker dat u weet wanneer die prekoloniale tydperk was. As u nie kan onthou nie, kyk weer na die tydlyne en die bespreking van die volgorde van gebeure in studie-eenheid 1, afdeling 1.6. 2.1.1.1 Wat is inheemse reg? In hierdie module, dui ``inheemse reg'' op die reg van die Bantutaalsprekers, wat tans die grootste gedeelte van Afrika suid van die Sahara bewoon. Hoewel die San (Boesmans) as die oorspronklike bewoners van Suidelike Afrika beskou word, bewoon hulle vandag slegs 'n klein gedeelte van die suidwestelike hoek van Afrika. Die Bantutaalsprekers kom oorspronklik van die noord-oostelike gedeelte van Nigerie en Kameroen, vanwaar hulle suid- en ooswaarts gemigreer het. Die kollektiewe benaming ``Bantu'' is afkomstig van die oorspronklike oeroue taal, ur-Bantu of proto-Bantu. Dit is onseker wanneer hulle migrasie werklik begin het, maar dit kom voor asof hulle meer as 2 300 jaar gelede die eerste keer met die San van noordelike Botswana in aanraking gekom het naastenby 300 vC. Die Bantutaalsprekers het ongeveer 1 500 jaar gelede in Suid-Afrika aangekom. In ongeveer 500 nC het hulle hul in die noordelike gedeeltes van Suid-Afrika (in die Limpopo-streek) gevestig as boere wat reeds yster gebruik het; dus nie in die middel van die 17de eeu (die tydstip toe die Hollanders hul aan die Kaap gevestig het), soos soms beweer word, nie. Alhoewel daar baie inheemse regstelsels is en hulle nie na 'n gemeenskaplike oorsprong teruggevoer kan word nie, het hierdie regstelsels genoeg gemeenskaplike eienskappe en fundamentele ooreenkomste om as een enkele regstelsel beskou te word. Om hierdie rede, asook weens die inheemse regstelsels se gemeenskaplike geskiedenis, sluit verwysings na ``inheemse reg'' in hierdie module al die regstelsels van die verskillende Bantutaalsprekende groepe in. 2.1.1.2 Regsgeskiedenis en mondelinge tradisies in prekoloniale Afrika Die Bantutaalsprekers het 'n preliterere tradisie, met ander woorde 'n tradisie sonder skrif. Hierdie preliterere tradisie het ontstaan omdat hulle geografies afgesonder was van die Soedanese beskawings, waar die skryftegniek reeds in die 10de eeu nC bekend geword het. Hoe kan ons dan die geskiedenis van 'n volk sonder 'n skrifstelsel rekonstrueer? Die antwoord hierop is die volgende: deur van die tradisie van mondelinge oorlewering gebruik te maak. Mondelinge tradisies is mondelinge vertellinge uit die verlede. Dit is die ongeskrewe, mondelinge weergawe van gebeure wat in die verlede plaasgevind het. (Tradisie verwys hier na 'n vertelling of kommunikasie wat van een geslag na die volgende oorgedra word.) Mondelinge inligting word bewaar deur middel van liedere, legendes en epiese gedigte wat verbaal gememoriseer en dan van geslag tot geslag oorgedra word. Dit kan ook op meer konkrete wyses bewaar word, soos deur goudklonte in kleipotte te begrawe om belangrike gebeurtenisse vas te le. Mondelinge tradisies is dus die belangrikste bron van inligting oor 'n preliterere gemeenskap se verlede. Deur middel van mondelinge tradisies, wat beskou kan word as die lewende bron van tradisionele inheemse kulture en hulle reg, het regsnavorsers vasgestel dat daar reeds in prekoloniale Afrikagemeenskappe regstelsels en vorme van sosiale beheer bestaan het.

28

Alhoewel daar vandag wel in 'n mate 'n rekord van inheemse reg bestaan omdat dit deur middel van wetgewing, kodifikasie en die herformulering daarvan deur Westerlinge op skrif gestel is, is dit in wese nog steeds 'n mondelinge reg. Dit word bewaar in mense se geheues, en mondeling van een geslag na die volgende oorgedra. Onthou dat die inheemse gemeenskappe steeds hul mondelinge tradisies beoefen, en dat dit nog nie deur die geskrewe woord vervang is nie, al is en word hierdie tradisies neergeskryf. Daar is tereg al opgemerk dat die afsterwe van 'n ou man in Afrika, dieselfde verlies meebring as die afbrand van 'n biblioteek. Die onderrig in preliterere tradisies is nie sonder probleme nie. Trouens, tot die 1950's is historiese navorsing oor die prekoloniale geskiedenis in Afrika baie verwaarloos, omdat mense geglo het dat geskiedenis net op geskrewe dokumente gebaseer kan word. Die redes hoekom historici nie die ongeskrewe Afrika-geskiedenis wou ondersoek nie, is die volgende: . . . Mense se geheue word as onbetroubaar beskou. Daar was onsekerheid oor die metode vir die prosessering van mondelinge inligting om die geskiedenis van preliterere gemeenskappe te rekonstrueer. Die gevaar bestaan dat feite verdraai kan word as dit mondeling weergegee word.

Besware teen die studie en oordrag van preliterere Afrika-geskiedenis is op die volgende wyses uit die weg geruim: . . Daar is 'n interdissiplinere benadering gevolg, met ander woorde, bronmateriaal van ander dissiplines, soos etnografie en argeologie, is gebruik. Mondelinge vertellinge is krities ontleed en met mekaar vergelyk, sodat inligting gestaaf kon word en die mees waarskynlike weergawe van historiese gebeure gerekonstrueer kon word op dieselfde wyse as wat geskrewe rekords gebruik word om 'n ware weergawe van historiese gebeure te verkry.

Let wel
. . Etnografie is die studie van 'n gemeenskap se kultuurhandelinge, waar die etnograaf self deel word van daardie gemeenskap en dikwels ook aan die daaglikse aktiwiteite deelneem. Argeologie is die studie van kultuuroorblyfsels van vorige geslagte wat deur opgrawing verkry word, en deur middel waarvan die verlede gerekonstrueer word.

Eers heel onlangs het geleerdes begin om inheemse regstelsels op skrif te stel. Baie van die geleerdes wat met die herformulering van prekoloniale inheemse reg gemoeid was, was opgeleide antropoloe sowel as regsgeleerdes, en het 'n deeglike kennis gehad van die taal van die mense wat hulle bestudeer het. Voorbeelde van sodanige geleerdes was Myburgh, Schapera, Breutz, Lestrade en Van Warmelo. 2.1.1.3 Die Kaap 16521795 Ons het reeds genoem dat, voordat Jan van Riebeeck in 1652 na die Kaap gekom het, sendelinge en handelaars die inheemse bevolking in suidelike Afrika met Westerse kulture in aanraking gebring het. Die Vereenigde Oost-Indische Compagnie ('n Nederlandse handelsmaatskappy wat nuwe geleenthede in Afrika en die Verre Ooste gesoek het; afkorting VOC) het slegs een belang by die suidelike binneland van Afrika gehad, naamlik die strategiese ligging daarvan. Kaap de Goede Hoop is as uiters strategies beskou wat ligging betref omdat dit op die skeepsroete van Europa na Indie en die Verre Ooste gelee was. Dit het die Kaap onontbeerlik gemaak, nie net vir die stigting van 'n verversingspos daar vir die uitgeputte en dikwels siek en honger seemanne nie, maar ook om militere redes. Aangesien die Kaap slegs as 'n verversingspos gesien is, was die VOC se regspleging in daardie tydperk nie goed georganiseer nie. Die hoogste hof, die Raad van Justitie, wat in 1685 ingestel is, sowel as die laer howe, is aanvanklik deur leke beman, en later, tot feitlik aan die einde van die Bataafse (Hollandse) beheer, deur onervare regslui. Vanselfsprekend is daar maar min aandag

29

bestee aan die regspleging in die binneland, om nie eers van die toepassing van inheemse reg te praat nie. Toe die Kaap, wat deur die VOC as handelspos en verversingstasie gevestig is, nie langer aan die koloniste se behoefte aan 'n mark vir hulle produkte kon voldoen nie, het sommige setlaars begin wegtrek na die oostelike dele van die Kaap en verder. Tydens hierdie trek het hulle die Khoi en San in gevegte oorweldig en uit die streek verdryf. Teen 1795 was die Khoi feitlik uitgeroei en die San verdryf na die afgelee en onvrugbare noord-westelike dele van die land (vandag bekend as die Noord Kaapprovinsie). Die Bantutaalsprekers se posisie was heeltemal anders. Hoewel hulle ook met die Europese setlaars gebots het, was hulle getalle baie groter en is hulle nie, soos die Khoi en die San, feitlik uitgeroei nie. Vir doeleindes van die geskiedenis van die inheemse Afrika-reg word geag dat die prekoloniale era eers in 1795 tot 'n einde gekom het toe Brittanje beheer van die Kaap oorgeneem het. Dit is die geval omdat die toepassing van die inheemse reg die eerste keer tydens die Britse bewind gereguleer is. Tot op daardie tydstip het die inheemse Afrika-reg en -instellings sonder inmenging van Europese setlaars voortbestaan.

AKTIWITEIT 2.1
Beantwoord die volgende vrae in die spasies daarvoor gelaat om te toets of u die werk tot dusver onder die knie het, en of u die uitkomste wat aan die begin van die studie-eenheid gestel is, bereik het. (1) Alhoewel daar baie verskillende inheemse Afrika-regstelsels bestaan, word hulle as een familie beskou op grond van hulle ............................................ en ........................................................ . (2) Weens hul geografiese isolasie het die Bantusprekers 'n tradisie sonder skrif gehad, met ander woorde 'n ............................................................ tradisie. Mens kan dus vra: Is dit moontlik om die geskiedenis van hierdie volkere te rekonstrueer? Die antwoord is ........................................... . Hoe word dit gedoen? Deur middel van .............................................................. . Mondelinge tradisies is .......................................... , ............................................... weergawes van die verlede. Hoe word mondelinge inligting bewaar? .................................................................................................................................................... ................................................................................................................................................... . (3) Afrika se geskiedenis is verwaarloos omdat .............................................. nie as betroubaar beskou is nie. Daar bestaan onsekerheid oor welke ..................................................... gebruik kan word om mondelinge inligting te prosesseer. Daar is ook die vrees dat historiese feite ............................................. kan word as dit mondeling oorgedra word. (4) Inheemse Afrika-reg is in wese .................................. reg en dus ongeskrewe, selfs al is inheemse reg in 'n mate deur wetgewing, kodifikasie en herformulering deur Westerlinge op skrif gestel.

TERUGVOERING 2.1
(1) Alhoewel daar baie verskillende inheemse Afrika-regstelsels bestaan, word hulle as een familie beskou op grond van hulle gemeenskaplike kenmerke en fundamentele ooreenkomste. (2) Weens hul geografiese isolasie het die Bantutaalsprekers 'n tradisie sonder skrif gehad, met ander woorde 'n preliterere tradisie. Mens kan dus vra: Is dit moontlik om die geskiedenis van hierdie volkere te rekonstrueer? Die antwoord is ja. Hoe word dit gedoen? Deur middel van mondelinge tradisies. Mondelinge tradisies is ongeskrewe, verbale weergawes van die verlede. Hoe word mondelinge inligting bewaar? Mondelinge inligting word bewaar in die vorm van liedere, legendes en epiese gedigte wat gememoriseer en van een geslag na 'n ander oorgedra word.

30

(3) Navorsing oor Afrika se geskiedenis is verwaarloos omdat die mens se geheue alleen nie as betroubaar beskou is nie. Daar bestaan onsekerheid oor welke metode gebruik kan word om mondelinge inligting te prosesseer. Daar is ook die vrees dat historiese feite verdraai kan word as dit mondeling oorgedra word. (4) Inheemse Afrika-reg is in wese mondelinge reg en dus ongeskrewe, selfs al is inheemse reg in 'n mate deur wetgewing, kodifikasie en herformulering deur Westerlinge op skrif gestel.

Onthou!
Dit was hoofsaaklik Westerlinge wat inheemse reg getranskribeer of neergeskryf het. Hierdie transkripsies is hoofsaaklik in Europese tale soos Engels of Frans (of Afrikaans) en nie in Afrikatale nie. Die feit dat dit op 'n stadium neergeskryf is, beteken nie dat die natuurlike ontwikkeling van inheemse reg tot stilstand gekom het nie. Die reg ontwikkel nog steeds binne inheemse gemeenskappe, en word steeds mondeling van geslag tot geslag oorgedra. Daarom word veldwerk nog steeds in inheemse gemeenskappe gedoen om te bepaal hoedanig die reg verander het. Die Sentrum vir Inheemse Reg by Unisa het byvoorbeeld navorsing in Atteridgeville en Mamelodi gedoen om te bepaal of die bruidskat (lobolo) nog by moderne huwelike 'n rol speel.

2.1.2 DIE KOLONIALE TYDPERK

Belangrik
Maak seker dat u die koloniale en postkoloniale eras in die geskiedenis van die inheemse Afrikareg van mekaar kan onderskei. Indien u nie kan onthou wanneer hierdie eras was nie, moet u die bespreking van die chronologiese volgorde van gebeure in studie-eenheid 1, afdeling 1.6 raadpleeg.

Suid-Afrika gedurende die koloniale tydperk

31

Tydens die koloniale tydperk wou die administrateurs van die binnelandse nedersettings en later van die verskillende Britse kolonies almal in meerdere of mindere mate die inheemse bevolking ``beskaaf'' maak sodat hulle hul ``barbaarse'' reg en gewoontes kon laat vaar. Waar die inheemse reg wel erken is, was dit onderworpe aan die streng toepassing van 'n weersinsklousule (repugnancy clause). Die weersinsklousule het bepaal dat inheemse reg net sou geld insoverre dit nie onbestaanbaar was met die Westerse opvattings van openbare beleid en natuurlike geregtigheid nie. Regdeur koloniale Afrika was die toepassing van die inheemse reg onderworpe aan die een of ander vorm van 'n weersinsklousule. Teen die middel van die 19de eeu was Suid-Afrika in verskeie onafhanklike gebiede verdeel. Twee daarvan was Britse kolonies (Natal en die Kaap), verskeie was inheemse koninkryke (die grootstes was die van die Zoeloes en die Basotho's), en twee was Voortrekkerrepublieke (die Zuid-Afrikaansche Republiek en die Republiek van die Oranje-Vrystaat). Die bevolking het in daardie stadium uit ongeveer 300 000 blankes en 2 tot 3 miljoen inheemse Afrikane bestaan. Kom ons kyk nou in meer besonderhede na hierdie verskillende streke. 2.1.2.1 Die Kaap Wat die regspleging betref was die Kaapkolonie in die volgende twee streke verdeel: die eintlike Kaapkolonie ('n streek wat strek vanaf die hedendaagse Kaapstad tot ongeveer by die voormalige Transkei) waar die Romeins-Hollandse reg soos be nvloed deur die Engelse reg en aangepas deur wetgewing, toegepas is; en die Transkei, waar die inheemse Afrika-reg saam met die reg van die Kaapkolonie toegepas is.

Die eintlike Kaapkolonie

In 1795, toe die Kaap onder Britse beheer gekom het, is die Romeins-Hollandse reg behou as die uitsluitlike reg van die Kolonie van die Kaap van Goeie Hoop. Die algemene beleid van die Britse administrasie was om te weier dat enige inheemse reg toegepas word. Maar al is inheemse reg nie erken nie, is dit in werklikheid wel toegepas as dit nie gebots het met die bestaande reg of met die Westerse siening van moraliteit, openbare beleid of geregtigheid nie.

Die Transkeise gebiede

Die posisie in die Transkeise gebiede (vandag die Oos-Kaap Provinsie) wat in verskillende fases deur die Britte geannekseer is, was heeltemal anders. Die streek is hoofsaaklik bewoon deur die inheemse bevolking en was ver genoeg van die sogenaamde ``wit'' gebiede om nie as 'n bedreiging gesien te word nie. Boonop was die inheemse gemeenskap in hierdie gebied goed gestruktureer en georganiseer. Gevolglik is 'n hersiene en meer progressiewe beleid deur die Britse administrasie aanvaar, en is die inheemse reg die eerste keer in die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis as regstelsel erken. Alhoewel die toepassing van inheemse reg nie onvoorwaardelik erken is nie, is dit ten minste nie meer ge gnoreer nie. Sekere inheemse instellings is verbied, en die toepassing van inheemse reg in regsgedinge waar albei partye swart was, is onderwerp aan die welbekende weersinsklousule, ingevolge waarvan daardie reg ``compatible with the general principles of humanity observed throughout the civilised world'' moes wees. In 1883 is 'n strafkode vir die Transkeise gebiede aanvaar. 2.1.2.2 Natal Na die anneksasie van Natal in 1843 het die owerhede daar besluit om ook die Kaapse beleid van nie erkenning van inheemse reg te volg. Sir Theophilus Shepstone, Sekretaris vir Bantusake in Natal, het probeer om stamleierskap in ere te herstel en inheemse reg te erken, natuurlik met die voorbehoud dat dit nie in stryd met die weersinsklousule (dws ``repugnant to the general principles of humanity observed throughout the civilised world'') moes wees nie. Die stamhoofde was onder beheer van die blanke magistrate of ``administrators of native affairs''. In 1878 is 'n kodifikasie van Zoeloe-reg in Natal aanvaar. Hierdie kode was nie 'n ware weerspieeling

32

van die inheemse reg van die gebied nie, en is deur die inheemse gemeenskap verwerp. Dit is intussen verskeie kere hersien. Die huidige weergawe is in 1987 gepromulgeer. 2.1.2.3 Die Voortrekkerrepublieke

Die Republiek van die Oranje-Vrystaat

Ook in hierdie onafhanklike republiek was dit die beleid om nie die inheemse reg te erken nie. Slegs 'n baie beperkte jurisdiksie is aan hoofmanne in die klein Witsieshoek-gebied (naby die huidige grens met Lesotho) gegee. In die Thaba 'Nchu-reservaat is gewoonteregtelike huwelike spesifiek erken. Eers in 1899 is hierdie soort huwelike formeel in die res van die gebied erken.

Die Zuid-Afrikaansche Republiek (Transvaal)

Hier was daar aanvanklik ook 'n beleid van nie-erkenning, maar in 1885 is die toepassing van inheemse reg erken in siviele gedinge waar alle partye swart was, met die voorbehoud dat die relevante inheemse reg in ooreenstemming moes wees met die algemene beginsels van beskaafdheid wat oral in die beskaafde wereld erken word. In sommige gebiede is kommissarishowe en kapteinshowe ingestel. Vanaf 1907 kon appelle van kommissaris- en kapteinshowe aan die Hooggeregsof gerig word. 2.1.2.4 Algemeen Die administrateurs van die verskillende gebiede het almal die administrasie van die plaaslike bevolking op hul eie manier ge nterpreteer. Vir die Interkoloniale Naturellesakekommissie (19031905) was die einddoel van die regspleging egter die verbetering van die inheemse Afrika-reg en die uiteindelike assimilasie daarvan in koloniale reg. Die inheemse gemeenskappe het nie die koloniale reg gesteun nie. Hulle het f die koloniale wette o ge gnoreer en nie-amptelik hul inheemse reg en instellings gehandhaaf, f, in sommige gevalle, die o koloniale wette gehoorsaam uit vrees dat hulle deur koloniale amptenare gestraf sou word. Die koloniale beleide het die grondslag gele vir Suid-Afrika se latere amptelike beleid oor inheemse reg en die regspleging van die inheemse bevolking. Belangrike oorgangstydperke in die politiek, soos toe Suid-Afrika 'n Unie (1910) en toe 'n Republiek (1961) geword het, het die inheemse bevolking se posisie in werklikheid maar min verander. Gevolglik het die nuut geformuleerde beleide van die Unie en die Republiek, wat op die oog af anders was, maar eintlik min van die van hul voorgangers verskil. Ook die houding van die inheemse bevolking teenoor hierdie beleide het deur die jare nie verander nie. Die amptelike reg is grotendeels verontagsaam, en nie-amptelike reg en instellings het al hoe belangriker geword. 2.1.3 DIE POSTKOLONIALE TYDPERK

Belangrik
Maak seker dat u weet wanneer die postkoloniale tydperk was. As u nie weet nie, kyk weer na die tydlyne en die bespreking van die volgorde van gebeure in studie-eenheid 1.

Onthou!
Let daarop dat u hier besig is met eksterne regsgeskiedenis, wat onder andere insluit die politieke, grondwetlike, ekonomiese en sosiologiese faktore wat die ontwikkeling van ons regstelsel gerig het. Die geskiedenis van die ontwikkeling van die inheemse Afrika-reg in die postkoloniale era is 'n duidelike voorbeeld van hoe eksterne faktore die ontwikkeling van 'n regstelsel kan be nvloed.

33

Alhoewel die apartheidsera amptelik in 1948 begin het toe die Nasionale Party 'n algeheel wit verkiesing gewen het, het 'n beleid van rasseskeiding reeds vanaf die draai van die 20ste eeu af begin ontwikkel. Reeds in 1905 het die Interkoloniale Naturellesake Kommissie territoriale segregasie aanbeveel ten einde wit belange te beskerm. Segregasie het die voortbestaan van wit politieke en ekonomiese beheer gewaarborg en was 'n skans teen swart meerderheidsregering. Beleide oor politieke, sosiale en ekonomiese segregasie het gelei tot die promulgering van baie wette wat daarop gerig was om swartmense in 'n posisie van ondergeskiktheid te hou en het terselfdertyd die ontwikkeling van die inheemse reg be nvloed. Die belangrikste wet oor die inheemse reg was die Swart Administrasiewet, 1927. 2.1.3.1 Die Swart Administrasiewet 38 van 1927 Die praktiese rede vir die promulgering van hierdie Wet was dat 'n eenvormige benadering tot die erkenning en toepassing van die inheemse Afrika-reg nodig was. Teen 1910, toe Suid-Afrika 'n unie geword het, is inheemse reg in 'n mate erken in al die gebiede waaruit die Unie van Suid-Afrika sou bestaan het. Die verskillende gebiede se wetgewing het egter nie die toepassing van die inheemse reg op eenvormige wyse gereel nie. Soos verwag kon word, het hierdie uiteenlopende koloniale wetgewing onbillikheid in die regspleging tot gevolg gehad. Hierdie Wet het die koloniale wetgewing gekonsolideer. Dit het voorsiening gemaak vir beperkte erkenning van die inheemse reg dwarsdeur die Unie van Suid-Afrika, onderworpe aan 'n weersinsklousule. Artikel 11(1) van die Swart Administrasiewet het bepaal dat inheemse reg net sou geld insoverre dit nie teen die beginsels van openbare beleid of natuurlike geregtigheid was nie. Uit 'n politieke oogpunt is die Swart Administrasiewet gepromulgeer om 'n omvattende stelsel van swart administrasie te skep. . Kapteins en ander amptenare wat ingevolge die Wet aangestel is, het hul geregtelike en administratiewe funksies onder staatsbeheer uitgeoefen, en sodoende 'n nasionale stelsel van indirekte regering ge mplementeer. In ooreenstemming met die heersende sosiale en ekonomiese segregasie van daardie tydstip, is 'n afsonderlike hofstelsel vir swartmense ingestel. Kommissarishowe en howe van kapteins en hoofmanne is ingestel as spesiale howe van eerste instansie by sake waar albei partye swart was. Nadat 'n kommissarishof in 'n gebied ingestel is, is swartmense nie toegelaat om hulle tot die plaaslike landdroshof te wend nie.

2.1.3.2 Die Wet op Swart Owerhede 68 van 1951 Die Wet op Swart Owerhede was 'n ander wet wat die ontwikkeling van die inheemse reg be nvloed het. Hierdie Wet het voorsiening gemaak vir die totstandkoming van selfregering op plaaslike, streeks- en territoriale vlak en het gevolglik die weg gebaan vir die latere skepping van tuislande. Die tuislande het bestaan uit onafhanklike nasionale state (Ciskei, Transkei, Boputhatswana en Venda) asook selfregerende gebiede (QwaQwa, Kwazulu, KwaNdebele, Lebowa, Gazunkulu en KaNgwane). Die onafhanklike state het wetgewende gesag oor hul gebiede gehad en die selfregerende gebiede het beperkte wetgewende gesag gehad oor sekere aspekte van regspleging binne hul gebiede. Gedurende hul bestaan is wetgewing oor hofstrukture en die erkenning en toepassing van die inheemse reg uitgevaardig. Op 27 April 1994 is al hierdie tuislande weer by die Republiek van Suid-Afrika ingelyf; Bylae 6 van die Grondwet maak voorsiening vir die insluiting van die tuislande se wetgewing by die Suid-Afrikaanse reg. 2.1.3.3 Die Wet op die Afskaffing van Spesiale Howe vir Swartes 34 van 1986 In 1983 het die Hoexter-kommissie bevind dat dit onrealisties en onbillik was om stedelike swartmense by siviele gedingvoering tot kommissarishowe te beperk. Daar is ook bevind dat aparte strafhowe vir verskillende bevolkingsgroepe onnodig, vernederend en weersinwekkend was. Gevolglik het die Wet op die Afskaffing van Spesiale Howe vir Swartes 34 van 1986 belangrike veranderinge teweeggebring, onder andere die afskaffing van kommissarishowe. Alhoewel hierdie Wet ook artikel 11 van die Swart Administrasiewet herroep het, is die weersinsklousule in sy geheel in artikel 54A(1) van die Wet op

34

Landdroshowe 32 van 1944 ge nkorporeer. Hierdie artikel is egter ook herroep, en kom nou in die Wysigingswet op die Bewysreg 45 van 1988 voor. Laasgenoemde Wet is besonder interessant omdat dit nie vereis dat die partye by 'n geding swart moet wees voordat inheemse reg toegepas kan word nie. Hoe kon bogenoemde wetgewing die ontwikkeling van die inheemse Afrika-reg be nvloed? Die belangrikste manier waarop hierdie wetgewing die inheemse reg kon be nvloed, was deur die toepassing van die reg te beperk. Hierdie wette het bepaal waar, wanneer en hoe die inheemse reg kon geld. Die Swart Administrasiewet het die volgende meganismes ingestel om die toepassing van die inheemse reg te beperk en te beheer: . . . . Die inheemse reg was net van toepassing op geskille tussen swartmense. Dit is toegepas deur spesiale howe van kapteins en hoofmanne, wat baie beperkte jurisdiksie gehad het. Dit kon deur kommissarishowe en die gewone howe toegepas word, maar net as dit nie afstootlik was vir Westerse persepsies van openbare beleid en natuurlike geregtigheid nie. Met ander woorde, die toepassing van die inheemse reg was onderworpe aan 'n weersinsklousule. Die gewone howe en die kommissarishowe het 'n diskresie gehad oor die toepassing al dan nie van die inheemse reg in 'n spesifieke saak.

Hou in gedagte dat die tuislande die bevoegdheid gekry het om te bepaal hoe en in watter mate die inheemse reg erken moet word. Hulle wetgewing was grotendeels dieselfde as die ingevolge die Swart Administrasiewet. As gevolg van die toepassing van die Swart Administrasiewet en ander wetgewing is die inheemse reg aangepas en verdraai. In die praktyk het die aanpassing en verdraaiing van die inheemse reg soos volg plaasgevind: . In die gewone howe (bv die Hoe Hof, landdroshowe, howe vir klein eise) was die regsprekende beamptes nie behoorlik opgelei om inheemse reg toe te pas nie. Verder het hulle net die amptelike inheemse reg toegepas. Die beamptes het dus die inheemse reg wat in wetgewing, kodifikasie (soos die Zulu Kode) en geregtelike presedent vervat was, toegepas. Die reg wat hulle toegepas het, het nie alle inheemse reg omvat nie. Gevolglik het hulle reg toegepas wat dikwels ver verwyderd was van die werklike, lewende, inheemse reg.

Onthou!
Voor die aanvang van die nuwe grondwetlike orde en die grondwetlike erkenning van die inheemse reg as 'n bron van ons reg, het die meeste universiteite tot onlangs nog baie min aandag aan die inheemse reg geskenk. Die wette wat die howe vir klein eise en die kortproseshowe (gewone howe wat die inheemse reg kan toepas) ingestel het en wat aan die landdroshowe die bevoegdhede verleen het wat vroeer by kommissarisse berus het, het byvoorbeeld nie vereis dat die voorsittende beamptes van daardie howe enige kennis van die inheemse reg moes he nie. Daar was trouens net van die voorsittende beamptes van die howe vereis om in die Westerse reg opgelei en ervare te wees. . . . . Voorsittende beamptes in kommissarishowe het ook oor beperkte kennis van inheemse reg beskik. In beide die gewone howe en die kommissarishowe was dit toelaatbaar om die inheemse reg of Westerse reg toe te pas. Die toepassing van die inheemse reg was onderworpe aan die weersinsklousule. Inheemse reg is volgens die diskresie van die voorsittende beampte toegepas. Voorsittende beamptes in die spesiale howe was onder die beheer van die staat. Met verloop van

35

jare is alle vertroue in die kommissarishowe verloor, veral toe hul strafjurisdiksie later die afdwinging van die berugte paswette ingesluit het. Hierdie howe is baie gekritiseer oor hul gebrek aan geregtelike onafhanklikheid by strafsake. In die kapteinshowe kon slegs inheemse reg toegepas word. Hou egter in gedagte dat die Staatspresident hoofmanne kon aanstel. Dit was belangrik met betrekking tot die ontwikkeling van die inheemse reg omdat dit nie meer uitsluitlik die ou manne met 'n besonder goeie kennis van die inheemse reg en die toepassing daarvan was wat hoofmanne geword het nie. U kan dink dat die aanstelling van hoofmanne vir politieke redes 'n nadelige invloed op die regspleging uitgeoefen het.

Kom ons verduidelik verder: By tradisionele inheemse samelewings was hoofmanskap oorerflik. Met ander woorde, daar het streng erfopvolgingsreels gegeld oor wie 'n hoofman kon opvolg. So 'n persoon was gewoonlik 'n senior, manlike lid van die gemeenskap wat 'n deeglike kennis van die inheemse reg en gebruike gehad het. Boonop het so 'n hoofman altyd in oorleg met raadgewers opgetree, wat beteken het dat regs- of regeringsbesluite met behulp van 'n raad van ou manne geneem is. Onthou u dat ons vroeer gese het dat 'n ou Afrika-man se kennis soos die in 'n biblioteek was? Die toepassing van die inheemse reg deur tradisionele owerhede soos hoofmanne, het 'n omvattende en kollektiewe kennis van die inheemse reg behels. Ten spyte van die staat se inmenging was die kapteinshowe in staat om by nuwe omstandighede aan te pas en die stigma van kolonialisering, indirekte regering en apartheid te oorkom. Hulle vervul steeds 'n belangrike rol by inheemse gemeenskappe en die Regshervormingskommissie se ondersoek het aanleiding gegee tot die opstel van die Traditional Courts Bill, 2008, wat, wanneer dit gepromulgeer is, die bevoegdhede van tradisionele leiers sal reguleer en verskans. 2.1.4 DIE KONSTITUSIONELE TYDPERK

Belangrik
Maak seker dat u weet wanneer die konstitusionele tydperk was. As u nie kan onthou nie, kyk weer na die tydlyne en die bespreking van die volgorde van gebeure in studie-eenheid 1, afdeling 1.6.

Die nuwe konstitusionele demokrasie het belangrike nuwe veranderinge in die erkenning en toepassing van die inheemse reg teweeggebring. Die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996 erken die inheemse Afrika-reg as een van die bronne van die Suid-Afrikaanse reg. Teoreties plaas dit inheemse reg in dieselfde posisie as die gemenereg, dit wil se as die Romeins-Hollandse reg. Wat gebeur egter in die praktyk? Artikel 211(3) van die Grondwet bepaal soos volg:
Die howe moet die gewoontereg [inheemse reg] toepas wanneer die reg toepasbaar is, behoudens die Grondwet en enige wetgewing wat spesifiek oor gewoontereg handel.

In die praktyk is die toepassing van die inheemse reg dus onderworpe aan die Grondwet en ander wetgewing wat oor inheemse reg handel. Die feit dat die inheemse reg onderworpe is aan die Grondwet beteken onder andere dat alle inheemse reg, in die lig van die gelykheidsklousule, noukeurig ondersoek moet word, en dat heelwat inheemsregtelike reels moontlik nie aan die standaarde vervat in daardie klousule gaan voldoen nie. Byvoorbeeld, in Bhe v Magistrate Khayelitsha and others; Shibi v Sithole and others; SA Human Rights Commission and others v President of the Republic of South Africa and others 2005 (1) BCLR 1 (KH)

36

(u kan dit bloot die Bhe-saak noem), bevind die Konstitusionele Hof dat die reel oor manlike eersgeboortereg soos toegepas in die inheemsregtelike erfopvolgingsreg ongrondwetlik was omdat dit onbillik teen vroue en buite-egtelike kinders diskrimineer en dat dit gevolglik afgeskaf moet word.

Let wel
Die reel oor manlike eersgeboortereg bepaal dat wanneer 'n man sterf, hy deur sy oudste seun opgevolg word die opvolger stap as't ware in die skoene van die oorledene. Hy neem al die verantwoordelikhede oor wat met die posisie van hoof van die huishouding verbind word en het 'n plig om vir die familielede te sorg.

As gevolg van die Konstitusionele Hof se beslissing in die Bhe-saak het die Regshervormingskommissie die inheemse erfopvolgingsreg ondersoek. In ooreenstemming met sy aanbevelings word die Reform of Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Bill, 2008 gepubliseer (u kan dit die Wetsontwerp op Gewoonteregtelike Erfopvolgingsreg noem). Die parlement het hierdie Wetsontwerp goedgekeur en wanneer die President dit onderteken het, verkry dit regskrag. Die doel van die Wetsontwerp is die volgende: . . om die gewoonteregtelike reel van manlike eersgeboortereg af te skaf insoverre dit op die erfopvolgingsreg van toepassing is, ten einde die inheemse erfopvolgingsreg in ooreenstemming met die Grondwet te bring om uitvoering te gee aan die beslissing van die Konstitusionele Hof se uitspraak in die Bhe-saak.

Die feit dat die toepassing van die inheemse reg onderworpe is aan die Grondwet beteken verder egter ook dat die beskerming van die reg op 'n persoon se kultuur en kulturele praktyke meer beskerming bied aan die inheemse reg as wat in die verlede die geval was. Omdat die inheemse reg ook onderworpe is aan ander wetgewing oor die inheemse reg, is die Wysigingswet op Bewysreg, waarin die weersinsklousule vervat word, steeds van toepassing. Hou egter in gedagte dat alle wetgewing, insluitende wetgewing afkomstig van die voormalige tuislande, wat onbestaanbaar met die Grondwet is, besig is om geleidelik gewysig of afgeskaf te word. 'n Belangrike voorbeeld hiervan is die onlangse Wysigingswet op die Herroeping van die Swart Administrasiewet en Wysiging van Sekere Wette 28 van 2005 (u kan dit die Wet op die Herroeping van die Swart Administrasiewet noem). In die aanhef tot hierdie nuwe Wet word verklaar dat die Swart Administrasiewet afgeskaf moet word omdat ``it is repugnant to the values set out in the Constitution ...'' en omdat dit aan ``past divisions and discrimination'' herinner. Hierdie Wet gaan in verskillende stadiums in werking tree. Dit is duidelik dat die inheemse reg toenemend 'n belangrike rol sal vervul by die toekomstige ontwikkeling van ons regstelsel. Hierdie invloed word reeds weerspieel in die werk van die Suid Afrikaanse Regshervormingskommissie, waarna hierbo verwys word. Die toenemende belangrikheid van inheemse reg blyk ook uit die feit dat sommige universiteite, onder andere die Universiteit van SuidAfrika, nou studente verplig om as deel van die nuwe vierjarige LLB-graad 'n kursus in die inheemse reg te volg.

AKTIWITEIT 2.2
Om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het, beantwoord die volgende vrae oor die inheemse Afrika-reg: (1) (a) Beleide van politieke, sosiale en ekonomiese segregasie (eksterne regsgeskiedenis) het gelei tot die promulgering van wetgewing (interne regsgeskiedenis) wat ten doel gehad het om

37

swartmense in 'n ondergeskikte posisie te hou. Hierdie wetgewing het die ontwikkeling van die inheemse reg (interne regsgeskiedenis) be nvloed. Noem die twee wette wat as gevolg van sulke beleide uitgevaardig is. (b) Die wetgewing waarna in 1(a) verwys word, het verskeie meganismes tot stand gebring om die toepassing van die inheemse reg te beperk en te beheer. Noem twee van hierdie meganismes. (c) Wat was die algemene uitwerking van die meganismes genoem in (1)(b) op die ontwikkeling van die inheemse reg? (d) Gee spesifieke voorbeelde van hoe hierdie meganismes die toepassing van die inheemse reg in die praktyk geraak het. (2) (a) Hoe kan die Grondwet die ontwikkeling van die inheemse reg be nvloed? (b) Gee een voorbeeld van hoe dit in die praktyk gebeur het. (c) In die Wet op die Herroeping van die Swart Administrasiewet word twee redes genoem waarom die Swart Administrasiewet herroep moet word. Noem die twee redes.

TERUGVOERING 2.2
(1) (a) Die Swart Administrasiewet en die Wet op Swart Owerhede. (b) Enige twee van die volgende sou 'n punt verdien het: . . . . Albei wette het die erkenning en toepassing van die inheemse reg gereguleer. Die inheemse reg kon net by geskille tussen swart mense toegepas word. Dit kon net toegepas word deur spesiale howe van kapteins en hoofmanne, wat uiters beperkte jurisdiksie gehad het. Slegs as dit nie aanstoot gegee het aan Westerse opvattings van openbare beleid en natuurlike geregtigheid nie, kon dit deur kommissarishowe en in die gewone howe toegepas word. Die gewone howe en die kommissarishowe het 'n diskresie gehad oor die toepassing al dan nie van die inheemse reg in 'n gegewe geval.

(c) Deur die jare is die inheemse reg aangepas en verdraai. (d) . Die toepassing van die inheemse reg was onderworpe aan die weersinsklousule. . Die inheemse reg is ooreenkomstig die diskresie van voorsittende beamptes toegepas. . Die inheemse reg is toegepas deur regsbeamptes wat nie vertroud was met inheemse reg nie. . Slegs amptelike inheemse reg is toegepas. . Die regsbeamptes was onder die beheer van die staat. (2) (a) Ingevolge die Grondwet is die toepassing van die inheemse reg onderworpe aan die Grondwet. Inheemsregtelike reels en beginsels wat nie met die Grondwet ooreenstem nie, kan dus afgeskaf word. (b) . In die Bhe-saak bevind die Konstitusionele Hof dat die reel oor manlike eersgeboortereg in die inheemse erfopvolgingsreg ongrondwetlik was omdat dit onbillik teen vroue en buite-egtelike kinders diskrimineer, en dat dit derhalwe afgeskaf moet word. . Vervolgens is die Wet op die Herroeping van die Swart Administrasiewet 2008 deur die parlement goedgekeur en gaan dit binnekort in werking tree. Hierdie Wetsontwerp beoog om die inheemsregtelike reel oor manlike eersgeboortereg af te skaf in soverre dit op die erfreg van toepassing is, sodat die erfreg in ooreemstemming met die Grondwet gebring kan word.

38

(c) Oor die Swart Administrasiewet is die volgende verklaar: . . Die Wet is in stryd met die waardes uiteengesit in die Grondwet. Dit herinner aan verdelings en diskriminasie van die verlede.

2.2 ISLAMITIESE REG

Ons het reeds in studie-eenheid 1 gese dat, hoewel daar verskillende godsdienstige regstelsels in Suid Afrika van toepassing is, hulle nie amptelik as deel van ons reg erken word nie. In hierdie afdeling ondersoek ons hoedat een van hierdie stelsels, naamlik die Islamitiese reg, in Suid-Afrika van toepassing geword het. Met ander woorde, ons gaan kortliks kyk na die eksterne regsgeskiedenis van die Islamitiese reg in Suid-Afrika. 2.2.1 DIE KOLONIALE TYDPERK 2.2.1.1 Die Kaap Die eerste Moslems aan die Kaap was soldate in diens van die VOC wat in die 1650's by die Kaap aangekom het. Hulle is in Ceylon (die huidige Sri Lanka) gewerf en na die Kaap gestuur om die nuut gestigte Nederlandse nedersetting te beskerm. In 1657 is 'n wet uitgevaardig wat bepaal het dat die Moslem-soldate wel hul geloof mag beoefen, maar dit nie in die openbaar mag uitleef of bevorder nie. Die voorgeskrewe straf vir oortreding van hierdie wet was die doodstraf. Ongeveer tien jaar nadat die eerste Moslem-soldate in Suid-Afrika voet aan wal gesit het, het die Nederlandse owerheid in Batavie groot getalle slawe vanaf Oos-Indie na die Kaap gestuur. Terselfdertyd het hulle begin om politieke gevangenes, onder andere Moslem-priesters (imams of sheikhs) na die Kaap te stuur. Hierdie priesters was natuurlik ook onderworpe aan die wet wat die beoefening en bevordering van Islam verbied het. In 1681 is die Kaap gekies as die amptelike plek van aanhouding vir politieke gevangenes uit die hoe stand en die adelstand. Gevolglik is baie Moslem-prinse en vorste uit Indonesie, wat die wapen opgeneem het teen die Nederlandse oorheersing in hulle land, in die Kaap aangehou.

Belangrik
Batavie was een van die militere en administratiewe buiteposte van die Verenigde Nederlande, en was gelee in wat vandag as Indonesie bekend staan. Al die Hollandse kolonies in die Ooste, asook Kaap de Goede Hoop, is uit Batavie geadministreer. U sal meer hieroor leer in studie eenheid 8. Die Moslems wat na Suid-Afrika gekom het, het die Qur'an (of Koran die goddelike openbaringe van die profeet Mohammed) saamgebring, en hulle geleerdes het werke geskryf oor die Shari'a, of die reg van die Koran. Let daarop dat die eerste geskrewe Suid-Afrikaanse werk oor die Shari'a, in Afrikaans in die Kaap gepubliseer is weliswaar in Arabiese skrif. Die mense wat eintlik die Islamitiese godsdiens aan die Kaap gevestig en versprei het, was egter diegene wat as slawe van Bengale, die Malabar-kus en die vasteland van Indie na die Kaap gebring is. Gedurende die 17de en 18de eeue het hulle die meerderheid van die slawebevolking uitgemaak.

39

Onthou!
Ons weet dat daar dikwels na die vroee Moslems van Suid-Afrika verwys word as die ``Kaapse Maleiers''. Dit is egter misleidend, want die Islamitiese kultuur van die Kaap het geen Maleisiese agtergrond nie. Islam is na die Kaap gebring deur mense van Ceylon en Indonesie en is deur die slawe afkomstig van die ooskus en die vasteland van Indie versprei.

In 1804 het die Nederlandse owerheid aan die Kaap godsdiensvryheid in die kolonie verklaar. Hoewel die Moslem-gemeenskap dit verwelkom het, het sosiale en politieke ongelykhede voortgeduur en is die verspreiding van Islam daardeur gestrem. Eers vandag, amper twee eeue later, word hierdie ongelykhede deur die staat reggestel. Kort na die tweede Britse besetting van die Kaap het die Britse administrasie die Moslems toegelaat om hul eerste moskee te bou. In 1834 is slawerny afgeskaf en het die Islamitiese godsdiens aan die Kaap begin floreer. Teen die middel van die 19de eeu was 'n derde van die Kaapkolonie se totale bevolking aanhangers van Islam. 2.2.1.2 Natal Vanaf die middel van die 19de eeu het Moslems en Hindoes vanaf Indie na die Britse kolonie, Natal, gekom om as arbeiders op die suikerrietplantasies te werk. Hulle vaardighede en ondernemingsgees het hul in staat gestel om ook ander tipes werk te begin doen, en baie van hulle het slim sakemanne geword. Die Indiese Moslems in Natal het veel minder probleme verduur as die vroee Kaapse Moslems, en kon dus makliker hul geloof beoefen en die Islamitiese persoonlike reg toepas. Sodoende kon hulle die invloed van Islam verder in Suid-Afrika vestig. Later het daar ook Moslems uit Zanzibar en Mauritius na Natal gekom en hulle geledere aangevul. 2.2.1.3 Die Zuid-Afrikaansche Republiek (Transvaal) Islam is deur spoorwegwerkers, vakmanne en kleinhandelaars uit Natal na Transvaal versprei, en vandaar mettertyd na Zimbabwe, Zambie, Malawi, Botswana, Lesotho en Swaziland. 2.2.1.4 Die Republiek van die Oranje-Vrystaat In 1891 is die sogenaamde ``Indiers'' ('n generiese term wat verwys na mense uit Indie, Ceylon, Bengale en die Malabar-kus) verbied om langer as twee maande in die Oranje-Vrystaat te vertoef of te woon, sonder toestemming van die regering. Dit was die eerste wetgewing wat Indiers se vrye beweging in daardie provinsie beperk het. Eers betreklik onlangs is alle beperkende wetgewing opgehef. 2.2.2 DIE POSTKOLONIALE TYDPERK 2.2.2.1 Islamitiese persoonlike reg Bogenoemde feite toon aan dat die Moslems se persoonlike reg reeds sedert die aanvang van die Hollandse besetting van die Kaap nie erken is nie. Dit het baie ellende veroorsaak, nie net vir die vroue in Moslem-huwelike nie, maar ook vir kinders uit daardie huwelike, wat as buite-egtelik beskou is. Hoewel wetgewing met verloop van tyd die posisie van Moslem-vroue en -kinders ietwat verbeter het, word Moslem-huwelike vandag steeds nie amptelik erken nie. Die botsing tussen die waardes onderliggend aan die Moslem-reg en die onderliggend aan die Westerse gemenereg is veral sigbaar op die gebied van die huwelik en die erfreg. Die houding van die howe was aanvanklik dat Moslem-huwelike nie erken kon word nie omdat hulle potensieel poliginies en derhalwe teen die openbare beleid was. (Hier kan gevra word: Wie se openbare beleid? Dit is sekerlik nie teen die openbare opvatting van die Moslem-gemeenskap in Suid-Afrika nie, en ook nie teen die van die

40

meerderheid van Suid-Afrika se bevolking, die inheemse Afrika-bewoners nie, aangesien inheemse Afrika-huwelike ook potensieel poliginies is!)

Onthou!
. . . . Monogamie is die praktyk waar net een man en een vrou op dieselfde tyd met mekaar getroud mag wees. Poligamie is die praktyk waar 'n man of 'n vrou terselfdertyd met meer as een eggenoot getroud mag wees. Poliginie is die praktyk waar 'n man meer as een vrou mag he. Poliandrie is die praktyk waar 'n vrou meer as een man mag he.

Gedurende die 1990's het die Hooggeregshof in Ryland v Edros 1997 (2) SA 690 (K) en Amod v Multilateral Motor Vehicle Accidents Fund 1999 (4) SA 1319 (HHA) aangedui dat hy gewillig is om 'n ander benadering teenoor Moslem-huwelike te volg. In Amod v Multilateral Motor Vehicle Accidents Fund 1999 (4) SA 1319 (HHA) het die Hoogste Hof van Appel 'n Moslem-weduwee se eis vir verlies aan onderhoud na die wederregtelike dood van haar man toegestaan. In Ryland v Edros verklaar die hof dat die waardes van menswaardigheid, gelykheid en vryheid, altyd oorheersend belangrik is wanneer die Grondwet uitgele word. Verder, dat die waardes van gelykheid en diversiteit, uiters belangrike waardes is wat die basis van ons Grondwet vorm. In Daniels v Campbell NO 2004 (7) BCLR 735 (KH) beslis die Konstitusionele Hof in 2004 dat die natuurlike uitleg van die woord ``gade'' in die Wet op Intestate Erfopvolging 81 van 1987 en in die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades 27 van 1990 die huweliksmaats in 'n monogame Moslemhuwelik (dws 'n huwelik waar een man met een vrou getroud is) moet insluit. Die laaste saak wat in die Kaapse Hoe Hof (vanaf 1 Maart 2009 bekend as die Wes-Kaapse Hoe Hof) beslis is, op 18 Julie 2008, het die stand van sake 'n bietjie verder gevoer. In Hassam v Jacobs and Others (2008) 4 All SA 350 (K) verklaar die Hof dat die woord ``gade'' in die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades uitgele moet word om gades in 'n poligene Moslem-huwelik (dws 'n huwelik waar een man gelyktydig met twee of meer vroue getroud is) moet insluit en dat sulke gades dieselfde voordele moet geniet as wat die oorlewende gade in 'n de facto-monogame Moslem-huwelik geniet. Dit beteken dat met betrekking tot hierdie twee wette, poligene Moslem-huwelike nie meer beskou gaan word as in stryd met die openbare beleid nie. Kortliks, in die Hassam-saak merk die Hof verder op dat die uitleg van bogenoemde twee wette in ooreenstemming moet wees met die grondliggende waardes van menswaardigheid, gelykheid en vryheid, soos verskans in die Handves van Regte. Om te diskrimineer teen 'n vrou in 'n poliginiese huwelik is 'n skending van haar reg op gelykheid en menswaardigheid. Ingevolge die Handves van Regte is sulke diskriminasie onbillik, tensy daar ingevolge artikel 36 van die Grondwet geldige regverdigingsgronde daarvoor bestaan. Die hof beslis dat daar geen sodanige regverdiging is vir die uitsluiting van die weduwees van poliginiese Moslem-huwelike van die bepalings en voordele van die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades nie. Die bevele van die Kaapse Hoe Hof is bevestig deur die Konstitusionele Hof in 2009 en tans word die regsposisie op grond van die Hassam-beslissing gereel. Laastens het die Hof ook genoem dat die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie in die voorgestelde wetsontwerp, Bill for the Recognition of Islamic Marriages, aanbeveel dat poliginiese Moslem-huwelike erken moet word. Die wetsontwerp reel onder andere die status en bevoegdheid van die betrokke gades en die ontbinding van Moslem-huwelike.

41

AKTIWITEIT 2.3
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u die historiese verloop van die erkenning van die Islamitiese reg verstaan: (1) Verduidelik hoe die huidige posisie van die inheemse Afrika-reg in Suid-Afrika verskil van die van Islamitiese reg. (2) Bestudeer die volgende feitestel en beantwoord dan die vrae hieronder: Azeza is al 20 jaar met Malik getroud. Hulle is kragtens sowel die Suid-Afrikaanse as die Islamitiese reg getroud en het drie kinders. In 2003 het Malik ingevolge Islamitiese reg met 'n tweede vrou, Mariam, getrou. Malik sterf in 2005 en laat sy twee vrouens en die kinders van sy eerste vrou na. Malik het nie 'n testament opgestel nie hy sterf dus intestaat. (a) Kan albei vrouens 'n gedeelte van sy boedel erf en kan albei vrouens onderhoud eis? Verduidelik u antwoord. (b) Sou die posisie anders gewees het as Malik in Oktober 2009 gesterf het? Verduidelik u antwoord. (c) Watter fundamentele grondwetlike waardes het die Kaapse Hoe Hof by die Hassam-beslissing in ag geneem?

TERUGVOERING 2.3
(1) Ingevolge die Grondwet word die inheemse reg as bron van die Suid-Afrikaanse reg erken. Die Islamitiese reg geniet tans nog nie amptelike erkenning in Suid-Afrika nie. Die Grondwet maak egter voorsiening vir die erkenning van godsdienstige regte, en die Regshervormingskommissie ondersoek tans die posisie van Islamitiese huwelike. (2) (a) In 2005 is die reg aangaande Moslem-huwelike deur die 2004-beslissing van die Konstitusionele Hof in Daniels v Campbell gereel. Die Hof beslis in hierdie saak dat die natuurlike uitleg van die woord ``gade'' in die Wet op Intestate Erfopvolging 81 van 1987 en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades 27 van 1990 slegs huweliksmaats in 'n monogame Moslem-huwelik moet insluit 'n huwelik tussen een man en een vrou. Daarom sal net Azeza van Malik kan erf en onderhoud kan eis. Malik se huwelik met Mariam sal nie as 'n geldige huwelik erken word nie. (b) Ja, die posisie sou anders gewees het as Malik in Oktober 2009 gesterf het. Tans word die reg oor Moslem-huwelike ooreenkomstig die beslissing in Hassam gereel. In hierdie saak het die Hof verklaar dat die woord ``gade'' in die betrokke twee wette uitgele moet word om gades in 'n poliginiese Moslem-huwelik in te sluit. Met ander woorde, waar 'n Moslem-man gelyktydig met twee vrouens getroud was, word albei vrouens tans ingevolge die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades beskerm. Sowel Azeza as Mariam gaan 'n gedeelte van die boedel erf en albei sou onderhoud kon eis. (c) Die Hof het verklaar dat wetgewing uitgele moet word op 'n wyse wat ooreenstem met die fundamentele waardes van menswaardigheid, gelykheid en vryheid. Verder, dat om teen 'n vrou in 'n poliginiese huwelik te diskrimineer, 'n skending van haar reg op gelykheid en menswaardigheid daarstel.

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 2. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . Verduidelik wat ``inheemse reg'' is. (1)

42

. . .

Gee 'n kort opsomming van die toepassing van die inheemse reg in die verskillende provinsies voor 1927. (5) Wat is die weersinsklousule? Is dit vandag nog van toepassing? Gee redes vir u antwoord. (3) Verduidelik hoe die Grondwet die posisie van die volgende verander het: inheemse reg Islamitiese reg Bespreek kortliks die impak van die finale Grondwet op Moslem-familiereg, met besondere verwysing na Moslem-huwelike. Verwys na relevante regspraak. (1) (2) (6)

43

Studie-eenheid 3
Die Westerse komponent: Die ontstaan van die Westerse regstradisie

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . . . te verstaan hoekom Romeinse reg vandag vir juriste in Suid-Afrika van belang is die belang van die antieke Griekse filosofie vir die Westerse regstradisie te kan bespreek die fases in die politieke ontwikkeling van die Romeinse Ryk te kan identifiseer te kan verduidelik hoe die reg in elk van die vier politieke tydperke van die Romeinse Ryk ontwikkel het te verstaan hoekom Justinianus besluit het om die Romeinse reg te kodifiseer die belang van die Corpus Iuris Civilis vir moderne juriste te kan verduidelik

3.1 INLEIDING
In studie-eenheid 2 het ons die ontstaan en ontwikkeling van die inheemse Afrika-komponent van ons reg bespreek. In studie-eenheid 3 behandel ons 'n belangrike deel van die Westerse komponent van ons reg, naamlik die Romeinse reg. Onthou u dat die Romeinse reg deel van die Romeins-Hollandse reg is, wat een van die belangrikste onderdele van die Suid-Afrikaanse reg is. Lees gerus weer studieeenheid 1, afdeling 1.4.2 om u geheue te verfris. Alhoewel die klem in hierdie studie-eenheid op die Romeinse reg gaan val, kyk ons ook kortliks na die oorsprong van kritiese denke in die Westerse tradisie, naamlik die antieke Griekse filosofie. Die diagram hieronder dui aan waar die komponent wat ons hier gaan bestudeer, tuishoort. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Romeinse reg

Kanonieke reg

Germaanse (Hollandse) gewoontereg

U vra uself dalk nou af hoekom ons die Romeinse reg en die ontwikkeling daarvan moet bestudeer. Die Romeinse Ryk het tog al eeue gelede tot 'n val gekom (meer as 1 500 jaar gelede!) en Romeinse reg in sy suiwer vorm word nerens meer toegepas nie.

44

Daar is egter vele goeie redes hoekom Romeinse reg vandag nog in baie lande bestudeer word. Ons noem hier slegs twee daarvan. . In die eerste plek is die regstelsels van baie lande, soos Duitsland, Frankryk, die Nederlande, Italie, Spanje en die meeste ander lande in Wes-Europa, op Romeinse reg gebaseer. Hierdie regstelsels word sivielregtelike stelsels (civil law systems) genoem. Soos u reeds weet, is Suid-Afrika deel van die familie van lande, soos Skotland, Sri Lanka en Zimbabwe, wat 'n gemengde regstelsel het. Hierdie regstelsels weerspieel sowel Romeinse reg (civil law) as Engelse reg (common law) invloede. Selfs lande wat behoort aan die common law-familie, soos Engeland en die Verenigde State van Amerika, toon invloede van die Romeinse reg in hul regstelsels. U bestudeer dus die geskiedenis van die Romeinse reg saam met duisende studente uit baie ander lande. As mens 'n regstelsel wil verstaan, moet jy die ontwikkeling daarvan bestudeer, net soos wat ons die ontwikkeling van die inheemse reg in studie-eenheid 2 bestudeer het.

Onthou!
Soos in studie-eenheid 1 verduidelik word, was daar 'n verskil tussen die wetenskaplike en die praktiese resepsie van Romeinse reg. In lande met sivielregtelike regstelsels, het beide 'n praktiese en 'n wetenskaplike resepsie van die Romeinse reg plaasgevind. Hierdie lande het dus beide die werklike substantiewe Romeinsregtelike reels en die wetenskaplike raamwerk (beginsels, konsepte en kategoriee) van die Romeinse regstelsel oorgeneem. In sommige ander lande, soos Hongarye en Rusland in Oos-Europa, was daar net 'n wetenskaplike resepsie. . Tweedens, selfs al het al die lande van Wes-Europa nou gekodifiseerde regstelsels, moet u onthou dat hulle kodes op die Romeinse reg gebaseer is. Daarom moet hulle steeds soms die Romeinse reg raadpleeg wanneer hulle probleme met die interpretasie van hul kodes het. Dit toon duidelik dat die antieke Romeinse regstelsel nog tans vir moderne juriste van waarde kan wees. As mens die Suid-Afrikaanse hofverslae lees, veral hofsake wat handel oor sakereg en deliktereg, sien mens duidelik hoeveel keer die regters na die substantiewe Romeinse reg verwys. Byvoorbeeld, in Cooper v Boyes NO 1994 (4) SA 521 (K) verwys die regter na die Digesta. Ons vertel u meer oor die Digesta in afdeling 3.8.3.

Voordat ons die Romeinse reg van nader bestudeer, is dit nodig om eers 'n bietjie van die antieke Griekse filosofie te wete te kom.

3.2 ANTIEKE GRIEKSE FILOSOFIESE DENKE ATHENE

Alhoewel die inhoud en struktuur van ons reg nie sy oorsprong in Athene gehad het nie, is Athene die oorsprong van kritiese denke oor die ideale wat die Westerse regstradisie inspireer. Die aard van hierdie ideale, en die vraag of hulle tans nog relevant is, word in besonderhede bespreek in die kursus Regsfilosofie.

Onthou!
U het sekerlik voorheen al van Griekeland en Athene gehoor. Ja, in 2004 is die Olimpiese Spele in Athene, die hoofstad van Griekeland, gehou. In die 5de eeu vC (dws ongeveer 2 500 jaar gelede), het Griekeland egter uit 'n aantal onafhanklike state bestaan en het Athene na die staat Athene verwys. U moet dus altyd duidelik onderskei tussen die antieke staat Athene en die moderne stad Athene, die hoofstad van Griekeland. Maak ook seker dat u weet waar die 5de eeu vC op die tydlyn is. Athene het die hoogtepunt van sy ontwikkeling gedurende die tydperk 446 vC tot 300 vC beleef, enkele jare voordat die Romeinse Ryk begin opbloei het. Athene was nie, soos Rome, bekend weens sy

45

regsgeleerdes nie. Athene se wette is nooit behoorlik gesistematiseer nie en het dus baie min invloed buite die stad self gehad. Athene was egter, en is steeds, beroemd as gevolg van sy filosowe. Griekse denkers soos Sokrates, Plato en Aristoteles het 'n ryk erfenis van geskrifte oor die doel van die reg, die ideale samelewing en die aard van geregtigheid nagelaat. Plato was 'n student van Sokrates. Hy was uiters ontnugter deur die demokratiese politiek van Athene nadat die inwoners van die stad, wat as jurie opgetree het, Sokrates op vals aanklagte van korrupsie ter dood veroordeel het. Plato het dit beskou as 'n duidelike teken van hoe gevaarlik politiek kan wees as die staat nie op 'n rasionele wyse beheer en bestuur word nie. Plato wou die gebreke in Athene se politiek regstel deur sy eie skool (die Akademie) te stig om politieke leiers vir die toekoms op te lei. Hy het ook 'n handboek vir studente geskryf, genaamd Die Republiek. Dit was die eerste boek wat oor politiek, die reg en die staat gehandel het. Plato gee daarin 'n rasionele uiteensetting van die ideale staat se grondwet, en verduidelik hoekom die staat deur 'n klas van filosoof-konings regeer moet word. Plato se droom van 'n staat en regstelsel wat deur rasionele wetenskaplike beginsels regeer word, is deur een van sy studente, Aristoteles, verder gevoer. Laasgenoemde het sy eie verhandeling oor die staat geskryf, naamlik Die Politiek. Plato se droom is verder ontwikkel deur die Romeine, wat hulself as die ware erfgename van die post-Sokratiese tradisie van rasionele wetenskaplike denke beskou het. Die ideaal van 'n wetenskaplike en rasionele regstelsel vorm tot vandag toe nog die hoeksteen van die Westerse regstradisie.

AKTIWITEIT 3.1
Toets of u verstaan wat u tot dusver oor die ou Griekse filosowe geleer het deur die volgende sinne te voltooi: (1) Kritiese regsdenke oor die ideale wat die Westerse regstradisie inspireer, het in .............................................. ontstaan. (2) Die ideaal van 'n wetenskaplike en rasionele regstelsel het sy oorsprong gehad in Die Republiek, 'n werk deur die Griekse filosoof .................................... . (3) Athene was beroemd weens filosowe soos ........................................ , ............................................... en .......................................... .

TERUGVOERING 3.1
(1) Kritiese regsdenke oor die ideale wat die Westerse regstradisie inspireer, het in Athene ontstaan. (2) Die ideaal van 'n wetenskaplike en rasionele regstelsel het sy oorsprong gehad in Die Republiek, 'n werk deur die Griekse filosoof, Plato. (3) Athene was beroemd weens filosowe soos Sokrates, Plato en Aristoteles.

3.3 ROMEINSE GESKIEDENIS

3.3.1 INLEIDING Let daarop dat, alhoewel ons hoofsaaklik in die ontwikkeling van die reg in Rome belangstel, 'n regstelsel binne 'n samelewing funksioneer en daaraan diens lewer, en dat dit dus met veranderings in daardie samelewing moet tred hou. Onthou dat die eksterne regsgeskiedenis (politieke, sosiale, ekonomiese en ander eksterne faktore) 'n invloed het op die ontwikkeling van die interne regsgeskiedenis. (Lees weer afd 1.2 in studie-eenheid 1 wat oor interne en eksterne regsgeskiedenis handel.) Verder het die politieke situasie in 'n staat ook 'n groot invloed op die regstelsel en ontwikkeling van die reg. (Dink net daaraan hoe ingrypend die Suid-Afrikaanse regstelsel sedert 1994 verander het, hoofsaaklik weens die groot veranderings wat in ons regering en samelewing plaasgevind het.) Ons moet derhalwe die geskiedenis van die Romeinse samelewing, politiek en reg vanuit 'n holistiese perspektief benader.

46

Ons gaan die gebeure vanaf die legendariese totstandkoming van Rome in 753 vC chronologies volg tot by die groot kodifisering van die Romeinse reg deur Keiser Justinianus in 535 nC. Dit is 'n tydperk van meer as 1 200 jaar!

Belangrik
Voordat u voortgaan, moet u weer kyk na die tydlyne in studie-eenheid 1. Maak seker dat u weet met watter tydlyn ons in studie-eenheid 3 te make het, en dat u weet hoe om historiese tyd te bepaal. Kyk ook weer na die terugvoering op aktiwiteit 1.5 in studie-eenheid 1. 3.3.2 DIE VIER VERSKILLENDE POLITIEKE STRUKTURE IN ROME, EN DIE VIER FASES IN DIE ONTWIKKELING VAN DIE ROMEINSE REG Voordat ons hierdie holistiese bespreking van die Romeinse geskiedenis voortsit, is dit belangrik dat u moet besef dat daar in Rome vier regeringsvorme was wat chronologies op mekaar gevolg het: . . . . Die Monargie (753 vC509 vC), toe Rome deur konings regeer is. Die Republiek (509 vC27 vC), toe Rome gelyktydig deur twee amptenare, konsuls, regeer is. Die Prinsipaat (27 vC284 nC), toe Rome deur keisers regeer is. Die Dominaat (284 nC476 nC), toe Rome deur keisers regeer is wat hulself openlik diktators genoem het.

Ons kan ook vier periodes in die ontwikkeling van die Romeinse reg onderskei. U moet onthou dat die datums van hierdie vier periodes van regsontwikkeling en die van die verskillende regeringsvorme nie presies ooreenstem nie. Byvoorbeeld, die periode van vroee Romeinse reg het voorgekom in die Monargie n in die vroee stadium van die Republiek. e Die vier periodes in die ontwikkeling van die Romeinse reg is: . Die tydperk van die vroee Romeinse reg (753 vC250 vC), toe die ius civile die enigste erkende regstelsel was. Hierdie regstelsel was slegs op Romeinse burgers van toepassing, en is deur rigiditeit en formalisme gekenmerk. Die voorklassieke tydperk van die Romeinse reg (250 vC27 vC), toe 'n nuwe regstelsel, die ius honorarium, geskep is en saam met die ius civile toegepas is. Die ius honorarium is gekenmerk deur billikheid, soepelheid en 'n gebrek aan formalisme. Die klassieke tydperk van die Romeinse reg (27 vC284 nC), toe die Romeinse reg in so 'n mate verfyn en ontwikkel is dat dit al die regstelsels van die antieke beskawings oortref het, en selfs vandag nog 'n aansienlike invloed op regsgeleerdes het. Die naklassieke tydperk van die Romeinse reg (284 nC565 nC), toe pogings aangewend is om die reg te vereenvoudig, en die invloed van die sogenaamde ``vulgere reg'', sigbaar geraak het. (``Vulgere reg'' was ook Romeinse reg, maar nie suiwer Romeinse reg soos dit in die klassieke tydperk toegepas is nie. Dit was Romeinse reg wat deur die Germaanse reg be nvloed is, en is in die afgelee gedeeltes van die Ryk toegepas.) Teen die einde van die naklassieke tydperk was daar opnuut belangstelling in die klassieke reg, en dit het gelei tot Justinianus se kodifikasie van die Romeinse reg, wat ons vandag nog tot ons beskikking het.

Belangrik
Maak seker dat u hierdie tydperke op die tydlyne kan aandui, en dat u weet waar hulle by die geskiedenis van die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel inpas.

47

Klassieke tydperk van die Romeinse reg (hoogtepunt in die ontwikkeling van die reg)

48

AKTIWITEIT 3.2
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Romeinse regsgeskiedenis kan in vier fases ingedeel word, naamlik die tydperk van .............................................................. , die ......................................................... tydperk, die ............................................. tydperk en die ............................................... tydperk. (2) Tydens die tydperk van ....................................... , is die Romeinse reg gekenmerk deur formalisme en rigiditeit. (3) Tydens die ............................................................ tydperk van die Romeinse reg is die ius honorarium ingestel. Hierdie reg is gekenmerk deur .................................................. , ........................................ en .......................................... . (4) Tydens die ............................................. , was die Romeinse beskawing op sy hoogtepunt en het die Romeinse reg die grootste ontwikkeling beleef. Hierdie tydperk in die ontwikkeling van die Romeinse reg staan bekend as die ...................................... tydperk. (5) Rangskik die volgende gebeure in chronologiese volgorde. Gebruik die tydlyn in studie-eenheid 1 om u hiermee te help. . . . . 27 vC 753 vC 476 nC 250 vC Begin van die Prinsipaat Stigting van die stad Rome Val van die Wes-Romeinse Ryk Begin van die voorklassieke tydperk van die Romeinse reg

TERUGVOERING 3.2
(1) Romeinse regsgeskiedenis kan in vier fases ingedeel word, naamlik die tydperk van vroee Romeinse reg, die voorklassieke tydperk, die klassieke tydperk en die naklassieke tydperk. (2) Tydens die tydperk van die vroee Romeinse reg, is die Romeinse reg deur formalisme en rigiditeit gekenmerk. (3) Tydens die voorklassieke tydperk van die Romeinse reg is die ius honorarium ingestel. Hierdie reg is gekenmerk deur billikheid, soepelheid en 'n gebrek aan formalisme. (4) Tydens die Prinsipaat was die Romeinse beskawing op sy hoogtepunt en het die Romeinse reg die grootste ontwikkeling beleef. Hierdie tydperk in die ontwikkeling van die Romeinse reg staan bekend as die klassieke tydperk. (5) . 753 vC Stigting van die stad Rome . 250 vC Begin van die voorklassieke tydperk van die Romeinse reg . 27 vC Begin van die Prinsipaat . 476 nC Val van die Wes-Romeinse Ryk

3.4 DIE MONARGIE (753 vC509 vC)

Die bekende wolvin wat Romulus en Remus soog

49

Volgens oorlewering is Rome in 753 vC op die walle van die Tiber-rivier (vandag in Italie) gestig deur Romulus, die eerste van sewe konings wat Rome regeer het. Die legende van Rome se totstandkoming is baie interessant. Dit is 'n volkslegende, net soos die talle volkslegendes oor die ontstaan van sekere Afrika-stamme. Volgens hierdie legende was daar eenmaal 'n ou koning wat oor 'n plek genaamd Latium geheers het, op die plek waar Rome later gestig is. Hierdie koning het 'n dogter gehad. Mars, die god van oorlog, het hierdie beeldskone prinses uit die hemele aanskou en op haar verlief geraak. Die resultaat van hierdie liefde was tweelingseuns, genaamd Romulus en Remus. Die ou koning se grootste vyand het hom toe onttroon en wou sy kleinseuns doodmaak omdat hulle die troonopvolgers was. Die prinses het mandjies gevleg, die babaseuns daarin geplaas en hulle met die rivier af laat dryf. 'n Wolvin kry toe die babatjies en maak hulle groot. Toe Romulus en Remus groot was het hulle teruggekeer en hul grootvader se vyand doodgemaak. Romulus het toe die stad Rome op die walle van die Tiber-rivier gestig, en die eerste koning van Rome geword. . . Die tydperk in die Romeinse geskiedenis van 753 vC tot 509 vC staan bekend as die Koningstydperk of die Monargie. In hierdie tyd was Rome 'n klein gemeenskap wat uit bestaansboerdery geleef het. Die Romeinse koning was 'n outokratiese heerser. Dit het nie net beteken dat alle regeringsmag in hom gesetel het nie, maar ook dat hy die opperregter en opperwetgewer was en as 't ware reg geskep het. Hy was ook die hoepriester wat by alle godsdienstige seremonies voorgegaan het. Met ander woorde, tydens die Monargie was die reg en die godsdiens ineengestrengel. Teen die einde van die Monargie was die Romeinse bevolking verdeel in twee duidelik afgebakende sosiale klasse, naamlik die patrisiers en die plebejers. Die onderskeid tussen hierdie twee klasse het waarskynlik ontstaan toe groot getalle trekarbeiders na Rome begin stroom het. Die oorspronklike Romeinse gesinne was die patrisiers, en die werkers was die plebejers. Laasgenoemde het baie min politieke mag gehad, en is in groot mate deur die patrisiers oorheers. Dit het gelei tot 'n klassestryd wat tot in die Republikeinse tyd voortgeduur het. In 509 vC het die Romeinse bevolking genoeg gehad van outokratiese heersers, en is die laaste koning deur die mense uit die stad verban. Die Romeinse samelewing het begin verander en uitbrei, en kon nie meer bloot deur die bestaande godsdienstige reels en die gewoontereg gereguleer word nie. Geleidelik het daar dus 'n meer gesofistikeerde regstelsel begin ontwikkel en daarom kyk ons nou na die Romeinse Republiek.

. .

50

AKTIWITEIT 3.3
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: Watter argumente kan u aanvoer om die volgende stelling te staaf: Reg en godsdiens was tydens die Monargie ineengestrengel.

TERUGVOERING 3.3
Die koning was 'n outokratiese koning, en was nie alleen die opperregter en opperwetgewer nie, maar ook die hoepriester. Dit beteken dat die persoon wat die godsdienstige leier was, terselfdertyd ook die regspleging beheer het. Hy het geskille aangehoor en reg geskep. Die reg en die godsdiens was gevolglik ineengestrengel.

3.5 DIE REPUBLIEK (509 vC27 vC)

3.5.1 POLITIEK IN DIE REPUBLIEK In 509 vC het die regeringsvorm in Rome van 'n monargie na 'n republiek verander, en die volgende was die belangrikste politieke rolspelers: . . . die magistrate die Senaat die Volksvergadering

3.5.1.1 Die magistrate ``Magistrate'' was die versamelnaam vir die volgende: . . . a twee konsuls een praetor twee aediles curules Die konsuls

Rome is gelyktydig deur twee konsuls regeer. Die Romeine wou verhoed dat 'n situasie ontstaan waar 'n enkele staatshoof in 'n tiran of outokraat ontwikkel (soos die konings tydens die Monargie) en het dus die volgende maatreels ingestel om alleengesag te voorkom en korrupsie te beheer: . . . Daar was altyd op enige gegewe tydstip twee konsuls in beheer. Geen konsul kon sy amp langer as 'n jaar beklee nie. 'n Konsul kon enige handeling van die ander konsul veto (verwerp).

Die konsuls is deur die Volksvergadering gekies en het bepaalde funksies gehad, soos die sameroeping van die Senaat, die sameroeping van die Volksvergadering, die uitvaardiging van edikte aangaande die aktiwiteite van die konsuls, die bestraffing van Romeinse burgers vir misdade, en beheer van die staatskas (die staat se geld). b Die praetor

Namate die gebied wat onder Romeinse beheer was uitgebrei het, het die konsuls se verpligtinge sodanig toegeneem dat hulle uiteindelik nie meer die regspleging in Rome kon behartig nie. Om hierdie rede is die amp van praetor in 367 vC deur wetgewing ingestel. Net soos die konsuls, is die praetor ook jaarliks deur die Volksvergadering verkies. Die praetor se hooftaak was om die regspleging te behartig, en hierdeur het hy 'n geweldige bydrae gelewer tot die ontwikkeling van die Romeinse reg. Ons bespreek die praetor se bydrae later in meer besonderhede.

51

Die aediles curules

Hierdie amp is beklee deur twee amptenare wat jaarliks deur die Volksvergadering verkies is. Die aediles curules se hooftaak was die handhawing van orde op markte en openbare paaie. Hulle het jurisdiksie gehad oor misdade wat binne hulle werksterrein gepleeg is, asook oor regsgeskille wat uit transaksies in die markte voortgespruit het. 3.5.1.2 Die Senaat Die Senaat, of die Raad van Oues, het die magistrate in 'n adviserende hoedanigheid bygestaan. Alle oudmagistrate kon lede van die Senaat word. Aanvanklik moes die senators patrisiers wees, maar later is plebejers ook toegelaat. Die Senaat het hul mening oor staatsaangeleenthede in die vorm van besluite gegee. Die Senaat het geen wetgewende magte gehad nie. Teen die tyd van die keisers (in 27 vC) is hul besluite egter as belangrik genoeg beskou om as wette hanteer te word. 3.5.1.3 Die Volksvergadering Die Volksvergadering het alle Romeinse burgers verteenwoordig. Dit was veronderstel om die werklike maghebber te wees, maar in die praktyk is hierdie mag ondermyn aangesien dit onmoontlik was om die hele volk vir die vergaderings bymekaar te kry. In die Republiek se laaste dae, na die groot gebiedsuitbreiding van Rome, kon die Volksvergadering kwalik as 'n vergadering van al die mense dien. Dit was onprakties om as Volksvergadering te vergader, omdat die getalle Romeinse burgers so groot geword het dat die Senaat die ware regerende liggaam in Rome was.

Let wel
Bekyk die kaart van die Romeinse Ryk op bladsy 57. Alhoewel hierdie kaart die Ryk uitbeeld nadat dit in die Wes-Romeinse en Oos-Romeinse Ryke verdeel is, toon dit nietemin duidelik hoe enorm die gebiede was wat, na die Romeinse leers se groot gebiedsuitbreiding, deel van die Romeinse Ryk geword het.

3.5.2 DIE REG TYDENS DIE REPUBLIKEINSE TYDPERK Gedurende die Republikeinse tydperk het Rome van 'n klein gemeenskap tot 'n magtige ryk ontwikkel. Terselfdertyd het die Romeinse reg van 'n primitiewe stelsel ontwikkel tot 'n ingewikkelde stelsel wat vir die behoeftes van 'n hoogs ontwikkelde gemeenskap met 'n komplekse sosiale struktuur geskik was. Die belangrikste faktore wat bygedra het tot die ontwikkeling van die reg in hierdie tydperk, was die volgende: . . . die reg van die Twaalf Tafels die aktiwiteite van die praetor die werk van die juriste

3.5.2.1 Die Twaalf Tafels Die reg van die Twaalf Tafels is in 450 vC uitgevaardig, en het ontstaan uit die klassestryd tussen die patrisiers en die plebejers. Die plebejers was ontevrede omdat hulle nie toegang gehad het tot die reg nie en omdat hulle oorgelewer was aan die genade van die priesters, wat patrisiers was, en wat die enigste mense was wat die reg geken het. Hierdie ontevredenheid het gevolglik gelei tot die uitvaardiging van die Twaalf Tafels. Die reg van daardie tyd was geskryf op twaalf tafels van ivoor of brons wat in die forum (of markplein) uitgestal is. Enigeen wat wou weet wat die wet voorskryf, kon dit daar gaan lees. Die reg van die Twaalf Tafels was om die volgende vier redes van belang:

52

. . . .

Dit was 'n oorwinning vir die plebejers omdat dit die die patrisiers se uitsluitlike beheer oor die reg verminder het. Dit was 'n duidelike aanduiding van die skeiding tussen regsreels en godsdiensreels: die Twaalf Tafels was 'n versameling sivielregtelike reels wat heeltemal afsonderlik van godsdiensreels gefunksioneer het. Alle mense het toegang tot die regsreels gehad, en het dus geweet wat die reg bepaal. Dit het gelei tot regsekerheid. Met hierdie kodifikasie het die Romeine begin besef dat die reg op sistematiese wyse hanteer kon word, en ons vind dus in die Twaalf Tafels die begin van die regswetenskap.

3.5.2.2 Die praetor U weet reeds dat die amp van praetor in 367 vC ingestel is. Die taak van die praetor was om die regspleging te behartig. Die praetor het die prosedure wat partye by 'n siviele geding moes volg, bepaal. Verder het hy hierdie siviele prosedure gepubliseer in edikte wat op die markplein geplaas is waar almal dit kon sien. Die Romeinse siviele prosesreg het twee fases behels: . . Die partye betrokke by 'n regsgeding moes voor die praetor verskyn. Hy het dan bepaal of daar wel 'n geskil tussen die partye was, wat die aard van die geskil was, en of die saak voor 'n regter gebring moes word. Hierna het die praetor die regter aangestel, wat aan die hand van die feite van die betrokke saak daaroor uitspraak gelewer het.

Let wel
Die volgende feitestel illustreer die verskillende funksies van die praetor en die regter tydens regsgeskille in die Romeinse tye: Paulus en Antonius is albei Romeinse burgers. Hulle woon op aangrensende eiendomme. Paulus het 'n baie groot boom op sy eiendom en sommige van hierdie boom se takke hang oor Antonius se eiendom. Dit krap Antonius om want die boom gooi boonop 'n groot skaduwee oor sy groentetuin en as gevolg daarvan groei sy groente nie behoorlik nie. Hy het Paulus al 'n paar keer gevra om die takke wat oor sy eiendom hang, te verwyder, maar Paulus meen dat alle lewende dinge, insluitende bome, mag leef of groei waar dit wil. Paulus weier dus om die boom te snoei. Antonius besluit om hom tot die hof te wend. Hy roep Paulus op om voor die praetor urbanus te verskyn. Die praetor luister na albei persone se weergawes van die aangeleentheid en beslis dan dat die bepalings van die Twaalf Tafels oor die beperking van 'n persoon se eiendomsregte naamlik dat dit nie sy buurman se eiendomsregte nadelig moet affekteer nie, hier van toepassing is. Hierna vaardig die praetor 'n edik uit waarin die toepaslike remedie aangedui word, en stel 'n regter aan. Antonius en Paulus verskyn dan voor die regter, wat op grond van die feite voor hom oor die saak beslis. Die praetor het die ius civile toegepas. Hierdie praetor, wat bekend gestaan het as die praetor urbanus, kon alleenlik die regspleging wat met Romeinse burgers verband gehou het, behartig, aangesien die ius civile net op Romeinse burgers van toepassing was. Dit verduidelik waarom die geskil tussen Paulus en Antonius in die voorbeeld hierbo deur die praetor urbanus aangehoor word hulle is beide Romeinse burgers. Namate Rome egter uitgebrei het, het die handel ook uitgebrei en buitelanders het in groot getalle na Rome gestroom. Dit het gelei tot die instelling van 'n nuwe amp in 242 vC, naamlik die van praetor peregrinus, wat verantwoordelik was vir die regspleging in sake waarby buitelanders betrokke was. Die praetor peregrinus het 'n belangrike rol gespeel by die ontwikkeling van die Romeinse reg. Soos ons reeds gese het, kon die ius civile nie by geskille tussen buitelanders toegepas word nie, maar slegs waar Romeinse burgers betrokke was. Die praetor peregrinus moes gevolglik regsreels ontwikkel vir sake onder sy jurisdiksie, met ander woorde betreffende geskille tussen buitelanders onderling, of tussen buitelanders en Romeinse burgers. Die praetor peregrinus het gevolglik sterk gesteun op die ius gentium.

53

Het u geweet?
Die ius gentium was 'n stel internasionale regsreels wat minder formalisties en billiker as die Romeinse ius civile was. Die praetor urbanus het later 'n nuwe wet ontwikkel wat op die ius civile gebaseer was, maar wat ook deur die billikheidsbeginsels van die ius gentium be nvloed is. Hierdie wet het bekend gestaan as die ius honorarium, en is toegepas by geskille tussen Romeinse burgers. Die ius honorarium het uiteindelik die ius civile vervang.

Belangrik
Die belangrike invloed van die praetor op die ontwikkeling van nuwe reg het in 130 nC tot 'n einde gekom toe alle praetoriaanse edikte as die Edictum Perpetuum gekodifiseer is. In 212 nC het Keiser Caracalla die onderskeid tussen Romeinse burgers en buitelanders afgeskaf, en gevolglik was dit nie meer nodig om tussen die ius civile, die ius gentium en die ius honorarium te onderskei nie. 'n ``Nuwe'' regstelsel het daarna ontstaan, gebaseer op die ius gentium en die ius honorarium. 3.5.2.3 Die juriste Anders as die praetor, het die juriste tydens die keisertydperk (27 vC476 nC) hulle belangrikste werk gedoen. Aanvanklik, in die tyd van die Republiek, was juriste nie professionele regsgeleerdes nie, maar bloot leke wat in die studie van die reg belanggestel het. In die later jare van die Republiek het hulle egter 'n aparte groep gevorm wat gratis regsadvies aan die publiek gegee het. Die juriste het 'n uiters belangrike rol gespeel by die ontwikkeling van die Romeinse regswetenskap. Ons kyk later in meer besonderhede na hul aktiwiteite gedurende die keisertydperk.

54

AKTIWITEIT 3.4
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver oor die Romeinse Republiek geleer het: (1) Wat was die drie belangrikste faktore wat bygedra het tot die ontwikkeling van die reg in Rome tydens die Republiek? (2) Verduidelik hoekom die uitvaardiging van die Twaalf Tafels as 'n mylpaal in die ontwikkeling van die Romeinse reg beskou moet word. (3) Wat was die praetor urbanus se belangrikste taak? (4) (a) Hoekom is die amp van praetor peregrinus ingestel? (b) Hoe het die praetor peregrinus tot die ontwikkeling van die Romeinse reg bygedra? (5) Hoe het die ius honorarium tot stand gekom? (6) Voltooi die volgende tabel met betrekking tot die drie regstelsels soos tydens die Romeinse tye toegepas:
Regstelsel Deur watter praetor toegepas? Op wie van toepassing? Kenmerk(e) van die regstelsel onbuigsaam en formalisties praetor peregrinus ius honorarium

TERUGVOERING 3.4
(1) Die Twaalf Tafels, die aktiwiteite van die praetor, en die werk van die juriste. (2) Die reg van die Twaalf Tafels was om die volgende vier redes van belang: . . Dit was 'n triomf vir die plebejers aangesien dit die patrisiers se eksklusiewe beheer oor die reg verminder het. Dit het 'n duidelike skeiding gemaak tussen regs- en godsdiensreels. Die Twaalf Tafels was 'n versameling sivielregtelike reels wat heeltemal afsonderlik van godsdiensreels gefunksioneer het. Die hele bevolking het toegang tot die regsreels gehad, en het dus geweet wat die reg bepaal. Dit het gelei tot regsekerheid. Met hierdie kodifikasie het die Romeine besef dat die reg op sistematiese wyse hanteer kon word, en dit was die begin van die regswetenskap.

. .

(3) By geskille tussen Romeinse burgers moes die praetor urbanus die regspleging behartig. (4) (a) Die praetor urbanus kon alleenlik by geskille tussen Romeinse burgers die regspleging behartig. Die amp van die praetor peregrinus is dus ingestel om die regspleging tussen buitelanders, of tussen buitelanders en Romeinse burgers, te behartig. (b) Die werk van die praetor peregrinus het gelei tot die ontwikkeling van die ius gentium, 'n stel internasionale regsreels wat op billikheid gegrond was. Die ius gentium was buigsamer en minder formalisties as die ius civile wat deur die praetor urbanus toegepas is.

55

(5) Die praetor urbanus het die billike ius gentium by die ius civile ge nkorporeer, en sodoende 'n minder formalistiese en billiker regstelsel ontwikkel, wat bekend gestaan het as die ius honorarium. (6)
Regstelsel ius civile ius gentium Deur watter praetor toegepas? praetor urbanus praetor peregrinus Op wie van toepassing? Romeinse burgers buitelanders geskille tussen Romeinse burgers en buitelanders Romeinse burgers Kenmerk(e) van die regstelsel onbuigsaam en formalisties billiker en minder formalisties ius gentium was 'n stel internasionale regsreels gebaseer op die ius civile, maar be nvloed deur die billikheid van die ius gentium

ius honorarium

praetor urbanus

AKTIWITEIT 3.5
Voltooi die volgende tabel om te toets of u verstaan wat u tot dusver oor die Romeinse Republiek geleer het:
Die Romeinse Republiek Politiek Rome is regeer deur ................................................ Die rol van die Senaat was .................................................. .................................................. Die Volksvergadering het die ........................ verteenwoordig. Samelewing Rome het die ............................. sentrum van die wereld geword. In hierdie tyd behaal die Romeinse leer groot militere oorwin nings. Romeinse samelewing het baie ..................................... geword. Die reg In 450 vC is 'n .......................... uitgevaardig. In 367 vC is die amp van die praetor urbanus ingestel. In 242 vC is ............................ ingestel.

56

TERUGVOERING 3.5
Die Romeinse Republiek Politiek Rome is regeer deur twee konsuls. Die rol van die Senaat was om as adviserende raad op te tree. Die Volksvergadering het die hele Romeinse bevolking verteenwoordig. Samelewing Rome het die sakesentrum van die wereld geword. In hierdie tyd behaal die Romeinse leer groot militere oorwin nings. Romeinse samelewing het baie kosmopolities geword. Die reg In 450 vC is 'n kodifikasie van die Romeinse reg, die Twaalf Tafels, uitgevaardig. In 367 vC is die amp van die praetor urbanus ingestel. In 242 vC is amp van praetor peregrinus ingestel.

3.6 DIE PRINSIPAAT (27 vC284 nC)

Die Romeinse Ryk en die Germaanse Koninkryke gedurende die 5de eeu nC 3.6.1 POLITIEK TYDENS DIE PRINSIPAAT Rome het so magtig geword dat dit die hele wereld van daardie tyd oorheers het. Dit het duidelik geword dat die republikeinse regeringsinstellings nie 'n wereldmag doeltreffend kon regeer nie. Rome het op daardie stadium 'n baie magtige leer gehad, en die generaal aan die hoof daarvan het oor geweldige mag beskik. In die laaste jare van die Republiek was daar verskeie militere diktatorskappe, waarvan die bekendste waarskynlik die van Julius Caesar was.

57

Het u geweet?
'n Militere diktatorskap is 'n regeringsvorm waar die mag in die hande van die hoof van daardie land se leer setel. Hierdie tipe diktatorskap word gevestig deurdat die bestaande regering deur die leer omvergewerp word, gewoonlik met geweld. In die Romeinse tyd is 'n militere diktatorskap gevestig wanneer 'n generaal van die slagveld teruggekom het nadat hy sy vyande (soos die Germaanse stamme) verslaan het, en dan met ondersteuning van die leer die stad Rome binnegemarsjeer en die regering oorgeneem het.

Julius Caesar het Augustus as sy opvolger benoem, maar Augustus wou sy posisie konstitusioneel vestig, en het gevolglik in 27 vC sy outokratiese magte prysgegee en voorgegee dat hy die Republiek wou laat herleef. In werklikheid wou hy egter seker maak dat die Senaat en die Volksvergadering aan hom genoeg mag gee om sy posisie as oppermaghebber te verseker. Met verloop van tyd is hierdie mag toe wel as die regmatige mag van die keiser beskou. Alhoewel Augustus se posisie as keiser teoreties deur die Senaat en Volksvergadering goedgekeur is, het hy in die praktyk dus soveel mag gehad dat hy inderdaad as outokratiese heerser beskou kan word. Ons se dus dat die jaar 27 vC die begin van die Prinsipaat was. Vanaf 27 vC tot 284 nC is Rome regeer deur 'n keiser of princeps. Die belangrikste politieke rolspelers van hierdie tyd was die volgende: . . . . princeps (keiser) Volksvergadering Senaat magistrate

3.6.1.1 Die princeps (keiser) Teoreties is die Romeinse Ryk regeer deur die keiser en die Senaat, maar in die praktyk het al die mag in die keiser gesetel. Met ander woorde, die keiser het die oppermag gehad. Die keiser het ook wetgewende mag gehad. Hy het egter sy raad geraadpleeg wanneer hy 'n belangrike besluit moes neem. Die raad het grotendeels uit vooraanstaande persone bestaan. Die juriste was lede van hierdie raad, en het groot invloed uitgeoefen op die regspleging en die keiser se wetgewende beleid.

Let wel
U moet onderskei tussen die Senaat, 'n liggaam bestaande uit demokraties verkose Romeinse burgers wat in beheer van beleidsbeslissings was, en die keiser se raad. Die raad het bestaan uit persoonlike raadgewers van die keiser wat hom oor verskillende staatsaangeleenthede geadviseer het. 3.6.1.2 Die Volksvergadering Teen die einde van die Republikeinse tydperk was al die inwoners van Italie Romeinse burgers en die lede van die Volksvergadering was dus oor 'n groot geografiese gebied versprei. Oenskynlik het die Volksvergadering nog steeds vergader, maar uiteindelik het net 'n handjievol mense dit bygewoon, en gevolglik het hierdie liggaam sy betekenis verloor. 'n Mens moet ook onthou dat die keiser die werklike wetgewende mag gehad het en dat die Volksvergadering gevolglik in werklikheid sy mag verloor het. 3.6.1.3 Die Senaat Alhoewel die Senaat beskou is as die ware regerende liggaam in Rome, was dit in praktyk niks anders nie as 'n instrument in die hande van die keiser, en het dit bloot uitvoering gegee aan die keiser se

58

wense. In hierdie tydperk het senaatsbesluite wetgewende gesag gehad, maar die Senaat het in ooreenstemming met die keiser se opdragte wetgewing uitgevaardig. 3.6.1.4 Die magistrate Die magistrate, wat belangrike amptenare in die Republiek was, het tydens die Prinsipaat in 'n groot mate hul invloed verloor, omdat die keiser en sy amptenare hulle funksies oorgeneem het. 3.6.2 DIE REG TYDENS DIE PRINSIPAAT Die belangrikste persone wat die reg tydens die Prinsipaat be nvloed het, was die volgende: . . . die praetor die juriste die keiser

3.6.2.1 Die praetor Tydens die Prinsipaat is die praetor deur die keiser verkies en het hy slegs in opdrag van die keiser opgetree. In die praktyk is die praetor se funksies grootliks deur die keiser oorgeneem. Dit kan toegeskryf word aan die feit dat alle edikte in 130 nC in die Edictum Perpetuum gekodifiseer is. Na die uitvaardiging van hierdie Edik kon die praetor nie daarvan afwyk of enigiets byvoeg nie. Met ander woorde, die praetor kon nie nuwe remedies ontwikkel of ou remedies verander nie. Dit was dus die einde van die praetor se bydrae tot die ontwikkeling van die Romeinse reg. 3.6.2.2 Die juriste Die juriste het 'n groot bydrae gelewer tot die ontwikkeling van die reg tydens die Prinsipaat. Soos u reeds weet, was die juriste 'n groep uitgelese regsgeleerdes in die laaste jare van die Republiek. Die beste beskrywing van wat hulle gedoen het, vind ons in Cicero se lys van hulle funksies. (Cicero was 'n beroemde juris, openbare spreker en politikus in die laaste jare van die Republiek.) Hy het die juriste se funksies soos volg opgesom: . . . . Advies: Hulle eerste taak was om raad te gee aan enigeen wat hulle daarom gevra het, hetsy die praetor, regters of gewone burgers. Juriste se opinies was nie bindend nie, maar hulle het mettertyd so 'n sterk invloed uitgeoefen dat hulle opinies wel regskrag verkry het. Onderrig: Aangesien enigeen na die juriste kon luister, kon diegene wat geen kennis van die reg gehad het nie, by die juriste leer. Regstudente het dus die juriste oral gevolg en geluister na hoe hulle regskwessies bespreek. Bystand by regshandelinge: Juriste het hulle kliente gehelp met regshandelinge, soos die opstel van regsdokumente. Bystand in die hof: Juriste het hulle kliente in die hof bygestaan (alhoewel nie op dieselfde manier as regspraktisyns vandag nie).

Het u geweet?
In Romeinse tye mag vroue nie as regsgeleerdes gepraktiseer het nie, na 'n voorval waartydens 'n vroulike regsgeleerde die hof aanstoot gegee het. 'n Vrou, genaamd Calphurnia, het die saak wat sy geargumenteer het, verloor. Om haar ontevredenheid te toon, het sy blykbaar toe haar rug na die regters gedraai, haar klere opgelig en haar sitvlak aan hulle gewys! Hierdie voorval het die hof so ontstel dat daar besluit is dat vroue nie meer toegelaat gaan word om as regsgeleerdes te praktiseer nie. . Interpretasie: Die juriste het deur interpretasie 'n belangrike bydrae gelewer tot die ontwikkeling van die Romeinse reg: Hulle het bestaande regsreels toegepas op sake waarvoor hierdie reels nie

59

oorspronklik bedoel was nie en moes, waar nodig, die bestaande reels wysig om dit op nuwe probleme van toepassing te maak. Geskrifte: Die geskrifte van die Romeinse juriste was van groot belang vir die ontwikkeling van die Romeinse regswetenskap.

Ons kyk nou kortliks na die ``Vyf Groot'' Romeinse juriste. Hulle is so belangrik omdat hulle werk tweederdes uitmaak van die juriste se geskrifte wat in die 6de eeu nC deur Keiser Justinianus gekodifiseer is. Verder, ingevolge die Siteerwet van 426 nC was hulle die enigste juriste wat as gesaghebbend beskou kon word. (In afd 3.7.2.3 vertel ons meer oor hierdie Statuut.) . Gaius: Gaius het in die 2de eeu nC geleef en het 'n regshandboek vir studente geskryf met die titel Institutiones of Institute. Hy word beskou as een van die invloedrykste juriste van die klassieke tydperk. Papinianus: Papinianus was uiters invloedryk. Hy het besprekings van verskeie regsprobleme gepubliseer, dikwels met verwysing na ander skrywers uit die klassieke tydperk. Ulpianus: Ulpianus was 'n jonger tydgenoot van Papinianus, en het kommentare geskryf op die ius civile en die praetoriaanse edikte. Paulus: Paulus was 'n tydgenoot van Ulpianus, en het baie belangrike ampte beklee en ook baie geskryf. Sy belangrikste werke was kommentare op die ius civile en die edikte van die amptenare. Modestinus: Modestinus is bekend omdat sy werke die Romeinse reg weergee soos wat dit aan die einde van die klassieke tydperk was.

. . . .

3.6.2.3 Die keiser Keiserlike wetgewing was 'n baie belangrike vertakking van die reg. Teen die 2de eeu nC is wetgewing meestal deur die keiser of sy amptenare geskep. Hierdie wetgewing was egter nie van 'n baie hoe standaard nie. Die Keiser se bydrae tot regsontwikkeling was nouliks vergelykbaar met die skeppende aktiwiteite van die praetor gedurende die Republiek, of van die juriste. Die keiser se direkte wetgewing, wat verskillende vorme aangeneem het, illustreer hoe hy geleidelik die funksies van ander amptenare oorgeneem en die mag in sy eie hande gesentreer het. Hierdie wetgewing het die volgende vorme aangeneem: . . Edikte: Deur die uitvaardiging van edikte het die keiser die rol van die praetor oorgeneem. Dekrete: Dekrete was bevele wat die keiser in sy hoedanigheid as regter uitgevaardig het. Die hof van die keiser het die hoogste hof geword, en die keiser het gou die funksies van onafhanklike regters oorgeneem. Reskripte: Reskripte was regsopinies deur die keiser, in die vorm van antwoorde op regsvrae wat regeringsamptenare of privaat persone aan die keiserlike regsamptenare gerig het. Mandate: Mandate was voorskrifte van die keiser aan sy amptenare. (Sien diagram op bl 61.)

. .

60

AKTIWITEIT 3.6
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Hoe het die juriste se interpretasiefunksie tot die ontwikkeling van die Romeinse reg bygedra? (2) (a) Wie was die ``Vyf Groot'' Romeinse juriste? (b) Hoekom was hulle belangrik? (3) Hoe belangrik was die keiser se regskeppende aktiwiteite tydens die Prinsipaat vir die ontwikkeling van die Romeinse reg?

TERUGVOERING 3.6
(1) Die juriste het bestaande regsreels toegepas op sake waarvoor hierdie reels nie oorspronklik bedoel was nie. Hulle moes bestaande reels wysig om dit op nuwe probleme van toepassing te maak. (2) (a) Gaius, Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus. (b) Hulle was belangrik omdat hulle werk twee-derdes uitgemaak het van die juriste se geskrifte wat in die 6de eeu nC deur Keiser Justinianus gekodifiseer is. (3) Wetgewing was nie van 'n hoe standaard nie, en kan nie vergelyk word met die regskeppende aktiwiteite van die praetor nie. Wetgewing deur die keiser het dus nie 'n groot impak gehad op die ontwikkeling van die Romeinse reg nie.

61

3.7 DIE DOMINAAT (284 nC476 nC)

3.7.1 POLITIEK TYDENS DIE DOMINAAT Tydens die tydperk van die Dominaat was daar geen sprake meer van magsdeling nie. Tot op daardie stadium het die Senaat nog die aanstelling van keisers bekragtig. Sedert 284 nC was dit nie meer die geval nie omdat keisers nou nie meer verkose amptenare was nie, maar outokratiese heersers. Al die staatsmag wetgewend, uitvoerend en regsprekend het in die keiser gesetel. Die eerste outokratiese keiser was Diokletianus, wat in 284 nC keiser geword het. In 395 nC is die Romeinse Ryk verdeel in die Westelike Ryk, met Rome as hoofstad, en die Oostelike Ryk, met Bisantium (tans Istanbul in Turkye) as hoofstad. Hierdie verdeling is om administratiewe redes gemaak, omdat die Romeinse Ryk so 'n enorme grondgebied beslaan het dat dit nie doeltreffend vanuit een stad regeer kon word nie. Die Westelike Ryk is deur Germaanse stamme ingeval en het in 476 nC tot 'n val gekom. Studie-eenheid 4 bevat meer inligting oor die oorlewing van die Romeinse reg in die Westelike Ryk. Die Oos-Romeinse Ryk het bly voortbestaan tot 1453 nC. 'n Mens moet onthou dat die Oostelike Ryk nooit die Romeinse kultuur aangeneem het nie, maar van die begin af deur die Griekse kultuur oorheers is, en ook Griekssprekend was. Die reg daar is ook deur die Griekse kultuur be nvloed, en het geen invloed uitgeoefen op die regstelsels van Wes-Europa nie. Ons bestudeer dus nie die geskiedenis van die Oos-Romeinse Ryk na 565 nC nie. 3.7.2 DIE REG TYDENS DIE DOMINAAT Hierdie tydperk staan bekend as die naklassieke tydperk van die Romeinse reg en is gekenmerk deur die verval van die klassieke Romeinse regswetenskap. Faktore wat voorheen die ontwikkeling van die reg be nvloed het, het verdwyn of geen noemenswaardige impak meer gehad nie. Die juriste het nou deel uitgemaak van die keiserlike regsamptenary, en nie langer as 'n onafhanklike groep gefunksioneer nie. Die Senaat was nou bloot 'n instelling wat keiserlike wetgewing aangekondig het, en die Volksvergadering het lankal nie meer bestaan nie. Ons kyk vervolgens kortliks na die belangrikste kenmerke van die Romeinse reg in die naklassieke tydperk. 3.7.2.1 Versamelings keiserlike wette Elke keiser het 'n geweldige hoeveelheid wette uitgevaardig, en spoedig was daar 'n totaal onhanteerbare en teenstrydige massa wetgewing. Dit was gevolglik nodig om die wetgewing saam te groepeer en te orden. Sover ons weet, is daar drie sodanige versamelings, naamlik: . . . die Codex Gregorianus, 'n privaat versameling, die Codex Hermogenianus, 'n privaat versameling en die Codex Theodosianus, 'n amptelike versameling van keiserlike wetgewing, saamgestel deur 'n kommissie, wat deur Keiser Theodosius II van die Oos-Romeinse Ryk aangestel is. Dit is in 438 nC uitgevaardig, en het alle vorige keiserlike wetgewing vervang. Die Codex Theodosianus het latere kodifikasies in die Weste (bv die Lex Romana Visigothorum) en die Ooste (bv die Corpus Iuris Civilis) be nvloed (later meer inligting hieroor.)

3.7.2.2 Versamelings en vereenvoudigings van klassieke geskrifte Die juriste van die naklassieke tydperk kon oenskynlik nie die reg soos beskryf in die werke van die klassieke juriste verstaan nie. Hulle het 'n aantal kort, elementere werke voortgebring, wat bloot uittreksels uit die groot klassieke geskrifte was. Verder is daar vereenvoudigde en verkorte uitgawes van die werke van die belangrikste klassieke juriste gepubliseer. Voorbeelde hiervan is die Epitome Gai en die Sententiae Pauli, wat verwerkings van Gaius en Paulus se belangrikste werke was.

62

3.7.2.3 Die Siteerwet, 426 nC Hierdie wet is 'n goeie voorbeeld van hoe die naklassieke reg vereenvoudig is, en hoe die regswetenskap agteruit gegaan het. Die Siteerwet, wat gebaseer is op die werk van die juriste, is in die Oos-Romeinse Ryk deur Keiser Theodosius II uitgevaardig, en in die Wes-Romeinse Ryk deur Keiser Valentianus III, en het soos volg bepaal: . . . . . Slegs die geskrifte van die Vyf Groot juriste (Papinianus, Ulpianus, Paulus, Modestinus en Gaius) sou in die toekoms as gesaghebbend beskou word. As hierdie vyf juriste oor 'n regskwessie verskil het, moes die meerderheidsopinie gevolg word. As daar geen meerderheidsopinie was nie, moes Papinianus se siening gevolg word. Alleenlik indien Papinianus niks oor die aangeleentheid gese nie, kon die regter sy eie diskresie volg. In uitsonderlike gevalle kon die werke van ander juriste geraadpleeg word.

Siteerwet

AKTIWITEIT 3.7
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Hoekom het die Romeinse reg in die naklassieke tydperk begin agteruitgaan? (2) Hoe is die Romeinse reg in die Siteerwet van 426 nC vereenvoudig?

TERUGVOERING 3.7
(1) Daar is basies drie redes: . Die juriste is opgeneem in die keiserlike regsamp en het nie meer as 'n onafhanklike groep gefunksioneer nie. Dit het beteken dat regsopinies nie meer onpartydig was nie, maar die keiser se belange voorop gestel het. Vanselfsprekend was dit nie goed vir wetenskaplike regsontwikkeling nie. Die Senaat het bloot gedien as 'n instelling vir die bekendmaking van keiserlike wetgewing. Met ander woorde, daar was nie meer 'n instelling wat die keiser in bedwang gehou het nie: hy kon na goeddunke enige wetgewing uitvaardig. Hierdie situasie het tot magsmisbruik en korrupte praktyke gelei. Heelwat van die wetgewing was nog goeie reg, nog wetenskaplik korrek.

63

. (2) . . . . .

Die Volksvergadering het lankal nie meer bestaan nie en gevolglik het die publiek nie werklik meer enige inspraak in die regskeppingsproses gehad nie. Slegs die werke van die Vyf Groot juriste (Papinianus, Ulpianus, Paulus, Modestinus en Gaius) sou in die toekoms as gesaghebbend beskou word. Indien hierdie vyf juriste oor 'n regskwessie verskil het, sou die meerderheidsopinie geld. As daar geen meerderheidsopinie was nie, sou Papinianus se siening gevolg word. Alleenlik indien Papinianus niks oor die aangeleentheid gese het nie, kon die regter sy eie diskresie volg. In uitsonderlike gevalle kon die werke van ander juriste geraadpleeg word.

3.8 KEISER JUSTINIANUS SE KODIFIKASIE: DIE CORPUS IURIS CIVILIS

3.8.1 AGTERGROND: JUSTINIANUS Justinianus was keiser van die Oos-Romeinse Ryk van 527 nC tot sy dood in 565 nC. Sy ideaal was om die Romeinse Ryk weer te verenig en tot sy vroeere glorie te herstel. Hy het daarin geslaag om dele van die voormalige Romeinse grondgebied te herwin, byvoorbeeld Noord-Afrika, onder aanvoering van sy knap generaal, Bellisarius.Ons moet onthou dat Justinianus nie 'n juris was nie. Die dryfkrag agter sy groot kodifikasie was Tribonianus, wat 'n pos in Justinianus se regering beklee het, soortgelyk aan die van 'n minister van justisie. Tribonianus was 'n briljante juris. Dit is belangrik dat ons die redes vir Justinianus se kodifikasie van die reg verstaan, en ons kyk nou kortliks daarna. 3.8.2 REDES VIR KODIFIKASIE . . Toe Justinianus keiser geword het, was die reg 'n ongeorganiseerde massa van verskillende tipes wetgewing, regulasies, menings, ens eeue se reg geskep deur die praetor, die Senaat, die Volksvergadering en die keisers. Justinianus het besef dat die reg gesistematiseer moet word. Teen die 6de eeu nC was die grootste deel van die Romeinse reg, wat reeds in die 8ste eeu vC begin ontwikkel het, verouderd. Justinianus wou van verouderde wetgewing ontslae raak deur die wetgewing wat nog van toepassing was, te kodifiseer. Meer as 1 400 jaar se wetgewing moes dus deur persone betrokke by die regspleging in Justinianus se tyd oorweeg word! U kan u voorstel hoe moeilik dit moes wees om 'n regsopinie te skryf. Justinianus wou een regsbron skep wat al die toepaslike wetgewing bevat het, en so die reg vir almal toeganklik maak. Daar was baie teenstrydighede in hierdie enorme hoeveelheid wetgewing. Justinianus wou die teenstrydighede uitskakel.

. .

3.8.3 DIE KODIFIKASIEPROSES Justinianus het die verskillende vertakkinge van die reg in verskillende volumes of dele gekodifiseer. Die finale Corpus Iuris Civilis het uit vier dele bestaan, en ons kyk kortliks na elkeen se kodifikasie. Die vier dele was die: . . . . Codex Digesta Institutiones (of Institute) Novellae

3.8.3.1 Die Codex Justinianus het 'n kommissie van tien aangestel, onder leiding van Tribonianus, om die keiserlike wetgewing te kodifiseer. Die kommissie moes alle bestaande wetgewing versamel, sistematiseer en

64

bywerk, en teenstrydighede uitskakel. Die versameling keiserlike wetgewing is deur die kommissie gepubliseer onder die titel, Codex Justinianus. Natuurlik is nuwe wetgewing voortdurend gepubliseer en hierdie Codex was vinnig verouderd. Toe dit deur 'n nuwe bygewerkte versameling vervang is, is dit die Codex Vetus (die Ou Codex) genoem. Die nuwe versameling, wat in 534 nC in werking getree het, is die Codex Justinianus of die Codex Repetitae Praelectionis genoem. Vandag praat ons bloot van die Codex wanneer ons na laasgenoemde werk verwys.

A Moenie stres nie! U hoef nie die verskillende name van die bygewerkte Codex te memoriseer nie. Onthou net dat die ou Codex later deur 'n nuwe versameling vervang is en dat ``Codex'' vandag na die bygewerkte versameling keiserlike wette verwys.
3.8.3.2 Die Digesta Justinianus wou ook die reg, soos vervat in die werke van die juriste, kodifiseer. Hy het 'n kommissie van sestien aangestel, onder leiding van Tribonianus, om hierdie juristereg te versamel, by te werk, te sistematiseer en teenstrydighede uit te skakel. Alhoewel die kommissie die werk van 39 juriste geraadpleeg het, bestaan die grootste persentasie van die Digesta uit die werke van die Vyf Groot juriste. Die Digesta is in 50 boeke verdeel. Elke boek is weer in verskillende titels ingedeel, en elke titel het 'n aantal fragmente (aanhalings uit die juriste se geskrifte) oor sekere onderwerpe bevat. Justinianus het in 533 nC aan die Digesta regskrag verleen. 3.8.3.3 Die Institutiones Die Institutiones was 'n handboek vir studente. Dit was gebaseer op Gaius se Institutiones, en is in 533 nC voltooi. 3.8.3.4 Die Novellae Die Novellae het nuwe keiserlike wetgewing bevat wat na die publikasie van die Codex uitgevaardig is. 3.8.4 DIE BELANG VAN DIE CORPUS IURIS CIVILIS Die Codex, die Digesta, die Institutiones en die Novellae vorm saam die kodifikasie van die Romeinse reg wat universeel as die Corpus Iuris Civilis bekend geword het. Laasgenoemde titel is eers in die 16de eeu deur die juris Gothofredus aan hierdie kodifikasie gegee. Justinianus se kodifikasie was destyds nie besonder suksesvol nie, en wel om die volgende redes: . . . Dit was in Latyn geskryf, terwyl die omgangstaal of lingua franca in daardie gebied Grieks was. Naklassieke juriste het dit moeilik verstaanbaar gevind. Justinianus het die publikasie van kommentare op die Corpus Iuris Civilis wat waarskynlik die werk toegankliker sou gemaak het, verbied.

Nietemin is die Corpus Iuris Civilis vandag vir ons van groot belang omdat dit die Romeinse reg uitbeeld soos dit teen die einde van die ontwikkeling daarvan bestaan het. Na Justinianus se dood, het die Corpus Iuris Civilis sewe eeue lank in die vergetelheid verval, maar in die 12de eeu is dit weer ontdek. Sedertdien het dit 'n groot invloed uitgeoefen op die regstelsels van die meeste lande. In die volgende studie-eenhede kyk ons in meer besonderhede daarna.

65

AKTIWITEIT 3.8
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver oor Justinianus se kodifikasie geleer het: (1) Noem die vier redes waarom die Corpus Iuris Civilis gekodifiseer is. (2) Noem en bespreek die inhoud van die finale vier dele van die Corpus Iuris Civilis. (3) Hoekom is die Corpus Iuris Civilis vandag steeds vir juriste van belang?

TERUGVOERING 3.8
(1) Die . . . . vier belangrikste oogmerke van die kodifikasie was om die reg te sistematiseer verouderde wetgewing uit te skakel die reg vir almal toeganklik te maak teenstrydighede in wetgewing uit te skakel.

(2) Die vier dele van die Corpus Iuris Civilis is: . . . . die Codex, 'n kodifikasie van keiserlike wetgewing die Digesta, 'n kodifikasie van die werk van die juriste uit die klassieke tydperk die Institutiones, 'n handboek vir studente die Novellae, 'n versameling van nuwe keiserlike wetgewing, wat na die voltooiing van die Codex uitgevaardig is.

(3) Baie hedendaagse lande se regstelsels is deur die Romeinse reg be nvloed. Die Corpus Iuris Civilis is een van die volledigste bronne van die Romeinse reg en het tot stand gekom na die klassieke tydperk van die Romeinse reg, toe die die Romeinse reg 'n hoogtepunt bereik het. Onthou, al het Justinianus die kodifikasie eers in die 6de eeu nC laat doen, dateer die gekodifiseerde reg uit die tydperk van die klassieke Romeinse reg, naamlik van ongeveer die 2de eeu nC af. (Kan u onthou uit watter tydperk is klassieke Romeinse reg afkomstig? Primer van die 2de eeu nC. Lees weer afd 3.3.2 en 3.6.2.)

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 3. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . . . . Verduidelik die belang van antieke Griekse filosofie vir die ontwikkelling van Westerse regstelsels. Verduidelik hoe die Romeinse reg tydens elk van die politieke tydperke in Rome ontwikkel het. Verduidelik die belang van die praetor se werk vir die ontwikkeling van Romeinse reg. Verduidelik hoekom die Corpus Iuris Civilis vandag nog vir juriste van belang is. (2) (4) (6) (1)

66

Studie-eenheid 4
Die Westerse komponent: die voortbestaan van die Romeinse reg in die Weste tydens die vroee Middeleeue

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . te kan verduidelik hoe die Germaanse gewoontereg in Wes-Europa toepassing gevind het te kan verduidelik waar kerkreg (kanonieke reg) ontstaan het te kan verduidelik hoe die Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk in die Weste oorleef het

4.1 INLEIDING
In studie-eenheid 3 het ons die geskiedenis van die Romeinse reg en die regsbronne tot by die tydperk van Justinianus behandel. Ons het gesien hoe die reg saam met die Romeinse Ryk ontwikkel het van 'n eng, formele en beperkte stelsel tot die gevorderde regstelsel wat feitlik die hele wereld (die destyds bekende wereld) be nvloed het. Hierdie Romeinse reg het later deel geword van die Westerse komponent van die Suid-Afrikaanse regstelsel. Die diagram hieronder toon aan waar die bespreking in studie-eenheid 4 by die ontwikkeling van ons regstelsel inpas. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Romeinse reg

Kanonieke reg

Germaanse (Hollandse) gewoontereg

Dit is belangrik dat u verstaan dat die Westerse komponent van die Suid-Afrikaanse regstelsel nie alleen op Romeinse reg gebaseer is nie. Ander regstelsels, soos die Germaanse reg en die kerkreg, het ook die ontwikkeling van die Romeinse reg in die Middeleeue en daarna be nvloed. En natuurlik het die Engelse reg ook 'n rol gespeel by die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse reg. In hierdie studie-eenheid kyk ons kortliks na kerkreg en die Germaanse gewoontereg. Die vroegste oorsprong van die Engelse reg en die kenmerke van die Engelse regstelsel word in studie-eenheid 6 bespreek, waar die ontwikkeling van die reg in Wes-Europa van die 16de eeu af bespreek word.

67

Belangrik
Akademici verskil oor die presiese datums van die tydperk bekend as die Middeleeue. Vir die doeleindes van hierdie module verwys ``Middeleeue'' na die tydperk vanaf die 5de eeu nC tot die 15de eeu nC. Ons onderskei ook tussen die . . vroee Middeleeue (5de 11de eeue nC) en die laat Middeleeue (12de 15de eeue nC).

Kyk weer na die tydlyne in studie-eenheid 1 en maak seker dat u weet waar die Middeleeue inpas. Ja, dis reg, die Middeleeue val in die tydperk vanaf 400 nC tot 1500 nC.

ln hierdie studie-eenheid kyk ons na die ontwikkeling van die Romeinse reg na die val van die Wes Romeinse Ryk, maar vor die hernieude belangstelling in die Romeinse reg in die 12de eeu nC. U o wonder miskien hoe die Romeinse reg daarin geslaag het om oor 'n tydperk van meer as 15 eeue te oorleef. Die Wes-Romeinse Ryk het mos meer as 1 500 jaar gelede in 476 nC tot 'n val gekom! Hierdie studie-eenheid behandel die oorlewing van Romeinse reg in die Weste na die val van die Wes Romeinse Ryk. Die faktore wat bygedra het tot die voortbestaan van die Romeinse reg in die Weste in die tydperk tussen die 5de en die 12de eeue, sluit die volgende in: . . . . . . . . die ``Rome-idee'' die kodifikasie van die Germaanse reg dekrete (wetgewing) van die Frankiese konings die toepassing van die personaliteitsbeginsel die kodifikasie van die Romeinse reg deur die Germaanse invallers die Rooms-Katolieke Kerk die vestiging en verspreiding van feodalisme die toepassing van die territorialiteitsbeginsel

Ons bespreek vervolgens hierdie beginsels.

Let wel
Hierdie tydperk, wat die eerste fase van die resepsie van die Romeinse reg dek, staan bekend as die preresepsiefase. Lees weer studie-eenheid 1, waarin ons verduidelik wat resepsie beteken en die verskillende fases van die resepsie van die Romeinse reg uiteensit. Dit is belangrik dat u hierdie begrippe verstaan voordat u met hierdie studie-eenheid aangaan.

4.2 DIE ``ROME-IDEE''

In die vroee Middeleeue het baie stamme, soos die Franke, die Boergondiers, die Lombardiers en die Wes-Gote, die gebied bewoon wat vandag Wes-Europa genoem word. Die verskillende stamme is gesamentlik bekend as die Germane. Al die Germaanse stamme was vertakkinge van die Ariese ras wat vroeer uit die streke rondom die Swart See en die Kaspiese See na die streek tans bekend as Europa, gemigreer het. Hoewel die Germaanse stamme na aan mekaar gewoon het, het elke stam sy eie kultuur en gewoontereg gehad. Sedert ongeveer die middel van die 2de eeu nC, het Germaanse stamme gereeld die Romeinse Ryk ingeval, en deur die loop van die 5de eeu nC is feitlik die hele Wes-Romeinse Ryk deur Germaanse invallers verower. Die grootste van hierdie invalle was die van die Franke. Teen die 9de

68

eeu nC het die Frankiese Ryk gestrek oor gebiede wat vandag bekend is as Frankryk, Belgie, die Nederlande, Duitsland, Noord-Italie, Oostenryk, Switzerland en dele van gebiede wat voorheen deel van die Oosbloklande (Hongarye, Bulgarye en Roemenie) gevorm het.

'n Kaart van moderne Europa Aan die begin van die 9de eeu nC het die Frankiese koning, Karel die Grote, probeer om die ou Romeinse Ryk te laat herleef deur die sogenaamde ``Heilige Romeinse Ryk'' tot stand te bring. Al wat dit eintlik beteken het, was dat Karel die Grote besluit het om die Frankiese Ryk die Heilige Romeinse Ryk te noem. Hierdie Heilige Romeinse Ryk het 'n belangrike rol gespeel by die oorlewing van die Romeinse reg in die Weste na die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC. Hoewel dit miskien vreemd klink dat 'n Frankiese koning verantwoordelik was vir die vestiging van die Heilige Romeinse Ryk, was dit maar een van die uitvloeisels van die ``Rome-idee'' wat in hierdie tyd in Wes-Europa gewild was. Wat is die ``Rome-idee''? Na die val van die Wes-Romeinse Ryk het die begrippe ``Rome'' en ``Romeins'' uiters belangrik geword omdat die Germane 'n geweldige bewondering vir die Romeinse kultuur gehad het in die besonder vir hul regstelsel, geordende regeringswyse, vaardighede en ingenieurswese. Een van die maniere waarop die Germane die Romeinse leefwyse probeer naboots het, was deur die toepassing van die Romeinse reg, selfs al was hierdie reg nie meer die amptelike regstelsel van daardie gebied nie. Sodoende het die ``Rome-idee'' bygedra tot die oorlewing van die Romeinse reg na 476 nC.

AKTIWITEIT 4.1
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het. Vul die ontbrekende woorde in die spasies daarvoor gelaat in. (1) ``Germane'' is 'n versamelnaam vir die verskillende stamme wat Wes-Europa in die vroee Middeleeue bewoon het. Voorbeelde van hierdie stamme is die .....................................,

69

die ................................................ , die ....................................................... en die .......................................................... . (2) Die vestiging van die Heilige Romeinse Ryk deur 'n Germaanse koning het voortgevloei uit die ................................................. . (3) Die ``Rome-idee'' verwys na die Germane se bewondering vir die Romeinse kultuur, veral sy ............................................................ en sy ....................................... . Dit het bygedra tot die oorlewing van die Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC.

TERUGVOERING 4.1
(1) ``Germane'' is 'n versamelnaam vir die verskillende stamme wat Wes-Europa in die vroee Middeleeue bewoon het. Voorbeelde van hierdie stamme is die Franke, die Boergondiers, die Lombardiers en die Wes-Gote. (2) Die vestiging van die Heilige Romeinse Ryk deur 'n Germaanse koning het voortgevloei uit die ``Rome-idee''. (3) Die ``Rome-idee'' verwys na die Germane se bewondering vir die Romeinse kultuur, veral sy regstelsel en sy geordende regeringswyse. Dit het bygedra tot die oorlewing van die Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC.

4.3 DIE KODIFIKASIE VAN DIE GERMAANSE REG

4.3.1 DIE OUD-GERMAANSE REG Daar is baie min bekend oor die Oud-Germaanse reg. Let daarop dat die Germaanse samelewing ook deur 'n preliterere fase in hulle ontwikkeling gegaan het. Die Germaanse reg toon dus in hierdie fase 'n interessante ooreenkoms met die vroee Romeinse reg en die inheemse Afrika-reg, en wel in die volgende opsigte: . . . Die reg was nie geskrewe nie. Die reg is bewaar en oorgedra deur middel van embleme, simbole, legendes en regspreuke. Die reg kon nie van godsdiens en moraliteit onderskei word nie.

Anders as wat by die vroee Romeinse politieke strukture die geval was, het die hoogste gesag in die Germaanse samelewing egter by die volksvergadering berus. Die volk het dus gehelp om reg te skep, en daarom is die Germaanse reg 'n tipe nasionale reg. 4.3.2 GERMAANSE REKORDS (LEGES BARBARORUM) Vanaf die 5de eeu nC het die Germaanse stamme begin om hul stamwette op te teken, en hierdie geskrewe stamwette staan bekend as die leges barbarorum.

Onthou!
Die Latynse uitdrukking leges barbarorum beteken ``die reg van die barbare''. Die Romeine het die Germaanse stamme as barbare beskou, en dit is hoekom hulle na die geskrewe rekords van die Germaanse stamme verwys as die leges barbarorum. Dit is interessant dat die antieke Grieke meer as 'n duisend jaar vantevore op hul beurt die Romeine as barbare beskou het toe laasgenoemde Griekeland binnegeval het!

70

Daar is twee redes hoekom die Germaanse rekords van belang is: . . Dit is bronne van die Germaanse reg. Dit het 'n rol gespeel by die oorlewing van die Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk.

Maar hoe kon hierdie rekords van die Germaanse reg gehelp het om die Romeinse reg te bewaar? Ons het reeds aangedui dat die Germaanse stamme die Romeinse leefwyse baie bewonder het, en probeer het om dit in hul daaglikse lewens na te boots. Dit het gelei tot die romanisering van die Germaanse kultuur, insluitende die Germaanse reg. Mettertyd het hierdie Romeinse reels so deel geword van die inheemse Germaanse reg, dat dit by die Germaanse kodifikasies van hul reg ingesluit is. Boonop was die meeste mense in daardie tyd ongeletterd, met ander woorde hulle kon nie lees of skryf nie. Die mense wat geletterd was, was meestal amptenare van die Rooms-Katolieke Kerk. Hierdie amptenare of kerklikes was geskool in die omgangstaal van daardie tyd, naamlik Latyn, en het ook die Romeinse reg bestudeer. Die leges barbarorum was grootliks die werk van die kerklikes wat beginsels van die Romeinse reg by hierdie kodifikasies van die Germaanse reg ingesluit het. Sodoende het sommige van die reels van die Romeinse reg bewaar gebly.

4.4 DIE DEKRETE (WETGEWING) VAN DIE FRANKIESE KONINGS

Nog 'n belangrike (Frankiese) bron van die Germaanse reg was die dekrete van die Frankiese konings. Hierdie wetgewing wat deur die Frankiese konings gepromulgeer is, het as capitularia bekend gestaan. Net soos die leges barbarorum, het die capitularia ook sekere van die reels van die Romeinse reg bevat, sodat dit bygedra het tot die bewaring van die Romeinse reg. Net soos by die leges barbarorum is hierdie capitularia opgeteken deur kerklike amptenare, wat geskool was in Latyn en die Romeinse reg, en gevolglik is ook Romeinse reg by hierdie wetgewing ge nkorporeer.

AKTIWITEIT 4.2
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Die leges barbarorum was die opgetekende stamwette van die ..................................... stamme. (2) Verduidelik hoe die rekords van die Germaanse gewoontereg en die wetgewing van die Frankiese konings gehelp het om die Romeinse reg vir die nageslag te bewaar.

TERUGVOERING 4.2
(1) Die leges barbarorum was die opgetekende stamwette van die Germaanse stamme. (2) Weens kontak tussen die Germaanse en die Romeinse volkere, is enkele reels van die Romeinse reg lukraak in die Germaanse reg oorgeneem. Hierdie reels is later as deel van die inheemse Germaanse reg opgeteken. Kerklike amptenare, wat in Latyn en die Romeinse reg geskool was, het hierdie rekords en wetgewing neergeskryf, en later is hierdie opgetekende beginsels en reels van die Romeinse reg in die Germaanse reg opgeneem. So het sommige reels van die Romeinse reg in geskrewe vorm behoue gebly.

4.5 DIE PERSONALITEITSBEGINSEL EN DIE KODIFIKASIE VAN DIE ROMEINSE REG

4.5.1 DIE TOEPASSING VAN DIE PERSONALITEITSBEGINSEL Onthou u nog wat ons oor die verskillende Germaanse stamme gese het? Hoewel hierdie stamme baie na aan mekaar gewoon het, het elke stam sy eie reg gehad. Die stamme het gemeen dat dit onwenslik was om een algemene reg op almal van toepassing te maak en daarom is die ``personaliteitsbeginsel'' toegepas.

71

Wat is die personaliteitsbeginsel? Die personaliteitsbeginsel het beteken dat elke persoon volgens die reg van sy of haar eie stam geleef het. Byvoorbeeld, die verhouding tussen twee Boergondiers is deur die Boergondiese stamreg gereel, en die verhouding tussen twee Franke, deur die Frankiese reg. 4.5.2 DIE KODIFIKASIE VAN DIE ROMEINSE REG (LEGES ROMANORUM) DEUR DIE GERMAANSE INVALLERS As gevolg van die toepassing van die personaliteitsbeginsel het die Germaanse stamme ook die Romeinse reg opgeteken vir die Romeine wat in hul gebiede gewoon het. Hierdie optekenings het bekend gestaan as die leges Romanorum of leges Romanae barbarorum.

Belangrik
Hierdie is beide Latynse uitdrukkings. Leges Romanorum beteken letterlik ``die reg van die Romeine'' en leges Romanae barbarorum beteken letterlik ``die Romeinse reg van die barbare''. Die kodifikasies van Romeinse reg saamgestel deur die Germane is beskou as ``barbaarse'' kodifikasies en moet nie verwar word met die latere kodifikasie van die Romeinse reg deur keiser Justinianus nie (kyk weer na studie-eenheid 3 oor die Corpus Iuris Civilis). Hierdie kodifikasie, later bekend as die Corpus Iuris Civilis, is in die Oos-Romeinse Ryk gepromulgeer (sien studieeenheid 3, afd 3.8 hieroor). Onthou dat die leges Romanae barbarorum nooit in die OosRomeinse Ryk gegeld het nie omdat dit saamgestel is vir die Romeine wat in die Weste onder Germaanse beheer geleef het. Met ander woorde, die leges Romanae barbarorum is in die voormalige Wes-Romeinse Ryk toegepas. Hierdie kodifikasies het nie suiwer Romeinse reg bevat nie, maar vulgere Romeinse reg, met ander woorde Romeinse reg wat deur die Germaanse reg be nvloed is. Die leges Romanae barbarorum het nietemin 'n belangrike rol gespeel om die Romeinse reg lewend te hou, en het die weg gebaan vir die resepsie van die Justiniaanse Romeinse reg in die jare daarna. Let daarop dat die kontak tussen die Romeine en die Germane nie slegs tot die romanisering van die Germane gelei het nie, maar ook tot die germanisering van die Romeine. Met ander woorde, net soos die Germane sekere aspekte van die Romeinse kultuur en reg begin aanvaar het, het die Romeine sekere aspekte van die Germaanse kultuur en reg begin aanvaar. Die beroemdste van hierdie kodifikasies is die Lex Romana Visigothorum. Dit was die Romeinse reg van die Wes-Gote en is ook die Breviarium Alarici genoem. Dit is in die jaar 506 nC in Toulouse in Frankryk gepromulgeer en het gegeld in die gebiede wat vandag bekend staan as Italie, Frankryk en Spanje. Die Justiniaanse kode is ongeveer 30 jaar later in die Oos-Romeinse Ryk voltooi. Die Lex Romana Visigothorum het 'n uiters belangrike rol gespeel by die bewaring van die Romeinse reg in die Weste, en wel om die volgende redes: . . . Dit is algemeen toegepas totdat die studie van die Romeinse reg in die 12de eeu herleef het. Dit is deur die Rooms-Katolieke Kerk as bron van die Romeinse reg gebruik. Dit was die belangrikste bron van die Romeinse reg in die Weste totdat daar weer in die 12de eeu belangstelling in die studie van die Romeinse reg ontwikkel het. Dit is belangrik om te onthou dat die belangrikste bron van die Romeinse reg in die Ooste die Corpus Iuris Civilis was.

Onthou!
U het tot dusver geleer van die verskillende kodifikasies wat in die vroee Middeleeue gemaak is. U moet tussen hierdie kodifikasies kan onderskei maak seker dat u kan verduidelik wat die volgende was: leges barbarorum, leges Romanae barbarorum, Lex Romana Visigothorum en Corpus Iuris Civilis.

72

AKTIWITEIT 4.3
Voltooi die volgende sinne om te toets of u die bespreking sover verstaan, en of u die uitkomste wat aan die begin van hierdie studie-eenheid gestel is, bereik het: (1) Die oorlewing van die Romeinse reg in die Weste vanaf die val van die Wes-Romeinse Ryk tot die 12de eeu, was deels te danke aan die ``barbaarse'' kodifikasies van die Romeinse reg. Hierdie kodifikasies het bekend gestaan as die .............................................. . Die beroemdste van hierdie kodifikasies is die ....................................................................... , ook genoem die .............................................. . (2) In die vroee Middeleeue het baie stamme Wes-Europa bevolk. Dit was nie wenslik om een algemene reg op al die verskillende stamme van toepassing te maak nie. Elke persoon het geleef volgens die reg van ................................... . Dit staan bekend as die ..................................... .

Let wel
Dink 'n oomblik na oor die verskynsel dat verskillende groepe mense hulle eie regte toepas. Is dit waar van die situasie in Suid-Afrika? Ja, natuurlik! Inheemse Afrika-reg en die Islamitiese persoonlikheidsreg word op sekere groepe mense toegepas. Dit is in werklikheid die toepassing van die personaliteitsbeginsel!

TERUGVOERING 4.3
(1) Die oorlewing van die Romeinse reg in die Weste vanaf die val van die Wes-Romeinse Ryk tot die 12de eeu, was deels te danke aan die ``barbaarse'' kodifikasies van die Romeinse reg. Hierdie kodifikasies het bekend gestaan as die leges Romanorum of die leges Romanae barbarorum. Die beroemdste van hierdie kodifikasies is die Lex Romana Visigothorum, ook genoem die Breviarum Alarici. (2) In die vroee Middeleeue het baie stamme Wes-Europa bevolk. Dit was nie wenslik om een algemene reg op al die verskillende stamme van toepassing te maak nie. Elke persoon het geleef volgens die reg van sy of haar eie stam. Dit staan bekend as die personaliteitsbeginsel.

4.6 ROMEINSE REG, DIE KERK, EN DIE KANONIEKE REG

Nadat Keiser Konstantyn (een van die keisers van die Wes-Romeinse Ryk) in die 4de eeu nC geloofsvryheid en beskerming aan die Christene verleen het, het die Christelike geloof vinnig in die Romeinse Ryk veld gewen. Nadat die Germaanse stamme die Wes-Romeinse Ryk verower het, is baie van hulle tot die Christendom bekeer. Die Rooms-Katolieke Kerk was die amptelike Christelike kerk van daardie tyd, asook in later eeue. Omdat die Christendom so floreer het, het die Rooms-Katolieke Kerk, anders as die Wes-Romeinse Ryk, nie ten gronde gegaan nie, maar as 'n sterk mag bly voortbestaan.

Let wel
As u 'n lid van die Katolieke Kerk is, praat ons hier van u nalatenskap! U het bes moontlik al gehoor hoe Latyn tydens kerklike seremonies gebruik word? Die rede hiervoor is dat die Katolieke Kerk sy oorsprong in die Romeinse Ryk het, waar Latyn die amptelike taal van die kerk en die aristokrasie (keisers en ander hoe amptenare) was. Doen uself 'n guns, en vra u priester of biskop watter van die wette van die Katolieke Kerk regstreeks van die wette van die Romeinse Ryk afkomstig is.

73

In die Romeinse tydperk was die Katolieke Kerk in die Weste gegrond op die Romeinse regstradisie: . . Interne verhoudinge in die Kerk is deur die Romeinse reg gereel. Spesiale wetgewing oor die Kerk en kerksake is deur die Romeinse keisers uitgevaardig.

In die Germaanse koninkryke het die Kerk ooreenkomstig die Romeinse reg aanhou groei. Die Romeinse reg waardeur die Kerk beheer is, is egter nie orals presies dieselfde toegepas nie en het van gebied tot gebied verskil. In sommige gebiede het die Kerk die Breviarum Alarici as die bron van Romeinse reg beskou, en in ander gebiede, soos Rome en Ravenna, is die Corpus Iuris Civilis as die bron gebruik. In daardie stadium (dws in die vroee Middeleeue) het kerkreg nog nie sodanig ontwikkel dat mens dit as `n afsonderlike regstelsel kon beskou nie. Dit was nog steeds Romeinse reg (wat 'n mengsel was van die Justiniaanse Kode of die Corpus Iuris Civilis, en kodifikasies uit die Weste, soos die Lex Romana Visigothorum), aangevul deur die wetgewing van die Frankiese konings, die besluite van kerkvergaderings, en pouslike dekrete en opdragte. Alhoewel die reg wat die Kerk gebruik het op die Romeinse reg gebaseer was, het daar mettertyd 'n spesiale soort kerkreg ontwikkel, wat ons die kanonieke reg noem. Met ander woorde, die kerkreg van die vroee Middeleeue het die grondslag gele vir die ontwikkeling van die kanonieke reg. Dit is wel waar dat die grondslag van die kanonieke reg die Romeinse reg was, maar dit was Romeinse reg wat aangepas en gewysig is om by die behoeftes van die Kerk te pas, wat kragtens die besluite van kerkvergaderings gegeld het. Heel vroeg al is daar versamelings van hierdie aanvullende bronne (ander bronne as die Romeinse reg waarna hierbo verwys word) saamgestel, waarvan die bekendste versameling kerkwette die is van die monnik Dionysius, vroeg in die 6de eeu nC die Collectio Dionysiana (letterlik die ``versameling van Dionysius'').

Let wel
Studente wat wereldgeskiedenis bestudeer, sal nie verbaas wees as hulle gevalle teekom waar kerkinstellings die staatsbeleid handhaaf nie. Suid-Afrika is `n goeie voorbeeld hiervan. Tydens die apartheidsera het die Nederduits Gereformeerde Kerk (die grootste van die kerke wat deur Afrikaners tot stand gebring is) `n beleid van afsonderlike kerke, gebaseer op mense se ras (een vir witmense, een vir swartmense, een vir bruinmense en een vir Indiers) gehad. Dit was presies in ooreenstemming met die beleid van afsonderlikheid (apartheid) wat destyds deur die staat gepraktiseer is.

Daar is baie redes hoekom kanonieke reg vir doeleindes van hierdie module belangrik is: . . Dit het 'n belangrike rol gespeel by die oorlewing van die Romeinse reg in die vroee Middeleeue. Kanonieke reg is nie so formeel en onbuigsaam soos Romeinse reg nie, en dit het dus die strakheid van die Romeinse reg getemper. Die invloed daarvan kan nog gesien word in verskeie vertakkinge van die huidige Suid-Afrikaanse reg, soos kontraktereg, familiereg, strafprosesreg en bewysreg.

Het u geweet?
Die Romeinse kontraktereg het byvoorbeeld bepaal dat ex nudo pacto non oritur actio ('n blote ooreenkoms nie tot 'n aksie aanleiding gee nie). Die kanonieke reg het egter hierdie reel verslap en op grond daarvan dat 'n mens se woord, volgens Christelike beginsels, voldoende moet wees, bepaal dat 'n persoon aan enige ooreenkoms gebonde gehou kan word (pacta sunt servanda). Hierdie reel (pacta sunt servanda) is vandag steeds deel van die Suid-Afrikaanse gemenereg.

74

Kanonieke reg is nie net deur die Kerk gebruik nie maar is saam met die Romeinse reg in die Germaanse gewoontereg opgeneem, en het deel geword van die Romeins-Hollandse reg wat in 1652 na die Kaap gebring is. (Sien studie-eenheid 7 afd 7.2 vir 'n uiteensetting van die komponente waaruit die Romeins-Hollandse reg bestaan.)

In die ander studie-eenhede in hierdie module sal u gereeld die begrip ``kanonieke reg'' teekom. Ten spyte van die vyandigheid tussen die Kerk en die staat, dit wil se tussen die Pous (die hoof van die Kerk) en die koning (die hoof van die staat), het die kanonieke reg nietemin 'n invloed uitgeoefen op die ontwikkeling van die moderne reg. U sal later sien hoe die kanonieke reg in die latere Middeleeue (die 12de 15de eeue nC) by die regskole geakkommodeer is, en hoe dit deel van die Europese gemenereg of ius commune geword het.

AKTIWITEIT 4.4
Voltooi die volgende stellings sodat u kan sien watter rol die kanonieke reg by die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis gespeel het: (1) 'n Belangrike faktor vir die oorlewing van die Romeinse reg tussen die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC en die 12de eeu nC, was die Kerk. Die uitbreiding van die Christelike godsdiens was hoofsaaklik te danke aan Keiser Konstantyn se verlening van ................................................. aan die Christene. Die kerk is deur die .................................................. reg beheer. (2) Tussen die 5de en die 12de eeue nC is twee bronne van die Romeinse reg deur die Kerk gebruik, naamlik die ......................................... en die ......................................... . In hierdie tydperk het die reg van die Kerk nog nie die stadium bereik waar dit as 'n afsonderlike regstelsel beskou kon word nie. (3) Die Collectio Dionysiana is 'n belangrike versameling ......................................... wat in die 6de eeu nC opgestel is. (4) Die reg van die vroee Middeleeuse Kerk het die grondslag gele vir die ontwikkeling van 'n afsonderlike kerkregstelsel, naamlik die ........................................... . Tesame met die ..................................................... , is die kanonieke reg in die laat Middeleeue in die Germaanse regstelsels geresipieer. Een van die belangrikste uitwerkings van hierdie reg was dat dit die .................................................................. van die Romeinse reg getemper het. Dit het later deel geword van die ................................................... , wat in 1652 na Suid-Afrika gebring is.

TERUGVOERING 4.4
(1) 'n Belangrike faktor vir die oorlewing van die Romeinse reg tussen die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC en die 12de eeu nC, was die Kerk. Die uitbreiding van die Christelike godsdiens was hoofsaaklik te danke aan Keiser Konstantyn se verlening van godsdiensvryheid aan die Christene. Die kerk is deur die Romeinse reg beheer. (2) Tussen die 5de en die 12de eeue nC is twee bronne van die Romeinse reg deur die Kerk gebruik, naamlik die Lex Romana Visigothorum en die Corpus Iuris Civilis. In hierdie tydperk het die reg van die Kerk nog nie die stadium bereik waar dit as 'n afsonderlike regstelsel beskou kon word nie. (3) Die Collectio Dionysiana is 'n belangrike versameling kerkwette wat in die 6de eeu nC opgestel is. (4) Die reg van die vroee Middeleeuse Kerk het die grondslag gele vir die ontwikkeling van 'n afsonderlike kerkregstelsel, naamlik die kanonieke reg. Tesame met die Romeinse reg is die kanonieke reg in die laat Middeleeue in die Germaanse regstelsels geresipieer. Een van die belangrikste uitwerkings van hierdie reg was dat dit die onbuigsaamheid van die Romeinse reg getemper het. Dit het later deel geword van die Romeins-Hollandse reg, wat in 1652 na SuidAfrika gebring is.

75

Onthou!
Die sendelinge wat na Suid- en Suidelike Afrika gekom het, het nie die kerkreg na Suid-Afrika gebring nie, selfs al was van hulle in diens van die Rooms-Katolieke Kerk. Die kanonieke reg het via die Romeins-Hollandse reg deel geword van die Suid-Afrikaanse reg

AKTIWITEIT 4.5
Bestudeer die kaart van Europa wat die Oos-Romeinse Ryk en die Wes-Romeinse Ryk (wat ingeval was deur Germaanse stamme) in die 5de eeu nC aandui. Beantwoord dan die volgende vrae:

nC

Die Romeinse Ryk en die Germaanse Koninkryke gedurende die 5de eeu nC (1) Vind Rome op die kaart. Hoekom is dit belangrik om te weet waar Rome gelee is? (2) Vind Konstantinopel op die kaart. Hoekom is dit belangrik om te weet waar Konstantinopel gelee is? (3) Noem enige twee moderne lande wat volgens die kaart in die 5de eeu nC deel van die OosRomeinse Ryk sou gewees het. (4) Noem twee Germaanse stamme wat op die kaart aangedui word. (5) Watter Frankiese koning het in die 9de eeu nC die Heilige Romeinse Ryk gestig? (6) Vind die Anglo-Saksiese (Anglo-Saxons) volkere op die kaart. Wat is die huidige naam van die land waar hulle gewoon het? Watter verband het hierdie land met Suid-Afrika se regsgeskiedenis?

TERUGVOERING 4.5
(1) Rome le in die sogenaamde ``stewel van Europa''. Kyk na die kaart. Kry u Rome? Kyk nou of u die buitelyne van 'n skoen of stewel kan sien, noord van die Middellandse See. Vandag staan hierdie gebied bekend as Italie.

76

Natuurlik is dit baie belangrik om Rome op so 'n tipe kaart te kan aandui. Hoekom? Rome was die hoofstad van die antieke Romeinse Ryk en vandaar af is die ganse Ryk geadministreer. Nadat die Romeinse Ryk in 395 nC in 'n Oos- en Wes-Romeinse Ryk verdeel het, was Rome steeds die administratiewe hoofstad van die Wes-Romeinse Ryk, tot sy ondergang in 476 nC. (2) Na die verdeling van die Romeinse Ryk in 395 nC, het Konstantinopel die hoofstad van die Oos Romeinse Ryk geword. Selfs na die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC, is die Oos Romeinse Ryk nog vanuit Konstantinopel bestuur. Konstantinopel staan vandag bekend as Istanbul. Onthou u nog Justinianus? Hy was die keiser van die Oos-Romeinse Ryk wat bekendheid verwerf het omdat hy die Romeinse reg gekodifiseer het (die Corpus Iuris Civilis). (Sien studie-eenheid 3 afd 3.8.) Toe hy keiser was, het hy in Konstantinopel gewoon en vandaar regeer. (3) Hierdie vraag is effens moeiliker. Om dit te beantwoord, moet u hierdie kaart vergelyk met 'n moderne kaart van dieselfde gebied (sien die kaart onder afd 4.2). Die antwoord is Griekeland en Turkye. Ander moderne lande wat nie in afdeling 4.2 op die kaart aangedui word nie en wat deel was van die Oos-Romeinse Ryk, is Egipte, Bulgarye, Libanon, Sirie en Palestina. (4) Heelwat Germaanse stamme word op die kaart aangedui. U het egter net met enkeles kennis gemaak in hierdie studie-eenheid, soos die Franke (Franks), die Boergondiers (Burgundians), die Lombardiers (Lombards) en die Wes-Gote (Visigoths). (5) Karel die Grote was die Frankiese koning wat die Heilige Romeinse Ryk tot stand gebring het. Onthou egter dat hy eers teen die 9de eeu nC koning geword het. Hierdie kaart toon aan hoe Europa ongeveer 400 jaar voor sy geboorte gelyk het! (6) Die Anglo-Saksiese stamme word in die noord-westelike hoek van hierdie kaart aangedui. Die gebied waar hulle gewoon het, word vandag Engeland genoem. Watter rol speel Engeland in die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis? Die Engelse reg is natuurlik een van die regstelsels wat 'n invloed op die Westerse komponent van ons reg gehad het. As u nie seker is oor hierdie feite nie, lees weer studie-eenheid 1.

4.7 FEODALISME EN DIE TERRITORIALITEITSBEGINSEL

4.7.1 DIE VESTIGING EN VERSPREIDING VAN FEODALISME Na die dood van Karel die Grote in die 9de eeu nC het die Frankiese Ryk verbrokkel. Europa, wat voortdurend buitelandse aanslae moes afweer, betree 'n tydperk van kulturele en ekonomiese stagnasie. In hierdie tydperk kom feodalisme in Wes-Europa na vore. Feodalisme het ontstaan omdat groot grondeienaars (leenhere of opperleenhere) al die grond besit het. Volgens hierdie stelsel het groot grondeienaars grond vir bewerking aan nie-grondeienaars (leenmanne of vassale) beskikbaar gestel, in ruil vir sekere dienste. Die partye was wedersyds aan mekaar trou verskuldig: Die leenheer het die leenman toegelaat om op die leenheer se grond te woon en te werk, maar in ruil daarvoor moes die leenman aan die leenheer belasting betaal. Die leenman was aan sy leenheer trou verskuldig, en was verplig om hom in sy oorloe te volg, terwyl die leenheer weer sy leenman moes beskerm. Geleidelik het daar 'n leenreg ontwikkel wat die leenverhouding gereel het. Die bekendste leenreg is in die 12de eeu in die Libri Feudorum opgeteken. Die Libri Feudorum is in die laat Middeleeue deur juriste by die Corpus Iuris Civilis ge nkorporeer. Die feodale stelsel het 'n enorme invloed op die latere konstitusionele struktuur van Wes-Europa uitgeoefen en het ook indirek in die Middeleeue tot die oorlewing van die Romeinse reg bygedra. Omdat elke leenheer sy eie leenreg ontwikkel het, was daar in die 10de en 11de eeue en selfs daarna, regsverskille en -ontwrigting in Wes-Europa. Met ander woorde, in die verskillende feodale streke het

77

verskillende regstelsels gegeld. Hierdie diversiteit (verskille/uiteenlopendheid) in die reg was een van die redes hoekom juriste gemeen het dat 'n universele, geskrewe regstelsel nodig was. Romeinse reg kon aan hierdie behoefte voldoen en van die 12de eeu af het juriste begin om weer die Corpus Iuris Civilis te gebruik. Bogenoemde uiteensetting toon dus hoe die feodale stelsel in die Middeleeue deur middel van die territorialiteitsbeginsel indirek tot die oorlewing van die Romeinse reg bygedra het. Ons kyk vervolgens na hierdie beginsel. 4.7.2 DIE TOEPASSING VAN DIE TERRITORIALITEITSBEGINSEL Ons het hierbo gese dat die feodale stelsel gelei het tot diversiteit in die reg. Die Germaanse volkere het nie meer net in stamverband gewoon nie, maar in verskillende feodale gebiede. Dit het gelei tot groot onsekerheid op die gebied van die reg, omdat 'n persoon se stamreg nie altyd ooreengestem het met die feodale reg van die gebied waar hy gewoon het nie. Daarom het die personaliteitsbeginsel geleidelik begin plek maak vir die territorialiteitsbeginsel. Met ander woorde, die beginsel dat 'n persoon gebonde was aan die reg van sy of haar stam, is vervang deur die territorialiteitsbeginsel. Wat is die territorialiteitsbeginsel? Die territorialiteitsbeginsel het bepaal dat almal wat in 'n spesifieke gebied woon, aan dieselfde regstelsel onderworpe was. Met ander woorde, as besluit moes word watter reg in 'n gegewe situasie toegepas moes word, het dit nie meer saak gemaak of die persoon 'n Wes-Goot, 'n Lombardier of 'n Frank was nie. Die reg wat toegepas is, was die reg wat van toepassing was in die gebied waar die betrokke persoon gewoon het. Die territorialiteitsreg het dus die stam- of persoonlike reg vervang. Die territorialiteits- of streeksreg wat die ou stamreg vervang het, was hoofsaaklik gewoontereg, maar dit is in meerdere of mindere mate deur die Romeinse reg be nvloed. Ons het nou aan u verduidelik hoe die Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk in die Weste oorleef het. In die 12de eeu nC het juriste die Romeinse reg weer aktief begin bestudeer. In die volgende studie-eenheid skenk ons aandag aan hierdie ``wedergeboorte'' van die Romeinse reg.

AKTIWITEIT 4.6
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het. Vul die ontbrekende woorde in die spasies daarvoor gelaat in: (1) Weens die feit dat die grond hoofsaaklik in die hande van die groot grondeienaars was, was die mense wat binne 'n bepaalde feodale gebied gewoon het, onderworpe aan die reg van daardie gebied. Dit staan bekend as die ......................................................... beginsel. (2) Na die dood van Karel die Grote, het Europa 'n tydperk van kulturele en ekonomiese stagnasie beleef, en ......................................................... was aan die orde van die dag. Volgens hierdie stelsel het grondeienaars (leenhere) nie-grondeienaars (leenmanne) toegelaat om grond te bewerk in ruil vir sekere dienste. (3) Die Libri Feudorum is die bekendste versameling van .................................... wat gedurende die laat Middeleeue by die Corpus Iuris Civilis ge nkorporeer is.

TERUGVOERING 4.6
(1) Weens die feit dat die grond hoofsaaklik in die hande van die groot grondeienaars was, was die mense wat binne 'n bepaalde feodale gebied gewoon het, onderworpe aan die reg van daardie gebied. Dit staan bekend as die territorialiteitsbeginsel.

78

(2) Na die dood van Karel die Grote, het Europa 'n tydperk van kulturele en ekonomiese stagnasie beleef, en feodalisme was aan die orde van die dag. Volgens hierdie stelsel het grondeienaars (leenhere) nie-grondeienaars (leenmanne) toegelaat om grond te bewerk in ruil vir sekere dienste. (3) Die Libri Feudorum is die bekendste versameling van feodale reg wat gedurende die laat Middeleeue by die Corpus Iuris Civilis ge nkorporeer is.

AKTIWITEIT 4.7
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u studie-eenheid 4 sover verstaan: (1) Watter een van die volgende faktore het bygedra tot die bewaring van die Romeinse reg in WesEuropa in die vroee Middeleeue, dit wil se tussen die 5de eeu nC en die 12de eeu nC? (a) (b) (c) (d) die die die die Corpus Iuris Civilis vroee Germaanse reg, soos bewaar deur middel van embleme, legendes en regspreuke Institutiones van die klassieke juris, Gaius capitularia, dit wil se die dekrete van die Frankiese koning.

(2) In hierdie studie-eenheid het u geleer van die verskillende rekords, versamelings en kodifikasies van die reg wat in die Middeleeue tot stand gekom het. Al hierdie kodifikasies het direk of indirek bygedra tot die oorlewing van die Romeinse reg in hierdie tydperk. U moet kan onderskei tussen hierdie kodifikasies, en moet kan verduidelik wat elkeen se belang is. Voltooi die volgende tabel om te toets of u hierdie kodifiserings verstaan.
Wat was dit? Leges barbarorum Leges Romanae barbarorum Lex Romana Visigothorum Corpus Iuris Civilis Justinianus, die keiser van die Oos-Romeinse Ryk Wie het dit opgestel? Wanneer?

Collectio Dionysiana Libri Feudorum 'n Samestelling van feodale reg wat op Romeinse reg gebaseer is

TERUGVOERING 4.7
(1) In aktiwiteit 1.4 in studie-eenheid 1 het u kennis gemaak met meerkeusevrae. In die terugvoering het ons aangedui dat dit belangrik is om die vraag, of die kern van die meerkeusevraag uiters deeglik te lees. Hierdie vraag handel oor die bewaring van die Romeinse reg tydens die vroee Middeleeue in Wes-Europa. Nadat u die vraag gelees het, behoort u 'n antwoord te kan gee sonder om eers die gelyste opsies te oorweeg. Hierdie vraag handel oor twee belangrike aspekte wat u in gedagte moet hou, naamlik plek en tyd. Die vraag verwys na 'n spesifieke plek, naamlik Wes-Europa en 'n spesifieke tydperk in die geskiedenis van die Suid-Afrikaanse reg, naamlik die Vroee Middeleeue wat vanaf die 5de eeu nC tot die 12de eeu nC gestrek het. Kyk nou na opsie (a). Die Corpus Iuris Civilis is in die 6de eeu nC deur keiser Justinianus in die

79

Oos-Romeinse Ryk gepromulgeer. Alhoewel die tydraamwerk korrek is, is die antwoord nietemin verkeerd omdat die Corpus Iuris in die Oos-Romeinse Ryk gepromulgeer is en gevolglik niks met die bewaring van Romeinse reg in die Weste te doen gehad het nie. Lees gerus weer afdeling 3.8 in studie-eenheid 3 wat oor die kodifisering van die Romeinse reg handel om u geheue te verfris. Opsie (b) is ook verkeerd. Hoewel die Germaanse stamme die gedeelte bewoon het wat vandag Wes-Europa genoem word, is die tydraamwerk verkeerd: Die vroee Germaanse reg is deur middel van embleme, legendes en regspreuke bewaar. Vanaf die 5de eeu nC het die Germane begin om hul wette neer te skryf. Die vroee Germaanse reg het dus die periode bekend as die vroee Middeleeue voorafgegaan en val dus buite die tydraamwerk van hierdie vraag. Lees weer hieroor afdelings 4.2; 4.3.1 en 4.3.2. Opsie (c) is ook nie reg nie, omdat Gaius hierdie belangrike werk in die 2de eeu nC geskryf het dit val dus buite die gegewe tydraamwerk. Hou hier in gedagte dat die werke oor suiwer Romeinse reg geen rol gespeel het by die bewaring van Romeinse reg na die val van die Wes-Romeinse Ryk in 476 nC nie. Eers vanaf die 12de eeu was daar hernieude belangstelling in die Romeinse reg; die Middeleeuse regskole het begin om weer die werke van die klassieke skrywers te gebruik. Lees afdeling 3.6.2.2 in studie-eenheid 3 en afdeling 5.1 in studie-eenheid 5. Die laaste opsie (d) is korrek aangesien die Frankiese Ryk in die Middeleeue in Wes-Europa gelee was. Eers na Karel die Grote se dood in die 9de eeu nC het dit begin disintegreer. Lees weer afdelings 4.4 en 4.7.1. (2)
Wat was dit?
Leges barbarorum Versamelings Germaanse stamreg, be nvloed deur Romeinse reg. Versamelings Romeinse reg, be nvloed deur Germaanse stamreg, van toepassing op Romeine wat in die Germaanse gebiede gewoon het. Versameling van Romeinse reg (ook genoem die Breviarum Alarici), be nvloed deur die reg van die Wes-Gote; van toepassing op Romeinse wat in Wes-Gotiese gebiede gewoon het. Versameling van Romeinse reg, bestaande uit die Codex, Digesta, Institutiones en Novellae.

Wie het dit opgestel?

Germaanse stamme; kerklike amptenare het dit op skrif gestel. Germaanse stamme; kerklike amptenare het dit op skrif gestel.

Wanneer?
Verskillende versamelings: vanaf die 5de tot die 9de eeu nC. Verskillende versamelings: die meeste tydens die 5de en 6de eeue nC.

Leges Romanae barbarorum

Lex Romana Visigothorum

Die Wes-Gote.

In 506 nC (dws die 6de eeu nC).

Corpus Iuris Civilis

Justinianus, die keiser van die Oos-Romeinse Ryk, het die opdrag vir kodifisering gegee. Die werklike werk is egter uitgevoer onder toesig van sy regsadviseur, Tribonianus. Die monnik Dionysius.

Die 6de eeu nC.

Collectio Dionysiana

'n Versameling kerkwette, gebaseer op Romeinse reg, wat aangepas is by die behoeftes van die RoomsKatolieke Kerk. 'n Versameling feodale wette, gebaseer op Romeinse reg.

Die 6de eeu nC.

Libri Feudorum

Die 12de eeu nC.

80

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvraag oor die studiemateriaal in studie-eenheid 4. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . Watter vyf van die agt faktore wat in hierdie studie-eenheid bespreek word, het die grootste invloed uitgeoefen op die oorlewing van die Romeinse reg in Wes-Europa tussen die 5de en die 12de eeue nC? Staaf u antwoord met volledige redes uit die studiemateriaal. Onthou dat daar meer as een korrekte antwoord kan wees; probeer dus om die leser te oortuig met u argumente. (10)

81

Studie-eenheid 5
Romeinse reg en kanonieke reg in die laat Middeleeue (12de einde 15de eeu)

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . redes te kan gee vir die hernieude belangstelling in die Romeinse reg in die 12de eeu te kan verduidelik hoe die verskillende Middeleeuse regskole bygedra het tot die resepsie van die Romeinse reg in die Middeleeue te kan verduidelik hoe elke regskool die kanonieke reg hanteer het die relevansie van die ius commune te kan verduidelik

5.1 INLEIDING
In studie-eenheid 4 het ons u vertel wat in die vroee Middeleeue met die Romeinse reg gebeur het. In hierdie tydperk is die Romeinse Ryk deur Germaanse stamme binnegeval, en die Romeinse reg in die Germaanse gebiede moes sonder die ondersteuning van die Romeinse staat voortbestaan. In hierdie studie-eenheid gaan u sien hoe die Romeinse reg vernuwe is deur groepe juriste wat aan die verskillende Middeleeuse regskole studeer en doseer het. Die diagram hieronder toon waar die studiemateriaal van studie-eenheid 5 by die ontwikkeling van ons regstelsel inpas. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Romeinse reg

Kanonieke reg

Germaanse (Hollandse) gewoontereg

5.1.1 REDES VIR DIE OORLEWING VAN DIE ROMEINSE REG Daar is verskeie redes hoekom daar 'n behoefte ontstaan het aan 'n nuwe regstelsel wat kon voldoen aan die eise van die ontwikkelende Wes-Europese samelewing. Die hoofredes kan soos volg opgesom word:

82

. Kulturele en ekonomiese vooruitstrewendheid Ongeveer teen die 11de eeu is 'n tydperk van kulturele en ekonomiese vooruitstrewendheid in die Italiaanse stede beleef, wat later na die res van Wes-Europa versprei het. Die destydse reg kon nie meer aan die behoeftes van 'n toenemend komplekse en gesofistikeerde samelewing voldoen nie en gevolglik het die behoefte ontstaan aan 'n nuwe regstelsel wat geskik was vir die eise van die snel ontwikkelende Europese samelewings 'n regstelsel wat universeel was en deur almal verstaan kon word; van toepassing orals en op almal vir almal toeganklik was; nie net vir 'n klein groepie juriste, akademici of kerklikes nie al die leemtes in die verskillende gewoonteregstelsels kon vul; kon voldoen aan die behoefte aan regsremedies wat in die gewoonteregtelike stelsels ontbreek het 'n brug sou vorm tussen die verskillende regstelsels; dit wil se die verskille tussen die verskillende regstelsels kon verminder

Dit is nie verbasend dat die juriste hulle na die Romeinse reg gewend het nie, omdat dit 'n bekende en gesofistikeerde regstelsel was wat maklik toeganklik was in die vorm van die Corpus Iuris Civilis. Die herlewing van die Romeinse reg het plaasgevind deurdat sekere groepe juriste 'n wetenskaplike studie van Justinianus se regskodifikasie gemaak het. . Diversiteit in die reg U weet nou dat feodalisme, diversiteit en ontwrigting in die reg veroorsaak het. As u nie kan onthou wat feodalisme is nie, lees weer studie-eenheid 4, afdeling 4.7. Elke streek, stad of dorp het sy eie regstelsel gehad, en dit het onsekerheid veroorsaak en handelsaktiwiteite gestrem. Byvoorbeeld, 'n persoon wat van plek tot plek gereis en sy ware verkoop het, was onderworpe aan verskillende wette in elke streek, stad of dorp waar hy transaksies gedoen het. Dit moes 'n uiters verwarrende situasie gewees het!

5.2 DIE GLOSSATORE

Die eerste groep juriste wat Justinianus se kodifikasie van die Romeinse reg wetenskaplik bestudeer het, was die glossatore. Die skool van die glossatore is teen die begin van die 12de eeu nC in Bologna in Italie gestig. Dit is nie verrassend nie dat die eerste regskool waar die Romeinse reg begin herleef het en deur die glossatore bestudeer is, in 'n Italiaanse stad gestig is. Soos reeds aangedui, was die Italiaanse stede die eerste wat 'n tydperk van kulturele en ekonomiese voorspoed begin beleef het. Die behoefte aan 'n nuwe, universele regstelsel was daar groter as in die res van Wes-Europa. Later is die Romeinse reg ook in Montpellier, in die suide van Frankryk, deur glossatore bestudeer. Hierdie juriste het gevoel dat dit hulle plig was om die Romeinse reg opnuut te ontdek en in ere te herstel, en het die Corpus Iuris Civilis as basis vir hulle studie gebruik.

Belangrik
Onthou dat Justinianus se kodifikasie eers nadat dit in 1583 deur Dionysius Gothofredus gepubliseer is, die titel Corpus Iuris Civilis gekry het. Hersien afdeling 3.8 in studie-eenheid 3 wat oor die Corpus Iuris Civilis handel.

5.2.1 DIE GLOSSATORE SE TEGNIEK Ons kyk vervolgens na die werksmetode van die glossatore, die bronne wat hulle gebruik het, en hoe hulle uiteindelik hul aktiwiteite uitgebrei het.

83

Watter werksmetode het hulle gevolg? Die glossatore het 'n eksegetiese of 'n interpretatiewe werksmetode gebruik, met ander woorde hulle het . . . die teks ontleed die moeilike dele probeer verstaan die betekenis van onverstaanbare woorde probeer uitvind

Hierdie studiemetode was nie regtig nuut nie. Dit was soortgelyk aan die metode wat gevolg is in Pavia, een van die vroee Italiaanse regskole, en dit is voorheen by ontledings van die Bybel gebruik. Die glossatore het eers net probeer om die manuskrip van die Corpus Iuris Civilis te verstaan. Hulle het verklarende grammatikale aantekeninge in die kantlyn van die teks, en ook tussen die reels, gemaak. Hierdie aantekeninge is glosse genoem, en daarom is die geleerdes ``glossatore'' genoem. Hul ontleding van die teks was van groot belang, want reeds gou het hulle teenstrydighede in die teks opgespoor. Watter bronne het die glossatore gebruik? . Corpus Iuris Civilis Alhoewel die glossatore op die Digesta gekonsentreer het, het hulle nie die Codex, die Institutiones of die Novellae ge gnoreer nie. Dit is juis vanwee hulle werk dat ons 'n volledige Codex het. Hulle het ook 'n manuskrip ontdek wat 134 van Justinianus se Novellae bevat het. Aangesien hulle gedink het dat hierdie manuskrip die oorspronklike teks van die Novellae was, het hulle dit die Authenticum genoem. Hoe het hulle uiteindelik hulle aktiwiteite uitgebrei? Uiteindelik was daar so baie glosse dat die oorspronklike teks van die Corpus Iuris Civilis byna heeltemal met aantekeninge bekrap was. (Kyk na die voorbeeld van 'n teks met aantekeninge van die glossatore, op bl 85 van die studiegids. Die oorspronklike teks is die klein gedeelte in groot druk, in die middel van die boonste helfte van die bladsy. Die res van die teks bestaan uit glosse, wat waarskynlik deur verskillende glossatore gemaak is! Daaropvolgende glossatore het nie slegs aantekeninge oor die oorspronklike teks geskryf nie, maar ook oor die glosse van vorige glossatore.) Gevolglik het die glossatore besluit om uitvoeriger verklarings te begin skryf in die vorm van . . . bondige opsommings van dele van die Corpus Iuris hipotetiese probleme met antwoorde lesings oor spesifieke onderwerpe uit die Corpus Iuris, wat deur die professore in Bologna aan hul studente voorgedra is

5.2.2 ENKELE BELANGRIKE GLOSSATORE . Irnerius Irnerius word algemeen as die ``vader van die glossatore'' beskou. . Vacarius Vacarius het ook as die sendeling van Bologna bekend gestaan omdat hy die ``glossatoriale evangelie'' na Engeland versprei het. Hy het 'n regskool in Oxford gestig en 'n werk geskryf wat saamgestel is uit uittreksels uit die Codex en die Digesta. Hierdie werk het ten doel gehad om arm studente te help wat nie kon bekostig om manuskripte van die Digesta en die Codex te koop nie.

Onthou!
Op daardie tydstip, voor die ontwikkeling van die drukpers, was alle manuskripte en afskrifte van manuskripte handgeskrewe. Afskrifte van manuskripte was dus moeilik bekombaar, want dit moes bestel word, en was gevolglik baie duur.

84

. Accursius Accursius het deur middel van sy Glossa Ordinaria die finale bydrae tot die skool van glossatore gelewer. Hierdie werk bevat 'n keur uit die glosse gemaak deur verskillende glossatore. Waar daar leemtes was, het hy dit aangevul. Die Glossa Ordinaria is saam met die teks van die Corpus Iuris gepubliseer. Dit het so gesaghebbend geword dat tekste wat nie in die gewone Glossa Ordinaria geglosseer is nie, as niegesaghebbend verwerp is. In sommige stede en universiteite in Italie het die Glossa Ordinaria die plek van die Justiniaanse reg oorgeneem, en dieselfde gesag gedra.

'n Gedrukte kopie van 'n bladsy van die Glossa Ordinaria

85

5.2.3 'N EVALUASIE VAN DIE WERK VAN DIE GLOSSATORE 5.2.3.1 Die belang van hulle werk Die glossatore se werk is om die volgende redes van belang: . . . a Hulle het die Romeinse reg in ere herstel. Hulle het 'n wetenskaplike studie van die Romeinse reg gemaak. Hulle was verantwoordelik vir die verspreiding van die Romeinse reg. Herstel van die Romeinse reg

As die glossatore nie begin het om die klassieke Romeinse reg wat in die Corpus Iuris Civilis opgeneem is, te bestudeer nie, het die Romeinse reg dalk heeltemal uit die Westerse wereld verdwyn. Let daarop dat die Romeinse reg van die Weste teen die 12de eeu, vulgere Romeinse reg was wat in Germaanse kodifikasies vervat was en dat hierdie reg nooit aangepas is by die veranderende behoeftes van die ontwikkelende dorpe en stede nie. Die glossatore het weer suiwer Romeinse reg in ere herstel. Hierdie wesenlik belangrike prestasie het verseker dat die Romeinse reg weer in Wes-Europa bestudeer kon word.

Belangrik
Kan u nog onthou wat die belangrikste kodifikasie van Romeinse reg in die Wes-Romeinse Ryk was, en hoekom dit so belangrik was? Ja, dit was die Lex Romana Visigothorum of die Breviarum Alarici. (Om u geheue hieroor te verfris, kyk weer na studie-eenheid 4, afd 4.5.2.) b 'n Wetenskaplike studie van die Romeinse reg

Die glossatore het begin om 'n wetenskaplike studie van die Romeinse reg te maak, en dit was die begin van die ``goue era'' van die regswetenskap. Hierdie wetenskaplike benadering het verseker dat die regspleging nie meer in die hande van leke was nie, maar wel in die van opgeleide juriste. c Verspreiding van die Romeinse reg

Die glossatore en hul leerlinge het die Romeinse reg nie net in Italie versprei nie, maar ook na ander dele van Europa, soos Montpellier, Toulouse en Orleans in Frankryk. Hulle het ongetwyfeld 'n waardevolle bydrae gelewer tot die vroee resepsie van die Romeinse reg in Wes-Europa. 5.2.3.2 Kritiek teen die glossatore se werk Daar kan egter geldige kritiek teen die werk van die glossatore ingebring word. . . . . . a Hulle het dikwels teenstrydighede in die teks ge gnoreer. Hulle werksmetode was nie sistematies nie. Hulle het geen historiese perspektief gehad nie. Hulle het nie die behoeftes van die praktyk genoegsaam in aanmerking geneem nie. Accursius het sommige swak keuses gemaak ten opsigte van die tekste wat hy uitgesoek het vir insluiting in die Glossa Ordinaria. Ignoreer teenstrydighede

Die glossatore het die Corpus Iuris Civilis hanteer asof Justinianus nog steeds regeer het. Hulle het geglo dat Justinianus se woord wet was, en dat daar geen teenstrydighede in die Corpus Iuris Civilis was nie. Waar daar tog teenstrydighede gevind is, het hulle die teks probeer aanpas en die oorspronklike teks sodoende heeltemal verdraai. b Onsistematiese werksmetode

Die glossatore het nie sistematies deur die Corpus Iuris Civilis gewerk nie, maar het na willekeur in geen spesifieke volgorde nie, daaraan gewerk.

86

Gebrek aan historiese perspektief

Die glossatore het nie in aanmerking geneem dat die Corpus Iuris Civilis die produk van baie eeue se ontwikkeling was nie. Hulle het dus nie genoegsaam aandag geskenk aan historiese faktore en die gewoontereg wat sedert die val van Rome 'n rol gespeel het nie. d Ignoreer behoeftes van praktyk

Omdat hulle nie 'n historiese perspektief gehad het nie, kon hulle nie die behoeftes van die regspraktyk genoegsaam in ag neem nie. Die Romeinse reg waarop hulle gekonsentreer het, kon nie altyd oplossings vir probleme in die familiereg en die hofprosedures van hulle tyd bied nie. Die ontwikkeling van die Romeinse reg het geleidelik plaasgevind deurdat oplossings vir regsprobleme gevind moes word wanneer dit opgeduik het. Deur hierdie ontwikkelings te ignoreer, het die glossatore dus ook die regsoplossings daarvoor ge gnoreer. e Kritiek teen die Glossa Ordinaria

Accursius is gekritiseer omdat hy belangrike glosse heeltemal uitgelaat het, of nie 'n goeie keuse gemaak het nie met betrekking tot die wat hy wel by die Glossa Ordinaria ingesluit het. 5.2.4 DIE GLOSSATORE EN DIE KANONIEKE REG 5.2.4.1 Die Decretum Gratiani Ons het reeds na die kerkreg van die vroee Middeleeue verwys (lees weer afd 4.6 van studie-eenheid 4). Soos verwag kon word, het die nuwe belangstelling in die Romeinse reg ook 'n belangstelling in die kanonieke reg behels. U onthou seker dat die kanonieke reg 'n belangrike vertakking van die Romeinse reg was. In die 12de eeu het Gratianus, 'n monnik wat ook 'n opgeleide regsgeleerde was, die Decretum Gratiani gepubliseer. Dit was 'n nuwe versameling bronne van die kanonieke reg en dus 'n handboek van die kanonieke reg. Die Decretum Gratiani is amptelik erken, en is in die regskole gebruik vir die studie van die kanonieke reg. 5.2.4.2 Die Corpus Iuris Canonici

Titelbladsy van 'n 17de eeuse uitgawe van die Corpus Iuris Canonici

87

Later is ander pouslike dekrete en amptelike kodifikasies by die Decretum Gratiani gevoeg. Hierdie kombinasie van kerkregbronne is die Corpus Iuris Canonici genoem. Regsgeleerdes (wat ``kanoniste'' genoem is) het die Corpus Iuris Canonici op dieselfde wyse bestudeer as wat die Corpus Iuris Civilis vanaf die 12de eeu deur sekulere (of wereldlike) juriste bestudeer is. Vanaf die 12de eeu was daar dus twee dinamiese regstelsels, naamlik Romeinse reg en kanonieke reg, wat saam in Wes-Europa bestaan het. Hierdie regstelsels is in die regskole van die laat Middeleeue bestudeer. Beide Romeinse reg en kanonieke reg het deel gevorm van die ``geleerde'' reg (dws, die akademiese regskennis) en van die Europese ius commune, of gemenereg. (In afd 5.5 gaan u meer oor die ius commune leer.) 5.2.4.3 Resepsie van die kanonieke reg in die sekulere reg Die resepsie van die kanonieke reg in die sekulere reg het aanvanklik toevallig (of onbeplan) plaasgevind. Daar was geen reels wat hierdie resepsie beheer het nie. Sommige van die kanoniste, wat deur glossatore opgelei is, het in Bologna kanonieke reg doseer. Daarvandaan het die onderrig van die kanonieke reg na Frankryk versprei. In die laaste helfte van die 12de eeu was daar 'n groter belangstelling in die studie van die kanonieke reg merkbaar. Eers in die tyd van die ultramontani is daar egter reels vir die resepsie van die kanonieke reg vasgestel.

AKTIWITEIT 5.1
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: Hoekom was die werk van die glossatore van belang vir die ontwikkeling van die reg in die 12de eeu?

TERUGVOERING 5.1
Die glossatore was die eerste geleerdes in die Weste wat 'n wetenskaplike studie van die reg gemaak het. Hulle het verseker dat die regspleging deur opgeleide juriste uitgevoer word. Die glossatore se werk het daartoe gelei dat die Romeinse reg versprei is na ander dele van Europa, en was ook tydens die vroee resepsiefase van die Romeinse reg van groot waarde. Die glossatore se werk het nie net die Romeinse reg laat herleef nie, maar het dit laat oorleef. As dit nie vir die glossatore se werk was nie, het die Romeinse reg dalk heeltemal uit die Westerse wereld verdwyn, en het ons dit vandag moontlik glad nie geken nie.

5.3 DIE ULTRAMONTANI

Die ultramontani (letterlik ``diegene noord van die Alpe'') was 'n groep regsgeleerdes wat in die 13de en 14de eeue by die Franse regskool van Orleans studeer het. Hulle benadering tot die studie van Romeinse reg was heelwat meer prakties as die van die glossatore, en hulle werk het daartoe gelei dat daar 'n praktiese regstelsel geskep is wat in die 14de-eeuse howe in Italie toegepas kon word. Die ultramontani is beskou as die voorlopers van die postglossatore of die kommentatore (waaroor ons in afd 5.4 meer inligting gee). 5.3.1 DIE ULTRAMONTANI SE TEGNIEK Ons kyk vervolgens na die tegniek wat die ultramontani gevolg het, met ander woorde hulle werksmetode, asook die bronne wat hulle gebruik het. Watter werksmetode het hulle gevolg? By hul studie van die Corpus Iuris Civilis het die ultramontani nie soos die glossatore die eksegetiese

88

(interpretatiewe) benadering gevolg nie, maar 'n dialektiese benadering. Dit wil se, hulle het die Corpus Iuris Civilis as 'n bron beskou wat vatbaar was vir kritiese bespreking, en nie as die absolute waarheid wat sonder meer aanvaar moes word nie. Watter bronne het hulle gebruik? . . . . Corpus Iuris Civilis stadsreg (dws die reg wat in elke stad toegepas is) kanonieke reg Germaanse gewoontereg

Die ultramontani het gemeen dat die Corpus Iuris Civilis krities bestudeer moet word en hul oogmerk was om die Romeinse reg deel van die praktiese regspleging te maak. Hulle het dus ook regsbronne buite die Romeinse reg wat vir die praktyk noodsaaklik was, naamlik die stadsreg, kanonieke reg en Germaanse gewoontereg, ondersoek. Alhoewel baie van die regsprofessore van die skool van Orleans in Bologna (Italie) gestudeer het, het hulle nie veel respek gehad vir die Glossa Ordinaria nie. Trouens, die glossatore en die ultramontani het mekaar eintlik as mededingers beskou. Die feit dat die ultramontani in die 13de eeu die Glossa Aurelianensis (die glosse van die skool van Orleans) gepubliseer het, het die glossatore kwaad gemaak.

5.3.2 BELANGRIKE ULTRAMONTANI Die twee belangrikste ultramontani was Revigny en Bellaperche.

5.3.3 DIE ULTRAMONTANI EN DIE KANONIEKE REG Die ultramontani was hoofsaaklik geestelikes (kerkamptenare) en persone wat doktorsgrade in die kanonieke reg en die Romeinse reg gehad het. Dit is dus te verstane dat kanonieke reg by die skool van Orleans 'n groot rol gespeel het. 5.3.3.1 Resepsie van die kanonieke reg in die sekulere reg Die twee belangrikste ultramontani, naamlik Revigny en Bellaperche, het die eerste reels geformuleer vir die resepsie van die kanonieke reg in die sekulere reg (wereldlike reg). Hulle het die volgende menings uitgespreek: . Kanonieke reg en Romeinse reg het elk sy eie toepassingsveld (kanonieke reg reel sake betreffende die Rooms-Katolieke Kerk, terwyl Romeinse reg sekulere aangeleenthede, dws wereldlike sake, reel). Omdat kanonieke reg billik is, kan dit gebruik word om die onbuigsaamheid van die Romeinse reg te temper. Sien die voorbeeld van hoe kanonieke reg die onbuigsaamheid van die Romeinse kontraktereg getemper het, in studie-eenheid 4, afdeling 4.6.

5.3.3.2 Die invloed van die kanonieke reg Vanaf die middel van die 12de eeu het die kanonieke reg 'n sterk invloed in Frankryk uitgeoefen, veral ten opsigte van die prosesreg. Die kanonieke Franse prosesreg wat in hierdie tydperk ontwikkel het, is later in die Hollandse reg geresipieer, en soos u weet, is die Romeins-Hollandse reg later in Suid-Afrika toegepas.

89

AKTIWITEIT 5.2
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: Hoekom is die werk van die ultramontani belangrik met betrekking tot die regsontwikkeling in die 13de eeu?

TERUGVOERING 5.2
Die ultramontani was die eerste geleerdes wat amptelik erkenning aan die kanonieke reg verleen het, en reels vir die resepsie van kanonieke reg in die sekulere reg geformuleer het. Teen hierdie tyd behoort u te weet dat die konsep van gelykheid in die kanonieke reg 'n baie belangrike rol gespeel het om die onbuigsaamheid van die Romeinse reg te temper, asook om die konsep van geregtigheid te help uitbou. Die grondslag vir die ontwikkeling van die kanonieke reg was sekere beginsels wat deel van die Katolieke godsdiens gevorm het, soos aequitas canonica (die beginsel van gelykheid, wat nie met die Engelsregtelike beginsel van equity (billikheid) verwar moet word nie), bona fides (goeie trou en eerlike opset), conscientia (om deur jou gewete gelei te word), honestas (eerlikheid) en misericordia (genade en medelye). Al hierdie beginsels het 'n rol gespeel by die tempering van die strengheid van die Romeinse reg, en by die ontwikkeling van die hedendaagse konsep van geregtigheid.

5.4 DIE POSTGLOSSATORE OF KOMMENTATORE

Uit bogenoemde is dit duidelik dat die werk van die ultramontani die voorspel was tot sekere juriste se reaksie teen die glossatore. Een van hierdie groepe juriste was die postglossatore of kommentatore.

Het u geweet
Die voorvoegsels ``pre'' en ``post'' is Latyns, en beteken onderskeidelik ``voor'' en ``na''. 'n Uitdrukking soos ``prekoloniale tydperk'' verwys dus na die tydperk vor die koloniale tydperk, o en net so verwys die woord ``postglossatore'' na die groep juriste na die glossatore. Kyk weer na die tydlyne in studie-eenheid 1 en soek die drie groepe juriste, naamlik die glossatore, die ultramontani en die postglossatore, op die tydlyn. Kan u die chronologiese volgorde sien? Ja, die postglossatore het na die glossatore die Romeinse reg begin bestudeer. Onthou egter dat die ultramontani, wat beskou is as 'n brug tussen die glossatore en die postglossatore, teen daardie tyd reeds die regskool by Orleans gestig het. Dit het beteken dat die postglossatore of kommentatore die werk van die glossatore asook die ultramontani gebruik het.

Die ultramontani kan beskou word as tussengangers tussen die glossatore en die kommentatore. Na die 12de eeu het die behoeftes van die praktyk al hoe belangriker geword vir regsgeleerdes, omdat ekonomiese groei nuwe uitdagings geskep het, wat nie altyd deur suiwer Romeinse reg opgelos kon word nie. Die kommentatore het hulle meer bemoei met die praktiese aspekte van die reg as met die substantiewe reg, soos opgeneem in die Glossa Ordinaria. 5.4.1 DIE POSTGLOSSATORE OF KOMMENTATORE SE TEGNIEK Ons kyk vervolgens na die tegniek van die postglossatore of kommentatore, en konsentreer op hul werksmetode en die bronne wat hulle gebruik het. Ons bespreek ook hulle aktiwiteite.

90

Watter werksmetode het hulle gevolg? In die algemeen het die skolastiese werksmetode behels dat elke kommentator nie net sy eie mening oor die teks van die Corpus Iuris Civilis gegee het nie, maar ook die menings van ander skrywers oor dieselfde onderwerp. Om homself dan van ander skrywers te onderskei, het hy fyner onderskeidings gemaak en dikwels heeltemal nuwe vrae gevra. Net soos die ultramontani, het die kommentatore nie bloot die bepalings van die Romeinse reg verduidelik nie. Hulle metode was om die glosse op die Corpus Iuris Civilis, asook die teks self, te interpreteer. Soos verwag kan word, het daar toe teenstrydighede ontstaan tussen die Romeinse reg en die reels van die kanonieke reg, die Germaanse gewoontereg en die stadsreg. Hierdie botsings moes nou met mekaar versoen word, en dit is wat die kommentatore gedoen het. Hulle het mettertyd 'n sintese (samevoeging) ontwikkel tussen die Romeinse reg, die Germaanse reg, die kanonieke reg en die stadsreg. Die kommentatore se interpretatiewe ondersoek van die Romeinse reg in die vorm van die glosse van die glossatore, het dus daartoe gelei dat die Romeinse reg by die omstandighede van daardie tyd aangepas is. Hierdeur het 'n Middeleeuse Italiaanse reg tot stand gekom, wat later 'n groot invloed uitgeoefen het op die ontwikkeling van moderne siviele reg. Watter bronne het hulle gebruik? . . . . . Corpus Iuris Civilis (soos deur die glossatore geglosseer) Glossa Ordinaria kanonieke reg Germaanse gewoontereg stadsreg

Wat was die omvang van hulle aktiwiteite? Die kommentatore het die volgende aktiwiteite verrig: . Kommentare: Hulle het kommentare geskryf oor die praktiese aspekte van die reg, gegrond op gedeeltes van die Corpus Iuris Civilis. Hulle het in vulgere Latyn geskryf en die Romeinse reg aangepas om aan die behoeftes van hul tyd te voldoen. (Onthou u nog wat vulgere Latyn is? Dit is nie klassieke Latyn nie, maar 'n tipe slang- of omgangs-Latyn.) Daar is egter nooit beoog dat hierdie kommentare die basis moes vorm vir 'n akademiese regswetenskap, geskik vir gebruik aan universiteite nie. Die kommentatore wou wel reels verskaf wat in die behoeftes van die gemeenskap van daardie tyd sou voorsien. Hulle het die bindende krag van die Corpus Iuris erken, maar wanneer hulle die bepalings van die Corpus Iuris Civilis ge nterpreteer het, het hulle soms die teks verdraai om by hulle eie interpretasies te pas. Regsopinies: Die kommentatore het ook regsopinies gegee oor die praktiese probleme wat die inwoners van die Italiaanse stede ondervind het. Lesings: In die algemeen was die lesings van die kommentatore oor onderwerpe wat nie deur die Corpus Iuris Civilis gedek is nie.

. .

5.4.2 BELANGRIKE KOMMENTATORE Daar was 'n groot aantal kommentatore, wat begryplik is aangesien hulle oor 'n lang tydperk werksaam was van ongeveer 1250 tot 1650 (maw 400 jaar of vier eeue). In teenstelling met die glossatore, wat byna almal Italianers was, het die kommentatore deel van 'n breer Europese beweging geword. Vir ons doeleindes is die volgende kommentatore belangrik: . Cinus Cinus is as die grootste regsgeleerde in Italie sedert Accursius beskou. Hy was 'n professor aan

91

verskeie universiteite, en was die eerste Italiaanse regsgeleerde wat deur die werksmetode van die ultramontani be nvloed is. . Bartolus Bartolus was 'n student van Cinus, en word algemeen as die grootste Middeleeuse juris beskou. Die algemene opvatting is trouens dat hy totaal anders as die gewone kommentatore was. Alhoewel Bartolus meer geneig was om die teks van die Corpus Iuris regstreeks te gebruik, wou hy tog nie graag van die Glossa Ordinaria afwyk nie. Bartolus se bekendste werk is sy kommentaar op die Corpus Iuris Civilis. Sy ideaal was dat die Romeinse reg in die praktiese behoeftes van die regspraktyk moet voorsien. Hy was 'n regsprofessor, assessor in die stedelike howe en ook 'n regskonsultant.

Bartolus Gereproduseer met toestemming van De Rebus

Let wel
Weet u wat 'n ``assessor'' is? Dit is 'n persoon, gewoonlik 'n spesialis op 'n bepaalde gebied, wat gevra word om saam met 'n regter in 'n hofsaak op te tree. Die assessor sit langs die regter gedurende die hofverrigtinge, en lewer dan 'n deskundige opinie oor sekere kwessies, wat deur die regter in ag geneem word by sy of haar beslissing. Ons howe maak steeds in sekere sake van die dienste van assessore gebruik.

92

Bartolus se invloed was so groot dat die gesegde ``niemand is 'n regsgeleerde as hy nie 'n Bartolis is nie'' (maw iemand wat sy werksmetodes en menings navolg) oor hom ontstaan het. Die Bartoliste het tot die 17de eeu die ontwikkeling van die reg be nvloed. Bartolus word trouens tot vandag toe nog in die internasionale privaatreg (vandag ook ``konfliktereg'' genoem) met gesag aangehaal. . Baldus Baldus was 'n student van Bartolus. Benewens sy kommentare op die Corpus Iuris Civilis het hy ook kommentare op die kanonieke reg geskryf. 5.4.3 'N EVALUASIE VAN DIE WERK VAN DIE KOMMENTATORE 5.4.3.1 Belang van hulle werk Die werk van die kommentatore is om die volgende redes van belang: . . . Hulle het die grondslag gele vir die 17de eeuse natuurregskool (meer hieroor in studie-eenheid 9). Bartolus het die grondslag gele vir die moderne internasionale privaatreg (vandag ook bekend as ``konfliktereg''). Hulle het 'n aansienlike bydrae gelewer tot die privaatreg. Hulle het byvoorbeeld die streng Romeinsregtelike reel dat niemand namens iemand anders 'n kontrak mag sluit nie (alteri stipulari nemo potest) verwerp, want hierdie reel het baie probleme in die sakewereld veroorsaak.

Belangrik
Hoekom het die kommentatore juis tot die privaatreg so 'n groot bydrae gelewer? Dit was omdat die Corpus Iuris Civilis, wat die hoofbron was wat die glossatore, ultramontani en kommentatore bestudeer het, hoofsaaklik gehandel het oor aangeleenthede rakende privaatreg. Hierdie aangeleenthede het onder andere te make gehad met familiereg, personereg, kontraktereg, deliktereg, eiendomsreg en erfopvolging. (U gaan regdeur u LLB-studie hierdie onderwerpe teekom.) . . Die kommentatore het gehelp om die Romeinse reg by die praktiese regspleging te inkorporeer, en sodoende 'n praktiese regstelsel tot stand gebring wat in die hele Europa geresipieer is. Hulle werk is van besondere belang vir Suid-Afrika omdat die Romeinse reg waarop hulle kommentare geskryf het (al het hulle soms sekere tekste van die Digesta verkeerd ge nterpreteer selfs soms opsetlik) daardie reg was wat later in die Germaanse gewoontereg van die Nederlande geresipieer is en later deel uitgemaak het van die Romeins-Hollandse reg wat in 1652 na die Kaap gebring is.

5.4.3.2 Kritiek teen hulle werk Die kommentatore se werk is om die volgende redes gekritiseer: . . . Hulle het te veel waarde geheg aan die meerderheidsopinie. Met ander woorde, as daar 'n meningsverskil oor 'n spesifieke regskwessie was, het hulle die meerderheidsopinie aanvaar, ongeag die korrektheid daarvan. Hulle het swak Latyn gebruik. Hulle het die Glossa Ordinaria so blindelings gevolg dat hulle dikwels die oorspronklike teks uit die oog verloor het. Hulle het dus geen historiese perspektief gehad nie.

5.4.4 DIE KOMMENTATORE EN DIE KANONIEKE REG U weet nou dat die kommentatore nie net op die Romeinse reg gekonsentreer het nie, maar ook die

93

kanonieke reg en die Germaanse gewoontereg bestudeer het. Hulle invloed was nie tot Bologna in Italie beperk nie (soos die glossatore het hulle hoofsaaklik in Bologna gewerk), en het na die meeste dele van Wes-Europa versprei. Verder het die kommentatore 'n belangrike rol gespeel by die skepping van 'n Europese gemenereg of ius commune, bestaande uit bogenoemde bronne, naamlik Romeinse reg, kanonieke reg en Germaanse gewoontereg (sien ook die bespreking in afd 5.5). Die volgende kommentatore is in hierdie verband belangrik: . Andreae Andreae was 'n professor in die kanonieke reg in Bologna, en hy was beslis die belangrikste kanonis van die Middeleeue; hy was veral bekend vanwee sy kommentare op die Corpus Iuris Canonici. . Cinus, Bartolus en Baldus Hulle het die ultramontani se reels met betrekking tot die resepsie van die kanonieke reg verder uitgebrei. 5.4.4.1 Resepsie van die kanonieke reg in die sekulere reg Cinus, Bartolus en Baldus het die volgende reels vir die toepassing van die kanonieke reg ontwikkel: . . Kanonieke reg en Romeinse reg is twee afsonderlike regstelsels wat afsonderlik van mekaar moet funksioneer. Daar is egter drie gevalle waar kanonieke reg voorkeur bo Romeinse reg verkry: by suiwer geestelike sake by sake wat met die kerk verband hou in daardie gevalle waar die toepassing van die Romeinse reg sonde sou wees

AKTIWITEIT 5.3
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: Hoekom was die werk van die postglossatore of kommentatore van belang vir die ontwikkeling van die reg vanaf die 14de eeu?

TERUGVOERING 5.3
Die kommentatore het die grondslag gele vir die ontstaan van die natuurregskool in die 17de eeu. (In studie-eenheid 9 gaan u leer hoe belangrik die natuurreg was vir die ontwikkeling van die konsep van basiese menseregte.) Die kommentatore het ook die grondslag gele vir die moderne internasionale privaatreg, en 'n groot bydrae gelewer tot die privaatreg. Verder het hulle daartoe bygedra dat die Romeinse reg in die praktiese regspleging opgeneem is. Met ander woorde, hulle het die Romeinse reg nie net op 'n wetenskaplike grondslag bestudeer nie, maar het die reels van die Romeinse reg by die daaglikse regspraktyk ingelyf, en sodoende 'n belangrike rol gespeel by die ontwikkeling van die Europese ius commune.

AKTIWITEIT 5.4
Vergelyk die glossatore, die ultramontani en die kommentatore deur die volgende tabel te voltooi. So kan u toets of u verstaan wat u tot dusver oor die Middeleeuse regskole geleer het.

94

Glossatore Waar het hulle gewerk? Belangrike juriste Volgens watter studiemetode het hulle die Corpus Iuris Civilis bestudeer? Het hulle Romeinse reg in die kontempore re praktyk probeer invoer? Kritiek teen hulle werk Wanneer het hulle gewerk? 12de en 13de eeue

Ultramontani
Die Franse regskool van Orleans

Kommentatore

Cinus, Bartolus en Baldus

TERUGVOERING 5.4
Glossatore Waar het hulle gewerk? Oorspronklik in Bologna, Italie, en later in Mont pellier, Frankryk Irnerius, Vacarius en Accursius Eksegetiese studiemetode: analiseer die teks van Corpus Iuris Civilis en skryf verklarende aantekeninge (glosse) in kantlyne

Ultramontani
Die Franse regskool van Orleans Revigny en Bellaperche Dialektiese studiemetode: ontleed krities teks van Corpus Iuris Civilis en glosse van glossatore

Kommentatore Oorspronklik in Bologna, Italie, en later oral in Europa Cinus, Bartolus en Baldus Skolastiese studiemetode: verklaar en kritiseer Corpus Iuris Civilis, maar elke kommentator gee ook sy eie mening oor teks, met verwysing na ander juriste se menings Ja het probeer om Romeinse reg te versoen met kanonieke reg, Germaanse gewoontereg en stadsreg

Belangrike juriste Volgens watter studiemetode het hulle die Corpus Iuris Civilis bestudeer?

Het hulle Romeinse reg by die kontempore re praktyk probeer inkorporeer?

Nee

Ja het nie alleen Romeinse reg bestudeer nie, maar ook ander bronne, soos stadsreg, kanonieke reg en Germaanse gewoontereg

95

Glossatore Kritiek teen hulle werk . Verwring tekste om teenstrydighede te vermy, in plaas daarvan om dit krities te ontleed . Nie sistematies nie . Geen historiese perspektief nie . Voldoen nie aan behoeftes van regspraktyk nie . Accursius gekritiseer oor seleksie van glosse ingesluit by Glossa Ordinaria 12de en 13de eeue

Ultramontani

Kommentatore . Heg te veel waarde aan meerderheidsopinie . Swak Latyn . Neem nie altyd historiese ontwikkeling in aanmerking nie

Wanneer het hulle gewerk?

13de en 14de eeue

13de tot 17de eeue

AKTIWITEIT 5.5
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het oor die benadering van sekere Middeleeuse regskole tot die kanonieke reg: Skryf kort aantekeninge oor die volgende groepe juriste se benadering tot die kanonieke reg: (1) Die glossatore (2) Die ultramontani (3) Die kommentatore

TERUGVOERING 5.5 Onthou!

Maak seker dat u weet wat ``kanonieke reg'' beteken voordat u hierdie vraag probeer beantwoord. As u nie kan onthou nie, lees weer afdeling 4.6 in studie-eenheid 4. Maak verder seker dat u die verskil tussen kanoniste en sekulere juriste verstaan. Kanoniste is juriste wat kerkreg praktiseer en daaroor navorsing doen. Sekulere juriste praktiseer ``wereldse reg'', wat reg is wat nie godsdienstig van aard is nie in die besonder die Romeinse reg. Kanoniste het dus die Corpus Iuris Canonici op dieselfde wyse bestudeer as wat sekulere juriste die Corpus Iuris Civilis bestudeer het. (1) Die glossatore Vanaf die 12de eeu kon regstudente f Romeinse reg f kanonieke reg bestudeer. Die meeste o o glossatore was akademici wat aan die Middeleeuse universiteite doseer het. Hulle het ook studente van die kanonieke reg geleer, en so het 'n belangstelling in kanonieke reg ontwikkel, sodat die kanonieke reg later in die sekulere reg geresipieer is.

96

(2) Die ultramontani Die ultramontani was meestal studente van beide die kanonieke en die sekulere reg. Hulle was die eerste juriste wat reels gemaak het vir die resepsie van kanonieke reg in die sekulere reg. Hierdie reels was gegrond op die aanname dat kanonieke reg en Romeinse reg elkeen op sy eie gebied toegepas behoort te word. In religieuse of kerksake (wat familiereg ingesluit het) moes die kanonieke reg dus toegepas word. Hulle het ook die reel gemaak dat die kanonieke reg, wat baie billiker en minder onbuigsaam as Romeinse reg, was, in sekere sake toegepas moes word om die strengheid van die Romeinse reg te temper. (3) Die kommentatore Die kommentatore het nie net die Romeinse reg bestudeer nie, maar ook ander bronne, soos kanonieke reg, stadsreg en die Germaanse gewoontereg. Hulle het al hierdie stelsels met mekaar ge ntegreer, en hulle werk het uiteindelik gelei tot die totstandkoming van die Europese ius commune, 'n samevoeging van al hierdie verskillende regstelsels. Die kommentatore het die reels wat die ultramontani vir die resepsie van die kanonieke reg in die Romeinse reg neergele het, verfyn. Hulle het ook bevestig dat kanonieke reg en Romeinse reg twee afsonderlike regstelsels was wat op verskillende terreine toegepas moes word. Hulle het egter drie uitsonderings op hierdie reel erken deurdat hulle bepaal het dat kanonieke reg in die plek van Romeinse reg toegepas moes word by suiwer geestelike sake, sake met betrekking tot die (Rooms-Katolieke) kerk, en sake waar die toepassing van die Romeinse reg op sonde sou neerkom.

5.5 SLOT: DIE EUROPESE IUS COMMUNE

In die vier eeue (12de eeu tot die einde van die 15de eeu) wat in hierdie studie-eenheid beskryf word, is 'n gemenereg, gegrond op die Romeinse reg, die kanonieke reg en die gewoontereg in Europa tot stand gebring. Hierdie gemenereg of Europese ius commune het tot stand gekom toe die Romeinse reg en die kanonieke reg in die Germaanse gewoonteregstelsels geresipieer is. Ons kan dus se dat die gemeenskaplike elemente in hierdie ius commune die . . Romeinse reg en die kanonieke reg was,

wat albei by die behoeftes van elke afsonderlike land aangepas is. Die regstelsels van die meeste WesEuropese lande is gebaseer op die Europese ius commune. Met ander woorde, die ius commune is die historiese grondslag van die regstelsels van die meeste Wes-Europese lande. Europese ius commune

! Romeinse reg

! Kanonieke reg

! Germaanse gewoontereg !

bv Hollandse reg Duitse reg Franse reg Al drie Middeleeuse regskole wat hierbo bespreek is, het by die skepping van die ius commune 'n bepaalde rol gespeel. Ons moet egter nie vergeet nie dat dit die kommentatore was wat die inlywing van die Romeinse reg by die praktiese regspleging vergemaklik het, en dat hulle invloed, tesame met die uitvinding van die drukkuns, verseker het dat die Romeinse reg in die Duitse, Franse en Hollandse regstelsels geresipieer is.

97

Het u geweet?
Die drukpers is in ongeveer 1440 deur 'n Duitser, Johannes Gutenberg, uitgevind. Hierdie uitvinding het dit moontlik gemaak om kopiee te maak van boeke of ander geskrewe dokumente, sodat mense dit nie meer met die hand hoef oor te geskryf het nie. Sodoende is boeke meer toeganklik gemaak vir gewone mense, en was boeke en geletterdheid nie meer net beperk tot die Kerk en sy amptenare nie. Vanselfsprekend het die feit dat die geskrifte van die Middeleeuse regskole in gedrukte vorm beskikbaar was, baie bygedra tot die verspreiding van die Romeinse reg.

5.5.1 DIE BETEKENIS VAN DIE EUROPESE IUS COMMUNE U weet reeds dat die Romeins-Hollandse reg 'n belangrike onderdeel van die Westerse komponent van ons regstelsel is. Dit is onmoontlik om die geskiedenis en ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg te skei van die geskiedenis van die Romeinse reg in die res van Wes-Europa, en meer in die besonder, van die geskiedenis van die geleidelike assimilasie van Romeinse en kanonieke reg in die Germaanse gewoontereg. Die rede hiervoor is dat daar in die tydperk waarvan ons hier praat (12de eeu tot die einde van die 15de eeu), 'n gees van universalisme in Wes-Europa geheers het. Daar was voortdurende interaksie tussen die juriste in Wes-Europa, asook Engeland en Skotland. Alhoewel hierdie juriste in verskillende lande gewoon het, het hulle almal Latyn as die internasionale kommunikasievorm gebruik, en sodoende kon taalgrense oorskry word. Die regstelsels van die verskillende lande was so eenders dat daar feitlik geen wesenlike verskille tussen hulle bestaan het nie. Romeins-Duitse, Romeins-Franse en ook ander regstelsels het op dieselfde wyse ontwikkel as die Romeins-Hollandse reg.

Onthou!
Wanneer ons hier van Wes-Europa praat, sluit ons daarby ook Engeland en Skotland in. Studente van laasgenoemde twee lande het dikwels aan die Middeleeuse regskole in Europa studeer, en op hul beurt het juriste uit Europa soontoe gegaan. Byvoorbeeld, u onthou seker dat die glossator, Vacarius, die regskool in Oxford gestig het. Gentilis, 'n Italianer en 'n humanis, was 'n advokaat in Engeland, en het later aan Oxford doseer. (In die volgende studie-eenheid vertel ons meer oor hom en ander humaniste.)

Juriste moet dikwels oplossings vir nuwe probleme probeer vind. Al weet ons dat ons regstelsel nie werklik met die Europese regstelsels vergelyk kan word nie, het ons nietemin 'n Romeins-Hollandse nalatenskap. Daarom kan ons juriste put uit die insigte van ander juriste wat met regstelsels werk wat ook op die Romeinse reg gebaseer is. Met ander woorde, die reg van lande waar die Europese ius commune van toepassing was (bv Frankryk, Duitsland, die Nederlande en Skotland), is vir ons juriste wat in die Romeins-Hollandse reg geskool is, toeganklik. In studie-eenheid 8 bespreek ons die rol van die Europese ius commune in die Suid-Afrikaanse regstelsel en die howe se opinie daaroor, in meer besonderhede.

Let wel
Moenie die Europese ius commune met die Engelse common law (gemenereg) verwar nie! Baie studente raak deurmekaar met hierdie twee terme. Die Europese ius commune was inderdaad 'n gemenereg, maar dit was die gemenereg van Wes-Europa. Dit was met ander woorde die reg wat algemeen deur baie Wes-Europese lande gebruik is. In teenstelling hiermee verwys Engeland se common law na die Engelse regstelsel, of die Engelse gewoontereg wat in Engeland toegepas is.

98

Die totstandkoming en ontwikkeling van die Engelse common law word in studie-eenheid 6, afdeling 6.5 bespreek. Lees ook weer die gedeelte onder die opskrif ``Onthou!'' in terugvoering 1.3 in studie-eenheid 1, vir 'n bespreking van die terme ``gemenereg'', ``gemeenregtelike stelsels'' (common law-stelsels) en ``sivielregtelike stelsels'' (civil law-stelsels).

5.5.2 ROMEINSE REG AS BLYWENDE ELEMENT IN EUROPESE REG Die resepsie van die Romeinse reg, wat in die 12de eeu in die Italiaanse stad, Bologna, 'n aanvang geneem het, was 'n resepsie van die totale Romeinse regstelsel. Dit sluit dus in die resepsie van die konsepte, kategoriee, beginsels en indelings (dws 'n wetenskaplike resepsie), asook 'n resepsie van die substantiewe norme of reels (dws 'n praktiese resepsie) van die Romeinse reg. (Sien afd 1.2 in studie-eenheid 1.) Die hernieude belangstelling in die studie van die Romeinse reg, wat tot die resepsie daarvan gelei het, het buite die grense van Wes-Europa versprei. Die resepsie van die Romeinse reg het egter nie altyd ook die resepsie van die substantiewe reels ingesluit nie. Soos ons in studie-eenheid 6 aandui, was daar in lande buite Wes-Europa dikwels net 'n wetenskaplike resepsie, sonder die praktiese resepsie. Dit is slegs natuurlik dat hierdie wetenskaplike resepsie langer sou duur as die blote resepsie van substantiewe reels, omdat die reels van 'n regstelsel makliker verander as die wetenskaplike struktuur daarvan.

Byvoorbeeld
Ingevolge die Romeinse reg is een van die vereistes vir iniuria (die skending van persoonlikheidsregte), animus iniuriandi (die opset om iniuria te pleeg). In heelwat Europese lande, en in sekere gevalle in Suid-Afrika, is hierdie vereiste verander. Om iniuria te bewys, moet mens net nalatigheid bewys. Om nalatigheid te bewys, is makliker as om die opset om iniuria te pleeg, te bewys. (U hoef nie hierdie voorbeeld te memoriseer nie. Later in u LLB-studie gaan u meer leer oor iniuria en die verskil tussen opset en nalatigheid.) Hierdie voorbeeld illustreer hoe 'n (substantiewe) Romeinsregtelike reel verander is by lande met 'n erfenis van Romeinse reg. In teenstelling hiermee is daar steeds in die meeste lande 'n onderskeid tussen, byvoorbeeld, privaatreg en publiekreg; in baie van hierdie lande word hoegenaamd geen substantiewe Romeinse reg gebruik nie. Dit toon aan hoe die wetenskaplike struktuur van die Romeinse reg steeds in baie lande voortbestaan, en selfs in sommige lande wat nie substantiewe Romeinse reg toepas nie. In heelwat van die lande waar substantiewe Romeinse reg geresipieer is, geld die reels van hierdie regstelsel nie meer nie, maar die wetenskaplike stelsel of struktuur is steeds geldig. Dit is hierdie wetenskaplike struktuur van Romeinse reg wat 'n belangrike faktor is by die harmoniering van die reg van die Wes-Europese lande.

Belangrik
``Harmoniering?'', vra u dalk. Ja, daar is op die oomblik 'n beweging om die privaatreg van die verskillende Europese lande met mekaar te harmonieer. Dit is egter juis die Romeinsregtelike nalatenskap, en veral die oorgeerfde wetenskaplike struktuur van die Romeinse reg, wat dit moontlik maak om te midde van die verskillende substantiewe regsreels van verskillende lande, ooreenstemming daaroor te bereik.

99

5.5.3 'N AFRIKA-IUS COMMUNE? Dink bietjie na oor die volgende: Dit is nie net die Europese regstelsels met 'n gemeenskaplike grondslag wat tans in die rigting van 'n harmoniering van die onderskeie lande se privaatreg beweeg nie. Van groter belang vir ons is die regstelsels van die Suid-Afrikaanse Regsvereniging. Wat is hierdie Regsvereniging? Hierdie benaming is die eerste keer deur Schreiner R geskep in 'n beslissing van die Hooggeregshof in Lesotho (Annah Lokudzinga Mathenjwa 19701976 SLR 25). Al die lande in suidelike Afrika wie se regstelsels gebaseer is op die Romeins-Hollandse reg soos be nvloed deur die Engelse reg en die inheemse Afrika-reg, is lede van hierdie vereniging lande soos Lesotho, Botswana, Swaziland, Zimbabwe, en natuurlik Suid-Afrika en Namibie. Die feit dat die regstelsels van hierdie Afrika-lande inderdaad so 'n gemeenskaplike kern bevat, is onlangs ge llustreer deur die volgende uitspraak van 'n regter in die Botswana-saak Matumo v News Company (Botswana) t/a The Gazette 1997 BLR 43 (IC) (u kan dit eenvoudig die Matumo-saak noem). Die regter verduidelik waarom hy Suid-Afrikaanse regspraak as gesag gebruik het:
The reason why the court referred to the aforesaid South African cases is because they are based on the South African common law which is Roman-Dutch law, which is also the Botswana common law.

Suidelike Afrika 'n Vraag wat mens jouself nou moet afvra, is of mens van 'n Afrika-ius commune kan praat, wat bestaan uit Romeins-Hollandse, Engelse en inheemse Afrika-reg. Net soos in Europa, is daar tans in suidelike Afrika 'n beweging om die regstelsels van hierdie lande te verenig. Dit geld nie net vir die lande wat aan die Suid-Afrikaanse Regsvereniging behoort nie, maar ook lande van die Suider-Afrikaanse Ontwikkelingsgemeenskap (afkorting SAOG; Engels: Southern African Development Community SADC), byvoorbeeld Angola, Botswana, Lesotho, Malawi, Mosambiek, Swaziland, Tanzanie, Zimbabwe, Zambie, Suid-Afrika, die Demokratiese Republiek van die Kongo, Namibie, Mauritius en die Seychelles. In die SADC-streek val die klem op ekonomiese ontwikkeling en integrasie. Dit is belangrik om te onthou dat, hoewel die SADC-lande nie dieselfde regsnalatenskap as die van die Suid-Afrikaanse Regsvereniging het nie, dit nie beteken dat daar nie die potensiaal bestaan om die privaatreg van hierdie Suider-Afrikaanse lande met mekaar te harmonieer of in ooreenstemming te bring nie

100

AKTIWITEIT 5.6
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Hoekom is die Europese ius commune so belangrik? (2) Kan ons van 'n ``Afrika-ius commune'' praat? (3) Bespreek die Romeinse reg as blywende element in die Europese reg.

TERUGVOERING 5.6
(1) Die Europese ius commune is die gemeenskaplike reg van (Wes-) Europa en bestaan uit Romeinse reg en kanonieke reg, soos geresipieer in die Germaanse gewoonteregstelsels. Dit beteken dat die regstelsels van baie Wes-Europese lande dieselfde historiese grondslag het. Gevolglik is daar baie ooreenkomste in die onderskeie regstelsels. 'n Juris van 'n bepaalde WesEuropese land kan dus die regstelsel van 'n ander Wes-Europese land waar die Europese ius commune toegepas word, raadpleeg ten einde 'n oplossing vir 'n regsprobleem te vind. Die Europese ius commune is ook in die Nederlande toegepas, en die 16de eeuse Nederlandse regstelsel, naamlik die Romeins-Hollandse reg, het later in Suid-Afrika toepassing gevind. Die Europese ius commune is steeds vandag vir Suid-Afrikaanse juriste relevant, omdat hulle die Wes-Europese regstelsels kan raadpleeg oor regsprobleme wat hulle nie plaaslik kan oplos nie.

Onthou!
Die Europese ius commune het gedurende die 15de eeu (die 1400s) ontwikkel en bestaan steeds vandag. Vir 'n bespreking van die belang van die Europese ius commune by die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg, sien studie-eenheid 7, afdeling 7.2.

(2) Alhoewel ons tans nog nie 'n Afrika-ius commune het nie, kan dit tog moontlik in die toekoms ontwikkel, omdat daar reeds 'n beweging aan die gang is om die regstelsels van die verskillende Afrika-lande met mekaar te verenig en te harmonieer. Alhoewel al hierdie lande nie dieselfde regsnalatenskap het nie, is daar tog lande wat dit wel het, byvoorbeeld die lande wat aan die SuidAfrikaanse Regsvereniging behoort. Hulle regstelsels is almal op die Romeins-Hollandse en Engelse reg gebaseer, en het 'n gewoonteregtelike komponent. (3) Die resepsie van die Romeinse reg in die Europese regstelsels het 'n resepsie van die konsepte, kategoriee, beginsels en indelings van die Romeinse reg (maw 'n wetenskaplike resepsie) asook 'n resepsie van die substantiewe norme of reels van die Romeinse reg (maw 'n praktiese resepsie) ingesluit. Omdat reels makliker verander as die wetenskaplike struktuur van 'n regstelsel, is die wetenskaplike resepsie van die Romeinse reg vanselfprekend van langer duur as die praktiese resepsie daarvan. Byvoorbeeld, 'n bepaalde familiereg-reel kan moontlik herhaaldelik deur die eeue verander word om by veranderende samelewings aan te pas, maar die klassifikasie en strukturering van die oorspronklike regstelsel verander nie so maklik nie. Dus, al het sekere Wes-Europese regstelsels hul reg deur die eeue heen sodanig verander dat dit nie meer die Romeinse reg weerspieel nie, is hierdie regstelsels steeds onderling verwant weens hul kenmerkende Romeinse strukture en klassifikasies.

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 5. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . Gee drie redes vir die hernieude belangstelling in die Romeinse reg in die 12de eeu. (3)

101

. . . . .

Noem en bespreek punte van kritiek teen die werk van die glossatore. Vergelyk die impak wat die werk van die glossatore, die ultramontani en die postglossatore onderskeidelik op die praktyk gehad het. Bespreek die belang van die kanonieke reg by die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel. Verduidelik wat die Europese ius commune is. Bespreek die relevansie van die Europese ius commune vir 'n Suid-Afrikaanse juris.

(5) (6) (2) (1) (2)

102

Studie-eenheid 6
Ontwikkeling van die reg in die 16de, 17de en 18de eeue

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . te kan verduidelik in watter mate die Romeinse reg in die verskillende Europese lande geresipieer is te kan verduidelik hoekom die humaniste 'n geringe bydrae gelewer het tot die ontwikkeling van die Europese ius commune die rol van die verskillende groepe juriste by die resepsie van die Romeinse reg in Wes-Europa te kan verduidelik

6.1 INLEIDING
In studie-eenheid 5 het u geleer hoe die Europese ius commune ontwikkel het. U behoort nou te weet dat die regstelsels van die meeste Wes-Europese lande deur die Romeinse reg en die kanonieke reg be nvloed is, en dat die resultaat hiervan die totstandkoming van die Europese ius commune was. In studie-eenheid 6 verduidelik ons die resepsie van die Romeinse reg in die 16de tot die 18de eeue in Wes-Europa. Die diagram hieronder toon waar hierdie studiemateriaal by die ontwikkeling van die SuidAfrikaanse regstelsel inpas. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Belangrik
Kyk weer na die tydlyne in studie-eenheid 1. Maak seker dat u weet waar die 16de, 17de en 18de eeue op die tydlyne inpas voordat u met hierdie studie-eenheid aangaan.

Onthou dat die term ``Wes-Europa'' hier in die bree betekenis van die woord gebruik word, en ook Engeland en Skotland insluit (wat in 1707 verenig is). Hierdie twee lande word nie net ingesluit om aan te toon hoe wyd die invloed van die Romeinse reg gestrek het nie, maar ook om 'n ander rede: die Kaap is in die 18de eeu deur Brittanje beset, en die Engelse reg het die Suid-Afrikaanse reg op vele maniere be nvloed. Groot dele van ons handelsreg sowel as ons formele reg, dit wil se bewysreg en prosesreg, is deur die Engelse reg be nvloed. Gevolglik kan daar gese word dat die Westerse komponent van ons reg ook in die Engelse reg gewortel is.

103

Ons wil u nie oorweldig met te veel inligting nie, en gaan dus net die lande bespreek wat 'n leidende rol by die ontwikkeling van die reg in Wes-Europa gespeel het. Hoewel Italie gedurende die Middeleeue die middelpunt van regstudie was, het die land vanaf die begin van die 16de eeu al hoe meer op die agtergrond begin skuif, en het Frankryk die middelpunt van regsgeleerdheid geword weens die Franse humaniste se groot bydrae tot die reg. (Ons se later meer oor hulle.) Vandaar het hierdie regstudie versprei na die Nederlande, en uiteindelik ook na Duitsland. Omdat die Nederlande 'n baie spesifieke plek in die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis beklee, behandel ons die Nederlandse regsgeskiedenis in meer besonderhede as die van die ander lande.

'n Kaart van Moderne Europa

Belangrik
Voordat u met hierdie studie-eenheid aangaan, moet u eers seker maak dat u weet waar die verskillende lande wat ons bespreek, gelee is. Bestudeer dus die kaart van Wes-Europa soos dit vandag lyk en maak seker dat u weet waar elke land gelee is. Sien u dat Engeland en Skotland nie deel is van die Europese kontinent nie, maar in werklikheid 'n eiland aan die weskus van Europa is? Hierdie feit was van groot belang vir die ontwikkeling van die Engelse regstelsel, en ons sal later meer daaroor se.

6.2 FRANKRYK
As ons oor die ontwikkeling van die reg in Frankryk praat, moet ons onderskei tussen die tydperk voor die 16de eeu, en die vanaf die 16de eeu en verder, toe die invloed van die humaniste belangrik geword het. 6.2.1 RESEPSIE VAN DIE ROMEINSE REG VOOR DIE 16DE EEU Die resepsie van die Romeinse reg in die Suide van Frankryk het anders verloop as in die Noorde van Frankryk. Daar was 'n groter resepsie in die Suide, en ons kyk vervolgens na die redes hiervoor.

104

6.2.1.1 Resepsie in die Suide Alhoewel die Romeinse reg meer geredelik in die Suide aanvaar is, beteken dit nie dat daar nie 'n gevestigde gewoontereg in die Suide was nie. Enkele van die redes hoekom die Romeinse reg so gewild was in die Suide van Frankryk, behoort teen hierdie tyd vir u baie bekend te klink: . . Romeinse reg het alreeds in die vroee Frankiese tydperk 'n invloed in die Suide uitgeoefen, toe die Lex Romana Visigothorum in Toulouse uitgevaardig is. Die glossatore het 'n regskool in Montpellier gestig, en al het die ultramontani eers in Orleans (in die Noorde) begin werk, het hulle ook skole in Montpellier en Toulouse gehad. Albei hierdie groepe juriste het natuurlik die Romeinse reg bestudeer (kyk weer na studie-eenheid 5 as u nie meer weet wie die glossatore en ultramontani was nie).

6.2.1.2 Resepsie in die Noorde Die resepsie van die Romeinse reg in die Noorde was nie so volledig as in die Suide en in Italie nie. Sommige van die redes vir weerstand teen die resepsie in die Noorde is die volgende: . Parys (in die Noorde) was die setel van die pous en die Franse koning, en beide het vandaar hulle mag uitgeoefen. Albei hierdie persone het om verskillende redes bedreig gevoel deur die infiltrasie van die Romeinse reg. Die pous was bang dat sy gesag en die kanonieke reg afgewater sou word, en die koning het die Heilige Romeinse Ryk as 'n bedreiging vir sy koninklike mag gesien. Die Noorde het groot waarde geheg aan gewoontereg, en het selfs verbied dat Romeinse reg aan die Universiteit van Parys doseer word.

Maar al was die gewoontereg so sterk, en ten spyte van die weerstand teen die Romeinse reg, het Romeinse reg tog sy invloed laat geld deur middel van die leges Romanae barbarorum wat in daardie streek uitgevaardig is, asook deur die werk aan die regskool te Orleans.

Let wel
U kan nou dalk vra hoekom daar aan die skool van Orleans, gelee in die Noorde, Romeinse reg bestudeer is. Dit is inderdaad eienaardig dat 'n regskool wat in die hartland van die gewoontereggebied gelee was, die Romeinse reg wou bestudeer. 'n Belangrike politieke rede hiervoor was waarskynlik die feit dat die konflik tussen die koning en die pous ('n magstryd) in Parys afgespeel het, en dat daar gevolglik 'n verbod was op Romeinse regstudie aan die Sorbonne in Parys. Omdat die fokus op Parys was, was die weg oop vir studie van die Romeinse reg te Orleans. Ons hoef natuurlik nie weer te beklemtoon hoe belangrik beide Romeinse reg en kanonieke reg by die regskool te Orleans was nie. (As u dit nie meer onthou nie, lees weer studie-eenheid 5!) 6.2.2 RESEPSIE VANAF DIE 16DE EEU: DIE FRANSE HUMANISTE Die Franse humaniste was 'n groep geleerdes wat 'n nuwe werksmetode voorgestel het in reaksie op die werkswyse van die kommentatore en ander geleerdes aan Middeleeuse regskole. U moet onthou dat die kommentatore oor 'n baie lang tydperk werksaam was, naamlik van 1250 tot ongeveer 1650. Die feit dat 'n nuwe skool vir juriste, die humanistiese skool, wat 'n totaal nuwe navorsingsmetode gebruik het, nou soveel aandag begin geniet het, het egter nie beteken dat die kommentatore skielik hul werk gestaak het nie.

Let wel
Bogenoemde uiteensetting kan ook op die regsgeskiedenis in die algemeen van toepassing gemaak word. Ons moet onthou dat daar altyd tussen verskillende historiese tydperke 'n

105

oorgangstydperk is. Met ander woorde, 'n nuwe tydperk vervang nie 'n ou tradisie of tydperk onmiddellik en totaal nie. 6.2.2.1 Die humaniste se werksmetode Soos aangedui, was hierdie nuwe regskool gekant teen die kommentatore se standpunte asook hul werks- en onderrigmetodes as 'n geheel. Hulle het nie gehou van die kru taalgebruik van die Middeleeue nie, en het net elegante (of klassieke) Latyn gebruik; dit is dan hoekom hulle bekend staan as die ``elegante skool''. Watter werksmetode het hulle gevolg? Die Franse humaniste het die Romeinse reg op die volgende maniere bestudeer: . . Hulle het probeer om die klassieke Romeinse juriste se werk te rekonstrueer. Hulle wou die Romeinse reg, soos dit was voor Justinianus se kodifikasie, weer in ere herstel. Met ander woorde, hulle wou die Romeinse reg herontdek soos dit in die klassieke Romeinse tydperk was (sien studie-eenheid 3). Hulle wou 'n nuwe metode instel vir regstudie, naamlik die studie van die reg as 'n stelsel (as 'n ge ntegreerde geheel), wat totaal anders was as die studiemetodes van die Middeleeuse regskole, waar die Corpus Iuris Civilis in fragmente bestudeer is.

Watter bronne het hulle bestudeer? . . Corpus Iuris Civilis Romeinse bronne van 'n tydperk vor die Corpus Iuris Civilis o

Die humaniste se slagspreuk was ``terug na die oorspronklike bronne''. Dit het beteken dat die humaniste die oorspronklike Corpus Iuris Civilis bestudeer het, en selfs ook Romeinse regsbronne afkomstig uit die tydperk voor Justinianus. Hulle het dus nie die Glossa Ordinaria of die kommentare van die Middeleeue gebruik nie (die werk van die ultramontani en die kommentatore). 6.2.2.2 Enkele belangrike juriste

Let wel
Ons moet onthou dat regshumanisme nie net in Frankryk hoogty gevier het nie. U sal byvoorbeeld merk dat Gentilis 'n Italianer was, en dat daar ook humaniste in Duitsland en die Nederlande was. Vir doeleindes van hierdie module, is dit voldoende om van die volgende humaniste kennis te neem: . Cujacius Cujacius was 'n professor by verskeie universiteite en 'n uitstaande regsgeleerde. Hy het veral beroemdheid verwerf vir sy rekonstruksie van die ou klassieke tekste. Verder was hy baie geheg aan sy studente en het na bewering groot somme geld verloor weens lenings aan behoeftige studente. . Donellus Donellus was 'n professor by die universiteite van Heidelberg (Duitsland) en Leiden (die Nederlande) waar hy 'n groot bydrae gelewer het tot die verspreiding van die Romeinse reg in Nederland.

106

6.2.2.3 'n Evaluasie van die werk van die humaniste Belang van hulle werk Die humaniste se werk is om die volgende redes belangrik: . . . Hulle het 'n groot rol gespeel by die verspreiding van die Romeinse reg. Hulle werk oor die suiwer Romeinse reg was van 'n baie hoe standaard. Hulle werk oor die sistematisering van regsmateriaal was van groot waarde: hul prestasies ten opsigte van die strukturering van die reg en hul kennis van die klassieke Romeinse reg moet nie onderskat word nie.

Kritiek teen hulle werk Die humaniste se werk was om die volgende redes van minder belang vir die ontwikkeling van die moderne reg: . . Die humaniste het nie die behoeftes van hulle tyd in aanmerking geneem nie, en het dus min invloed op die regspraktyk uitgeoefen. Hulle het ontwikkelinge wat deur die eeue plaasgevind het, ge gnoreer, en wou die aangepaste Romeinse reg, wat met praktiese behoeftes tred gehou het deur die ou klassieke Romeinse reg vervang. Hulle het so 'n afkeer gehad van die Middeleeuse skrywers, wat na hulle mening oningelig was, dat hulle geeneen van hul prestasies wou erken nie, en dus die hele verloop van die ontwikkeling van die reg buite rekening gelaat het.

Belangrik
Die feit dat die humaniste alle regsontwikkeling na die totstandkoming van die Corpus Iuris Civilis buite rekening gelaat het, het meegebring dat hulle werk nie 'n historiese perspektief gehad het nie. Herinner dit u nie dalk aan 'n ander groep juriste met wie u vroeer kennis gemaak het nie? Ja, dit behoort u te herinner aan die glossatore, wat die Corpus Iuris Civilis hanteer het asof Justinianus nog op die troon was! (Lees weer studie-eenheid 5 met betrekking tot die kritiek hieroor teen die glossatore.) 6.2.2.4 Die humaniste en die kanonieke reg In dieselfde tydperk wat die humanisme begin ontwikkel het, het Protestantisme op die voorgrond getree. Protestantisme was 'n nuwe beweging in die Christelike godsdiens, en was 'n reaksie teen die absolute mag wat die Rooms-Katolieke Kerk oor mense se lewens en gedagtes gehad het. Dit is dus te verstane dat sommige humaniste, soos Donellus, wat Protestantisme voorgestaan het, die kanonieke reg (dit was natuurlik die reg van die Rooms-Katolieke Kerk) verwerp het. . Donellus Donellus was 'n juris wat 'n absolute skeiding tussen kanonieke en sekulere reg voorgestaan het, en wat probeer het om die toepassing van kanonieke reg te beperk. . Duarenus Duarenus daarenteen, was ten gunste van die studie van kanonieke reg, en hierdie benadering is in die praktyk gevolg. 6.2.2.5 Franse nasionale reg Die werk van die humaniste verteenwoordig nie die Franse reg van die 16de eeu nie. Om 'n volledige beeld van die Franse nasionale reg te kry, moet 'n mens na die werk van die Franse nasionale juriste

107

kyk. Die nasionale reg waarna ons hier verwys, is die gewoontereg aangepas by en afgerond deur die Romeinse reg. Die nasionale juriste het baie bereik deurdat hulle die Franse gewoontereg gesistematiseer en neergeskryf het. Hulle het die weg gebaan vir die uiteindelike kodifisering van die Franse reg. Die belangrikste nasionale juriste was Molinaeus (16de eeu), Domat (17de eeu) en Pothier (18de eeu). Pothier het 'n groot aantal verhandelinge oor die reg van sy tyd geskryf. Die belangrikste hiervan het gehandel oor die verbintenisreg. Hierdie werk word sowel in Frankryk as in ander lande hoog aangeslaan, en word vandag nog in die Westerse wereld geraadpleeg. Die Nederlandse juris, Van der Linden (meer inligting oor hom in studie-eenheid 7), het hierdie werk en ook ander werke in Nederlands vertaal. 6.2.3 DIE KODIFIKASIE VAN DIE FRANSE REG In 1804 het Napoleon die Franse siviele reg (privaatreg) gekodifiseer.

Het u geweet?
Napoleon was aanvanklik 'n offisier in die Franse weermag. Later het hy beheer van Frankryk gekry en die Keiser van Frankryk geword. Sy ideaal was om Europa onder 'n liberale regering te verenig, en om dit te bewerkstellig, het hy ander Europese lande ingeval. Sy lewensdroom is uiteindelik verpletter toe hy by Waterloo deur die Britse leer verslaan is.

Toe hy op die kruin van sy mag was, het Napoleon egter bewys dat hy 'n uitstekende administrateur was. Hy het regskodes ingestel, feodalisme afgeskaf, doeltreffende regerings ingestel, en onderwys, wetenskap, letterkunde en die kunste bevorder. Een van sy grootste prestasies was sy toesig oor die opstel van die Code Napoleon of die Code Civil. Hierdie kode het sommige van die vryhede wat die volk na die Franse Revolusie van 1789 verkry het, insluitende godsdiensvryheid en die afskaffing van slawerny, verskans. Die Code Civil vorm vandag nog die basis van die Franse siviele reg. Die Code Civil het 'n groot invloed uitgeoefen op die reg van baie Europese lande, soos die Nederlande, Italie, Spanje en Portugal. (As u wil sekermaak wat 'n kode is, raadpleeg studie-eenheid 1.)

AKTIWITEIT 6.1
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Wat is 'n kodifikasie? (2) Wanneer is die Franse siviele reg gekodifiseer? (3) Van watter betekenis is die Franse Code Civil?

TERUGVOERING 6.1
(1) Die term ``kodifikasie'' dui op 'n omvattende geskrewe weergawe van 'n regstelsel, wat die krag van wetgewing het. In 'n gekodifiseerde regstelsel is die kode die hoofbron van die reg. 'n Kode kan deur middel van wetgewing aangepas word, en word natuurlik deur die howe ge nterpreteer. As u nie kan onthou wat kodifikasie beteken nie, lees weer afdeling 1.2 in studie-eenheid 1. (2) In 1804. (3) Die Code Civil het die regstelsels van baie Europese lande be nvloed, soos die Nederlande, Spanje, Italie en Portugal.

108

6.3 DUITSLAND
6.3.1 RESEPSIE VAN DIE ROMEINSE REG Die resepsie van die Romeinse reg in Duitsland was so volledig, dat ons praat van 'n in complexuresepsie. Die volgende is van die belangrikste redes hoekom die Romeinse reg so volledig hier geresipieer is: . Verskeidenheid in die reg Gedurende die 11de eeu was daar groot verskille in die reg in Duitsland. Elke streek het sy eie gewoontereg gehad en daar was selfs verskillende regstelsels vir die verskillende klasse. Gevolglik het die behoefte aan 'n algemene en meer sistematiese regstelsel ontstaan 'n behoefte waaraan die Romeinse reg kon voldoen. . Rooms-Katolieke Kerk Die Romeinse reg kon in Duitsland vastrapplek kry omdat die Rooms-Katolieke Kerk oral in die land gevestig was, en die Romeinse reg dus deur die kanonieke reg sy wortels kon inslaan. (Onthou u nog die verband tussen die Romeinse reg en die kanonieke reg? Indien nie, lees weer studie-eenhede 4 en 5!) . Universiteite Onder invloed van die Italiaanse universiteite is die Romeinse reg ook vanaf die 14de eeu aan Duitse universiteite doseer. . Hof van appel In die 15de eeu is 'n algemene hof van appel in Duitsland ingestel. Omdat baie van die Duitse juriste in die Romeinse reg geskool was, het Romeinse reg geleidelik oral in Duitsland toepassing gevind. As gevolg van bogenoemde faktore het die Romeinse reg dus binne twee eeue die Duitse regstelsel binnegedring en begin oorheers. Die resepsie daarvan in Duitsland was baie vollediger as die in Frankryk en die Nederlande, maar tot die 16de eeu het daar maar weinig gesaghebbende Duitse literatuur oor Romeinse reg die lig gesien. 6.3.2 ONTWIKKELING VAN DIE REG IN DIE 16DE EEU 6.3.2.1 Die Duitse humaniste Oor die algemeen kan daar gese word dat die Duitse regsliteratuur van die 16de eeu dieselfde rigting gevolg het as die van die humaniste. Die Duitse humaniste het egter nie dieselfde hoogtes bereik as die Franse humaniste nie. Hulle het in een baie belangrike opsig van die Franse humaniste verskil: . Die Duitse humaniste was meer praktykgerig en het gevolglik 'n groter invloed daarop uitgeoefen as die Franse humaniste.

Mens moet egter nie die invloed van die humaniste op die Duitse reg onderskat nie. Omdat die humaniste verkies het om suiwer Romeinse reg te bestudeer, het die Romeinse reg van Justinianus meer invloed uitgeoefen in Duitsland as die Italiaanse Romeinse reg van die Middeleeue. In sowel Duitsland as Frankryk het humanisme in die 16de eeu sy hoogtepunt bereik en het dit daarna min, indien enige, impak gehad.

109

. Zasius Zasius was die eerste uitstaande skrywer oor die Romeinse reg in Duitsland en die stigter van Duitse regshumanisme in die vroee 16de eeu. Interessant genoeg word hy beskou as die voorloper van die Franse Humanisteskool.

Belangrik
In die 17de eeu en die eerste helfte van die 18de eeu is die ``elegante'' benadering van die Franse in Nederland herhaal, waar persone soos Noodt, Schulting en Van Bijnkershoek beroemd geword het (meer hieroor in studie-eenheid 7). 6.3.3 ONTWIKKELING VAN DIE REG IN DIE 17DE EN 18DE EEUE 6.3.3.1 Die usus modernus pandectarum In die 17de en 18de eeue het 'n nuwe regskool in Duitsland ontstaan, naamlik die usus modernus pandectarum.

Het u geweet?
Die Latynse uitdrukking usus modernus pandectarum beteken ``die moderne gebruik van die Pandekte''. ``Pandekte'' is 'n ander naam vir die Digesta, een van die vier dele van die Corpus Iuris Civilis. Met ander woorde, die usus modernus pandectarum was 'n regskool wat hom beywer het vir die gebruik van die Corpus Iuris Civilis in die alledaagse regspraktyk. Wat was die werksmetode van die usus modernus pandectarum? . . . Hulle het 'n teoreties-praktiese benadering gevolg en daarom het hulle nie net regsteorie bestudeer nie, maar ook regspraktyk. Hulle het Romeinse reg net benut waar dit steeds gebruik is, en waar dit toepaslik was. Hulle het die Romeinse reg beskryf soos wat dit in die praktyk toegepas is, onderhewig aan wysiging en aanvulling deur hul eie reg en die howe.

Die usus modernus pandectarum en die kanonieke reg Die usus modernus pandectarum het die kommentatore se reels oor die toepassing van die kanonieke reg verwerp. Die usus modernus pandectarum was ten gunste daarvan dat . . kanonieke reg voorkeur moet kry bo Romeinse reg, maar dat Duitse gewoontereg voorkeur moet kry bo Romeinse reg en kanonieke reg.

. Carpzovius II Carpzovius II was die bekendste voorstander van die usus modernus. Hy was moontlik die beroemdste van die vroeere Duitse juriste. Hy wou in sy werk die heersende reg van sy tyd uitbeeld soos dit in die praktyk toegepas is. Carpzovius was die Bartolus van Duitsland en het die Duitse reg vir meer as 'n eeu oorheers. Uit Romeinse en Duitse bronne het hy die reg wat voor sy tyd ontwikkel het, opgesom en saamgestel, en op grond hiervan word hy as die vader van die Duitse nasionale reg beskou.

Let wel
Die teoreties-praktiese benadering is nie die enigste benadering wat in Duitse regsliteratuur van die 17de eeu aangetref word nie. Die ontwikkeling van die natuurreg het gedurende hierdie tyd

110

ook die Duitse regsgeskiedenis be nvloed. Volgens die natuurregleer bestaan daar 'n hoer, universele, onveranderlike reg wat bo alle ander regstelsels staan. Ons se meer hieroor in studie eenheid 9. 6.3.4 ONTWIKKELING VAN DIE REG VANAF DIE 19DE EEU Die Duitse reg wat deur die skrywers van die 19de eeu ontwikkel is, was van so 'n hoogstaande gehalte dat dit 'n ingrypende impak gehad het op die reg van ander Europese lande, selfs van lande waar die reg reeds gekodifiseer was. 6.3.4.1 Die historiese skool Aan die begin van die 19de eeu het 'n ander regskool die historiese skool in reaksie op die natuurregleer ontstaan. . . . Anders as die voorstanders van die natuurreg het die historiese skool geen permanente en onveranderlike reg erken nie. Hulle het die reg gesien as in wese veranderlik en verbandhoudend met die nasionale gees. Tesame met Duitse reg, het die historiese skool ook Romeinse reg bestudeer, nie soseer met die oog op die praktiese toepassing daarvan nie, maar bloot uit wetenskaplike belangstelling.

Von Savigny was een van die leidende figure by hierdie skool, en word beskou as een van die grootste juriste van alle tye. Hy het 'n groot hoeveelheid werke oor die Duitse reg geskryf. 6.3.4.2 Kodifikasie Teen die einde van die 19de eeu was daar sterk druk om die reg te kodifiseer, en in 1900 is 'n sivielregtelike kode vir die hele Duitse Ryk opgestel, bekend as die Burgerliches Gesetzbuch.

AKTIWITEIT 6.2
Beantwoord die volgende vrae oor die Duitse regskole om te toets of u verstaan wat u tot dusver daaroor geleer het: (1) Bespreek kortliks die usus modernus pandectarum se benadering tot die studie van die Romeinse reg. (2) Bespreek kortliks die historiese skool se benadering (a) tot die reg in die algemeen (b) tot Romeinse reg.

TERUGVOERING 6.2
(1) Die usus modernus pandectarum het die Romeinse reg net bestudeer in soverre dit nog gebruik is, en waar dit toepaslik was. Met ander woorde, Romeinse regsbeginsels wat nie meer die behoeftes van die samelewing bevredig het nie, is verwerp. Die Romeinse reg is aangepas om te voldoen aan die behoeftes van die samelewing, hoofsaaklik deur wetgewing en die howe. (2) (a) Die historiese skool is gestig in reaksie op die natuurregleer. Anders as juriste wat geglo het in die onveranderlike hoer beginsels van die natuurreg, het die aanhangers van die historiese skool geglo dat die reg nie onveranderlik is nie, maar veranderlik, en dat dit verband hou met die nasionale gees. Hulle het dus nie geglo in 'n universele regstelsel nie, maar in 'n reg wat in samehang met die behoeftes van die volk ontwikkel.

111

(b) Die historiese skool het Romeinse reg bestudeer, maar slegs vanuit 'n wetenskaplike perspektief, en nie met die doel om dit in die regspraktyk toe te pas nie. Hoekom dink u was dit die geval? As u in gedagte hou dat hulle die reg gesien het as verwant aan die nasionale gees, het dit beteken dat hulle die Romeinse reg gesien het as die reg van die Romeine vir die Romeine, en die Duits reg as die reg van die Duitsers vir die Duitsers. Met ander woorde, hulle het die Romeinse reg bloot beskou as 'n interessante historiese regstelsel wat om wetenskaplike redes bestudeer kan word, maar nie 'n stelsel wat die behoeftes van hulle eie samelewing kon bevredig nie.

AKTIWITEIT 6.3
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u die dinamiek van sekere regskole verstaan (dws van juriste wat dieselfde werksmetode volg): (1) Verduidelik hoe die 16de-eeuse Franse humaniste die studie van die reg benader het. (2) Hoe het die Duitse humaniste se benadering verskil van die van die Franse humaniste?

TERUGVOERING 6.3
(1) Die 16de-eeuse Franse humaniste het suiwer klassieke Romeinse reg bestudeer. Hulle het die ontwikkelings van die Middeleeue, soos die werk van die glossatore en kommentatore, buite rekening gelaat, en geen aandag geskenk aan die behoeftes van die praktyk nie. (2) Die Duitse humaniste het, soos die Franse humaniste, suiwer klassieke Romeinse reg bestudeer, maar hulle het van die standpunt uitgegaan dat dit die behoeftes van die praktyk moes dien.

Let wel
Daar was ook humaniste in die Nederlande. Ons vertel meer oor hulle in afdeling 7.3.1.5 in studie-eenheid 7.

6.4 DIE NEDERLANDE

Voordat ons die resepsie van die Romeinse reg in die Nederlande bespreek, wil ons eers op twee belangrike feite wys: eerstens, die Nederlande het uit verskillende provinsies bestaan, en tweedens, die resepsie het in twee fases plaasgevind. Sewe provinsies Voor unifikasie in 1579, het die Nederlande uit sewe provinsies bestaan, naamlik: . . . . . . . Holland Zeeland Utrecht Gelderland die Ommelande Friesland Overijssel

Twee resepsiefases Die resepsietydperk (uitsluitend die preresepsie- of infiltreringsfase en die herontdekking van die

112

Romeinse reg in die 12de eeu sien afd 1.5 in studie-eenheid 1) het gestrek van die einde van die 13de eeu tot die einde van die 16de eeu. Hierdie periode kan in die volgende twee fases verdeel word: . . die vroee resepsiefase die eintlike resepsiefase

6.4.1 VROEE RESEPSIE (ONGEVEER LAAT 13DE EEU TOT MIDDEL VAN DIE 15DE EEU) In hierdie stadium het die ``ou Nederlande'' of ``Lae Lande'' sterk onder Franse invloed gekom. Die invloed van Franse instellings in die resepsieproses moet dus nie onderskat word nie. Die volgende faktore het bygedra tot die verspreiding van die Romeinse reg: . Die kerklike regters, wat gewoonlik f aan die Universiteit van Bologna f die Universiteit van o o Orleans opgelei is (Romeinse reg is by albei onderrig) het 'n deeglike kennis van die Romeinse reg gehad. Hulle kennis van die Romeins-kanonieke prosedure het beslis 'n rol gespeel by die vroee resepsie van die Romeinse reg in die Nederlande. Die Hollandse juriste wat ook f aan Bologna f Orleans opgelei is, het die resepsieproses o o aangehelp deur hulle Romeinse regsvaardighede by die opstel van regsdokumente te gebruik. Die provinsie Friesland het 'n besondere posisie gehad by die vroee resepsieproses. Omdat daar nie 'n sterk sentrale regering was nie, is sake van gemeenskapsbelang deur die geestelikes hanteer en was die Kerk in staat om die Frieslandse gemeenskap te oorheers. Omdat Romeinse reg en kanonieke reg so nou verwant was, is dit dus nie vreemd dat Romeinse reg deur middel van die kanonieke reg in Friesland geresipieer is nie.

. .

6.4.2 EINTLIKE RESEPSIE (TWEEDE HELFTE VAN DIE 15DE EEU TOT EINDE VAN DIE 16DE EEU) In hierdie tydperk het politieke, ekonomiese en kulturele faktore 'n deurslaggewende rol vervul by die bevordering van die resepsieproses. 6.4.2.1 Politieke faktore In die 15de eeu is die provinsies van die Nederlande deur Boergondie ('n gebied in die ooste van Frankryk) regeer. Onder hierdie regering is 'n beleid van sentralisasie in die Nederlande ingevoer. Sentralisasie het behels dat al die diversiteit wat deur verskillende administrasies en regstelsels in die verskillende provinsies veroorsaak is, uitgeskakel word. Die pogings om die administrasie en die reg te sentraliseer, het op onregstreekse wyse die weg gebaan vir die resepsie van die Romeinse reg. Die belangrikste faktore wat tot hierdie resepsie bygedra het, word vervolgens bespreek. a Wetgewing

In die 16de eeu het die Boergondiers wette uitgevaardig wat 'n uitdruklike verwysing bevat het na die toepassing van die ``geskrewe'' reg (Romeinse reg) aangaande alle aangeleenthede wat nie deur die statuut self gedek word nie. Dit was 'n bewys dat hulle deur middel van die Romeinse reg 'n eenvormige gesentraliseerde regstelsel wou instel. b Gewoontereg: orde en sekerheid

Die Boergondiers het ook probeer om die talle teenstrydige gebruike of gewoontes uit te skakel en die heersende gewoontereg te orden om regsekerheid te verkry. Om dit te bereik, het hulle opdrag gegee dat die provinsiale gewoontes op skrif gestel en vir bevestiging voorgele moet word. 'n Klousule waarin na die Romeinse reg as die ondergeskikte reg verwys word, moes ook bygevoeg word. Hierdie proses het die gewoontereg versterk, omdat regters van die hoe hof nie 'n gewoonte wat op skrif gestel en goedgekeur was, tersyde sou stel nie. Dit het egter ook Romeinsregtelike beginsels verskans, omdat baie sulke beginsels ten tyde van die opstel daarvan by die gewoontereg ingesluit was, en sodoende as 't ware 'n ``kits-resepsie'' bewerkstellig het.

113

Howe

Die Nederlandse howe het op die volgende maniere meegehelp met die resepsie van die Romeinse reg: . Verskillende provinsiale hoe howe is geskep en die Grote Raad van Mechelen is ingestel as 'n sentrale hof van appel vir die provinsies. Die juriste wat in hierdie hof gedien het, was Romeins georienteerd. Hulle het min kennis gehad van die plaaslike gewoontereg en was gevolglik geneig om in hul uitsprake op Romeinsregtelike beginsels te steun. Aangesien die Nederlande onder Franse beheer was, is Franse reg in die Nederlandse howe toegepas. U weet nou al dat die Franse reg deur die Romeinse reg en die kanonieke reg be nvloed is, wat sodoende op die ontwikkelende reg van die Nederlande 'n invloed uitgeoefen het. Al was die laer howe bitterlik gekant teen die Romeinse reg, het die uitsprake van die hoer howe 'n besonder sterk oorredende waarde gehad vir die laer howe.

Belangrik
Uit bogenoemde is dit duidelik dat die howe in die Nederlande nie die stare decicis-reel gevolg het nie. Weet u wat hierdie reel is? Dit beteken bloot dat laer howe gebind word deur die beslissings van hoer howe in soortgelyke sake, en dat 'n hof gebonde is aan sy eie vorige beslissings. U leer meer hieroor in studie-eenheid 8. d Gewoontereg moet bewys word

Die 17de-eeuse hoe howe het verder die eintlike resepsie bevorder deur die vereiste dat gewoontereg deur 'n groep getuies bewys moet word, streng toe te pas. En omdat die getuies nie altyd die bestaan van 'n spesifieke gewoonteregreel kon bewys nie, het regters dan dikwels die Romeinsregtelike kommentare, wat geredeliker toeganklik was, toegepas. 6.4.2.2 Ekonomiese faktore Die verskillende ekonomiese faktore wat tot die resepsie van die Romeinse reg bygedra het, was die volgende: a Sosiale verandering en 'n ontwikkelende ekonomie

In die vroee 16de eeu het die provinsie Holland en ook die meeste ander provinsies in die Nederlande groot sosiale veranderinge ondergaan. Die landbou-ekonomie het plek gemaak vir 'n snel ontwikkelende kommersiele ekonomie met die klem op handel. Op sy beurt het dit nuwe, ingewikkelde regsituasies laat ontstaan. Die plaaslike reg was nie sistematies of eenvormig genoeg om die nuwe handelsprobleme te hanteer nie en daarom is die Romeinse reg (``geskrewe reg''), in die vorm van die kommentare van Bartolus en Baldus, gebruik om die leemtes in die reg oor handelsverhoudinge, aan te vul. b Regsadvies

'n Algemene ekonomiese opbloei lei gewoonlik tot die ontstaan van 'n sterk sakegemeenskap. Hierdie ryk handelsklas het dikwels regsadvies nodig, en dit kom voor of die advokate sterk gesteun het op Romeinse reg soos dit deur die humaniste gesistematiseer is. c Diversiteit in stadsreg Die veranderende ekonomie het meegebring dat stede in die Nederlande al hoe belangriker geword het, want dit was waar die handelsbedrywighede plaasgevind het. Elke stadsraad wou groter outonomie he vir sy eie stad, en wou ook die verskillende tipes stadsreg wat in elke stad toegepas is, tot die minimum beperk. Vanaf die middel van die 15de eeu het die stede 'n meer sistematiese benadering tot die opstel

114

van hulle plaaslike wetgewing (keuren) gevolg. Dit toon duidelik die invloed van die Romeinse reg. Ons is van mening dat die opstellers van hierdie nuwe keuren beslis in die Romeinse reg geskool was. 6.4.2.3 Kulturele faktore: die Universiteit van Leuven Die stigting van hierdie Universiteit in die 15de eeu is moontlik gemaak deur die ryk hertogdom ('n hertogdom is 'n gebied onder die bewind van 'n hertog of hertogin) van Brabant, en ook deur die invloed van die Kerk. Dit is dus te begrype dat die klem op kanonieke reg geval het en vanselfsprekend is die posisie van die Romeinse reg hierdeur versterk. (Teen hierdie tyd weet u sekerlik dat kanonieke reg op Romeinse reg gebaseer was.) Ons bespreek vervolgens die faktore wat 'n invloed gehad het op die resepsie van die Romeinse reg. a 'n Fakulteit vir Romeinse reg en kanonieke reg Daar was 'n fakulteit vir kanonieke reg en 'n fakulteit vir Romeinse reg (siviele reg); in beide regsrigtings kanonieke reg n Romeinse reg kon doktorsgrade verwerf word. e b Invloed van die Middeleeuse universiteite

Die Universiteit van Orleans en die Italiaanse universiteite (waar Romeinse reg gedoseer en aktief bevorder is) het 'n groot invloed uitgeoefen op die regskool van Leuven. c Glossa Ordinaria en Bartolus

Die vroee regsdosente by Leuven het die Glossa Ordinaria van Accursius sowel as die werke van Bartolus gebruik. Gevolglik was die onderrigstandaard in siviele reg (Romeinse reg) van hoe gehalte. d Voormalige studente van die Universiteit

Baie van die voormalige studente van die Universiteit van Leuven het poste gekry in die hoe howe van die provinsies. Sommiges is aangestel in hoe ampte in die regering, en party het adviseurs geword vir die ryk stadsburgers. Hierdie studente het die Romeinse reg waarin hulle opgelei is, in die praktyk toegepas. e Professore aan die Universiteit

Die vroee professore by Leuven was voorstanders van die bevordering van die Romeinse reg. 6.4.3 OMVANG VAN DIE RESEPSIE IN DIE NEDERLANDE Vir ons doeleindes is die noordelike provinsies, wat later die Republiek der Vereenigde Nederlanden geword het, die belangrikste. Let op die volgende: . . In Friesland was daar 'n volledige (in complexu) resepsie van Romeinse reg. In Holland en Zeeland was daar 'n omvangryke resepsie. Die aktiwiteite van die regters en die invloed van die handelsklas van Leiden en ander stede was waarskynlik deurslaggewende faktore hierby. Holland is beskou as die invloedrykste van die provinsies wat regsontwikkeling betref.

Vra uself
Hoekom is Holland in die besonder so belangrik vir 'n Suid-Afrikaanse regsgeleerde? Die rede hiervoor is dat dit die reg van die provinsie Holland, naamlik die Romeins-Hollandse reg, is wat in 1652 na Suid-Afrika gebring is, en wat een van die belangrikste dele van die Westerse komponent van ons reg is.

115

6.4.4 KODIFIKASIE IN DIE NEDERLANDE In die laat 18de eeu is besluit om die reg van die Nederlande te kodifiseer. 'n Kommissie met Van der Linden (meer oor hom in studie-eenheid 7) as sekretaris, is aangestel om 'n konsepkode op te stel. Voordat die taak voltooi is, het Napoleon die Nederlande ingeneem en sy broer, Louis Bonaparte, as Keiser van die Nederlande aangestel. In 1809 het Louis Bonaparte die Code Napoleon (Code Civil) ingevoer en aangepas vir die Koninkryk van Holland. Meer as een honderd jaar later (in 1938, toe die Nederlande nie meer onder Franse beheer was nie) is 'n siviele kode, gebaseer op die Code Civil, gepromulgeer. As gevolg hiervan toon die Nederlandse reg vandag heelwat ooreenkomste met die oorspronklike Franse reg. Dit beteken egter nie dat die hedendaagse Nederlandse reg geen verband meer het met die ou Romeins-Hollandse reg nie, want die Hollandse kode verskil tog in sommige opsigte van die Franse kode. Voorts was die privaatreg van Wes-Europa in daardie tyd 'n ius commune, wat tot gevolg gehad het dat daar baie ooreenkomste tussen Franse, Duitse en Hollandse reg was. Die agtergrond van die hedendaagse Nederlandse kode is dieselfde as die van ons reg, en die regspleging in die Nederlande, en trouens in die hele Wes-Europa, is dus nog steeds vir ons van belang.

Het u geweet?
Ten spyte van die kodifikasie van die Hollandse reg is daar nog steeds belangstelling in die ou Romeins-Hollandse reg in die Nederlande. Trouens, Romeins-Hollandse reg word aan baie universiteite daar doseer. Boonop word moderne werke oor die ou Hollandse reg steeds in Nederland gepubliseer.

AKTIWITEIT 6.4
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) (a) Wanneer is die reg van die Nederlande die eerste keer gekodifiseer? (b) Verduidelik hoekom die Code Civil belangrik was vir die kodifikasie van die Nederlandse reg. (2) Hoekom is die datum van die kodifikasie van die Nederlandse reg belangrik vir 'n Suid-Afrikaanse juris? (3) Hoekom is die provinsie Holland van besondere betekenis vir die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis? (4) Noem twee lande in Suidelike Afrika, met die uitsluiting van Suid-Afrika, waar die RomeinsHollandse reg geresipieer is. Is dit belangrik dat hierdie twee lande die Romeins-Hollandse reg geresipieer het?

TERUGVOERING 6.4
(1) (a) Die reg van die Nederlande is in 1809 gekodifiseer. (b) Die reg van die Nederlande is gebaseer op die Code Civil wat deur Louis Bonaparte ingestel is toe hy Keiser van die Koninkryk van Holland geword het. (Kyk weer na aktiwiteit 6.1, waar u vrae oor die kodifikasie van die Franse reg moes beantwoord.) (2) Soos u reeds weet, is die Romeins-Hollandse reg in Suid-Afrika in 1652 deur Jan van Riebeeck ingevoer toe hy hom aan die Kaap gevestig het. Hierdie Romeins-Hollandse reg het egter nie gestagneer nie. Namate dit in die Nederlande ontwikkel het, het daardie ontwikkelings ook die toepassing van die reg in Suid-Afrika be nvloed. Trouens, Romeins-Hollandse reg het aanhou ontwikkel totdat dit in 1809 in die Nederlande gekodifiseer is. In studie-eenheid 8 gaan u leer dat die Kaap onder Bataafse beheer was tot 1795, toe dit onder Britse beheer gekom het (met die

116

uitsondering van die periode van drie jaar tussen 1803 en 1806, toe die Kaap weer onder Bataafse beheer was). Dit beteken dat die Kaap ten tyde van die kodifikasie van die Nederlandse reg dus nie meer onder Nederlandse beheer was nie. Dit beteken egter nie dat die RomeinsHollandse reg in die Nederlande nie aanhou ontwikkel het tot met die kodifikasie nie. Van belang is dat die siviele kode van die Nederlande nie in Suid-Afrika van toepassing is nie. (3) Eerstens was die reg van die provinsie Holland die leidende regstelsel in die Nederlande. Die ander ses provinsies van die Nederlande is baie sterk be nvloed deur die reg van Holland. Tweedens, en waarskynlik belangriker, was dit die Romeins-Hollandse reg wat na Suid-Afrika gebring is. Die term ``Romeins-Hollandse reg'' wys duidelik dat dit die reg van die provinsie Holland was wat in Suid-Afrika gesuperponeer is. (4) Lesotho, Botswana, Swaziland, Zimbabwe en Namibie. Onthou u nog hoekom dit belangrik is dat die Romeins-Hollandse reg die grondslag is van die regstelsels van ander lande in Suidelike Afrika? Indien nie, lees weer afdeling 5.5 in studie-eenheid 5, veral waar die Afrika-ius commune bespreek word. Ons sal meer hieroor se in afdeling 6.7 in studie-eenheid 6.

6.5 ENGELAND
Ons kyk vervolgens na die ander hoofdeel van die Westerse komponent van die Suid-Afrikaanse reg, naamlik die Engelse reg. Die Engelse common law vorm die basis van die regstelsels van baie lande, soos die Verenigde State van Amerika, Australie, Nieu-Seeland en Kanada. Hierdie lande is almal deel van die sogenaamde common law-familie van regstelsels. Die Engelse reg vorm egter ook deel van die regstelsels van baie Afrika-lande, soos Lesotho, Botswana, Swaziland, Zimbabwe, Zambie en Kenia.

Onthou!
Die regstelsels van hierdie Afrika-lande is ook deur ander regstelsels be nvloed. Vanwee die gemengde aard van hierdie stelsels staan hulle bekend as gemengde of hibriede regstelsels. U weet sekerlik reeds dat Suid-Afrika ook 'n gemengde of hibriede regstelsel het. Die Engelse reg vorm natuurlik 'n baie belangrike onderdeel van die Suid-Afrikaanse reg. Reeds in die vroee 19de eeu, toe die Kaapkolonie onder Britse beheer gekom het, het dit 'n invloed begin uitoefen. Gevolglik moet 'n Suid-Afrikaanse regsgeleerde weet hoe die Engelse regstelsel ontwikkel het, wat die belangrikste kenmerke daarvan is, en watter areas van die Suid-Afrikaanse reg die meeste daardeur be nvloed is. 6.5.1 'N KORT OORSIG VAN DIE ONTWIKKELING VAN DIE ENGELSE COMMON LAW Die volgende drie faktore het bygedra tot die ontwikkeling van die Engelse common law: . . . Willem die Veroweraar 'n beperkte resepsie van die Romeinse reg die drie howe

6.5.1.1 Willem die Veroweraar In 1066 nC het die Normandiese koning, Willem die Veroweraar, die Engelse kanaal oorgesteek en begin om Engeland te verower. Na die legendariese veldslag by Hastings het hy volle beheer van Engeland oorgeneem. Op daardie stadium het mense in klein nedersettings gewoon, hul eie plaaslike howe gehad en plaaslike gewoontereg, aangevul deur 'n paar koninklike statute, toegepas. Daar was geen eenvormige regstelsel nie.

117

Willem die Veroweraar wou sy mag konsolideer, en het dus probeer om Engeland te verenig. Hy het 'n feodale stelsel met 'n sterk monargie in Engeland ingevoer (as u nie meer onthou wat 'n feodale stelsel is nie, lees weer studie-eenheid 4). Willem die Veroweraar was self die eerste koning van hierdie nuwe monargie.

Het u geweet?
'n Monargie is 'n regeringsvorm waar die staatshoof 'n koning, koningin, keiser of keiserin is. Die staatshoof staan bekend as 'n monarg, en het absolute mag oor die land.

As 'n mens 'n land wil verenig, is dit belangrik om 'n eenvormige, nasionale regstelsel te skep. Willem die Veroweraar het gevolglik hierdie proses aan die gang gesit deur die King's Court of Curia Regis te stig. Dit moet beskou word as die geboorte van die Engelse regstelsel wat later as die Engelse common law bekend sou staan. 6.5.1.2 Beperkte resepsie van die Romeinse reg

Belangrik
Kyk na die kaart aan die begin van studie-eenheid 6. Sien u dat Engeland uit twee eilande bestaan? Dit vorm nie fisies deel van die Europese kontinent nie. Omdat dit so na aan Europa le, word dit egter as deel van Wes-Europa beskou, saam met Noord-Ierland, die Republiek van Ierland, Skotland en Wallis.

Al was Engeland geografies baie naby aan Europa, is die Romeinse reg nooit daar so volledig geresipieer as in Europa nie. Trouens, voor die 12de eeu was die resepsie van die Romeinse reg in Engeland so beperk, dat daar feitlik geen melding daarvan bestaan nie. Hoekom was die resepsie van die Romeinse reg in Engeland so beperk? Willem die Veroweraar het reeds in die 11de eeu begin met die vereniging van Engeland en die skepping van 'n gemeenskaplike regstelsel, en gevolglik was die Engelse gemenereg reeds goed gevestig teen die 12de eeu, toe daar 'n oplewing gekom het in die studie van die Romeinse reg in Europa. Dit is dus te verstane dat die Engelse nie so vatbaar was vir die invloed van die Romeinse reg nie, aangesien hulle reeds 'n eie stelsel gehad het. Trouens, baie Engelse juriste was sterk gekant teen enige invloed van die Romeinse reg. 6.5.1.3 Die drie howe: ontwikkeling van die Engelse common law Dit is belangrik om te besef dat die Engelse reg kasu sties ontwikkel het, met ander woorde op 'n saaktot-saak-grondslag. Dit beteken dat die howe nie 'n stel bestaande regsreels gebruik het nie, maar dat reels geskep is namate sake deur die howe aangehoor is. Daarom se ons dat die Engelse reg in die howe ontwikkel het. Daar was drie onafhanklike howe in Engeland, en elkeen van hulle het 'n ander deel van die sogenaamde Engelse common law ontwikkel. Hierdie howe is die volgende: . . . King's Court of Curia Regis Court of Chancery Court of Admiralty

118

Die King's Court of Curia Regis

Die King's Court, wat die oudste van die drie howe is, is in die 11de eeu deur Willem die Veroweraar ingestel. Hierdie hof het die ou vorm van die common law ontwikkel. Gedurende daardie tyd was die King's Court 'n rondgaande hof, wat na die plaaslike gemeenskappe gereis het om daar sake te verhoor. Daar was ook plaaslike baljuhowe, wat die plaaslike gewoontereg toegepas het. Verdeling in drie afsonderlike howe In die 12de eeu het die King's Court in die volgende drie howe verdeel (moenie hierdie afdelings van die King's Court verwar met die drie hoof- Engelse howe nie!): . . . Court of the Exchequer, wat fiskale sake aangehoor het, veral belastingsake Court of Common Pleas, wat geskille tussen gewone burgers aangehoor het King's Bench, wat sake aangehoor het waarby die kroon (die koning) 'n direkte belang gehad het, soos kriminele sake. Die King's Bench was ook 'n appelhof vir die Court of the Exchequer en die Court of Common Pleas. Die koning was self die voorsittende beampte op die King's Bench. Die Engelse howe
! ! !

King's Court

Court of Chancery (het die law of equity ontwikkel)

!

Court of the Exchequer (belastingsake)

The Court of King's Bench Common ('n hof van appel) Pleas (geskille tussen gewone burgers)

Court of Admiralty (alle maritieme en kommersiele sake: pas die Law Merchant toe)

Koning bygestaan deur gewone burgers: begin van die juriestelsel Vanaf die 13de eeu was die King's Court in Westminster gesetel. Regters het egter nog twee keer per jaar op rondgang gegaan om plaaslike geskille aan te hoor. By hierdie plaaslike sake het die hof ook die plaaslike gewoontereg en praktyke in aanmerking geneem. Die regters is dan bygestaan deur gewone burgers wat hierdie gewoontereg geken het, en hierdie praktyk het gelei tot die ontstaan van die juriestelsel. Siviele proses: die writ system Dit is verder belangrik dat u weet wat die siviele prosedure in die King's Court was, omdat dit baie verskil het van die moderne siviele prosedure, en op die writ system gebaseer was.

Het u geweet?
As 'n persoon 'n aksie teen iemand wou instel, het hy of sy aansoek gedoen om 'n writ van die koning se kanselary. 'n Writ was 'n geskrewe opdrag in die koning se naam. Elke writ het 'n aksie verteenwoordig (maw 'n eis of 'n vordering). Die writ is uitgereik, en dit was 'n koninklike opdrag aan die plaaslike balju om toe te sien dat die verweerder f presteer soos van hom vereis word, o f op 'n sekere datum in die hof verskyn. Daar was 'n menigte verskillende writs, en elkeen het o 'n spesifieke regsprobleem verteenwoordig. Al hierdie writs is vervat in 'n register.

119

Die writ-stelsel illustreer hoedat die common law kasu sties ontwikkel het. As 'n eiser 'n regsprobleem gehad het waarvoor daar nie 'n writ bestaan het nie, is 'n nuwe writ uitgereik wat 'n remedie aan hom of haar voorsien het. In 1258 is die Provisions of Oxford egter uitgevaardig ingevolge waarvan die uitreiking van nuwe writs verbied is.

Vra uself
Herinner hierdie writs u nie aan 'n soortgelyke verskynsel in die Romeinse reg nie? Dink terug aan die praetor. Ja, die praetor het die reg op dieselfde manier ontwikkel, naamlik deur die toestaan en weiering van aksies, en deur die skep van nuwe aksies vir nuwe probleme. Lees weer studieeenheid 3 as u nie onthou wat die praetor gedoen het nie. Kenmerke van die reg van die King's Court Die tradisionele Engelse common law wat deur die King's Court ontwikkel is, het vier wesenlike kenmerke gehad: . . . . Dit het kasu sties ontwikkel; elke saak is op meriete beoordeel en 'n regter het elke saak afsonderlik aangehoor. Die prosesreg het 'n belangrike rol gespeel. By elke saak is gevra of daar 'n toepaslike remedie vir die betrokke saak bestaan het, en dan is die reg van daardie remedie afgelei . Bewysregreels is streng toegepas om te verhoed dat die jurie be nvloed word. Die common law is nie baie sistematies toegepas nie. Daar was min wetenskaplike verdelings tussen die verskillende regsgebiede.

b Die Court of Chancery Hierdie hof het ontwikkel uit eisers se gewoonte om direk by die Lord Chancellor hulp te soek. Die Lord Chancellor moes toesien dat geregtigheid geskied. Hy het dit gedoen deur die verweerder te beveel om voor hom te verskyn en te antwoord op die bewerings wat die eiser in die aansoek teen hom of haar maak. Die Lord Chancellor het dan sy beslissing gebaseer op billikheid. So het daar, benewens die common law, 'n ander tipe reg in Engeland ontwikkel, naamlik die law of equity. Die law of equity het in baie opsigte die onbuigsame common law aangevul. Daar het sekere gesegdes ontstaan wat die aard van die verhouding tussen die law of equity en die common law beskryf het, soos . . . ``Equity acts in personam'', wat beteken dat die law of equity die litigante se persoonlike omstandighede in aanmerking geneem het. ``Equity follows the law'', wat beteken dat die partye hulle net op die law of equity kon beroep as die common law se antwoord in die betrokke saak onbillik was. ``Equity prevails'', wat beteken dat indien die law of equity en die common law oor 'n saak verskil het, die law of equity voorrang sou geniet.

Hierdie twee regstelsels, naamlik die tradisionele common law en die law of equity, het tot die 19de eeu langs mekaar voortbestaan, totdat die Judicature Acts elke hof die reg gegee het om die stelsel van sy keuse toe te pas. Later het die twee stelsels saamgesmelt in 'n enkele stelsel bekend as die Engelse common law.

Vra uself
Die beginsel dat een regstelsel aangewend word om 'n ander stelsel te ``versag'' behoort nie vir u onbekend te wees nie. Onthou u nog dat die billikheidsbeginsels van die ius gentium gelei het tot 'n buigsamer en minder streng ius civile? Verder, onthou u dat die kanonieke reg eweneens

120

gebruik is om die strengheid van die Romeinse reg te temper? Indien nie, lees weer afdeling 3.5.2 in studie-eenheid 3 en afdeling 4.6 in studie-eenheid 4. c Die Court of Admiralty

Die Court of Admiralty het in die 14de eeu ontstaan. Die voorsittende beampte was 'n admiraal. Oorspronklik het hierdie hof net seerowerysake aangehoor, maar later is sy jurisdiksie na alle maritieme en kommersiele sake uitgebrei. Die Court of Admiralty het die Law Merchant toegepas. Dit was 'n internasionale handelsreg wat hoofsaaklik bestaan het uit handelsgebruike tussen internasionale handelaars, en wat in die Middeleeue in die Noord-Italiaanse stede ontstaan het. Die Romeinse reg was die basis van die Law Merchant of Lex Mercatoria. Mens kan dus nie se dat die Engelse reg totaal onaangeraak is deur die Romeinse reg nie. Maar soos reeds gese, was die meeste Engelse juriste gekant teen die invloed van die Romeinse reg. Ons kyk vervolgens kortliks na die redes vir hierdie teenkanting. 6.5.2 TEENKANTING TEEN DIE INVLOED VAN DIE ROMEINSE REG 6.5.2.1 Teenkanting deur die regsprofessie Vanaf die 12de eeu het die hernieude belangstelling in die Romeinse reg op die Europese kontinent ook op Engeland 'n uitwerking gehad. Die glossator, Vacarius (Onthou u hom nog? Indien nie, lees weer afd 5.2.2 in studie-eenheid 5!) was verantwoordelik vir die invoer van Romeinse reg as 'n vak. Hy het in 1143 nC na Oxford gekom as dosent in die Romeinse reg. Romeinse reg is ook aan Cambridge doseer. Boonop het studente ook Europa besoek om meer oor hierdie vak te wete te kom. Ten spyte daarvan dat daar kennis van die Romeinse reg was, was daar egter min praktiese resepsie daarvan in die laer howe. Mense wat in Engeland regspraktisyns wou word, het nie aan universiteite studeer nie, maar is opgelei by die Inns of Court, waar regspraktisyns opkomende regslui in die regspraktyk onderrig het. Romeinse reg is aan universiteite doseer maar nie aan die Inns of Court nie. 6.5.2.2 Teenkanting deur die koning Die Engelse koning wou nie Romeinse reg erken nie, omdat hy bang was dat dit hom ondergeskik sou maak aan die gesag van die keiser van die Heilige Romeinse Ryk.

Vra uself
Onthou u nog dat die Frankiese keiser, Karel die Grote, in 800 nC gekroon is as keiser van die Heilige Romeinse Ryk? Die Heilige Romeinse Ryk was nie verbonde aan een spesifieke land nie. Om die waarheid te se, met verloop van tyd, het die Ryk oor vele lande gestrek, soos die teenswoordige Duitsland, Oostenryk, Italie, Belgie, en tot 1648, die Nederlande en Switserland. Dit het tot die 19de eeu nog bestaan. Die laaste keiser van die Heilige Romeinse Ryk was Frans II, wat van 1792 tot 1806 regeer het. As ons dus se dat die koning van Engeland bang was vir die keiser van die Heilige Romeinse Ryk, bedoel ons nie Karel die Grote van 800 nC nie! 6.5.2.3 Teenkanting deur die aristokrasie Die aristokrate (lede van die adelike stand) was gekant teen die Romeinse reg omdat dit absolute mag aan die monarg gegee het, en hulle nie wou he dat die koning absolute mag moes he nie. Let daarop dat die keiser van die Heilige Romeinse Ryk absolute mag gehad het, terwyl die koning van Engeland regeer het met die bystand van die aristokrasie. Met ander woorde, die Engelse aristokrasie, wat deel gehad het aan die beheer van die land, was gekant teen die Romeinse reg omdat dit die reg van die Heilige Romeinse Ryk was. Die aristokrasie was bang dat die invloed van die Heilige Romeinse Ryk aan die koning absolute mag sou gee en hulle sodoende hul posisie in die regering sou verloor.

121

6.5.3 DIE INVLOED VAN DIE ROMEINSE REG OP DIE ENGELSE COMMON LAW Ten spyte van die praktiese en emosionele teenkanting teen Romeinse reg in Engeland, kan die onmiskenbare invloed daarvan tog bespeur word in werke oor die Engelse inheemse reg. Die werke van 12de en 13de eeuse juriste soos Glanville (12de eeu), 'n student van Vacarius, en Bracton (13de eeu), wat ook baie deur die glossatore be nvloed is, is hier van besondere belang, asook die werke van die Engelse kanoniste, wat vanselfsprekend kenmerke van die Romeinse reg getoon het. Uiteraard is die kanonieke reg en die kerklike howe sterk deur die Romeinse reg be nvloed. Die humanistiese beweging het sy invloed ook in Engeland laat geld, veral nadat Gentilis in die 16de eeu na Engeland gekom het. In die 18de eeu het Lord Mansfield, as hoofregter, grotendeels op Romeins-Hollandse skrywers, soos De Groot, Huber en Van Bijnkershoek gesteun. Hoewel die Romeinse reg ongetwyfeld die Engelse common law be nvloed het, is daar meningsverskil oor of hierdie invloed wesenlik van aard was. 6.5.4 BELANGRIKE VROEE ENGELSE REGSGELEERDES . Sir Edward Coke. Coke was sterk gekant teen enige invloed van die Romeinse reg in die Engelse reg. Aan die begin van die 17de eeu, het hy 18 volumes hofverslae gepubliseer, en later die werk, Institutes of the Lawes of England. Sy werk, veral Institutes, is nog steeds 'n uiters waardevolle bron van die ou Engelse common law. Blackstone. In die 18de eeu het Blackstone die Commentaries on the Laws of England in vier volumes gepubliseer. Gesaghebbende moderne regsgeleerdes verwys vandag nog na hierdie werk.

6.5.5 VERANDERINGE EN REGSHERVORMINGS IN DIE 19DE EEU . Veranderinge in die samelewing en die ekonomie. In die 19de eeu was daar in Engeland 'n verskuiwing vanaf feodalisme na kapitalisme en demokrasie. Die Industriele Revolusie het ook baie veranderinge in die samelewing en die reg teweeggebring. Arbeidskwessies, soos minimum lone, geskikte werksomstandighede en die afskaffing van kinderarbeid, is die eerste keer regtens gereguleer.

Het u geweet?
Die tydperk toe landbousamelewings verander het in samelewings wat meestal kragaangedrewe masjinerie en tegnologie gebruik het, staan bekend as die Industriele Revolusie. Verskillende lande het op verskillende tye hierdie Revolusie deurgemaak. Engeland was een van die eerste lande waar dit in die 18de en 19de eeu plaasgevind het. Dit was ook die tyd van baie nuwe uitvindings (nie net in Engeland nie) van dinge wat ons vandag nog gebruik, soos die stoomtrein, die telefoon, elektrisiteit en gloeilampe. Kan u dink hoe ons lewens sou wees sonder al hierdie uitvindings?

. . .

Common Law Procedure Act van 1852. Hierdie Wet het die ou writ-stelsel afgeskaf en vervang met 'n eenvormige hofprosedure. Judicature Acts van 1873 tot 1875. Hierdie wette het die Engelse hofstruktuur geherstruktureer, en die common law en die law of equity saamgevoeg in een regstelsel. Hofverslae en presedente. Die ou stelsel van hofverslae is in 1865 geherorganiseer om in pas te bly met die nuwe hofstruktuur. Die hofverslae is in verskillende reekse ingedeel, byvoorbeeld Queen's Bench (QB), King's Bench (KB), Chancery Division (Ch) en Appeal Cases (AC).

Hofverslae is noodsaaklik vir die presedentestelsel, of stare decisis, wat in Engeland gebruik word. Dit beteken dat laer howe gebind is deur beslissings van hoer howe in soortgelyke sake, en dat howe ook deur hulle eie beslissings gebind word.

122

AKTIWITEIT 6.5
Beantwoord die volgende vrae oor die ontwikkeling van die Engelse reg om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Noem enige twee lande wat nie op die Afrika-kontinent is nie, wie se regstelsels deur die Engelse common law be nvloed is. (2) Noem enige twee Afrika-lande wie se regstelsels deur die Engelse common law be nvloed is. (3) Bespreek die invloed van Willem die Veroweraar op die ontwikkeling van die Engelse common law kortliks. (4) Wat was die writ-stelsel? (5) Is die volgende stelling waar of vals? Romeinse reg het geen rol gespeel in die ontwikkeling van die Engelse common law nie.

TERUGVOERING 6.5
(1) Die Verenigde State van Amerika, Kanada, Australie, Nieu-Seeland. (2) Botswana, Kenia, Swaziland, Lesotho, Zimbabwe, Zambie, Suid-Afrika. Lees weer afdeling 5.5 in studie-eenheid 5, veral waar die Afrika-ius commune bespreek word. (3) Toe Willem die Veroweraar Engeland in 1066 nC verower het, het die land uit klein gemeenskappe bestaan. Elke gemeenskap het sy eie leiers en howe gehad, en elkeen het sy eie plaaslike gewoontereg toegepas. Daar was nie 'n eenvormige regstelsel nie. Willem het hom toe beywer om hierdie situasie te verander. Eerstens het hy 'n monargie ingestel, met homself as die koning. Dit het beteken dat al het elke gemeenskap nog sy eie leiers gehad, al die leiers onder die koning se gesag gestaan het. Die koning se woord was wet. Tweedens het Willem begin om die regstelsel eenvormig te maak. Elke gemeenskap moes toe een stel reels gebruik, wat van toepassing was op almal wat onder die Engelse koning se beheer geval het. Die King's Court is ingestel om hierdie eenvormige stel reels toe te pas en verder uit te brei. (4) Die writ-stelsel was 'n stelsel van siviele prosedure wat in die Engelse common law toegepas is. As persoon A 'n aksie teen persoon B wou instel, of skadevergoeding van hom wou eis, moes A by die koning se kanselary om 'n writ aansoek doen. 'n Writ was 'n geskrewe opdrag van die koning. Hierdie koninklike bevel is aan die plaaslike balju gerig, wat opdrag gehad het om toe te sien dat die verweerder f gedoen het wat van hom of haar vereis is, f op 'n sekere datum in die o o hof verskyn het.

Vra uself
Het u geweet dat die beampte in Suid-Afrika wat verantwoordelik is vir die betekening van 'n dagvaardiging op 'n verweerder, of wat moet beslag le op die bates van 'n persoon ingevolge 'n eksekusiebevel, ook 'n balju genoem word? Hierdie balju handel egter nie ooreenkomstig koninklike bevele nie, maar wel ooreenkomstig 'n prokureur se opdrag.

(5) Vals. Romeinse reg het beslis 'n rol gespeel by die ontwikkeling van die Engelse common law, maar die invloed daarvan was beperk.

6.6 SKOTLAND
In Skotland was daar 'n sterk resepsie van Romeinse reg. In die 13de en 14de eeue was daar gedurig oorlog tussen Skotland en Engeland. Skotland het dus in Europa na politieke bondgenote begin soek. Hierdie alliansies het ook kulturele implikasies gehad: Skotse studente het aan die beroemde Europese

123

universiteite, wat ons hierbo genoem het, gaan studeer. Daar is hulle in die Romeinse en kanonieke reg deur die groot meesters onderrig. Nadat hierdie studente weer na Skotland teruggekeer het, het van hulle belangrike poste in die Skotse regsadministrasie gekry. As gevolg van die vyandigheid tussen Engeland en Skotland het hierdie voormalige studente dus verkies om Romeinse reg eerder as Engelse reg te gebruik, en het hulle dus geredelik die reels en beginsels van die ``geleerde'' Romeinse reg toegepas as die Skotse gewoontereg onvoldoende was. So het daar oor die eeue heen dus 'n Skotse regstradisie met 'n sterk Romeinsregtelike grondslag ontwikkel. Engeland en Skotland is in 1707 verenig. Al is daar uitdruklik bepaal dat Skotland sy eie regstelsel sou behou, het die Engelse reg geleidelik die Skotse reg begin infiltreer en die Romeinse reg invloed begin verdryf. Gevolglik is daar in die moderne Skotse reg nie meer die sterk Romeinse reg invloed van vroeer nie, alhoewel dit tog nog bespeur kan word.

6.7 ANDER LANDE

Die invloed van die Romeinse reg was nie beperk tot Europa nie. Regstreeks of onregstreeks (via Europees-ge nspireerde kodes) het die Romeinse reg invloed wereldwyd versprei. Quebec (Kanada), Louisiana (VSA), Japan, Egipte en die meeste van die Suid-Amerikaanse lande is van die gebiede wat deur die Romeinse reg be nvloed is. In Afrika het die Romeinse reg ook sy invloed laat geld deur die Romeins-Hollandse reg. Voorbeelde van lande in Suider-Afrika wat deur die Romeins-Hollandse reg be nvloed is, is Lesotho, Botswana, Swaziland, Suid-Afrika, Zimbabwe en Namibie. Ons het nou die buitelyne van die resepsie van die Romeinse reg in Wes-Europa geskets. In die volgende studie-eenheid gaan ons u meer vertel oor die Romeins-Hollandse reg, die reg wat in 1652 na Suid-Afrika gebring is en wat 'n belangrike deel vorm van die Westerse komponent van ons regstelsel.

AKTIWITEIT 6.6
Pas u kennis van 'n praktiese en 'n wetenskaplike resepsie toe op d wat u in studie-eenheid 6 geleer t het en beantwoord die volgende vraag: Watter van die Wes-Europese lande wat ons in hierdie studie-eenheid bespreek het, het 'n praktiese en/ of 'n wetenskaplike resepsie van Romeinse reg ervaar? Gee redes vir u antwoord.

Belangrik
Weet u nog wat die verskil tussen 'n praktiese en 'n wetenskaplike resepsie is? Lees weer die verduideliking hiervan in afdeling 1.5 van studie-eenheid 1, en afdeling 5.5 in studie-eenheid 5 voordat u hierdie vraag beantwoord.

TERUGVOERING 6.6
U moet eerstens onthou dat die praktiese resepsie van die Romeinse reg te make het met die resepsie van die reels en norme van die Romeinse reg (maw substantiewe Romeinse reg), en die wetenskaplike resepsie te make het met die resepsie van konsepte, kategoriee, beginsels en indelings van die Romeinse reg (maw die struktuur van die Romeinse regstelsel). Om hierdie vraag te kan beantwoord moet u uself afvra watter van die lande die werklike reels van die Romeinse reg geresipieer het, en watter net die struktuur, of dalk albei, geresipieer het.

124

Die resepsie van die Romeinse reg, wat in die 12de eeu in Bologna, Italie begin het (bespreek in studie eenhede 5 en 6) was 'n resepsie van die totale Romeinse regstelsel. Met ander woorde, dit was 'n resepsie van die konsepte, kategoriee, beginsels en indelings (wetenskaplike resepsie) asook van die substantiewe norme en reels (praktiese resepsie). Net so het Frankryk, Duitsland en die Nederlande elk 'n wetenskaplike en 'n praktiese resepsie van die Romeinse reg ervaar. Akademici wat aan Europese universiteite doseer het, het hulle kennis van die Romeinse reg versprei deur dit aan hulle studente oor te dra, wat die beginsels dan later toegepas het in die praktyk. Die akademici het nie slegs die substantiewe norme of reels van die Romeinse reg vir hulle studente geleer nie, maar ook die konsepte, verdelings, beginsels en kategoriee.

AKTIWITEIT 6.7
Voltooi die volgende tabel om u kennis te toets van die juriste, en die regskole wat hulle verteenwoordig het, wat 'n invloed uitgeoefen het op die regstelsel van die verskillende lande waarmee u in studieeenheid 6 kennis gemaak het.
Juris Cujacius Blackstone Pothier Carpzovius II Von Savigny Zasius Regskool Regstelsel deur hom be nvloed

TERUGVOERING 6.7
Juris Cujacius Blackstone Pothier Carpzovius II Von Savigny Zasius Franse nasionale juris usus modernus pandectarum historiese skool Duitse humanis Regskool Franse humanis Regstelsel deur hom be nvloed Franse regstelsel Engelse regstelsel Franse regstelsel Duitse regstelsel Duitse regstelsel Duitse regstelsel

Studiewenk
Hierdie juriste is slegs enkele van die wat u in studie-eenheid 6 teegekom het. Raak u deurmekaar met al die name? Brei die tabel uit deur die ander name by te voeg, en probeer 'n metode vind om hulle te rangskik sodat u hulle kan onthou (bv volgens lande).

125

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 6. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . . . Beskryf kortliks die omvang van die resepsie van die Romeinse reg in elk van die volgende lande of streke: die Noorde van Frankryk, die Suide van Frankryk, Duitsland, die Nederlande, Engeland en Skotland. (6) Hoekom het die Franse humaniste so 'n beperkte invloed uitgeoefen op die ontwikkeling van die Europese ius commune? (2) Verduidelik hoekom die Romeinse reg slegs in beperkte mate in Engeland geresipieer is. (4)

126

Studie-eenheid 7
Romeins-Hollandse reg voor kodifikasie

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . te kan verduidelik wat die konsep ``Romeins-Hollandse reg'' beteken die Appelafdeling se siening oor wat die Romeins-Hollandse reg behels, te kan bespreek te kan verduidelik wat die ``goue eeu van Hollandse jurisprudensie'' beteken die bronne van die Romeins-Hollandse reg te kan identifiseer en hul belang te kan bepaal

7.1 INLEIDING
In die voorafgaande studie-eenhede het u geleer van die oorsprong van die Suid-Afrikaanse regstelsel. U het die wortels van sowel die Afrika- as die Westerse komponente van ons reg nagespoor. Met betrekking tot die Westerse komponent het u die Griekse nalatenskap van filosofiese denke, die Romeinse reg en kanonieke reg, asook hul resepsie in die Germaanse gewoontereg, bekyk. Verder het u geleer van die ontwikkeling van 'n Europese ius commune, wat in sy wydste betekenis, ook die Engelse reg insluit. In studie-eenheid 6 het u geleer hoe die Romeins-Hollandse reg ontwikkel het toe Romeinse reg in die gewoontereg van die provinsie Holland (een van die sewe provinsies van die Nederlande) geresipieer is.

Let wel
Hou in gedagte dat dit nie suiwer klassieke Romeinse reg is wat in Holland geresipieer is nie, maar die Romeinse reg wat deur die glossatore geglosseer is en waaroor die kommentatore kommentaar gelewer het.

Hierdie Romeins-Hollandse reg het die reg van Suid-Afrika geword. U weet seker dat Jan van Riebeeck, 'n werknemer van die Vereenigde Oost-Indische Compagnie (VOC), in 1652 'n verversingstasie by die Kaap opgerig het. (Dit word in meer besonderhede in studie-eenheid 8 bespreek.) In die lig van die dominante posisie van die provinsie Holland in die Nederlande, behoort dit u nie te verbaas dat Romeins-Hollandse reg deur die VOC in sy kolonies toegepas is en dat die administrasie aan die Kaap die reg van Holland toegepas het nie. Dit beteken nie dat Van Riebeeck 'n boek oor Romeins-Hollandse reg na die Kaap gebring het nie. Inteendeel, Romeins-Hollandse reg het deur gewoonte aan die Kaap inslag gevind. Op dieselfde wyse as wat die Romeinse reg geleidelik in die provinsie Holland as reg aanvaar is, is die reg van die provinsie Holland deur middel van gewoonte as die reg van die Kaap aanvaar. Hierdie reg, wat later deur die Engelse reg be nvloed is, het uiteindelik die basiese gemenereg van Suid-Afrika geword. In studie-eenheid 7 gaan ons die bronne van die Romeins-Hollandse reg voor kodifikasie in die Nederlande bekyk (lees weer afd 6.4.5 in studie-eenheid 6 oor die kodifikasie van die reg van die Nederlande). Die diagram hieronder bevat 'n grafiese uitbeelding van waar die bespreking in studieeenheid 7 by die ontwikkeling van ons regstelsel inpas.

127

DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Daar gaan op die sogenaamde ``ou skrywers'' gekonsentreer word. Hulle is die juriste wat oor die reg van al sewe provinsies van die Nederlande geskryf het. Een van hierdie juriste, Simon van Leeuwen, het die term ``Romeins-Hollandse reg'', toevallig, ook in 1652 die eerste maal gebruik. Voordat ons aangaan, moet ons egter eers besluit wat presies met ``Romeins-Hollandse'' reg bedoel word.

7.2 WAT IS ROMEINS-HOLLANDSE REG?

Die betekenis van Romeins-Hollandse reg kan op twee maniere ge nterpreteer word, naamlik 'n eng interpretasie en 'n wye interpretasie. 7.2.1 DIE ENG INTERPRETASIE VAN ROMEINS-HOLLANDSE REG In 'n eng betekenis kan Romeins-Hollandse reg beskou word as die reg van die provinsie Holland soos dit in die 17de en 18de eeu bestaan het. Dit beteken dat dit uit die volgende bestaan: . . Romeinse reg geresipieer in die provinsie Holland, gewysig deur gewoontereg en wetgewing (placaeten) van Holland soos dit in die 17de en 18de eeu bestaan het.

7.2.2 DIE WYE INTERPRETASIE VAN ROMEINS-HOLLANDSE REG Die wye interpretasie van ``Romeins-Hollandse reg'' sluit die reg in van al sewe Nederlandse provinsies asook elemente van die Europese ius commune.

Onthou
In studie-eenheid 5 het ons aan u die betekenis van die Europese gemenereg of ius commune verduidelik. Onthou dat daar gedurende die resepsieperiode 'n gees van universalisme in WesEuropa geheers het. Baie onderwerpe in die heersende reg van daardie tyd is deur die Romeinse en kanonieke reg gereel. In hulle uitgebreide soektog na gesag het die Hollandse juriste ook vreemde Italiaanse, Duitse en Franse skrywers geraadpleeg en die howe was nie onwillig om te luister na die argumente van advokate wat gebaseer was op beslissings van Italiaanse en Franse howe nie.

Onthou verder dat die provinsie Holland 'n besondere posisie beklee met betrekking tot regswetenskap van die Nederlande. Die reg van die provinsie Holland was die leidende reg in die Nederelande en het die reg van die ander ses provinsies sterk be nvloed (lees weer aktiwiteit 6.4, vraag 3 in studie-eenheid 6). Laastens, kan u nog die name van die ander ses provinsies onthou? Hulle was Utrecht, Overijssel, Zeeland, Gelderland, Friesland en die Ommelande. Lees weer afdeling 6.4 in studie-eenheid 6.

128

 7.2.3 DIE SIENING VAN DIE SUID-AFRIKAANSE APPELAFDELING Tot 1988 was daar meningsverskil nie slegs tussen akademici nie, maar ook tussen die howe oor of die eng of die wye interpretasie van die Romeins-Hollandse reg gevolg moet word. Hierdie ou stryd is in Du Plessis v Strauss 1988 (2) SA 105 (A) deur die Appelafdeling besleg (u kan dit die Du Plessis-saak noem), deurdat ten gunste van die eng interpretasie beslis is. 7.2.4 DIE RELEVANSIE VAN DIE IUS COMMUNE EN DIE REG VAN DIE ANDER NEDERLANDSE PROVINSIES Maar waar laat dit ons? Beteken dit dat die Europese ius commune of die reg van die aangrensende Nederlandse provinsies hoegenaamd nie relevant is vir die student van regsgeskiedenis nie? Die antwoord hierop is 'n besliste ``nee''. In Du Plessis het die Appelafdeling die historiese konteks van die reels van die Romeins-Hollandse reg beklemtoon. Wanneer 'n mens die beslissing lees, word dit duidelik dat die Romeins-Hollandse reg as 'n belangrike vertakking van die ius commune beskou word en dat die skrywers van die ander Nederlandse provinsies 'n rol gespeel het by die ontwikkeling van die reg van Holland. Kortliks, die formele bron van ons gemenereg is die reg van die provinsie Holland soos dit in die 17de en 18de eeu bestaan het. Hierdie reg kan egter nie in isolasie bestudeer word nie, want dit is 'n produk van 'n lang historiese ontwikkeling. Hoe werk dit in die praktyk? Ons moet eerstens onderskei tussen 'n soeke na regsgesag in die algemeen en 'n soeke na gesag vir 'n spesifieke regsreel. Wanneer ons die reg oor die algemeen bekyk, merk ons op dat die reg van Wes Europa (insluitende die aangrensende Nederlandse provinsies) 'n eenheid vorm, maar wanneer ons na spesifieke reels kyk, vind ons moontlik verskille tussen die verskillende stelsels wat aan die Europese ius commune behoort. Prakties beteken dit dat ons die volgende gaan ondersoek: . . Die gemenereg van Wes-Europa (insluitende die reg van die ander Nederlandse provinsies) voor kodifikasie, wanneer gesag gesoek word vir algemene beginsels, idees en leerstellings van die Romeins-Hollandse reg. Die reg van die provinsie Holland, wanneer gesag gesoek word vir spesifieke reels van die Romeins-Hollandse reg. In so 'n geval sou 'n regsreel byvoorbeeld vervat word in 'n placaet (wetgewing) van die provinsie Holland of in die werke van die ou skrywers oor die reg van Holland.

Laastens moet u daarop let dat die howe tans steeds die bevoegdheid het om die gemenereg te ontwikkel. Soos ons in studie-eenheid 8 gaan verduidelik, sal die Hoogste Hof van Appel nie huiwer om Romeins-Hollandse regsreels wat nie meer voldoen aan die behoeftes van die hedendaagse Suid Afrikaanse samelewing nie, aan te pas. Howe neem dikwels kennis van regsontwikkelinge in ander sivielregtelike stelsels. In Linvestment CC v Hammersley 2008 JDR 190 (HHA) (noem dit die Linvestment-saak) het die Hoogste Hof van Appel 'n Romeins-Hollandse regsreel, soos geformuleer deur Voet, herformuleer:
[T]his court has always possessed an inherent power to develop the common law [Roman-Dutch law] ... Thus, without abandoning our legal heritage, the courts can and should examine how developed legal systems cope with common problems. By appropriate application of the knowledge thus derived, a modification of our existing law may better serve the interests of justice when the existing law is uncertain or does not adequately serve modern demands on it.

Die Hof meen dat dit ``... would be wrong to adhere blindly to an inference drawn from the views of Voet expressed at the end of the 17th century ...'' en verwys na die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse regsreel in ander Europese lande, Skotland en die staat Louisiana in die Verenigde State van Amerika.

129

Onthou, die gemeenregtelike erfenis van die Europese regstelsels maak ander Europese regstelsels toeganklik vir ons regslui, wat in die Romeins-Hollandse reg geskool word. Dit is die geval omdat Romeins-Hollandse reg histories deel vorm van die Europese ius commune. As gevolg van die gees van universalisme wat die afgelope vyfhonderd jaar in Europa bestaan het, het Romeins-Hollandse reg en die Europese ius commune mekaar be nvloed. Daarom kan 'n Suid-Afrikaanse regsgeleerde, wat onder andere in Romeins-Hollandse reg geskool word, maklik die regstelsels van die Europese ius commune raadpleeg wanneer 'n oplossing vir 'n regsprobleem gesoek word.

AKTIWITEIT 7.1
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Onderskei kortliks tussen die eng en die wye interpretasie van die Romeins-Hollandse reg. (2) (a) Wat was die siening van die Appelafdeling in Du Plessis v Strauss oor die interpretasie van Romeins-Hollandse reg? (b) Wat is die Hoogste Hof van Appel se mening oor die Europese ius commune en die reg van die ander Nederlandse provinsies? (3) Wat word bedoel met die ``Europese ius commune''? (4) Wat is die relevansie van die Europese ius commune vir 'n Suid-Afrikaanse regspraktisyn?

TERUGVOERING 7.1
(1) Daar is twee verskillende interpretasies van die Romeins-Hollandse reg. Die eerste interpretasie omskryf Romeins-Hollandse reg as die reg van die provinsie Holland soos dit in die 17de en 18de eeu toegepas is. Hierdie reg was Romeinse reg (civil law) soos gewysig deur wetgewing (genaamd placaeten) en die gewoontereg van die provinsie Holland. Hierdie interpretasie word die eng interpretasie genoem. Die tweede interpretasie erken die eng interpretasie soos hierbo uiteengesit, maar sluit die WesEuropese gemenereg (insluitende die reg van die ander Nederlandse provinsies) in. Omdat hierdie interpretasie wyer invloede by die samestelling van die Romeins-Hollandse reg insluit, word dit die wye interpretasie genoem. (2) (a) In Du Plessis v Strauss het die Appelafdeling ten gunste van die eng interpretasie van Romeins-Hollandse reg beslis. (b) Die hof wys op die volgende: . . . Die reg van Holland moet in historiese perspektief beskou word. Die reg van Holland het deel gevorm van die Europese ius commune. Die reg van die ander Nederlandse provinsies het 'n rol gespeel by die ontwikkeling van die reg van Holland.

(3) Die Europese ius commune verwys na die gemenereg van Wes-Europa. Dit is gebaseer op die Romeinse reg (civil law) en kanonieke reg soos geresipieer in die Germaanse gewoonteregstelsels van Wes-Europa.

Belangrik
Wanneer u die verskillende interpretasies van Romeins-Hollandse reg bestudeer, behoort u reeds vertroud te wees met die verskillende regstelsels wat Romeins-Hollandse reg be nvloed het. U het reeds geleer van Romeinse reg, kanonieke reg en die Europese ius commune, en ons het gemeld

130

dat natuurreg in studie-eenheid 9 bespreek gaan word. Sien u nou die relevansie van al hierdie verskillende invloede en hoe elkeen van hulle by die raamwerk van die Suid-Afrikaanse regstelsel inpas?

Eng interpretasie van Romeins-Hollandse reg . Romeinse reg . Gewoontereg . Wetgewing

Wye interpretasie van Romeins-Hollandse reg . Romeinse reg . Gewoontereg . Wetgewing

(Soos toegepas in die provinsie Holland in die 17de en 18de eeue)

(Soos toegepas in die provinsie Holland in die 17de en 18de eeue)

. Natuurreg . Europese ius commune

kanonieke reg Romeinse reg Germaanse gewoontereg

Sien u dat die eng interpretasie van Romeins-Hollandse reg die invloed van kanonieke reg en Germaanse gewoontereg (die regstelsels van die ander Wes-Europese lande, asook die reg van die ander Nederlandse provinsies) misken? (4) Dit kan gebeur dat u 'n oplossing vir 'n nuwe regsprobleem moet vind. Byvoorbeeld, 'n klient nader u met 'n regsprobleem waarvoor daar tot dusver geen oplossing is nie. Die probleem kan dus nie deur die gewone regsbronne soos wetgewing, hofbeslissings, gewoontereg of RomeinsHollandse reg in die eng sin, opgelos word nie. In so 'n geval sal u moontlik die Europese ius commune raadpleeg.

Onthou!
Die gemeenregtelike erfenis van die Europese regstelsels maak ander Europese regstelsels toeganklik vir ons regsgeleerdes wat in die Romeins-Hollandse reg geskool is. Die rede hiervoor is dat die Romeins-Hollandse reg histories deel vorm van die Europese ius commune. Weens die gees van universalisme wat die afgelope vyfhonderd jaar in Europa geheers het, het die Romeins-Hollandse reg en die Europese ius commune mekaar wedersyds be nvloed. 'n SuidAfrikaanse regsgeleerde, wat onder andere in Romeins-Hollandse reg geskool is, kan dus maklik die regstelsels van die Europese ius commune raadpleeg wanneer 'n oplossing vir 'n nuwe regsprobleem gekry moet word.

7.3 DIE BRONNE VAN DIE ROMEINS-HOLLANDSE REG

Met inagneming van bogenoemde inligting, kan ons nou nadere ondersoek gaan instel na die bronne van die Romeins-Hollandse reg voor kodifikasie, onder die volgende opskrifte: . . . . . die ou skrywers (die belangrikste bron van die Romeins-Hollandse reg) wetgewing of statutere reg versamelings van hofbeslissings versamelings van opinies gewoonte

7.3.1 DIE OU SKRYWERS 'n Blote kennis van die ou skrywers en hulle werk beteken nie veel as hulle nie in die regte perspektief bekyk word nie, naamlik in die lig van die belangrike rol wat hulle by die totstandkoming van ons reg

131

gespeel het. Daarom moet u die inligting oor die werke van die ou skrywers in verband bring met 'n waardebepaling van hulle gesag in die hedendaagse regspraktyk. Verskillende faktore kan oorweeg word om die belang van 'n ou skrywer te bepaal, onder andere die volgende: . . . . die die die die provinsie waarin die ou skrywer geskryf het tydperk waarin hy gewerk het soort werk wat hy geskryf het invloed hiervan op die Suid-Afrikaanse regspraktyk

Belangrik
Let op die volgende paar paragrawe wat handel oor die faktore wat die belang van die ou skrywers bepaal. U moet hierdie faktore verstaan omdat dit aan u gaan toon op watter feite u moet konsentreer wanneer u die ou skrywers bestudeer. a Watter provinsie het die skrywer verteenwoordig?

Die gesaghebbende skrywers oor die Romeins-Hollandse reg is eerstens daardie skrywers wat oor die reg van die provinsie Holland geskryf het. Skrywers wat nie spesifiek oor die reg van Holland geskryf het nie, is belangrik insoverre hulle werke getuig van die resepsieverskynsel in Wes-Europa en as sodanig, van die Wes-Europese ius commune wat in die Nederlande geresipieer is. Verder kan ons inligting oor die reg van Holland vind by skrywers oor die reg van Utrecht, Friesland, en so meer, waar hulle die posisie van hul eie regstelsels vergelyk met die van die provinsie Holland. b Die tydperk waarin die skrywer geleef het

Romeins-Hollandse reg het byna drie eeue lank as 'n onafhanklike regstelsel in Holland bestaan. Die sogenaamde ``goue eeu van Hollandse regsgeleerdheid'' was egter gedurende die 17de eeu. 'n Vroee 17de-eeuse skrywer soos Hugo de Groot (Grotius) word gevolglik anders geevalueer as 'n laat 18de eeuse skrywer soos Van der Keessel omdat die werke van die vroeere skrywers, soos Grotius, in 'n groot mate baanbrekerswerk was, terwyl daaropvolgende skrywers, soos Van der Keessel, op 'n ontwikkelde regstelsel kon voortbou, en in staat was om die kommentare van talentvolle en hoogs bekwame juriste te benut. Verder, soos u sekerlik al weet, bestaan Romeins-Hollandse reg uit die 17de- en 18de-eeuse reg van Holland. Daarom sou u hierdie skrywers se werke eerste raadpleeg.

Belangrik
Raadpleeg asseblief weer die tydlyne wat in studie-eenheid 1 verskaf word. Maak seker dat u weet waar die 17de en 18de eeu by die chronologiese volgorde van gebeure inpas. c Die soort werk geskryf deur die outeur

Dit is 'n belangrike faktor wat nie misgekyk moet word nie. Die verskillende kategoriee van werke was die volgende: . . . . 'n 'n 'n 'n kommentaar oor die Romeins-Hollandse reg in sy geheel kommentaar oor die Romeinse reg kommentaar oor 'n bestaande kommentaar verhandeling oor 'n aspek van die Romeins-Hollandse reg

Sommige skrywers het 'n kommentaar geskryf oor die Romeins-Hollandse reg in sy geheel.

132

Voorbeelde van sulke werke is . . die Inleidinge van Grotius; en Simon van Leeuwen se Het Roomsch-Hollandsch Recht.

Ander skrywers weer, het eerder 'n kommentaar geskryf oor die Romeinse reg (ook die ``geleerde reg'' genoem) en het ter wille van volledigheid, gewys op ooreenkomste met en verskille tussen die geldende reg wat op daardie tydstip in die howe toegepas is en die Romeinse reg. Hierdie byvoegings verskaf belangrike insig in die wyse waarop die Romeinse reg saamgesmelt het met die heersende Hollandse reg, om sodoende die Romeins-Hollandse reg te vorm. 'n Voorbeeld van so 'n werk is die welbekende ensiklopediese werk van . Johannes Voet, naamlik die Commentarius ad Pandectas. 'n Aantal juriste het hulself besig gehou deur bestaande kommentare te verbeter en aan te vul. Hierdie werk is van 'n hoe standaard en geld dus as belangrike bronne van die Romeins-Hollandse reg. Voorbeelde hiervan is die aanvullende aantekeninge oor Grotius se Inleidinge, geskryf deur . . Groenewegen Schorer

Die meeste juriste het egter werke geskryf oor aspekte van die Romeins-Hollandse privaat-, publieken prosesreg. Natuurlik beteken die blote feit dat 'n skrywer nie oor die Romeins-Hollandse reg in sy geheel geskryf het, nie dat sy of haar werk nie belangrik was nie: 'n gehaltewerk oor 'n aspek van die reg is ongetwyfeld meer werd as 'n minderwaardige kommentaar oor die reg in sy geheel. 'n Voorbeeld hiervan is die werk oor internasionale publiekreg: . De Iure Belli ac Pacis, geskryf deur Grotius Ons het 'n paar voorbeelde verskaf van die verskillende maniere waarop u die werke van die ou skrywers kan indeel. Na gelang u deur die res van hierdie studie-eenheid werk, kan u hierdie lys aanvul deur die werke van die ander skrywers by die relevante kategoriee te voeg.

Onthou!
Hoewel die meeste Romeins-Hollandse skrywers onder een van hierdie kategoriee val, is daar ander wie se werk daarbuite val, naamlik versamelings van opinies, regswoordeboeke en aantekeninge oor hofsake (waarvan Cornelis van Bijnkershoek se Observationes Tumultuariae waarskynlik die bekendste is). d Die invloed van hierdie skrywers op die Suid-Afrikaanse regspraktyk

Wanneer daar na invloedryke Romeins-Hollandse gesag verwys word, kan Johannes Voet steeds nie oortref word nie. 'n Welbekende gesegde van vroeer jare illustreer dit goed: ``Met jou Voet in die hand stap jy deur die land''. Voet se gewildheid is te danke daaraan dat hy in sy Commentarius, wat in Latyn geskryf is, 'n baie wye regsgebied dek en gesaghebbend daaroor skryf. Suid-Afrikaanse regters soos Lord De Villiers, sir John Kotze, sir Johannes Wessels en andere, beskou hom as die personifikasie van die ``goue eeu'' van Hollandse regsgeleerdheid. Sy werk toon al die voortreflikhede van die RomeinsHollandse regstelsel. Percival Gane se uitstekende vertaling van die Commentarius is in die vyftigerjare voltooi en sluit uitvoerige vertalersaantekeninge in. Dit het die voortbestaan van Voet se gewildheid as 'n naslaanbron verseker.

133

Ander gewilde naslaanbronne is die werke van Grotius, Van Leeuwen, Van der Keessel, Groenewegen en Van Bijnkershoek.

Vra uself
Waarom het Percival Gane se vertaling van die Commentarius bygedra tot die gewildheid daarvan? Die rede hiervoor is dat die Engelse vertaling veel toegankliker is vir moderne juriste, wat oor min kennis van Latyn beskik.

Eweneens is die invloed wat 'n sekere outeur op die Suid-Afrikaanse regspraktyk uitoefen in vele gevalle nie soseer te danke aan die kwaliteit van sy werk nie, as aan praktiese oorwegings, soos die beskikbaarheid en toeganklikheid van sy werk. Byvoorbeeld, 'n belangrike oorweging by die keuse van Van der Linden se Koopmans Handboek as amptelike ``kode'' van die ou Zuid-Afrikaansche Republiek (die Transvaal), was bloot die feit dat dit in Nederlands geskryf was en nie in Latyn of Engels nie. Boonop het die talryke ander Engelse en (in 'n mindere mate) Afrikaanse vertalings uit die oorspronklike Latyn en Nederlands van die ``ou gesag'' (waarvan sommige swak vertaal is en ander goed) heelwat bygedra tot die toeganklikheid van hierdie werke en sodoende hulle invloed vergroot. Die mees onlangse (2007) was die vertaling van Paulus Voet se De Statutis deur Edwards. Ons bespreek vervolgens net 'n paar van die belangrikste ou skrywers van die 17de en 18de eeue. Dit beteken nie dat hulle die enigste belangrike ou skrywers was nie. Inteendeel, selfs voor die 17de eeu was daar baie bekende ou skrywers in sowel die suide as die noorde van Nederland. Vir doeleindes van hierdie module hoef u egter net die te bespreek wat hieronder genoem word.

Belangrike studiewenk
Let daarop dat dit nie nodig is om die geboorte- en sterfdatums van die skrywers wat ons nou gaan bespreek, te memoriseer nie. Dit is voldoende om die eeu waarin 'n skrywer geleef en gewerk het, te onthou. Onthou dat sommige skrywers, soos Voet, geskryf het in 'n tydperk wat oor twee eeue gestrek het. Verder is dit onnodig om die volledige titels van die werke van die skrywers te memoriseer. U hoef net die kort titel tussen hakies te onthou.

7.3.1.1 Vooraanstaande 17de eeuse skrywers oor die Hollandse reg Die belangrikste juriste van hierdie tydperk was die volgende: . . . . Grotius Groenewegen Van Leeuwen Voet

134

Hugo de Groot (Grotius) (15831645)

Hugo de Groot Gereproduseer met toestemming van De Rebus Hugo de Groot word algemeen beskou as die belangrikste Nederlandse juris en inderdaad as een van die uitstaande juriste van alle tye. Grotius was nie net 'n juris nie, maar ook 'n teoloog, 'n klassikus (iemand wat die klassieke kulture, soos die antieke Griekse en Romeinse beskawings bestudeer), 'n historikus en 'n digter. Sy grootste bekendheid het hy egter as juris verwerf. Sy twee bekendste werke is die volgende: Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid (Inleidinge) De Jure Belli ac Pacis, Libri Tres (De Jure Belli ac Pacis)

Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid (Inleidinge) Die Inleidinge is deur Grotius geskryf terwyl hy in gevangenskap in Loevenstein was en baie min boeke tot sy beskikking gehad het. Hy moes gevolglik dikwels op sy geheue staatmaak en dit het sekere tekortkominge in hierdie werk tot gevolg gehad. . Aantekeninge deur Groenewegen en Schorer Die aantekeninge van Groenewegen, wat later gevolg is deur die van Schorer, het baie van hierdie tekortkominge uitgeskakel. Die Inleidinge het jarelank in manuskripvorm gesirkuleer en het eers in 1631 in druk verskyn. Dit het talryke uitgawes beleef sommige daarvan so onlangs as die 20ste eeu. . Eerste verhandeling oor die Romeins-Hollandse reg Die Inleidinge was die eerste werk van hierdie aard in die Nederlande. Dit is 'n verhandeling oor die

135

Hollandse reg en is in Nederlands geskryf. Grotius se aanvangspunt is die Romeinse reg wat in Holland gebruik is, tesame met die inheemse reg van Holland. Die Inleidinge is dus die eerste verhandeling oor die Romeins-Hollandse reg, hoewel die titel dit nie aantoon nie. Grotius was die eerste persoon wat die reg van Holland as 'n onafhanklike stelsel beskou het en dit as sodanig beskryf het. Omdat Grotius spesifiek die reg van sy vaderland, Holland, behandel, kan sy Inleidinge met reg die eerste bewuste beskrywing van die Romeins-Hollandse reg genoem word. . Invloed Grotius is al soms gekritiseer omdat hy te veel waarde geheg het aan plaaslike gewoontes en wetgewing. Die invloed wat die Inleidinge in die 17de en 18de eeue op die reg van die Nederlande uitgeoefen het, kan egter skaars oorbeklemtoon word. Dit het as grondslag gedien vir baie verhandelings en ook vir lesings. Al die daaropvolgende skrywers oor die Hollandse reg na Grotius het daarvan gebruik gemaak. Die Inleidinge, tesame met die literatuur wat daarmee verband hou, beklee 'n ereplek in die Romeins-Hollandse regsliteratuur. . In Latyn vertaal deur Van der Linden Grotius het self besef dat wetenskaplike werke wat in Nederlands gepubliseer word, nie veel invloed buite 'n Nederlandssprekende gebied sou he nie. Gevolglik het hy probeer om sy seun te oorreed om die Inleidinge te vertaal in Latyn, die universele taal van geleerdes en juriste van destyds. Hiermee is daar egter geen vordering gemaak nie en eers in die 19de eeu het Johannes van der Linden dit in Latyn vertaal. Die eerste Engelse vertaling van die Inleidinge het eers in 1845 verskyn. De Iure Belli ac Pacis Die Inleidinge is Grotius se belangrikste werk oor die Romeins-Hollandse reg, maar dit was sy De Jure Belli ac Pacis wat in 1625 in Parys verskyn het, wat hom bekend gemaak het as een van die wereld se grootste juriste. In daardie stadium was hierdie werk die eerste omvattende gepubliseerde verhandeling oor internasionale publiekreg (volkereg). Natuurreg en regsfilosofie word ook daarin behandel. Vir ons is dit baie belangrik omdat dit ons 'n beter begrip gee van die beginsels wat in die Inleidinge uiteengesit word. Vandag, feitlik 400 jaar later, word De Jure Belli ac Pacis steeds beskou as 'n klassieke werk op die gebied van die internasionale publiekreg, (volkereg) en Grotius word met reg beskou as die vader van die moderne internasionale publiekreg (volkereg) in die Westerse wereld. b Simon van Groenewegen (16131652)

Simon van Groenewegen het sy opleiding aan die Universiteit van Leiden ontvang en 'n tyd lank as advokaat gepraktiseer. Hy het in 1652 gesterf op die jong ouderdom van 39 jaar. Sy twee belangrike werke wat ons hier gaan bespreek, is die volgende: Aantekeninge oor Grotius se Inleidinge Tractatus de Legibus Abrogatis

Aantekeninge oor Grotius se Inleidinge Ons het vroeer verwys na die aantekeninge wat Groenewegen by die Inleidinge van Grotius geskryf het. Grotius het hierdie Inleidinge in moeilike omstandighede (kan u onthou hoekom?) geskryf en het dus feitlik geen gesag aangehaal as steun vir sy stellings nie. Groenewegen het hierdie tekortkoming reggestel deur die nodige aantekeninge by die Inleidinge te verskaf. Verreweg die grootste hoeveelheid van Groenewegen se aantekeninge is van hierdie aard. Hier en daar het hy dit egter nodig gevind om iets by te voeg, hetsy deur middel van byvoeging, of as 'n wysiging van die teks. Tractatus de Legibus Abrogatis (Tractatus) Die Tractatus de Legibus Abrogatis (Tractatus) was Groenewegen se belangrikste werk. As gesag oor die Romeins-Hollandse reg van die 17de eeu is dit onoortreflik en onontbeerlik.

136

. Dit het aangedui waar die Corpus Iuris Civilis steeds van toepassing was In hierdie omvattende werk het hy die tekste van die Institute, die Digesta, die Codex, die Novellae en die Libri Feudorum noukeurig ontleed en aangetoon watter stellings steeds geldig was en watter nie langer ter sake was nie. Waar die bestaande reg van Romeinse reg verskil het, het hy presies aangetoon in watter opsig dit verskil het. Net soos Grotius het ook Groenewegen sy werk geskryf in die lig van die pas afgehandelde ``resepsieverskynsel''. Elke boek en titel van die Corpus Iuris is geraadpleeg en 'n waardebepaling gemaak van die mate waarin die Romeinse reg in die inheemse gewoontereg van Holland geresipieer is. . Gesag gebruik As gesag het hy Middeleeuse skrywers oor die Romeinse reg aangehaal, hetsy Franse, Duitse, Spaanse, Italiaanse of Nederlandse skrywers. Grotius het natuurlik 'n spesiale posisie beklee omdat Groenewegen baie respek vir sy werk gehad het. Al die bestaande regsliteratuur van die Nederlande is noukeurig aangehaal in die Tractatus. Ten spyte van sy bewondering vir Grotius, het Groenewegen soms met hom verskil, en in die meeste gevalle moet Groenewegen se weergawe voorkeur geniet. Groenewegen verdien ten volle die agting van sy tydgenote, wat sy werk as uiters gesaghebbend beskou het. Die Tractatus is 'n werk wat in Suid-Afrika nie die erkenning geniet wat dit verdien nie. Daar is 'n Engelse vertaling hiervan asook 'n transkripsie van die Latynse teks beskikbaar. Hopelik sal die groter toeganklikheid van die werk daartoe bydra dat dit meer benut word. c Simon van Leeuwen (16261682)

Simon van Leeuwen Gereproduseer met toestemming van De Rebus Simon van Leeuwen het in 1649 in Leiden sy regsgraad verwerf, daarna homself as advokaat gevestig eers in Den Haag en toe in Leiden, en kort voor sy dood het hy assistentgriffier van die Hooggeregshof geword. Sy belangrikste werke, waarvan ons slegs laasgenoemde bespreek, is die volgende:

137

Censura Forensis Het Roomsch-Hollandsche Recht

Het Rooms-Hollandsche Recht . Oorsig van Romeins-Hollandse reg Het Rooms-Hollandsche Recht gee 'n goeie oorsig van Romeins-Hollandse reg en met Decker se aantekeninge daarby, is dit 'n nuttige naslaanwerk. Daar moet egter nie te veel waarde aan hierdie werk geheg word nie: hoewel dit 'n wye gebied dek, is dit dikwels baie oppervlakkig en sonder Decker se aantekeninge het dit nie veel waarde nie. . Gewildheid in Suid-Afrika Van Leeuwen se gewildheid in Suid-Afrika kan waarskynlik daaraan toegeskryf word dat hy in Nederlands geskryf het en nie in Latyn nie, wat natuurlik sy werk toegankliker gemaak. Ten spyte van tekortkominge, vorm Van Leeuwen se werk 'n onontbeerlike deel van die literatuur oor RomeinsHollandse reg. . Die eerste skrywer wat die term ``Romeins-Hollandse reg'' gebruik Van Leeuwen was die eerste skrywer wat die bestaande Hollandse reg die ``Romeins-Hollandse reg'' genoem het en hierdie benoeming word dus aan hom toegeskryf. d Johannes Voet (16471713)

Johannes Voet (Gereproduseer met toestemming van De Rebus) Van al die skrywers oor die Romeins-Hollandse reg, is Johannes Voet sekerlik in Suid-Afrika die bekendste. Bowendien oorskadu hy sy vader, Paulus Voet ('n regsprofessor), in so 'n mate dat daar in

138

die praktyk van hom gepraat word as ``Voet'' en dat dit as onnodig beskou word om sy voornaam te gebruik om hom van sy vader te onderskei. Johannes Voet was 'n professor in Romeinse reg by die Universiteit van Leiden. Voet se bekendste werke, waarvan ons slegs die laasgenoemde sal bespreek, is die volgende: Compendium Iuris Commentarius ad Pandectas (Commentarius)

Commentarius ad Pandectas (Commentarius) Al sy ander werke word heeltemal oorskadu deur sy grootste werk, die omvattende Commentarius ad Pandectas. . Kommentaar op die Digesta In sy kommentaar oor die Pandekte ('n ander benaming vir Justinianus se Digesta) behandel Voet die Romeinse reg en voeg die bestaande reg van sy tyd daarby. Die werk kan nie beskou word as bloot 'n verhandeling oor die Romeinse reg of die Digesta nie. Voet herinner 'n mens voortdurend daaraan hoe belangrik dit is om sowel regsteorie as regspraktyk te bestudeer. . Humanistiese benadering tot Romeinse reg Voet se benadering tot die Romeinse reg was humanisties (as u nie onthou wat die humanistiese studiemetode is nie, moet u weer afd 6.2.2 in studie-eenheid 6 lees), maar hy het eietydse reg daarin verweef. Hy het 'n uitstekende kennis gehad van albei regsfere. Soos sy voorgangers het hy gebruik gemaak van 'n groot verskeidenheid van skrywers. Hy was klaarblyklik bekend met alles wat in die Nederlande oor die reg van die Nederlande geskryf is. Hierdie aspek van Voet se kommentaar maak dit 'n feitlik onfeilbare gids vir die Nederlandse regsliteratuur van daardie tyd. Voet het beskik oor 'n goeie begrip en 'n wye kennis van die agtergrond van Romeins-Hollandse reg, en hoewel hy 'n humanis was, het hy nie soos die meeste humaniste enigiets wat nie suiwer Romeins was, as minderwaardig beskou nie. Hy het behoorlik erkenning verleen aan die prestasies van die Middeleeuse skrywers, omdat dit juis die uitbreidings en herformulerings van die Romeinse reg deur hierdie skrywers was wat die reg gevorm het wat in die praktyk gegeld het. Soos sommige van sy landsgenote voor hom, het Voet die goeie van die humaniste geneem en met die voortreflikhede van die Bartoliste vermeng dit het hy beter gedoen as enigeen voor f na hom. o

Let wel
Onthou u wie die Bartoliste was? Hulle was die volgelinge van Bartolus, 'n kommentator, wat beskou word as die grootste Middeleeuse juris. Verfris u geheue deur weer afdeling 5.4.2 in studie-eenheid 5 te lees.

. Volledige hersiening van die Romeins-Hollandse reg Voet se beroemdheid was ongetwyfeld grotendeels te danke daaraan dat hy 'n omvattende oorsig van die hele gebied van die Romeins-Hollandse reg gegee het. Hy het selfs aandag geskenk aan minder belangrike, klein probleme. Boonop is sy werk gewoonlik maklik verstaanbaar, sy stellings duidelik en sy argumente baie logies. . Invloed in Europa en Suid-Afrika Voet se invloed op die skrywers na hom, en veral op die Suid-Afrikaanse regspraktyk, kan beswaarlik oorskat word. Sy invloed en beroemdheid was nie tot sy vaderland beperk nie, maar het dwarsdeur

139

Europa gestrek. Sy werke is orals gelees. Kopiee van sy groot kommentaar is nog in die 19de eeu in Italie gedruk. In Duitsland en Frankryk was sy kommentaar welbekend. . In Engels vertaal deur sir Percival Gane Sowel in Suid-Afrika as in Holland beklee Voet se kommentaar steeds die belangrikste plek in die gesag oor die Romeins-Hollandse reg. In Suid-Afrika sal Voet beslis nie in die vergetelheid verdwyn nie. Die Engelse vertaling (met annotasies) van die kommentaar deur sir Percival Gane is in die 1950s gepubliseer en het bygedra tot Voet se gewildheid in Suid-Afrika vandag. 7.3.1.2 'n Vooraanstaande 17de-eeuse skrywer oor die reg van Friesland Die belangrikste juris van hierdie tydperk was Ulrich Huber. a Ulrich Huber (16361694) Huber was 'n regsprofessor by die Universiteit van Franeker en was ook 'n lid van die Provinsiale Hof van Friesland. Een van sy beroemdste werke is die Praelectiones Juris Civilis (Praelectiones). Praelectiones Juris Civilis (Praelectiones) Hierdie werk oor die Romeinse reg was gegrond op die lesings oor die Corpus Iuris Civilis wat hy aan sy studente gegee het. Huber was baie bekend as 'n dosent. Afgesien van die studente van nabygelee Holland, en die plaaslike Friesiers, was heelwat van sy studente afkomstig van Engeland, Skotland en Duitsland. Een afdeling van hierdie werk, De Conflictu Legum, is 'n kommentaar gebaseer op die Digesta. Soos 'n mens uit die titel kan aflei, handel dit oor die konfliktereg. Baie van Huber se werk oor konfliktereg (internasionale privaatreg) is steeds die moeite werd om te raadpleeg. 7.3.1.3 Vooraanstaande 17de-eeuse skrywers oor die reg van Utrecht Die belangrikste juriste van hierdie tydperk was die volgende: . . Matthaeus II Paulus Voet

a Antonius Matthaeus II (16011654) Antonius Matthaeus II is gebore en opgelei in Duitsland en het in die Nederlande 'n regsprofessor geword. Hy het groot bekendheid in Europa verwerf met De Criminibus, 'n werk oor die strafreg wat steeds vandag met nut geraadpleeg kan word. Hierdie werk is in die 1980s in Engels vertaal. Hy het ook belangrike werke oor die privaatreg geskryf. b Paulus Voet (16191677) Paulus Voet was die vader van die beroemde Johannes Voet. Hy was 'n regsprofessor. Een van sy bekendste werke is die De Statutis, 'n belangrike werk oor die konfliktereg. Die Engelse vertaling is in 2007 voltooi. 7.3.1.4 Vooraanstaande 18de-eeuse skrywers oor die reg van die Nederlande Die belangrikste juriste van hierdie tydperk was die volgende: . . . . Voet Van Bijnkershoek Van der Keessel Van der Linden

140

a Johannes Voet (16471713)

Let wel
Waarom word Voet weer vermeld? Is hy dan nie reeds genoem as 'n belangrike 17de-eeuse skrywer oor die reg van Holland nie? Onthou, hy het in sowel die 17de as die 18de eeue geskryf. Die grootste leermeesters van die Romeins-Hollandse reg het in die 17de eeu geskryf. Met die aanvang van die 18de eeu het Voet en Van Bijnkershoek hul plekke ingeneem. Hulle het hul voorgangers heeltemal oorskadu en net 'n paar van die wat na hulle gekom het (soos Van der Keessel) het naastenby die standaard van die groot leermeesters bereik. b Cornelis van Bijnkershoek (16731743)

Cornelis van Bijnkershoek Gereproduseer met toestemming van De Rebus Van Bijnkershoek het gegradueer as 'n doktor in regsgeleerdheid en het homself as advokaat in Den Haag gevestig. Hy het later 'n lid van die Hooge Raad van Holland en Zeeland geword en het tot sy dood president van hierdie Raad gebly. As advokaat en regter het hy in sy daaglikse lewe te make gehad met die bestaande eietydse reg. As 'n student, selfs na die bee ndiging van sy formele opleiding, het hy hom toegespits op die studie van die Romeinse reg en internasionale publiekreg (volkereg). Die studie en toepassing van die Romeinse reg

141

het by hom voorkeur geniet. Sy metode was humanisties. Naas Schulting is hy waarskynlik die beroemdste skrywer van die Nederlandse humanistiese skool. Sy twee belangrikste werke is die volgende: Quaestiones Iuris Publici (Quaestiones) Observationes Tumultuariae (Observationes)

Quaestiones Iuris Publici (Quaestiones) Hierdie werk, wat oor die internasionale publiekreg (volkereg) handel, het hom internasionale aansien laat verwerf. Selfs vandag word dit, tesame met Grotius se beroemde De Jure Belli ac Pacis, as een van die klassieke werke op hierdie gebied beskou. Observationes Tumultuariae (Observationes) Van die begin van sy loopbaan as 'n advokaat, het Van Bijnkershoek baie tyd bestee aan die versameling van data oor die geldende reg. Hy het dit gedoen met die oog op eie gebruik en die publikasie daarvan is deur sy testament verbied. Meer as twee eeue na sy dood is Bijnkershoek se Observationes die eerste keer in vier dele gepubliseer. Deel I het in 1926 verskyn en Deel IV eers in 1962. . Beslissings deur die Hooge Raad Hierdie werk was 'n versameling van uitsprake van die Hooge Raad gedurende sy ampstermyn. Dit is 'n uiters belangrike regsbron omdat die destydse howe nie redes vir hul uitsprake verskaf het nie. Hier het ons dus 'n uiters gesaghebbende bron wat redes vir die howe se beslissings aantoon. Omdat die Observationes eers in die 20ste eeu die eerste keer gepubliseer is, het dit geen invloed uitgeoefen op die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg in die Nederlande nie. Hou in gedagte dat die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg in die Nederlande in die 19de eeu tot 'n einde gekom het toe die reg gekodifiseer is. . Belangrike gesag oor die Romeins-Hollandse reg vandag Na sy dood het Van Bijnkershoek se skoonseun, Willem Pauw, die Observationes geerf. Hy was self 'n lid van die Hooge Raad. Hy het sy skoonvader se voorbeeld nagevolg en die gesamentlike versameling van Observationes dek dus meer as 5 000 beslissings van die Hooge Raad oor 'n periode van 84 jaar. Dit is die belangrikste versameling van beslissings, in 'n tyd toe die Romeins-Hollandse reg steeds die geldende reg van die Nederlande was. As 'n gesagsbron oor die Romeins-Hollandse reg, is dit vir ons van onskatbare waarde.

142

c Dionysius van der Keessel (17381816)

Dionysius van der Keessel (Gereproduseer met toestemming van De Rebus) Van der Keessel was ongetwyfeld die mees uitstaande juris van die laaste deel van die 18de eeu. As professor by Leiden het hy Romeins-Hollandse reg gedoseer, gebaseer op die Inleidinge van Grotius. Sy belangrikste gepubliseerde werk is die Theses Selectae Juris Hollandici et Zeelandici (Theses Selectae) wat in Engels vertaal is. Theses Selectae Juris Hollandici et Zeelandici (Theses Selectae) Hierdie werk is gebaseer op die Inleidinge van Grotius waardeur Van der Keessel probeer het om 'n realistiese uitbeelding van die eietydse reg te gee. Die werk bevat ook talryke verwysings na die werke van vroeere skrywers en beslissings. Hierdie werk moet onderskei word van die aanvullende aantekeninge wat Groenewegen en Schorer op Grotius se Inleidinge geskryf het. (Lees weer afd 7.3.1.1a en b.) Vir ons is dit van besondere belang omdat dit die laaste uitstaande werk op die gebied van die Romeins-Hollandse reg is voordat Suid-Afrika en die Nederlande geskei is, en daarom is dit altyd in Suid-Afrika as baie gesaghebbend beskou. Die Theses Selectae het waarskynlik ontwikkel uit Van der Keessel se lesings oor die Inleidinge. In hierdie werk behandel hy daardie aspekte van die Inleidinge wat sedert die publikasie daarvan verander het, of waaroor daar nie eenstemmigheid bestaan nie. Hoewel die werklike lesings oor Grotius se Inleidinge nooit gepubliseer is nie, bestaan daar verskeie manuskripte van die lesings by verskillende universiteite. Die versameling lesings beslaan vyf volumes.

143

(Dit staan bekend as die Praelectiones Iuris Hodierni ad Hugonis Grotii Introductionem ad Iurisprudentiam Hollandicam u hoef nie hierdie titel te memoriseer nie.) d Johannes van der Linden (17561835) Van der Linden het meer as 50 jaar as advokaat gepraktiseer. Teen die einde van sy lewe het hy in Amsterdam 'n regter geword. Hy was 'n vrugbare skrywer, veral oor die prosesreg, maar sy werke beteken vandag nie meer veel vir ons nie. Sy bekendste werk was die volgende: Rechtsgeleerd, Practicaal en Koopmans Handboek (Koopmans Handboek) Bogenoemde werk is beswaarlik meer as 'n elementere gids. Die grootste belang daarvan is dat dit die laaste verhandeling was oor Romeins-Hollandse reg soos wat dit in Holland bestaan het voordat die reg van die Nederlande gekodifiseer is. Ongelukkig het dit in Suid-Afrika meer erkenning geniet as wat dit verdien. (Die belang van die Koopmans Handboek as gesag in die Zuid-Afrikaansche Republiek word in studie-eenheid 8 bespreek.) Van der Linden se byvoegsel by Voet se Commentarius is egter wel van waarde. Verder het hy hom besig gehou met die vertaling van 'n aantal verhandelinge deur die groot Franse juris, Pothier, waarvan die oor verbintenisreg die bekendste is.

AKTIWITEIT 7.2
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u oor die Romeins-Hollandse skrywers geleer het: (1) (2) (3) (4) Wie het 'n belangrike werk oor strafreg geskryf? Watter skrywer oor die reg van Friesland is bekend vir sy belangrike werk oor konfliktereg? Wie het 'n baanbrekerswerk geskryf terwyl hy 'n gevangene in Loevenstein was? Wie is die welbekende vader en seun wat gesaghebbende werke oor die reg van die Nederlande geskryf het? (5) Watter skrywer het die laaste belangrike werk oor die Romeins-Hollandse reg geskryf voordat Suid-Afrika van die Nederlande geskei is? Wat is die naam van die werk waarop hierdie lesings gebaseer was? (6) Watter van die volgende stellings oor die werke van die 18de-eeuse skrywers is korrek? (a) Voet het die Commentarius ad Pandectas geskryf waarin hy aangedui het watter regsvoorskrifte in die Corpus Iuris Civilis nie meer van toepassing was nie. (b) In Groenewegen se belangrike Tractatus de Legibus Abrogatis dui hy aan waar die Corpus Iuris Civilis steeds van toepassing was. (c) Bijnkershoek se Observationes Tumultuariae het die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg be nvloed omdat dit aantoon hoedat die howe by hul beslissings uitgekom het. (d) Van der Keessel het sy lesings by die Universiteit van Leiden op Grotius se Inleidinge gebaseer.

TERUGVOERING 7.2
(1) (2) (3) (4) Antonius Matthaeus II Ulrich Huber Grotius Paulus Voet het oor die reg van Utrecht geskryf. Sy seun, Johannes Voet, het oor die reg van Holland geskryf.

144

(5) Dionysius van der Keessel. Hy het sy lesings aan studente gebaseer op die Inleidinge van Grotius, en hierdie lesings is later saamgevoeg in 'n werk genaamd Theses Selectae. (6) By hierdie meerkeusevraag is dit belangrik om op twee aspekte te fokus. Eerstens, soos u sekerlik weet, moet u op die tydraamwerk fokus. Die vraag handel oor ou skrywers wat gedurende die 18de eeu geskryf het. Tweedens moet u aandag skenk aan die werke van hierdie ou skrywers. Maak seker dat u weet watter werke deur die onderskeie outeurs geskryf is, en verder, wat die inhoud van daardie werke is. In stelling (a) is die tydraamwerk korrek. Voet het in sowel die 17de as die 18de eeue geleef. Verder, hy was die skrywer van die Commentarius ad Pandectas. Die stelling is egter verkeerd omdat sy werk net op die Pandectae of Digesta gefokus het (en nie op die Corpus Iuris Civilis as 'n geheel nie) en so omvattend was dat dit as 'n gids by regsliteratuur van die destydse Nederlande beskou is. Lees afdeling 7.3.1.1d hieroor. In stelling (b) is die tydraamwerk verkeerd. Groenewegen was 'n 17de-eeuse skrywer. Die res van die stelling oor die Tractatus de Legibus Abrogatis is korrek. Lees afdeling 7.3.1.1b. In stelling (c) is die tydraamwerk korrek. Van Bijnkershoek het wel in die 18de eeu gewerk. Verder is dit waar dat hy die Observationes Tumultuariue geskryf het. Nietemin is stelling (c) verkeerd. Weet u waarom? Die rede is dat die werk geen invloed op die ontwikkeling van die RomeinsHollandse reg in die Nederlande gehad het nie. Die Observationes is eers in die 20ste eeu gepubliseer en die ontwikkeling van die Romeins-Hollandse reg in die Nederlande het in die 19de eeu tot 'n einde gekom toe die reg gekodifiseer is. Dit beteken egter nie dat die Suid-Afrikaanse howe tans nie hierdie werk deur Van Bijnkershoek as goeie gesag oor die Romeins-Hollandse reg beskou nie. Van Bijnkershoek word in afdeling 7.3.1.4b bespreek. Die laaste stelling (d) is korrek. Van der Keessel het in die 18de en die 19de eeue geleef en gewerk, maar het die oorgrote gedeelte van sy werk in die 18de eeu geskryf. Daarom word hy in hierdie studiegids as 'n 18de-eeuse skrywer geklassifiseer. Hy het sy lesings gebaseer op die Inleidinge, wat in die 17de eeu deur Grotius geskryf is. Lees hieroor afdelings 7.3.1.1a en 7.3.1.4c. 7.3.1.5 Die Nederlandse humanistiese skool Alhoewel die Noord-Nederlandse skool van juriste van die begin af deur die humanistiese benadering be nvloed is, het die meeste van die skrywers wat tot dusver vermeld is, hoofsaaklik aandag geskenk aan die bestaande reg. Selfs waar hulle op humanistiese wyse oor die Romeinse reg geskryf het, het hulle altyd ook na die bestaande reg verwys, selfs al was dit net deur middel van 'n kort byvoegsel. Skrywers van hierdie skool wat uitstaande Romaniste was, was onder andere die volgende: . . . . Matthaeus II Huber Johannes Voet Van Bijnkershoek

Daar was egter ook Nederlandse humaniste wat uitsluitlik Romaniste was en hulle werk toon geen betekenisvolle insig in die bestaande reg van hul tyd nie. Hulle was inderdaad die opvolgers van die ou Franse humanistiese skool en is: . . Noodt Schulting

AKTIWITEIT 7.3
Voeg u kennis van studie-eenheid 6 by dit wat u nou net geleer het en beantwoord die volgende vraag: Verduidelik hoe die Nederlandse humaniste hul regstudie benader het. Hoe het hul benadering verskil van die van die 16de-eeuse Franse humaniste? Noem ook een Nederlandse humanis.

145

TERUGVOERING 7.3
Die inligting oor die Franse humaniste word in afdeling 6.2.2 in studie-eenheid 6 bespreek. In hierdie vraag moet u die werksmetodes van twee verskillende regskole vergelyk. Ten opsigte van die Nederlandse humaniste moes u uiteensetting die volgende ingesluit het: . Die Nederlandse humaniste het op 'n humanistiese wyse oor die Romeinse reg geskryf. Hulle het dus die klassieke Romeinse reg bestudeer en nie die Romeinse reg van die Middeleeue nie (dws Romeinse reg soos geglosseer deur die glossatore, waaroor die kommentatore kommentaar gelewer het). Afgesien van hul studie van die klassieke Romeinse reg het die Nederlandse humaniste altyd na bestaande reg verwys en die eietydse reg in ag geneem. Bogenoemde werkswyse het behels dat hulle historiese ontwikkelinge in ag geneem het. U kon hier bygevoeg het dat Noodt en Schulting 'n ware humanistiese benadering tot die reg gevolg het en dat hulle dus nader aan die Franse humaniste was. Hou in gedagte dat Noodt en Schulting albei uitsluitlik Romaniste was wat in die voetstappe van die 16de-eeuse Franse humaniste gevolg het. Dit beteken dat hulle benadering tot die Romeinse reg met die van die Franse humaniste ooreengestem het en nie met die van die Nederlandse humaniste nie.

. . .

Oor die Franse humaniste moes u uiteensetting die volgende ingesluit het: Die Franse humaniste het . . . suiwer Romeinse reg bestudeer en nie die Romeinse reg van die Middeleeue nie geensins na eietydse reg verwys nie nie die ontwikkeling van die Romeinse reg oor die afgelope 1 000 jaar in ag geneem nie, en dus historiese ontwikkeling ge gnoreer.

U kon enigeen van die volgende juriste as 'n voorbeeld van 'n Nederlandse humanis genoem het: . Noodt, Schulting, Johannes Voet, Huber, Matthaeus II, of Van Bijnkershoek.

Vra uself
Watter een van hierdie twee skole die Franse en die Nederlandse humanistiese skole het die grootste impak gehad op die daaglikse regspraktyk van hul tyd? Ja, natuurlik, die skool van die Nederlandse humaniste. (Dit geld ook vir die Duitse humaniste sien afd 6.3.2.1 in studieeenheid 6.) Wat leer u hieruit oor die studie van geskiedenis? U leer dat 'n mens geskiedenis op baie maniere kan bestudeer. U kan dit bloot as geskiedenis bestudeer of u kan dit in verband bring met u eie tyd. So byvoorbeeld begin elke verslag van die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie met 'n historiese oorsig van die saak wat ondersoek word. In teenstelling hiermee word daar gereeld belangrike internasionale konferensies oor suiwer historiese onderwerpe, soos slawerny in die Romeinse tyd, gehou.

146

AKTIWITEIT 7.4
Pas u kennis van die ou Romeins-Hollandse skrywers toe deur die volgende tabel te voltooi.
Juris Eeu Provinsie Belangrikste werk(e) Belang van skrywer Versameling beslissings van die Hooge Raad van Holland (sluit redes vir beslissings in) Friesland Hugo de Groot Koopmans Handboek

TERUGVOERING 7.4
Juris Van Bijnkershoek Eeu 18de eeu Provinsie Holland Belangrikste werk(e) Observationes Tumultuariae Belang van skrywer Versameling beslissings van die Hooge Raad van Holland (sluit redes vir beslissings in) Werk oor konfliktereg steeds vandag gebruik . Die eerste skrywer wat Romeins-Hollandse reg as 'n saamgestelde geheel hanteer het . Vader van die volkereg . Laaste werk oor Romeins-Hollandse reg voor kodifikasie . In die ZAR as gesag gebruik

Huber

17de eeu

Friesland

De Conflictu Legum, 'n deel van sy Praelectiones . Inleidinge . De Iure Belli ac Pacis

Hugo de Groot

17de eeu

Holland

Van der Linden

18de eeu

Holland

Koopmans Handboek

Studiewenk
Let daarop hoe maklik dit is om 'n tabel op te stel wat die belangrikste feite oor die ou juriste aantoon. Daar is altesaam tien juriste. Dit is maklik om hierdie tabel uit te brei deur die name van die ander outeurs wat nie by die aktiwiteit ingesluit word nie, by te voeg. U kan ook juriste uit

147

dieselfde provinsie saamvoeg en dan die juriste van elke provinsie saamgroepeer ooreenkomstig die eeu waarin hulle gewerk het. Dit behoort u te help om hierdie deel van die werk te bestudeer aangesien dit u in een oogopslag 'n kompakte oorsig gee. 7.3.2 STATUTERE REG (WETGEWING) Daar bestaan meningsverskil oor die waarde van die statutere reg van die Nederlande as 'n bron van die Suid-Afrikaanse reg. Hierdie aspek word in afdeling 8.2.2.1 in studie-eenheid 8 in meer besonderhde bespreek. 7.3.3 VERSAMELINGS VAN HOFBESLISSINGS Daar was baie versamelings van die beslissings afkomstig van die drie hoogste howe, naamlik . . . Grote Raad van Mechelen Hof van Holland, Zeeland en West-Friesland Hooge Raad van Holland en Zeeland ('n appelhof vir die Hof van Holland, Zeeland en West Friesland)

Destyds was hierdie uitsprake nie bindend nie omdat die beginsel van stare decisis nie in die 17de- en 18de-eeuse Nederlandse howe gegeld het nie. Die uitsprake het dus bloot oorredende waarde gehad vir daaropvolgende Nederlandse howe. Daar is al by geleentheid in Suid-Afrikaanse hofbeslissings na heelwat van hierdie versamelings van beslissings verwys.

Let wel
Teen hierdie tyd behoort u te weet wat die beginsel van stare decisis beteken. Indien nie, moet u weer afdeling 6.5.5 in studie-eenheid 6 lees om seker te maak daarvan.

Verskeie versamelings van beslissings is gepubliseer, maar vir doeleindes van hierdie module is dit voldoende om net Van Bijnkershoek se Observationes as voorbeeld te onthou. 7.3.4 VERSAMELINGS VAN OPINIES Selfs gedurende die klassieke tydperk van die Romeinse reg (raadpleeg studie-eenheid 3) het die opinies van juriste by die regsontwikkeling 'n belangrike rol gespeel. Uitstaande juriste van daardie tyd is nie net geraadpleeg deur private persone soos vandag by ons die geval is nie, maar ook deur landdroste en regters.

Let wel
Die praktyk om juriste te raadpleeg, bestaan nog vandag. Advokate, prokureurs en regsadviseurs word dikwels gevra om 'n regsopinie te gee oor 'n spesifieke regsvraag. Bowendien, onthou u dat ``moderne skrywers'' een van die regsbronne van ons reg is? Dit beteken dat ons howe dikwels die werke van akademici en ander juriste raadpleeg wanneer hulle uitsprake moet lewer.

Die versamelings opinies van Romeins-Hollandse juriste het nooit die howe gebind nie, maar het sterk oorredende gesag gehad, en, net soos in die geval van die Romeinse reg, het dit by die ontwikkeling van die reg 'n belangrike rol vervul.

148

Reeds in die Middeleeue was die gebruik om opinies te versamel, gewild. Die opinies van Bartolus het byvoorbeeld 'n belangrike plek ingeneem in die regsliteratuur van daardie era. Hierdie praktyk het ook in die Nederlande bestaan en die versamelings van opinies dien as goeie gesag oor die reg van daardie tyd, aangesien hulle opinies verskaf oor die reg soos dit werklik gesien is deur die mense wat dit beoefen het. Gedurende die 18de eeu het 'n register verskyn van die belangrikste versamelings van opinies en beslissings, bekend as Nassau la Leck se Register (Die volledige titel is: Nassau la Leck se Algemeen Beredeneerd Register op alle de Voornaamste Rechtsgeleerde Advysen, Consultatien, Advertissementen, Decisien, Observatien en Sententien. U hoef gelukkig nie die volle titel te onthou nie!) Die Register kan goed gebruik word ten aansien van die versamelings, en is meestal van 'n hoe gehalte. 7.3.5 GEWOONTE Toe ons die aard van die Romeins-Hollandse reg bespreek het, het ons opgemerk dat die Romeinse reg deur middel van gewoonte in Holland inslag gevind het. Inderdaad, voor hierdie tyd was gewoonte die belangrikste bron van die inheemse reg in die Nederlande. 'n Groot deel van hierdie reg het ongeskrewe gebly totdat, soos ons gesien het, die gewoontes op skrif gestel en goedgekeur (bekragtig) is. (Lees weer afd 6.4.2.1 in studie-eenheid 6 as u dit nie onthou nie.) Nietemin het gewoonte steeds 'n bron van die reg in die Nederlande gebly. Vandag is gewoonte of gebruik ook 'n bron van die reg in ons land, hoewel net in 'n beperkte mate. In die volgende studie-eenheid kyk ons na die Romeins-Hollandse reg in Suid-Afrika.

AKTIWITEIT 7.5
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u die inhoud van hierdie studie-eenheid verstaan: (1) Waarom is dit belangrik om van die ``ou skrywers'' te weet? (2) Wat is die bronne van die Romeins-Hollandse reg?

TERUGVOERING 7.5
(1) Teen hierdie tyd is u dalk al verveeld wanneer u dieselfde ou refrein hoor: ``Romeins-Hollandse reg is 'n belangrike bron van die Suid-Afrikaanse reg en vorm een van die pilare waarop ons regstelsel rus.'' U vra moontlik: ``En wat daarvan?'' Die antwoord hierop is dat die ou skrywers die geleerdes was wat die Romeinse reg in die gewoontereg van Holland en die ander provinsies van die Nederlande opgeneem het. Hulle het geskryf oor die Romeins-Hollandse reg. Sommiges, soos Van Bijnkershoek, het aangetoon hoe die Romeinse reg in die praktyk toegepas word. Kortliks, as u navorsing moet doen oor wat die Romeins-Hollandse reg oor 'n spesifieke regsprobleem gese het, moet u kyk na wat die ou skrywers daaroor geskryf het. Anders as in die geval van die inheemse Afrika-reg, kan ons gelukkig lees wat Romeins-Hollandse geleerdes van daardie tyd oor die toepassing en ontwikkeling van die reg te se gehad het.

Let wel
Ongelukkig kan ons nie dieselfde doen om meer te wete te kom oor die inheemse Afrika-reg nie. Soos u reeds weet, vorm dit deel van 'n preliterere tradisie en kan ons nie lees wat die Afrika regskenners van vervloe dae oor die reg te se gehad het nie. Onthou u die gesegde oor 'n ou Afrika-man wat met 'n biblioteek vergelyk kan word? Lees weer studie-eenheid 2 om u geheue te verfris.

149

(2) . Die ou skrywers . statutere reg (wetgewing) . versamelings van hofbeslissings . versamelings van opinies . gewoonte

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 7. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . . . Onderskei tussen die eng en die wye betekenisse van die term ``Romeins-Hollandse reg''. (4) Is die ius commune enigsins vandag nog in Suid-Afrika relevant? (3) Noem die belangrikste werke van die volgende juriste: (6) (a) (b) (c) (d) (e) (f) Hugo de Groot Simon van Groenewegen Simon van Leeuwen Johannes Voet Antonius Matthaeus II Cornelis van Bijnkershoek

150

Studie-eenheid 8
Die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel voor die 1990s

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . . die komponente van die Suid-Afrikaanse regstelsel voor die inwerkingtreding van die Grondwet te kan identifiseer te kan verduidelik hoe dit gebeur het dat die Romeins-Hollandse reg aan die Kaap toegepas is die regsbronne gedurende die Bataafse regering aan die Kaap te kan identifiseer te kan verduidelik hoe die Engelse reg in die Suid-Afrikaanse reg geresipieer is die Appelafdeling se rol ten opsigte van die ontwikkeling van 'n verenigde reg vir Suid-Afrika te kan beskryf

8.1 INLEIDING
In die vorige studie-eenhede het u geleer hoe die Romeins-Hollandse reg in die provinsie Holland ontwikkel het en wat die verhouding was tussen die Romeins-Hollandse reg en die Europese ius commune. Verder het u geleer hoe die Engelse common law ontwikkel het en in watter mate die reg van Engeland deur die Romeinse reg be nvloed is. In studie-eenheid 8 gaan u leer hoe RomeinsHollandse reg en Engelse reg in Suid-Afrika van toepassing geword het. U gaan leer hoe hierdie regstelsels saamgesmelt en ontwikkel het om 'n enkele Suid-Afrikaanse regstelsel te word. DIE SUID-AFRIKAANSE REG Westerse komponent Romeins-Hollandse Reg Engelse reg

Romeinse reg

Kanonieke reg

Germaanse (Hollandse) gewoontereg

Ja, hierdie diagram verteenwoordig net die Westerse komponent van die reg. Maar ons het nie vergeet van die Afrika-komponent nie! In hierdie periode (1652 die 1990s) in die ontwikkeling van die SuidAfrikaanse regstelsel (dws voor die tussentydse Grondwet) was regsadministrateurs en akademici egter hoofsaaklik besig met die Romeins-Hollandse en die Engelse reg. U moet onthou dat die inheemse Afrika-reg 'n minderwaardige posisie in Suid-Afrika beklee het totdat dit in die Grondwet as 'n deel van die Suid-Afrikaanse reg erken is. (Indien u dit vergeet het, raadpleeg studie-eenheid 2 hieroor.) Eers toe kon 'n mens werklik praat van 'n enkele Suid-Afrikaanse regstelsel. Hierdie studie-eenheid dek 'n tydperk in die geskiedenis van die Suid-Afrikaanse reg wat reeds in studieeenheid 2 bespreek is. Ons bespreking is egter hierdie keer nie uit 'n inheemse Afrika-perspektief nie, maar uit 'n Westerse perspektief. Met ander woorde, in studie-eenheid 8 kyk ons hoe gebeure aan die

151

Kaap, en later in die omringende gebiede, die ontwikkeling van die Westerse komponent van ons reg be nvloed het. (Voordat ons aangaan, moet u weereens studie-eenheid 2 lees. Onthou dat, hoewel die gebeure wat in studie-eenhede 2 en 8 bespreek word, op dieselfde tyd plaasgevind het, ons dit uit twee verskillende perspektiewe gaan benader.) Kom ons kyk nou na 'n grafiese uitbeelding van waar die bespreking in studie-eenheid 8 by die ontwikkeling van ons regstelsel as 'n geheel inpas. DIE SUID-AFRIKAANSE REG

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Ons gaan die gebeure wat by die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse reg 'n rol gespeel het in chronologiese volgorde bespreek. Daarom begin ons met die superponering van die RomeinsHollandse reg (in 1652) en behandel daarna die resepsie van die Engelse reg (vanaf 1827).

Belangrik
Maak seker dat u verstaan waar die datums wat in studie-eenheid 8 genoem word, by die chronologiese volgorde van gebeure inpas. Raadpleeg die tydlyne in studie-eenheid 1 as u onseker is daaroor.

8.2 ROMEINS-HOLLANDSE REG (16521795)

Om behoorlik te kan begryp hoe die Romeins-Hollandse reg na Suid-Afrika gebring is, is dit nodig om te kyk na die verhouding tussen die Kaap die Goeie Hoop en die Nederlande.

Het u geweet?
Gedurende die 17de eeu was daar stewige handelsbande tussen Europa en die Ooste (insluitende die gebiede wat tans bekend is as Indie en China). U moet egter onthou dat hierdie handel gewoonlik behels het dat daar tussen Europa en die Oosterse lande gereis is, hetsy te voet deur middel van pakdiere soos kamele en perde, of per skip. Skeepsreise het plaasgevind met seilskepe en was gevaarlik en tydrowend. Op daardie tydstip was een van die gewildste handelsroetes per skip die om die Kaap die Goeie Hoop. Omdat hierdie reise maande kon duur, was daar 'n behoefte aan 'n halfwegstasie waar skepe herstel kon word, vars voedsel en water aan boord geneem word en die matrose kon rus voordat die skeepsreis hervat word. Daarom het die Nederlande besluit om 'n verversingstasie in te rig by die Kaap die Goeie Hoop, ongeveer halfpad tussen Europa en die Ooste. Die eerste Europeers wat in 1652 daar aangekom het, moes 'n verversingstasie inrig vir skepe op die handelsroete na en van die Ooste. Hulle het dus na die Kaap gekom met die bedoeling om 'n verversingstasie op te rig nie om die Kaap te koloniseer nie. Die verskillende owerhede wat ten opsigte van die administrasie van die Kaap 'n rol gespeel het, was die volgende: . . die State-Generaal die Vereenigde-Oost-Indische Compagnie (VOC) en die Here XVII

152

. . a

die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap Die State-Generaal

Die State-Generaal het deel gevorm van die regering van die Verenigde Nederlande en moes toesig hou oor die bestuur van sy oorsese nedersettings of kolonies. Dit het die oppergesag gehad oor al die owerhede wat hieronder bespreek word. b Die VOC en die Here XVII

Die State-Generaal het sy bevoegdheid om die oorsese nedersettings of kolonies van die Verenigde Nederlande te bestuur, aan die Vereenigde Oost-Indische Compagnie (VOC), gedelegeer. Die VOC was nie 'n staatsorgaan nie maar 'n onafhanklike handelsmaatskappy wat bestuur is met die oogmerk om 'n wins te maak. Die bestuursliggaam (of direktoraat) van die VOC was die Here XVII, wat uit sewentien Nederlandse menere (``Here'' gentlemen) bestaan het. Die VOC het die oppergesag gevoer in die gebiede onder sy beheer.

Het u geweet?
Die term ``Here XVII'' is Nederlands en kan soos volg verduidelik word: Die woord ``Here'' is die Nederlandse woord vir ``menere'' (in Engels gentlemen), terwyl ``XVII'' die Romeinse nommers is vir die nommer 17. Die ``Here XVII'' het dus eenvoudig verwys na die sewentien menere waaruit die direktoraat van die VOC bestaan het. c Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie

Die hoofkwartier van die VOC was in Batavie (vandag bekend as Indonesie). Die Goewerneur-Generaal in-Rade was in beheer van die hoofkwartier. Die oorsese besittings van die VOC (oa die Kaap) was onder die jurisdiksie en administrasie van die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie, wat regstreeks aan die VOC verantwoordelik was.

Batavie

'n Basiese wereldkaart

153

Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap

Die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap (of bloot die Goewerneur) was regstreeks verantwoordelik aan die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie. Gedurende die eerste paar jaar van die nedersetting aan die Kaap, het die kwessie van 'n regering en onderdane nie ontstaan nie, omdat al die mense wat na die Kaap gekom het, in diens van die VOC was en in 'n werknemer-werkgewer-verhouding gestaan het. Eers nadat die eerste vryburgers (voormalige werknemers van die VOC wat van hul kontraktuele verpligting bevry is) toegelaat is, het die VOC 'n tweeledige funksie begin vervul, naamlik die van sowel werkgewer as regering. Die hierargie van die verskillende groepe wat oor die Kaap gesag gehad het, kan soos volg ge llustreer word: Verenigde Nederlande Die State-Generaal (Staatsorgaan wat oorsese kolonies en nedersettings hanteer) Die State-Generaal delegeer die administrasie van oorsese kolonies en nedersettings aan 'n maatskappy, genaamd die Vereenigde-OostIndische Compagnie. Vereenigde-Oost-Indische Compagnie (VOC) (Direktoraat: Here XVII) Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie (Hoofkwartier van die VOC gelee in Batavie) Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap (direk verantwoordelik aan die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie) Die Kaapse regering was dus onder die gesag van die regering in Batavie, waar die hoofkwartier van die VOC gelee was. Die regering in Batavie was onder die regstreekse gesag van die Here XVII, die direktoraat van die VOC. Die VOC was 'n handelsmaatskappy wat die kolonies en nedersettings van die Nederlande bestuur het.
! ! ! !

AKTIWITEIT 8.1
Beantwoord die volgende vrae oor die Nederlandse bestuur van die Kaap tydens die periode 1652 tot 1795 om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Watter staatsorgaan van die Verenigde Nederlande was verantwoordelik vir die bestuur van sy oorsese kolonies en nedersettings? (2) Aan wie het bogenoemde staatsorgaan die bestuurstaak gedelegeer? (3) Wie was die Here XVII? (4) Waarom was die persoon in beheer van die Bataafse kantoor, die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie, belangrik ten opsigte van die administrasie van die Kaap die Goeie Hoop? (5) Wie het die die nedersetting aan die Kaap geadministreer?

154

TERUGVOERING 8.1
(1) Die State-Generaal. (2) Die State-Generaal het die taak om die oorsese kolonies en nedersettings van die Verenigde Nederlande te bestuur aan 'n handelsmaatskappy, die VOC, gedelegeer. (3) Die Here XVII was die direktoraat van die VOC. (4) Die Kaap die Goeie Hoop het onder die jurisdiksie van die Nederlandse owerheid in Batavie geval. (5) Die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap. 8.2.1 DIE REGSPLEGING Voordat ons die formele regsbronne ondersoek wat in hierdie periode aan die Kaap gebruik is, moet ons u eers iets vertel oor die praktiese aspekte van die regspleging gedurende die vroee dae van die nedersetting. . Goewerneur beheer reg en orde Aanvanklik was die Goewerneur van die Kaap in beheer van reg en orde. Daar was net een ``hof'' en hierdie hof was meer soos die bree raad van 'n skip, as soos 'n geregshof. Ten opsigte van die regspleging het die Goewerneur grotendeels gesteun op 'n dokument, genoem die artycelbrief, wat die reels en regulasies uiteengesit het wat vir oorsese werknemers van die VOC gegeld het. Die artycelbrief kan met ander woorde beskou word as 'n dokument waarin indiensnemingsvoorwaardes uiteengesit word. Hierdie artycelbrief was ongetwyfeld die belangrikste bron van die reg gedurende Van Riebeeck se bestuur. . Raad van Justitie In 1685 is 'n hof, genoem die Raad van Justitie ingestel. Eers was die Goewerneur van die Kaap die voorsitter van hierdie hof, maar later het die persoon wat tweede in bevel was, hierdie funksie oorgeneem. Dit het egter nie beteken dat die Goewerneur uit die regspleging verdwyn het nie. As die hoof-uitvoerende beampte aan die Kaap, het hy finale seggenskap gehad oor alle aangeleenthede rakende die administrasie, insluitende regsaangeleenthede. Alle vonnisse van die Raad van Justitie moes deur hom bekragtig word en appelle is voorgele aan die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie en ook, teoreties, aan die State-Generaal in Nederland.

Let wel
Let daarop dat die Raad van Justitie tot die einde van die 17de eeu uit leke bestaan het, en nie uit regsgeleerdes nie. Eers teen die einde van die VOC se bewind aan die Kaap het gekwalifiseerde regsgeleerdes begin om as regters te dien of aan die balie te praktiseer. . Fiskaal Nou verbonde aan die Goewerneur se toesighoudende funksie in die regspleging, was die gehate Fiskaal. Die Fiskaal was net aan die Here XVII in Holland verantwoordelik en was dus geensins 'n amptenaar van die Raad van Justitie nie. Hy het vervolgings ingestel, en omdat hy 'n deel geneem het van alle boetes wat opgele is, is dit nie verbasend dat die amp van Fiskaal misbruik is nie. Later het sowel Nederlandse as Britse goewerneurs die Fiskaal gebruik om hul eie beleidsrigtings uit te voer. Samevattend kan daar dus gese word dat die regspleging aan die Kaap gedurende die 18de eeu, in vergelyking met die heersende omstandighede in Nederland, ietwat primitief en swak georganiseerd was.

155

Vra uself
Kan u redes verskaf om die stelling dat die regspleging aan die Kaap tot die 18de eeu primitief en swak gereel was, te staaf? As u dit nie kan doen nie, kan u gerus kyk na die antwoord op vraag 1 in aktiwiteit 8.2. 8.2.2 DIE REGSBRONNE Die formele regsbronne gedurende die Bataafse bestuur (1652795) was die volgende: . . . . wetgewing die ou skrywers oor die Romeins-Hollandse reg regsbeslissings (of hofbeslissings) gewoonte

8.2.2.1 Wetgewing a Liggame wat wetgewende gesag gehad het

Die volgende vier liggame het in hierdie tydperk oor die bevoegdheid beskik om vir die Kaap wette (placaeten) uit te reik: . . . . State-Generaal Here XVII Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap

. Die State-Generaal Al het die State-Generaal, as hoogste gesag oor buitelandse kolonies, ook ten aansien van die nedersetting aan die Kaap wetgewende bevoegdheid gehad, het hy nie veel wetgewing met betrekking tot die Kaap uitgevaardig nie. . Die Here XVII As direktoraat van die VOC het die Here XVII wetgewende bevoegheid gehad ten opsigte van die Kaap. . Die Goewerneur-Generaal-in-Rade in Batavie Wetgewing (placaeten) uitgereik deur die Bataafse regering, wat nie uitdruklik tot Batavie beperk was nie, het in al die oorsese kolonies van die VOC, insluitende die Kaap, gegeld. Lank voor 1652 reeds is 'n massa placaeten deur die Goewerneur-Generaal van Batavie uitgevaardig. . Die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap 'n Groot aantal placaeten is met verloop van tyd aan die Kaap uitgevaardig. In 1862 is 'n kommissie aangestel om te ondersoek of hierdie placaeten noodsaaklik was. Nege daarvan is behou en die origes is verwerp. Die verwerping van so 'n groot hoeveelheid plaaslike wetgewing is te betreur, omdat baie van daardie verwerpte bepalings belangrik was. Een van die belangrikste plaaslike placaeten wat behou is, het die stelsel vir die registrasie van titel oor onroerende goed ingevoer.

Het u geweet?
Die huidige stelsel vir die registrasie van titel oor onroerende eiendom is baie ingewikkeld. Wanneer 'n huis of ander onroerende eiendom gekoop word, moet dit by die Aktekantoor in 'n mens se naam geregistreer word. Die persoon wat die nodige dokumente aan die Registrateur

156

van Aktes moet voorle, word 'n aktebesorger genoem. 'n Aktebesorger is 'n prokureur wat spesialiseer in die registrasie van onroerende eiendom. As u 'n aktebesorger wil word, gaan u meer leer oor bogenoemde placaet. b Die State van Holland

Baie mense meen dat die provinsie Holland wetgewende gesag oor die Kaap uitgeoefen het. Dit was nie die geval nie. Die State van Holland (die regeringsliggaam van die provinsie Holland) het nie die bevoegdheid gehad om placaeten (wette) wat aan die Kaap gegeld het, uit te reik nie. 'n Mens moet hier natuurlik onderskei tussen die placaeten van Holland wat voor 1652 uitgereik is en die wat na 1652 uitgereik is. . Placaeten uitgereik voor 1652 Placaeten uitgereik voor 1652 vorm deel van ons reg as dit nie suiwer plaaslik van aard was nie (soos die fiskale maatreels). Waarom? Omdat die Romeins-Hollandse reg wat in daardie tydperk in Holland gegeld het, in 1652, toe die Hollanders in die Kaap aangekom het, daar toegepas is. . Placaeten uitgereik na 1652 Placaeten uitgereik na 1652 kon nie die regspleging aan die Kaap be nvloed nie. Die rede hiervoor was dat dit die State-Generaal was (die sentrale orgaan van die sewe provinsies waarvan Holland een was), wat die oorsese kolonies bestuur het, en nie die State van Holland nie. Slegs die State-Generaal, of iemand aan wie die State-Generaal sy bevoegdheid gedelegeer het (soos die VOC), het dus wetgewende gesag ten opsigte van die Kaap gehad en hierdie bevoegdheid is nooit aan die State van Holland gedelegeer nie. . Uitsonderings Dit was egter wel moontlik dat placaeten van Holland wat na 1652 uitgereik is, op 'n indirekte wyse aan die Kaap van krag kon word indien dit uitdruklik deur die Kaapse Goewerneur-Generaal-in-Rade gepromulgeer is. Hierbenewens kon 'n placaet van Holland ook deur gewoonte in ons regstelsel opgeneem word en gevolglik kan dit vandag steeds soms van belang wees om na te gaan of 'n sekere placaet destyds in die howe toegepas is. 8.2.2.2 Die ou skrywers oor die Romeins-Hollandse reg Uit die verslae in die Kaapse Argief blyk dit dat die ou skrywers van die provinsie Holland aangehaal is deur die howe en dat daar ook na skrywers van die ander provinsies van die Verenigde Nederlande verwys is. (Lees weer studie-eenheid 7 om u geheue oor die Romeins-Hollandse skrywers te verfris.) 8.2.2.3 Hofbeslissings U moet onthou dat die Nederlandse howe nie die stare decisis-reel nagevolg het nie. Met ander woorde, vorige uitsprake het nie bindende krag gehad nie, maar hoofsaaklik oorredende invloed. 'n Mens kan dus aanvaar dat die versamelings van beslissings, hetsy Fries, Hollands, of Kaaps, nie in die 18deeeuse Kaapse howe bindende gesag gehad het nie. 8.2.2.4 Gewoonte Ons het reeds in studie-eenheid 7 verwys na gewoonte as 'n bron van die Romeins-Hollandse reg (raadpleeg afd 7.3.5 in studie-eenheid 7). Sedert die vroegste dae van die nedersetting in 1652 was sekere gewoontes van die Kaapse boere gerig op die bevordering van gesonde landboupraktyk. Mettertyd is sekere van hierdie gewoontes in die vorm van wette vasgele en het dit dus bindende gesag verkry. Die Kaapse Placaetboek bevat voorbeelde van gewoontes en tradisies wat as wette bevestig is.

157

AKTIWITEIT 8.2
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Bespreek kortliks of die regspleging gedurende die vroee jare aan die Kaap gesofistikeerd was of nie. Gee redes vir u antwoord. (2) Wat was die doel van die Fiskaal? Waarom is gese dat die Fiskaal sy posisie misbruik het? (3) Noem die formele regsbronne gedurende die Bataafse bestuur van 16521795. (4) Noem twee maniere waarop placaeten uitgereik deur die State van Holland na 1652 onregstreeks aan die Kaap van toepassing kon word.

TERUGVOERING 8.2
(1) Die regspleging aan die Kaap die Goeie Hoop gedurende die vroee jare was primitief, hoofsaaklik omdat die Nederlandse regering nie die Kaap as 'n kolonie beskou het nie, maar net as 'n verversingstasie. Die Nederlanders wat destyds aan die Kaap gewerk het, is beskou as werknemers van die VOC. Daarom is die meeste regsgeskille deur middel van die artycelbrief, wat indiensnemingsvoorwaardes bevat het, hanteer. Daar was net een ``hof''. Boonop was die amptenare wat misdadigers moes straf en regsgeskille oplos, nie opgeleide regsgeleerdes nie. (2) Die Fiskaal was die amptenaar wat misdadigers moes vervolg. Hy het regstreeks aan die Here XVII verslag gelewer en het gevolglik nie onder die gesag van die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap gestaan nie. Die geleentheid om hierdie posisie te misbruik was groot, omdat die Fiskaal se hoofde in die Nederlande was en nie maklik bereik kon word nie. Bowendien het hy 'n persentasie ontvang van elke boete wat hy uitgereik het. Dit het veroorsaak dat die Fiskaal soms onnodige boetes uitgereik het met die doel om meer geld vir homself te verkry. (3) . wetgewing . die ou skrywers oor die Romeins-Hollandse reg . hofbeslissings . gewoonte (4) Alhoewel placaeten van die State van Holland wat na 1652 in die Nederlande uitgereik is, teoreties nie aan die Kaap van toepassing was nie, kon sodanige placaeten op die volgende twee maniere onregstreeks hier toepassing verkry: . Waar die Goewerneur-Generaal-in-Rade in die Kaap so 'n placaet aan die Kaap gepromulgeer het. (Met ander woorde, indien die Goewerneur 'n placaet uitgereik het wat oorspronklik vir die Nederlande uitgereik was, en uitdruklik verklaar het dat die placaet ook aan die Kaap sou geld.) Waar die placaet deur middel van gewoonte regskrag gekry het.

8.3 DIE TYDPERK VAN 1795 TOT 1827

Let wel
Die Nederlandse (Bataafse) bestuur van die Kaap het in 1795 tot 'n einde gekom toe Brittanje die beheer oorgeneem het. Die Britse bestuur was egter kortstondig en het net agt jaar geduur. In 1803 het Brittanje hom aan die Kaap onttrek. Hierdie tydperk tussen 1795 en 1803 staan bekend as die Eerste Britse Besetting van die Kaap. Daarna het die Nederlande weer die beheer van die Kaap oorgeneem. Drie jaar later was die Britte egter terug en beset die Kaap in 1806 die tweede keer die Tweede Britse Besetting. Hierdie besetting duur tot 1961, toe Suid-Afrika uiteindelik onafhanklik geword en die Republiek van Suid-Afrika tot stand gekom het.

158

Hierdie afdeling dek die tydperk vanaf die Eerste Britse Besetting van die Kaap in 1795, tot die uitvaardiging van die eerste Charter of Justice in 1827 deur die destydse Goewerneur van die Kaap, Lord Charles Somerset. (Die eerste Charter of Justice het in 1828 in werking getree.) Gedurende die Eerste Britse Besetting het die gesagvoerders die regspleging wat gedurende die Bataafse (Nederlandse) bestuur toegepas is, in stand gehou. Daar was 'n hoe hof met 'n personeel van deeltydse regters wat nie altyd opgeleide juriste was nie. Boonop was hierdie regters ondergeskik aan die Goewerneur, wat die finale gesag oor sowel siviele as strafsake gehad het. Regshervormings wat tydens die kort Bataafse tydperk (18031806) ingevoer is, het tot niks gelei nie. 8.3.1 DIE TWEEDE BRITSE BESETTING (1806): VROEE VERANDERINGE IN DIE REGSPLEGING Voor die aankoms van die Britse setlaars in 1820 het dit voorgekom of die Britse regering die kolonie as 'n buitepos van die Britse ryk geadministreer het, oenskynlik sonder enige voornemens om dit te verengels. Ingevolge die Articles of Capitulation is burgerregte en voorregte, insluitende die RomeinsHollandse reg, behou. Ten spyte hiervan is daar egter tog in 'n vroee stadium veranderinge aan die regspleging aangebring. Hierdie veranderinge het die volgende ingesluit: . . . . 'n Appelhof vir strafsake is ingestel. (Dit was natuurlik nodig, omdat prosedures wat onder Nederlandse beheer toegepas is, insluitende appelprosedures na die owerhede in Batavie, nie meer bestaan het nie.) Rondgaande howe is ingestel. Howe wat aanvanklik nie vir die publiek toeganklik was nie, is vir almal oopgestel. Die strafprosesreg is verander.

Het u geweet?
Die Britse setlaars wat in 1820 na Suid-Afrika gekom het, was Britse burgerlikes wat 'n beter lewe aan die Kaap kom soek het. Hoewel daar vanaf die Eerste Britse Besetting in 1795 Britse immigrante by die Kaap aangekom het, was die 1820-Setlaars die eerste groep wat met die bystand en goedkeuring van die Britse regering in Suid-Afrika kom woon het. Hou egter in gedagte dat die inheemse Afrika-mense, die Nederlanders en die Britte nie die enigste nasionaliteite was wat in daardie stadium in Suid-Afrika was nie. Mense vanoor die hele Europa en die res van die wereld het na Suid-Afrika geemigreer. Byvoorbeeld, die Franse Hugenote het in 1689 na Suid-Afrika gekom om godsdienstige vervolging in hul land vry te spring. Ander immigrante het onder andere uit Duitsland, Skotland, Ierland en Rusland gekom. Verder het ook baie Moslems uit Indie, Ceylon en Indonesie (sien afd 2.2.1 in studie-eenheid 2 vir 'n vollediger lys) na Suid-Afrika gekom.

8.3.2 VROEE RESEPSIE VAN ENGELSE INSTELLINGS EN REG Na die aankoms van die eerste Britse setlaars aan die Kaap in 1820 het die Britse regering 'n ander houding teenoor die Kolonie begin inneem en het die benadering tot die regspraktyk daar verander. Lord Somerset (die destydse goewerneur van die Kaap) se proklamasies bevat bewyse van 'n verengelsingsbeleid en die insypeling van Engelse regsreels. Die Britse regering het 'n kommissie aangestel om die aangeleenthede van die Kolonie, insluitende die bestaande regstelsel, te ondersoek. Hierdie kommissie het aanbevelings gemaak oor veranderinge wat hulle nodig geag het. Op grond daarvan is die eerste Charter of Justice vir die Kaapkolonie uitgereik.

8.4 RESEPSIE VAN DIE ENGELSE REG AAN DIE KAAP (18281910)
Die eerste Charter of Justice het 'n nuwe era, wat ingrypend deur die Engelse reg be nvloed is, ingelui.

159

Dit het in 1828 in werking getree en het belangrike veranderinge in die hofstruktuur en in die formele reg (maw bewys- en prosesreg) teweeggebring. Hoewel daar geen amptelike opdrag was dat Engelse reg toegepas moes word nie, het die Engelse hofstruktuur en formele reg die weg gebaan vir die inlywing of resepsie van die Engelse reg in die bestaande reg. Die nuwe stelsel van regspleging het die volgende veranderinge ingesluit: . . . . . Die Raad van Justitie is vervang deur die Supreme Court of the Colony of the Cape of Good Hope. 'n Appel na die Privy Council in Londen is ingestel. Die Privy Council was die hoogste hof van appel vir alle regsaangeleenthede. Die juriestelsel is ingestel, maar het van 1891 af ongewild geword en is uiteindelik in 1969 afgeskaf. Regters wat op die nuwe regbank aangestel is, moes kom uit die geledere van die advokate van Engeland, Ierland en Skotland. Slegs advokate van Engeland, Ierland en Skotland; persone in besit van 'n doktorsgraad in die regte van die universiteite van Oxford, Cambridge en Dublin; of advokate van die ou Raad van Justitie kon advokate van die hof wees.

Let wel
'n Tweede Charter of Justice het in 1834 in werking getree. Dit was in werklikheid net 'n heruitvaardiging van die eerste Charter, met 'n paar wysigings en byvoegings. 8.4.1 DIE WERKING VAN DIE RESEPSIEPROSES Beide Charters of Justice het bepaal dat die ou reg van die Kolonie, naamlik die Romeins-Hollandse reg, deur die howe toegepas moet word. Burggraaf Goderich het egter aangedui dat daar 'n geleidelike assimilasie van Engelse reg in die reg van die Kolonie moet wees. Ons kyk vervolgens na die volgende faktore wat tot die resepsie van die Engelse reg bygedra het: . . . Engelse instellings regsprekende gesag wetgewing

8.4.1.1 Die invloed van Engelse instellings Eerstens is dit belangrik om die wyse waarop die Engelse reg die koloniale regstelsel binnegedring het, te sien in die lig van die sosiale en politieke agtergrond van die 19de-eeuse Kaap. Omdat die Kaap 'n Britse kolonie was, kon verwag word dat daar 'n neiging sou wees om nader aan die Engelse instellings te beweeg. Kontak met Engelse instellings en simpatie daarvoor sou logieserwys lei tot kontak met die Engelse common law. Teen 1830 was dit duidelik dat werklike verandering aan die Kaap begin plaasvind het en dat die ``ou manier van doen'' aan die verdwyn was. Die opvoeding, taal en handel is die drie gebiede wat die meeste deur die Engelse reg be nvloed is. a Opvoeding

As deel van sy beleid van verengelsing het Lord Charles Somerset 'n aantal skole in plattelandse gebiede opgerig. Die onderwysers van hierdie skole het 'n Engelse agtergrond gehad en die klasse is in Engels aangebied. Dit het uiteraard die jong geslag van destyds sterk be nvloed, aangesien hulle in Engelse denkpatrone geskool is. b Taal

'n Engelse taalbeleid is ingestel: Lord Somerset het Engels as die amptelike taal van die Kaap verklaar. Dit het beteken dat alle regsprosedures in die hoer en laer howe in Engels moes geskied.

160

Handel

Die handel was feitlik uitsluitlik in die hande van mense wat, indien nie Engelssprekend nie, vinnig besig was om deurdrenk te raak van die ``Engelse handelstradisie''. Vanselfsprekend is hul houding ten opsigte van handeldryf deur middel van verhandelbare dokumente, versekering, ladingsbriewe en die handel in die algemeen, be nvloed deur sowel die Engelse praktyk as die Engelse reg wat sulke praktyke gereel het. Uit verslae blyk dit dat die kommissie van ondersoek wat gelei het tot die promulgering van die Charters of Justice, gewys het op die gebrek aan georganiseerde handelsreg aan die Kaap en op die ontevredenheid van die sakelui met die uitsonderlik ontoereikende Nederlandse reg ``singularly deficient Dutch law''.

Let wel
Dit is egter nie korrek om te beweer dat die Romeins-Hollandse reg nie 'n eie handelsreg kon ontwikkel nie. Waarskynlik die belangrikste instrument vir regsontwikkeling, naamlik 'n civil law- of Romeinsregtelik georienteerde universiteit, het aan die Kaap ontbreek. Dit is duidelik dat 'n moderne handelsreg, wat uitsluitlik op Romeinsregtelike beginsels gebaseer was, nie kon ontwikkel nie. 8.4.1.2 Die rol van die regsprekende gesag Nuut aangestelde Engelse regters moes toesien dat die Engelse reg geleidelik in die Romeins-Hollandse substantiewe reg geassimileer word. Daar is beoog dat hulle voorstelle oor hervormings met betrekking tot sowel die siviele as die strafreg in konsepvorm moes voorle. Vroee regters soos Menzies en Burton het hulle egter teen die Engelsregtelike be nvloeding verset. Op die ou einde was dit nie regshervorming nie, maar ander faktore, wat veroorsaak het dat die bestaande stelsel deur die Engelse reg binnegedring is. Hierdie faktore was die volgende: . . . a Inns of Court-tradisie toeganklikheid van Engelse regsbronne presedentestelsel Inns of Court-tradisie

Die Inns of Court is verenigings van advokate in Engeland wat vir die opleiding van advokate verantwoordelik is. Advokate moes eksamens in die Engelse common law slaag voordat hulle kon praktiseer. In die afwesigheid van 'n universiteit met 'n civil law- of Romeinsregtelike inslag aan die Kaap, het die Inns of Court spoedig sy stempel op die regspraktyk aan die Kaap afgedruk en sodoende enige moontlikheid van navorsing in die primere bronne van die Romeins-Hollandse reg onderdruk. Die bepalings van die Charters of Justice het veroorsaak dat baie (later, die meeste) advokate aan die Kaap net in die Engelse reg opgelei is. Uiteraard het hierdie advokate later in hulle praktyke Engelse reg toegepas.

Het u geweet?
Oorweeg u 'n loopbaan as 'n advokaat wanneer u 'n regsgraad behaal het? U gaan dan heel waarskynlik 'n lid van die ``Balie'' word. Die meeste Suid-Afrikaanse advokate is lede van die Balieraad. Dit hou in dat hulle hul ``kamers'' by die Raad huur en aan sy reels en regulasies onderworpe is. Voordat 'n mens kan aansoek doen om 'n advokaat te word, moet daar eers 'n periode van opleiding (bekend as ``pupilskap'') by die Balie voltooi word onder die toesig van twee bestaande lede. Alhoewel daar dus belangrike verskille is tussen ons huidige Balieraad en die Engelse Inns of Court-tradisie, bly hul hoofdoel dieselfde.

161

Toeganklikheid van Engelse bronne

Nog regters, nog advokate, het aanmoediging nodig gehad om op Engelse bronne te steun. Hulle het dit vanselfsprekend gedoen. (Weereens, sowel die regters as die advokate was in die Engelse reg opgelei en het daarom verkies om op Engelse gesag te steun.) Bowendien is daar by die oplossing van regsprobleme gevind dat die ``ou skrywers'' die regsbeginsels te bondig gestel het. Wanneer dit dan nodig was om daarop uit te brei, is daar op Engelse beslissings gesteun. So ook het advokate eerder die toegankliker bronne (dit was makliker om Engels te lees as Latyn of Hollands!) van die Engelse reg geraadpleeg, in die veronderstelling dat die Romeins-Hollandse regsbeginsels soortgelyk was aan die van Engelse reg, of nog erger, dat die ou skrywers nie na die aangeleentheid verwys het nie. c Leerstuk van stare decisis

Vra uself
Het u vergeet wat die leerstuk van stare decisis beteken? Verfris u geheue deur afdeling 6.5.5 in studie-eenheid 6 te lees. Hierdie leerstuk beteken letterlik dat ``die beslissing staan''. Vroeer beslissings het dus bindende gesag. Die Kaapse Hooggeregshof het begin om stare decisis na te volg. Dit was op sigself 'n wegbeweeg van die Romeins-Hollandse howe se benadering tot die gesag van vorige beslissings. (Onthou u dat die Romeins-Hollandse howe vorige beslissings as bloot oorredende gesag beskou het?) Weens die agting vir die presedentestelsel en die feit dat die hoogste hof van appel die Privy Council in Londen was, is dit nie verrassend nie dat die Engelse regsreels, nadat hulle in gebruik geneem is, behoue gebly het. 8.4.1.3 Die invoer van reg deur middel van wetgewing Die lang lys wette wat vanaf 1828 in die Kaap gegeld het en wat gebaseer was op hul Engelse ekwivalente, is voldoende bewys dat die Engelse reg deur middel van wette ingevoer is. Dit is dan ook te verstane dat die regterlike interpretasie hiervan op sy beurt sou veroorsaak dat al hoe meer klem op die Engelse reg geplaas word. 8.4.2 DIE RESEPSIE VAN DIE ENGELSE REG EN DIE INTERNE REGSGESKIEDENIS VAN DIE SUIDAFRIKAANSE REG Hierdie module behandel die eksterne regsgeskiedenis van ons reg. Dit val dus buite die bestek van hierdie module om die omvang van die indringing van die Engelse reg in die Suid-Afrikaanse reg te ondersoek. (Lees weer afd 1.2 in die inleiding tot studie-eenheid 1 waarin die verskil tussen eksterne en interne regsgeskiedenis verduidelik word.) Wanneer 'n mens egter die faktore bekyk wat 'n resepsie van die Engelse reg in die hand gewerk het, kan die volgende belangrike vraag gestel word: Het 'n mens te make met die resepsie van 'n los regsterm hier en daar, of dalk die benutting van ontleende terminologie? Of handel dit hier oor die resepsie van die reg as 'n wetenskaplike stelsel (die beginsels, begrippe en leerstukke wat die basis van daardie reg vorm)? Met ander woorde, was daar 'n praktiese of 'n wetenskaplike resepsie van die Engelse reg aan die Kaap, of albei? Kan ons se dat die omvang van die resepsie van die Engelse reg aan die Kaap dieselfde was as die omvang van die resepsie van die Romeinse reg in die Nederlande?

Verfris u geheue
In die Nederlande het 'n resepsie plaasgevind van sowel Romeinse regsreels ('n praktiese resepsie) as die Romeinse wetenskaplike stelsel (beginsels, konsepte en regsindeling, dws 'n wetenskaplike resepsie). Raadpleeg studie-eenheid 6 as u dit nie onthou nie.

162

Die Kaap het onder andere die hele Maatskappywet, die Engelse reg met betrekking tot verhandelbare dokumente en die Engelse reg insake parlementere konvensies geresipieer. Dit is 'n resepsie in die ware sin van die woord: dit strek verder as net 'n arbitrere oorname van regsreels en is inderdaad 'n resepsie van Engelsregtelike beginsels en -begrippe. Die antwoord op die vraag of die Kaap 'n praktiese of 'n wetenskaplike resepsie van die Engelse reg ervaar het, is gevolglik dat daar in sommige regsgebiede beide 'n wetenskaplike en 'n praktiese resepsie van die Engelse reg plaasgevind het.

AKTIWITEIT 8.3
Beantwoord die volgende kort vrae om te toets of u verstaan wat u oor die ontwikkeling van die reg aan die Kaap in die tydperk 1795 tot 1828 geleer het: (1) Is die volgende stellings waar of onwaar? Motiveer telkens u antwoord wanneer u 'n stelling as onwaar beskou. (a) Vanaf die begin van sy bestuur aan die Kaap, was die Britse regering vasbeslote om burgerregte en -voorregte te bewaar, insluitende die Romeins-Hollandse reg. (b) Die aankoms van die Britse setlaars het nie die verengelsing van die Kaap be nvloed nie. (c) Gedurende die vroee jare van die Britse besetting is 'n civil law (Romeinsregtelik) georienteerde universiteit aan die Kaap opgerig. (d) Die gebruik van Engels as regstaal het 'n rol gespeel by die resepsie van die Engelse reg in Suid-Afrika. (2) Verduidelik hoe die feit dat die Kaapse Hooggeregshof die leerstuk van stare decisis gevolg het, beskou kan word as 'n aanduiding dat die howe ten gunste van die toepassing van die Engelse reg was. (3) Het die Romeins-Hollandse reg die potensiaal gehad om 'n handelsreg in Suid-Afrika te ontwikkel? (4) Lees die volgende twee stellings oor die rol van die regsprekende mag by die resepsie van die Engelse reg aan die Kaap en bepaal of hulle onderskeidelik waar of onwaar is: (a) Vroee Kaapse regters soos Menzies en Burton het die geleidelike assimilasie van die Engelse reg in die Romeins-Hollandse reg voorgestaan. (b) Regters en advokate het op Engelse gesag gesteun omdat dit toeganklik was, en dit het die resepsie van die Engelse reg gefasiliteer. Kies u antwoord uit een van die volgende: (1) Albei stellings is waar. (2) Stelling (a) is waar, maar stelling (b) is onwaar. (3) Stelling (b) is waar, maar stelling (a) is onwaar. (4) Albei stellings is onwaar.

TERUGVOERING 8.3
(1) (a) Waar. (b) Onwaar. Na die aankoms van die Britse setlaars, het lord Charles Somerset aktief 'n verengelsingsbeleid nagestreef. (c) Onwaar. So 'n universiteit is nie aan die Kaap (of 'n ander plek in Suid-Afrika) opgerig gedurende die vroee jare van die Britse besetting nie. (d) Waar. (2) Die beginsel van stare decisis is nie deur die Romeins-Hollandse reg erken nie. Daarom kan die

163

feit dat die Kaapse Hooggeregshof die stare decisis-leerstuk toegepas het, nie 'n aanduiding wees dat die howe 'n belangrike rol by die bewaring van die Romeins-Hollandse regsreels gespeel het nie. Dit dui eerder aan dat die howe verkies het om die Engelse reg toe te pas. (3) Nee. Weens die gebrek aan 'n wetenskaplike studie van die Romeins-Hollandse reg en die afwesigheid van 'n civil law-georienteerde universiteit aan die Kaap, het die Romeins-Hollandse reg nie genoegsaam ontwikkel om aan die behoeftes van 'n groeiende ekonomie te voldoen nie. (4) Hierdie meerkeuse-vraag het in 'n vorige eksamenvraestel voorgekom. Dit handel oor die werking van die resepsieproses gedurende die Tweede Britse Besetting van die Kaap, in die besonder oor die rol wat die regsprekende gesag hierby gespeel het. Studente moes besluit of die onderskeie stellings waar of onwaar was. Alhoewel die nuut aangestelde regters die geleidelike assimilasie van die Engelse reg in die Romeins-Hollandse reg moes bevorder, het genoemde twee regters die teendeel gedoen. Hulle het in werklikheid die invloed van die Engelse reg teengestaan. Die eerste stelling is dus onwaar. As u weer afdeling 8.4.1.2 lees, sal u sien dat dit eerder die Inns of Court-tradisie, die toeganklikheid van regsbronne en die presedentestelsel was wat tot die resepsie van die Engelse reg gelei het. Die tweede stelling is waar. Engelse gesag was inderdaad vir die regters meer toeganklik as Romeins-Hollandse bronne wat in Nederlands of Latyn geskryf was. Dit word in meer besonderhede in afdeling 8.4.1.2 beskryf. U sou dus (3) gekies het: Stelling (b) is waar, maar stelling (a) is onwaar.

8.5 REGSONTWIKKELING BUITE DIE KAAP (18381910)

Na die aankoms van die Britse setlaars het die Britse regering toenemend 'n verengelsingsbeleid nagestreef. Die bestaande nie-Britse bevolking (meestal Nederlanders, maar ``Boere'' genoem) was nie entoesiasties hieroor nie. Die Boere het inderdaad in so 'n mate hierteen in opstand gekom, dat 'n groot aantal van hulle besluit het om die Kaap te verlaat en in die binneland in te beweeg, om van Britse beheer weg te kom. Hierdie massa-uittog uit die Kaap word algemeen die Groot Trek genoem, en die mense wat daaraan deelgeneem het, die Voortrekkers. Gedurende hierdie tydperk het hulle beweeg tot in die gebiede wat voor 1994 bekend gestaan het as Natal, die Oranje-Vrystaat en die Transvaal. Ons behandel nou kortliks die ontwikkeling van die regstelsels in elkeen van hierdie drie gebiede.

Suid-Afrika gedurende die koloniale tydperk 8.5.1 NATAL In 1838 het die Voortrekkers verklaar dat die Hollandsche Rechtspleging (Romeins-Hollandse reg) sou dien as 'n grondslag vir die regspleging in Port Natal (vandag bekend as Durban). Na die Britse besetting in 1845 is bepaal dat die regstelsel wat aan die Kaap toegepas is, naamlik die Romeins-

164

Hollandse reg soos gewysig deur Engelse prosesregtelike wette, ook in die distrik van Natal van toepassing sou wees. Daarna het die patroon in Natal die van die Kaapkolonie gevolg, behalwe dat dar a selfs 'n sterker geneigdheid was om die Engelse reg na te volg.

Verfris u geheue
Onthou u dat die lande wat deel vorm van die Suid-Afrikaanse Regsvereniging (naamlik Swaziland, Lesotho, Botswana en Zimbabwe) ook op dieselfde wyse die reg van die Kolonie van die Kaap die Goeie Hoop geresipieer het? Lees weer afdeling 5.5.3 in studie-eenheid 5. 8.5.2 DIE VOORTREKKERREPUBLIEKE Na die Groot Trek het die Boere hulle gevestig in die gebiede wat voor 1994 bekend was as die Transvaal en die Oranje-Vrystaat, en dit as onafhanklike gebiede verklaar. Hierdie twee state het algemeen bekend gestaan as die Boere- of Voortrekkerrepublieke. Die Transvaal was destyds bekend as die Zuid-Afrikaansche Republiek (ZAR) en die Vrystaat as die Republiek van die Oranje-Vrystaat. Albei hierdie republieke was dus teoreties in die posisie dat hulle hul eie regstelsels, onafhanklik van die van die Kaap kon ontwikkel omdat hulle nie onder Britse gesag gestaan het nie. Ten spyte hiervan, is hul regstelsels wel deur die Engelse reg be nvloed. 8.5.2.1 Die Zuid-Afrikaansche Republiek Daar is bepaal dat die Hollandsche Wet die grondslag sou vorm van die reg van die ZAR. Dit was aanduidend van 'n beweging in die rigting van 'n onafhanklike regstelsel. Die Hollandsche Wet het bestaan uit Van der Linden se Koopmans Handboek. Waar daar 'n leemte in die Koopmans Handboek was, het Van Leeuwen en die Inleidinge van Grotius as aanvullende bronne gegeld, maar altyd onderworpe aan plaaslike wetgewing.

Verfris u geheue
Onthou u wie Van der Linden, Van Leeuwen en Grotius was? Indien nie, lees weer studie-eenheid 7. 8.5.2.2 Die Oranje-Vrystaat Die grondwet van die Oranje-Vrystaat het bepaal dat die Romeins-Hollandse reg die basiese reg van die staat sou wees. Die Volksraad (die uitvoerende gesag van die regering van die Oranje-Vrystaat) het die term ``Romeins-Hollandse reg'' omskryf as daardie regstelsel wat voor 1828 in die Kaap gebruik is (dws voor die Charters of Justice en die aanstelling van Engelse regters aan die Kaap). Agt ou skrywers (oa Voet, Van Leeuwen, Grotius, Van der Linden en Van der Keessel), sowel as die gesag deur hulle aangehaal, is as gesaghebbende bronne beskou. 8.5.2.3 Die invloed van die Engelse reg

Het u geweet?
Aan die einde van die 19de eeu het die verhouding tussen Brittanje en die twee Voortrekkerrepublieke, naamlik die Zuid-Afrikaansche Republiek en die Oranje-Vrystaat baie versleg. Diamante en goud is in hierdie gebiede ontdek en omdat Brittanje hieruit ekonomiese voordeel wou trek, is besluit om die twee republieke onder Britse beheer te kry en die hele Suid-

165

Afrika te verenig. Aangesien die twee Voortrekkerrepublieke nie hul onafhanklikheid wou prysgee nie, lei dit later tot 'n oorlog, bekend as die Anglo-Boereoorlog, wat van 1899 tot 1902 duur. Die oorlog eindig toe die twee Republieke uiteindelik hul onafhanklikheid prysgee deur op 31 Mei 1902 die Vredesverdrag van Vereeniging by Melrose Huis in Pretoria te onderteken.

In albei die Voortrekkerrepublieke was die invloed van die Engelse reg merkbaar lank voordat hulle aan die einde van die Anglo-Boereoorlog deur Brittanje geannekseer is. Die redes hiervoor was die volgende: . . In die hooggeregshowe van beide republieke het die beslissings van die Kaapse Hooggeregshof selfs mer as uiters oorredende krag gehad. e Die regters van die twee republieke het nie gehuiwer om, waar nodig, Engelse gesag te raadpleeg nie.

8.6 DIE KRISISJARE (19021910)

Na die anneksasie van die Boererepublieke deur Brittanje het die Boere gevrees dat die Engelse common law die Romeins-Hollandse reg heeltemal sou vervang. In hierdie tydperk het daar Britse stemme opgegaan vir die radikale wysiging, of selfs die totale afskaffing, van die Romeins-Hollandse reg in die vier Britse kolonies in Suid-Afrika. Nieteenstaande hierdie pleidooie was daar beslis geen openlike poging aan die kant van die Britse regering om die Romeins-Hollandse reg uit te skakel nie. Die Britse regering het volstaan met wysigings aan die struktuur van die howe en die invoer van heelwat Kaapse wetgewing in die voormalige republieke. Met ander woorde, Engelse reg het nie RomeinsHollandse reg vervang nie die Engelse reg is eerder in die Romeins-Hollandse reg geassimileer.

8.7 REGSONTWIKKELING SEDERT DIE UNIFIKASIE VAN SUID-AFRIKA IN 1910

Het u geweet?
In 1910 het die Britse regering besluit om die vier kolonies (die Kaap die Goeie Hoop, Natal, Transvaal en die Oranje-Vrystaat) te verenig. As gevolg hiervan noem ons daardie gebiede vanaf 1910 tot 1961 die Unie van Suid-Afrika.

Die 1910-unifikasie van die vier voormalige Britse kolonies het 'n nuwe era in die regsontwikkeling van Suid-Afrika ingelui. Die Appelafdeling van die Hooggeregshof (vandag die Hoogste Hof van Appel), wat in 1910 ingestel is, het 'n groot rol gespeel by hierdie ontwikkeling.

Het u geweet?
Weet u waar die Hoogste Hof van Appel gesetel is? Ja, dis in Bloemfontein, in 'n pragtige ou gebou. Maak seker dat u dit van buite af bekyk as u in Bloemfontein is. Praktiserende prokureurs en advokate beskou dit as 'n hoogtepunt in hul loopbane wanneer hulle in hierdie hof verskyn. Hopelik kry u ook nog eendag so 'n geleentheid.

Na 1910 was ons regters nie meer ten gunste daarvan om, soos in die verlede, Engelse reg te raadpleeg vir oplossings vir hul probleme nie. Suid-Afrikaanse regters het begin glo dat dit belangrik is om 'n suiwer Romeins-Hollandse reg te behou. Engelsregtelike invloed het egter na 1910 voortgeduur, veral deur middel van wetgewing.

166

8.7.1 WETGEWING In die jare na 1910 is 'n groot hoeveelheid wetgewing wat 'n uiteenlopende verskeidenheid onderwerpe dek, deur die parlement uitgevaardig. Ongelukkig het baie daarvan nie tot gesonde regsontwikkeling bygedra nie. Dit is jammer dat ons wetgewer 'n onverstandige benadering gehad het. Die grootste fout was waarskynlik dat gedeeltes van die Engelse reg in hul geheel, regstreeks in die Suid-Afrikaanse reg opgeneem is, sonder dat dit by plaaslike omstandighede aangepas is. Onthou nietemin dat hierdie Engelse reg later deur die howe aangepas en aanvaar is, en deur wetgewing gewysig is. Boonop moet u onthou dat die regstreekse inlywing van Engelse wette ons reg onregstreeks kan be nvloed omdat die howe dikwels gesag vir die interpretasie van sulke wette in Engelse sake wat oor dieselfde aangeleentheid handel, soek. Byvoorbeeld, ons maatskappyereg is grotendeels op die Engelse reg gebaseer. Indien 'n sekere bepaling deur 'n hof uitgele moet word, is dieselfde bepaling heel moontlik reeds deur 'n Engelse hof ge nterpreteer, en dan gaan ons howe waarskynlik die Engelse beslissing volg. Op hierdie wyse verkry Engelse regspraak gesag in ons howe. 8.7.2 DIE ONDERRIGINSTELLINGS Vir die gesonde ontwikkeling van 'n regstelsel is dit belangrik dat juriste die reg wetenskaplik praktiseer. Dit beteken dat die reg uit 'n teoretiese uitgangspunt bestudeer en krities bespreek moet word. Veral die universiteite speel in hierdie verband 'n belangrike rol. Eers in 1916, na die totstandkoming van die ten volle onafhanklike Universiteite van Kaapstad en Stellenbosch, kon 'n beweging in die rigting van 'n wetenskaplike bestudering van die Romeins-Hollandse reg in Suid-Afrika waargeneem word. Vandag bewys die omvattende vakliteratuur oor die Suid-Afrikaanse reg met sy wetenskaplike RomeinsHollandse benadering dit en kan die invloed wat ons regsakademici op die howe uitoefen, waargeneem word. 8.7.3 DIE APPELAFDELING Voor unifikasie in 1910, het die regstelsels in die verskillende gebiede van Suid-Afrika onafhanklik van mekaar ontwikkel. Alhoewel elke gebied dieselfde basiese regstelsel toegepas het, het die stelsel ontwikkel deurdat die plaaslike gebruike, tradisies en menings van 'n betrokke gebied in ag geneem is. As gevolg hiervan was daar vele klein verskille in die reg van die verskillende gebiede. Baie van hierdie verskille bestaan vandag nog steeds. Nogtans was die vorming van die Unie die begin van 'n nuwe tydperk van unifikasie en assimilasie. Die instelling van een hooggeregshof vir Suid-Afrika, met afsonderlike provinsiale en plaaslike afdelings, en, uiters belangrik, 'n Appelafdeling vir die hele Suid Afrika, insluitende die destydse Suidwes-Afrika (Namibie) en Suid-Rhodesie (Zimbabwe), het 'n besonder belangrike rol vervul by hierdie proses van vereniging en assimilasie.

Let wel
In hierdie stadium is dit belangrik om te onthou dat die Privy Council, gelee in Londen, tot 1950 ons hoogste Appelhof was. Hoewel die bestaan van die Privy Council die ontwikkeling van 'n suiwer Suid-Afrikaanse regstelsel vertraag het, het die invloed daarvan na 1910 merkbaar afgeneem, omdat ons eie Appelafdeling 'n onafhanklike standpunt ingeneem het.

Die Appelafdeling het bygedra tot die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse reg deur die vereniging van die Suid-Afrikaanse reg en die skepping van 'n onafhanklike regstelsel. Vanaf 1910 was die Appelafdeling die belangrikste faktor by die regsontwikkeling in Suid-Afrika. 'n Belangrike taak van die appelregters was (en is steeds) om selfstandige ontwikkeling voort te sit. Hierin het die Appelafdeling merkbare sukses behaal. Die hof het nie vasgeklou aan streng en verouderde regsbeginsels wat vandag nie meer bruikbaar is nie, maar was ook nie bereid om af te wyk van die gevestigde en erkende beginsels van die Romeins-Hollandse reg nie.

167

Die Appelafdeling was ook nie genee om hom sonder meer deur die Engelse reg te laat lei nie. Hoewel Engelse reg steeds ons reg be nvloed, kan ons egter oor die algemeen se dat daar, met die totstandkoming van die Unie en die stigting van die Appelafdeling, in Suid-Afrika nuwe lewe in die Romeins-Hollandse reg geblaas is. 8.7.4 DIE ``PURISTE-'', ``POLLUSIONISTE-'' EN ``PRAGMATISTE-''DEBAT In 1936 het Watermeyer AR gewaarsku dat daar nie soveel op die Middeleeuse kommentatore of Romaniste gesteun moet word, dat die veranderinge wat deur middel van byvoorbeeld gewoonte in die ontwikkelende Romeins-Hollandse gemenereg van Suid-Afrika plaasvind, verontagsaam word nie. Hy het verder daarop gewys dat 'n oenskynlik gesonde reeks moderne sake sodoende bevraagteken kon word. Twee-en-'n-half dekades later het 'n debat tussen die sogenaamde ``puriste'', ``pollusioniste'' en ``pragmatiste'' 'n aanvang geneem. Hierdie benaderings kan soos volg saamgevat word: . . . Die puriste het geeis dat die Romeins-Hollandse reg in sy suiwer vorm toegepas word, vry van Engelsregtelike besoedeling. Die pollusioniste was van mening dat die oplossings van die Engelse reg om praktiese redes aanvaar moet word in gevalle waar die ou skrywers niks te se het nie. Die pragmatiste wou 'n middeweg tussen die twee opponerende standpunte volg.

Wat was die Appelafdeling se siening hieroor? Uit die beslissings van die Appelafdeling kom dit voor asof ons howe die naaste kom aan die pragmatiese sienswyse. Ons Appelafdeling het dikwels Engelse regsreels verwerp wat ons regstelsel binnegedring het en wat deur die stare decisis-reel ondersteun is, maar wat nooit werklik in ons reg geresipieer is nie. Merendeels het dit egter eers geskied nadat die implikasies van die verwerping van 'n Engelse reel wat in ons reg aanvaar is, noukeurig oorweeg is. Terselfdertyd het die Appelafdeling nie gehuiwer om 'n Romeins-Hollandse regsreel af te skaf indien die reel as verouderd beskou is nie. Dit kom voor of die Appelafdeling, waar dit nodig is om die reg by veranderende sosiale omstandighede aan te pas, 'n poging aangewend het om die reg binne die Romeins-Hollandse raamwerk te ontwikkel. Die toenemende invloed van regsakademici in uitsprake van hierdie aard is merkwaardig.

Het u geweet?
Ons het so pas genoem dat die Appelafdeling nie huiwer om ons gemenereg aan te pas met die oog op die samelewing se veranderende behoeftes nie. 'n Voorbeeld hiervan is die 2004beslissing, Fourie and Bonthuys v Minister of Home Affairs and Director-General of Home Affairs, waarin die Hoogste Hof van Appel (soos dit vandag genoem word) uiteindelik gay-huwelike erken het. Hierin is beslis dat die gemeenregtelike omskrywing van die huwelik gewysig moet word om die vereniging van twee persone van dieselfde geslag in te sluit.

8.7.5 DIE SUID-AFRIKAANSE REGSHERVORMINGSKOMMISSIE Ten slotte moet ons melding maak van die uitstekende werk wat gedoen word deur die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie, wat in 1973 ingestel is. Die taak van die Kommissie is om aangeleenthede wat deur die parlement na hul verwys word, te ondersoek. By elke ondersoek oorweeg die Kommissie die huidige regsposisie en die historiese ontwikkeling van die betrokke aangeleentheid. Nadat uitvoerig daaroor navorsing gedoen is, stel die Kommissie regshervormings voor om dit in ooreenstemming met die behoeftes van die samelewing te bring. Die voorgestelde veranderinge neem dikwels die vorm aan van 'n wetsontwerp, wat dan deur die parlement bestudeer word en, indien dit goedgekeur word, as 'n wet uitgevaardig word. As 'n mens kyk na die Kommissie se

168

wetsontwerpe, kom dit voor of daar nie gehuiwer word om gebruik te maak van vergelykende regsmateriaal nie en of die gemeenskaplike civil law-erfenis wat ons met die kontinentale stelsels gemeen het, in ag geneem word. Die Regshervormingskommissie het baie bereik om die (Westerse) gemenereg en die inheemse reg in Suid-Afrika in ooreenstemming te bring.

'n Voorstel
Diegene van u wat toegang het tot 'n regsbiblioteek, kan die bibliotekaris vra om u 'n afskrif van 'n verslag van die Suid-Afrikaanse Regshervormingskommissie te wys. Heelwat van hierdie verslae handel oor huidige en betwisbare onderwerpe en is soms taamlik interessante leesstof! Onthou, al die verslae van die Regshervormingskommissie is ook op die internet beskikbaar by http:// www.doj.gov.za/salrc/index.htm.

Let wel
Ons sluit nou ons bespreking van die Westerse komponent van ons regstelsel af. In studieeenheid 9 skenk ons aandag aan die derde en laaste komponent, die universele komponent. Daar leer u oor die reg in Suid-Afrika se nuwe grondwetlike bedeling, oor waar die konsep ``menseregte'' vandaan kom en hoe dit in Suid-Afrika 'n rol begin speel het.

AKTIWITEIT 8.4
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: Moet die instelling van die Appelafdeling in 1910 beskou word as die belangrikste gebeurtenis in die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel in die 20ste eeu? Gee redes vir u antwoord.

TERUGVOERING 8.4
Die instelling van die Appelafdeling in 1910 moet beskou word as 'n mylpaal in die ontwikkeling van ons regstelsel. Hierdie hof het 'n belangrike rol gespeel by die unifikasie en assimilasie van die reg, en die ontwikkeling van 'n gemenereg in Suid-Afrika. Ons moet egter onthou dat die howe voor die inwerkingtreding van die interim Grondwet in 1994, geen mag gehad het om die inhoud van wetgewing te bevraagteken nie. Tot op daardie tydstip was die howe se rol by regsontwikkeling beperk, en hulle moes dikwels blatant onregverdige en diskriminerende wetgewing toepas. As ons dus soek na 'n mylpaal in die ontwikkeling van ons reg in die 20ste eeu, moet ons eerder kyk na die inwerkingtreding van die Grondwet en die instelling van die Konstitusionele Hof, wat die weg gebaan het vir 'n regverdige regstelsel in Suid-Afrika.

Let wel
Hierdie vraag handel oor die belangrike konsepte parlementere soewereiniteit en konstitusio nele oppermag. U leer meer hieroor in studie-eenheid 9 en nadat u daardeur gewerk het, sal u 'n beter begrip van hierdie twee konsepte he.

169

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 8. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . . . . Verduidelik hoe dit gebeur het dat die Romeins-Hollandse reg aan die Kaap toepassing gevind het. (1) Bespreek hoe die Charters of Justice bygedra het tot die resepsie van die Engelse reg in Suid-Afrika. (10) Verduidelik waarom die Boererepublieke deur die Engelse reg be nvloed is. (2) Verduidelik waarom die inwerkingtreding van die Grondwet en die totstandkoming van die Konstitusionele Hof belangriker bakens is in die ontwikkeling van die Suid-Afrikaanse regstelsel as die instelling van die Appelafdeling. (2)

170

Studie-eenheid 9
Die geskiedenis van menseregte in Suid-Afrika

Leeruitkomste
Nadat u hierdie studie-eenheid bestudeer het, behoort u die volgende te kan doen: . . . . . . . die drie benaderings tot konstitusionalisme te kan verstaan te kan besluit watter benadering die ideaal van 'n oop en vrye demokratiese samelewing die beste sal verwesenlik te kan verduidelik wat met die formele toetsingsbevoegdheid van die howe bedoel word 'n basiese begrip te he van wat menseregte is die oorsprong en ontwikkeling van die idee van menseregte te kan verduidelik die belangrikste kenmerke van die Suid-Afrikaanse Handves van Regte te kan identifiseer te kan verduidelik hoe menseregte in Suid-Afrika voor 1994 beskerm is en hoe dit sedert 1994 beskerm word

9.1 INLEIDING: DIE BEGINSEL VAN KONSTITUSIONALISME

Teen hierdie tyd behoort u te weet dat die Suid-Afrikaanse regstelsel uit drie hoofkomponente bestaan. Ons het reeds twee daarvan bespreek, naamlik die inheemse komponent (studie-eenheid 2) en die Westerse komponent (studie-eenhede 38). In studie-eenheid 9 ondersoek ons die derde en laaste komponent, naamlik die universele komponent. Die diagram hieronder gee 'n grafiese uiteensetting van waar die bespreking in studie-eenheid 9 by die ontwikkeling van ons regstelsel inpas. DIE SUID-AFRIKAANSE REGSTELSEL

Inheemse komponent

Westerse komponent

Universele komponent

Inheemse Afrika-reg

RomeinsHollandse reg

Engelse reg

Die reg aangaande menseregte

Die interim Grondwet het 'n nuwe era in die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis ingelui. Hierdie Grondwet het die beginsel van demokratiese konstitusionalisme die eerste keer in ons regstelsel ingebring. U sal sien dat die konsep van menseregte onafskeidbaar deel vorm van die beginsel van konstitusionalisme. In hierdie studie-eenheid ondersoek ons die oorsprong en geskiedenis van die beginsel van konstitusionalisme en die konsep van menseregte in die Suid-Afrikaanse reg. Beperking van staatsgesag Die beginsel van konstitusionalisme word gegrond op die gedagte dat die staat se mag beheer of beperk moet word om 'n oop en vrye demokrasie te kan laat floreer. Konstitusionalisme beteken dus eenvoudig

171

dat 'n landsregering verplig is om in ooreenstemming met die voorskrifte/riglyne/voorwaardes, soos vervat in 'n grondwet, op te tree.

Let wel
'n Grondwet is 'n stel beginsels of reels waarvolgens 'n staat moet regeer. Dit kan geskrewe wees (soos in Suid-Afrika) of ongeskrewe (soos in Brittanje).

Meganismes om staatsgesag te beheer 'n Grondwet kan 'n verskeidenheid van meganismes bevat om die staatsgesag mee te beheer. Hierdie meganismes kan die volgende insluit: . . . . . sekere prosedures vir regskepping 'n handves van regte die skeiding van magte ten opsigte van die wetgewende, uitvoerende en regsprekende gesag 'n onafhanklike regsbank (wat noodsaaklik is vir die beskerming van fundamentele regte) 'n skeiding van die magte van die nasionale (sentrale) en die provinsiale vlakke van die regering

Daarom word konstitusionalisme soms ``beperkte regering'' genoem. Drie benaderings tot die beginsel van konstitusionalisme Die volgende drie benaderings tot die beginsel van konstitusionalisme kan in die geskiedenis van die Suid-Afrikaanse reg ge dentifiseer word: . . . algehele ontkenning van konstitusionalisme gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme volle erkenning van konstitusionalisme

Ons bespreek nou elkeen van hierdie drie benaderings kortliks. 9.1.1 ALGEHELE ONTKENNING VAN KONSTITUSIONALISME Algehele ontkenning van konstitusionalisme hou in dat die wil van die meerderheid in 'n demokrasie (soos verteenwoordig deur die parlement, of vroeer, 'n volksraad) nie deur die reels en prosedures van 'n grondwet beperk kan word nie. Die Zuid Afrikaansche Republiek (of ZAR) aan die einde van die 19de eeu (lees afd 8.5.2 in studie-eenheid 8 as u nie weet wat die ZAR was nie) is 'n voorbeeld hiervan. Bestudeer ook afdeling 9.5.2 hieronder waar die konstitusionele krisis in die ZAR bespreek word. U sal leer dat die gevaar verbonde aan die ontkenning van die beginsel van konstitusionalisme daarin gelee is dat die parlement onbeperkte mag kan kry en dat dit die voortbestaan van 'n oop en vrye demokrasie kan bedreig. 9.1.2 GEDEELTELIKE ERKENNING VAN KONSTITUSIONALISME (PARLEMENTERE OPPERGESAG OF PARLEMENTERE SOEWEREINITEIT) Waar daar gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme is, word aanvaar dat die parlement se bevoegdhede by 'n demokrasie in 'n mate beperk moet word. Staatsgesag mag dus net ingevolge duidelik omskrewe regsreels uitgeoefen word (die sg ideaal van die rule of law of oppergesag van die reg). 'n Grondwet moet die prosedures vir die skep van hierdie regsreels uiteensit. Ooreenkomstig hierdie benadering bly die parlement die soewereine gesag in die staat en mag dit na goeddunke

172

enige wet selfs 'n onbillike wet uitvaardig, mits die demokratiese prosedures vir die aanneming van wette nagevolg word. Die howe kan net besluit of die voorgeskrewe prosedures nagevolg is, maar mag nie wette ongeldig verklaar omdat dit onbillik of onredelik is nie. Dit was die situasie in die Unie van Suid-Afrika (ingevolge die Grondwet van 1910) en die Republiek van Suid-Afrika (ingevolge die Grondwette van 1961 en 1983), en is steeds die geldende leerstelling in Brittanje. Die grondwetlike krisis oor die stemregte van sogenaamde ``gekleurde'' persone in die 1950's is nog 'n voorbeeld van die toepassing van gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme en word in afdeling 9.5.4 in besonderhede bespreek. U sal leer dat hierdie interpretasie van die beginsel van konstitusionalisme ook te eng is om vryheid en gelykheid in 'n oop demokrasie te verseker. 9.1.3 VOLLE ERKENNING VAN KONSTITUSIONALISME (KONSTITUSIONELE OPPERGESAG OF KONSTITUSIONELE SOEWEREINITEIT) Ook waar daar volle erkenning van konstitusionalisme is, word aanvaar dat die parlement en die staat se magte by 'n demokrasie beperk moet word. In die geval van gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme is die parlement oppermagtig, maar waar daar egter volle erkenning van konstitusionalisme is, is die grondwet oppermagtig. Volle erkenning van konstitusionalisme behels dat die regering van 'n land onderworpe is aan die grondwet van daardie land. Die grondwet sluit beperkings en riglyne in wat die regering moet navolg. Hierdie beperkings sluit gewoonlik 'n handves van (mense-) regte in wat gebruik word om die inhoud van die reg en wetgewing te toets. Die grondwet moet die demokratiese prosedures uiteensit wat die parlement by die opstel en toepassing van wette moet volg, sowel as die basiese standaarde waaraan die inhoud van die reg en wetgewing moet voldoen. Die volgende tabel gee 'n samevatting van die drie benaderings tot konstitusionalisme wat hierbo bespreek word:
KONSTITUSIONALISME algehele ontkenning selfs al volg die wetgewer nie sy eie prosedures nie, bly sy handelinge geldig die wil van die meerderheid in 'n demokrasie is oppermagtig die meerderheid kan bv deur 'n volksraad (soos in die ZAR) verteenwoordig word die parlement of volksraad, gekies deur die mense, is soewerein bekend as parlementere soewereiniteit konstitusionele oppergesag

gedeeltelike erkenning

prosedures vir die skep van wette moet nagevolg word dit beteken dat howe formele toetsingsbevoegdheid het (sien afd 9.5.3 van studie-eenheid 9) die howe kan die inhoud van wetgewing en die prosedures gevolg deur die parlement by die aanvaarding van nuwe wetgewing toets

volle erkenning

Wat is 'n handves van regte? Die insluiting van 'n handves van menseregte in 'n grondwet word beskou as die beste manier om die regte en vryhede van die individu teen die tirannie van heersers, die onverdraagsaamheid van meerderhede en die sosiale mag waaroor privaat individue en instellings beskik, te beskerm. Die rede hiervoor is dat wetgewing uitgereik deur die parlement, of staatsoptrede wat in stryd is met die grondwet en die handves van regte, deur 'n hof ongeldig verklaar kan word. Met ander woorde, 'n handves van regte bevat sekere minimum standaarde waaraan alle wetgewing (en ander

173

staatsbeslissings) moet voldoen. Indien die parlement wetgewing uitreik wat nie voldoen aan die minimum standaarde wat die handves van regte stel nie, kan 'n hof versoek word om daardie wetgewing ongeldig te verklaar. Net in uitsonderlike omstandighede mag menseregte opgehef of beperk word. Sedert 1994, toe die 1993- (interim) Grondwet en daarmee saam die Handves van Regte, by die SuidAfrikaanse reg ingelyf is, word konstitusionalisme ten volle in Suid-Afrika erken . Baie ander demokrasiee in die wereld, soos Namibie, Duitsland, Australie, Kanada en die Verenigde State van Amerika beoefen hierdie soort konstitusionalisme. Artikel 7 van die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996 (of die finale Grondwet) beskryf die Handves van Regte as die ``hoeksteen van demokrasie in Suid-Afrika'' en ``bevestig die demokratiese waardes van menswaardigheid, gelykheid en vryheid''.

Het u geweet?
In 1994, na maande van onderhandelinge by Codesa, het Suid-Afrika uiteindelik 'n nuwe ontwerp Grondwet aanvaar wat 'n waarlik demokratiese samelewing weerspieel. Hierdie Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika 200 van 1993 was bekend as die interim Grondwet. Nadat sekere wysigings daaraan aangebring en dit deur die Konstitusionele Hof bekragtig is, het die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996 in 1997 in werking getree. Hierdie Grondwet staan bekend as die finale Grondwet en het die interim Grondwet vervang.

AKTIWITEIT 9.1
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) (a) Wat is die drie fundamentele waardes van Suid-Afrika se nuwe konstitusionele orde? (b) Dink terug aan die saak, Hassam v Jacobs, wat in Julie 2008 in die Kaapse Hoe Hof beslis is en wat in studie-eenheid 2, afdeling 2.2.2.1 bespreek word. Wat het die hof gese oor die uitleg van die Wet op Intestate Erfopvolging en Wet op Onderhoud van Langslewende Gades? (2) Verduidelik kortliks wat u onder gedeeltelike erkenning van die beginsel van konstitusionalisme verstaan. (3) Verduidelik kortliks wat u onder volle erkenning van die beginsel van konstitusionalisme verstaan.

TERUGVOERING 9.1
(1) (a) Die drie fundamentele waardes van Suid-Afrika se nuwe konstitusionele orde is menswaardigheid, gelykheid en vryheid. Hierdie waardes word in artikel 7 in die Handves van Regte verskans. (b) In die Hassam-saak verklaar die hof dat die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op die Onderhoud van Langslewende Gades uitgele moet word op 'n wyse wat bestaanbaar is met die fundamentele waardes van menswaardigheid, gelykheid en vryheid, soos verskans in die Handves van Regte. Die hof beslis gevolglik dat die weduwees van poliginiese Moslemhuwelike nie uitgesluit moet word van die bepalings en voordele van bogenoemde twee wette nie. (2) Gedeeltelike erkenning van die beginsel van konstitusionalisme beteken dat die parlement oppergesag het en enige wet kan maak wat hy goedvind, mits die voorskrifte vir die aanneming van daardie wet nagevolg word. Verder kan howe net wette ongeldig verklaar as die voorgeskrewe prosedure nie nagekom is nie nie omdat die wette onbillik of onredelik is nie. (3) Volle erkenning van die beginsel van konstitusionalisme beteken dat die beperkings van

174

staatsgesag 'n handves van regte moet insluit waardeur die inhoud van die reg en wetgewing getoets kan word. Die Grondwet word as soewerein beskou. Dit is die hoogste reg van die land, waarteen alle ander wette en handelinge getoets kan word.

9.2 TOETSINGSBEVOEGDHEID VAN DIE HOWE

Noudat ons die drie benaderings tot konstitusionalisme behandel het, moet u daarop let dat daar nog 'n belangrike konsep is wat daarby aansluit, naamlik die toetsingsbevoegdheid van die howe. Wat beteken die toetsingsbevoegdheid van die howe? Die toetsingsbevoegdheid van die howe beteken dat die howe die bevoegdheid het om die geldigheid van wetgewing uitgereik deur die wetgewer (of staat) te toets. Daar moet egter tussen die volgende onderskei word: . . formele toetsingsbevoegdheid van die howe volle toetsingsbevoegdheid van die howe

9.2.1 FORMELE TOETSINGSBEVOEGDHEID VAN DIE HOWE Formele toetsingsbevoegdheid beteken dat die howe mag navraag doen of die wetgewer die voorgeskrewe prosedure vir die aanneming van wetgewing nagevolg het. Hierdie prosedures word gewoonlik in die grondwet van 'n land vervat. Wanneer daar vasgestel is dat die wetgewer (hetsy parlement of 'n volksraad, soos in die ou Boererepublieke) die voorgeskrewe prosedure nagevolg het, het die howe nie die bevoegdheid om die inhoud van die wetgewing te toets nie. Alleen wanneer die wetgewing nie korrek opgestel is of die wetgewer toe dit aangeneem is nie die voorgeskrewe prosedure gevolg het nie, mag die howe die relevante wetgewing ongeldig verklaar. Die howe mag dus nog die inhoud of die onredelike gevolge van die wetgewing bevraagteken, nog mag dit immorele wetgewing ongeldig verklaar.

Baie belangrik
Indien die howe net oor formele toetsingsbevoegdheid beskik, is die staat se bevoegdheid gedeeltelik beperk. Waarom se ons dit? Omdat die staat nie na willekeur wetgewing kan opstel of uitreik nie die staat se bevoegdheid is beperk deurdat ten minste die prosedure vir die opstel van wette voorgeskryf is. Indien die staat nie die voorgeskrewe prosedure volg nie, mag die howe die wetgewing ongeldig verklaar.

9.2.2 VOLLE TOETSINGSBEVOEGDHEID VAN DIE HOWE Die volle toetsingsbevoegdheid van die howe hou in dat die howe mag ondersoek of die wetgewer die voorgeskrewe prosedure gevolg het by die aanneming van die wetgewing en die inhoud van die wetgewing teen die grondwet mag toets, veral teen die regte en vryhede vervat in die handves van regte.

Baie belangrik
Indien die howe oor volle toetsingsbevoegdheid beskik, is die grondwet oppermagtig. Waarom se ons dit? Omdat die staat nie na willekeur wetgewing kan opstel en uitvaardig nie, is dit onderworpe aan die grondwet. Nie net die prosedure vir die maak van wette nie, maar ook die

175

minimum inhoud van wette word deur die grondwet voorgeskryf. As die staat nie die voorgeskrewe prosedure volg nie, of as die wetgewing nie voldoen aan die voorwaardes wat die grondwet stel nie, kan die howe die wetgewing ongeldig verklaar.

Ter opsomming . Waar die howe geen toetsingsbevoegdheid het nie, beteken dit dat konstitusionalisme heeltemal ontken word. . Waar die howe oor formele toetsingsbevoegdheid beskik, beteken dit dat daar 'n gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme is. . Waar die howe volle toetsingsbevoegdheid het, beteken dit dat konstitusionalisme ten volle erken word. In afdeling 9.5 gaan u leer hoe hierdie verskillende benaderings tot die toetsingsbevoegdheid van die howe in die Suid-Afrikaanse geskiedenis toegepas is.

9.3 WAT IS FUNDAMENTELE REGTE (OF MENSEREGTE) EN VRYHEDE?

In die finale Grondwet word die Handves van Regte die hoeksteen van demokrasie genoem. Hier kan u moontlik uself afvra: Wat is menseregte en vryhede? Menseregte en vryhede is regte en vryhede wat inherent is elke persoon op aarde het regte en vryhede omdat hy of sy 'n mens is. Met ander woorde, menseregte en vryhede is outomaties van geboorte af inherent deel van elke mens. Daarom se ons dat menseregte natuurlike en onvervreembare regte is wat nie sonder goeie rede weggeneem of beperk mag word nie, hetsy deur 'n ander individu, of deur die staat.

9.4 DIE OORSPRONG EN ONTWIKKELING VAN DIE IDEE VAN FUNDAMENTELE REGTE
Noudat u weet wat menseregte is, gaan ons kyk na waar dit vandaan kom. In die volgende paar paragrawe bespreek ons die oorsprong van menseregte. Akademici het tradisioneel gemeen dat die idee van menseregte suiwer Westers van oorsprong is en dat dit uit die natuurregteorie ontwikkel het. Verder is daar geglo dat die Handves van Regte 'n stel regte en vryhede is wat grotendeels afkomstig is van Westerse instrumente soos die French Declaration of the Rights of Man and the Citizen (1789). In die volgende bespreking gaan u egter sien dat so 'n opvatting van menseregte en 'n handves van regte in 'n Afrika-, en veral in 'n Suid-Afrikaanse konteks, onroereikend is. Ons kyk eers na die tradisionele opvatting van natuurreg as die oorsprong van menseregte en dan oorweeg ons die impak van Afrika-waardes op die ontwikkeling daarvan. 9.4.1 NATUURREGFILOSOFIE AS DIE GRONDSLAG VAN MENSEREGTE

Let wel
Lyk die term ``natuurreg'' bekend? U het al daarmee kennis gemaak! Lees weer afdeling 6.3.4 en die terugvoering oor aktiwiteit 6.2 in studie-eenheid 6 waarin u kortliks na natuurreg verwys is.

Die ontwikkeling van die idee van fundamentele, natuurlike regte gaan gepaard met die ontwikkeling van die natuurregteorie in Westerse regsfilosofie. Natuurregdenkers voer gewoonlik aan dat daar 'n stel hoer, ewige en universele norme bestaan wat nie deur mense geskep is nie, maar wat in die natuur

176

bestaan. Alle state en regskeppers is onderworpe aan hierdie stel norme. Natuurregdenkers verskil egter onderling oor die aard en bron van die stel norme. Hulle skryf dit toe aan een van die volgende: . . godsdienstige of bonatuurlike oorsprong menslike rasionalisme

9.4.1.1 Godsdienstige of bonatuurlike oorsprong as 'n bron vir 'n hoer stel norme Die een groep meen dat hierdie norme godsdienstig of bonatuurlik van oorsprong is dat natuurreg afkomstig is van 'n god of goddelike wese. Christen- en Moslem-filosowe soos Augustinus (4de eeu nC), Ibn Rushd (12de eeu nC) en Thomas Aquinas (13de eeu nC) is aanhangers van hierdie opvatting. 9.4.1.2 Menslike rasionalisme as die bron van 'n hoer stel norme Met die intrede van die wetenskap en die Eeu van Verligting in die 16de en 17de eeue het baie filosowe egter begin voorstel dat menslike rede die bron van hierdie norme was.

Het u geweet?
Die Eeu van Verligting was 'n tydperk in die geskiedenis van die Westerse kultuur, naastenby tussen 1600 en 1800, waarin die rasionele aard van die mens en die mens se vermoe om reels op te stel wat altyd vir alle mense sou geld, beklemtoon is. Daarom word hierdie tydperk soms ook die Eeu van Rede genoem. Hierdie nuwe beklemtoning van rasionalisme het ook op regsontwikkeling 'n direkte invloed uitgeoefen. Rasionalisme was die onderliggende filosofie van die humaniste, wat die (Romeinse) reg as 'n wetenskaplike stelsel beskou het en die rasionele en logiese aard daarvan beklemtoon het. Verder het die Romeins-Hollandse reg ook in hierdie tydperk gedy en 'n goue era beleef. Lees weer afdeling 6.2.2 in studie-eenheid 6 en afdeling 7.3.1.5 in studie-eenheid 7 oor die humaniste, en bestudeer weer studie-eenheid 7 oor die goue era van die Romeins-Hollandse reg. Hugo de Groot (raadpleeg afd 7.3.1.1a in studie-eenheid 7), een van ons bekendste en belangrikste skrywers oor die gemenereg, kan waarskynlik as die vader van die moderne natuurreg beskou word. Hy was 'n skakel tussen die ou wereld, waar godsdiens 'n oorheersend belangrike rol gespeel het, en die nuwe Westerse wereld. Hy het daarin geslaag om natuurreg te skei van die vroeere godsdienstige interpretasie daarvan. De Groot het gese dat, al was daar geen God nie, natuurreg steeds sou bestaan 'n stelling wat destyds as heel gewaagd beskou is. Anders as die juriste van die Middeleeue het hy gemeen dat natuurreg nie van God afkomstig was nie, maar van die rasionele aard van die mens self. Volgens De Groot is natuurreg so onveranderlik dat selfs God dit nie kan verander nie: twee plus twee bly vier, en wat verkeerd is, bly verkeerd. Hy het aangevoer dat die inhoud van natuurreg deur die menslike rede voorgeskryf word. Volgens hierdie denkskool is die mens 'n sosiale wese wat lid van 'n gemeenskap wil wees. Sy rede dikteer gevolglik voorskrifte wat dit vir hom moontlik maak om lid te wees van so 'n gemeenskap, en hierdie voorskrifte vind neerslag in 'n sosiale kontrak wat hy of sy met ander lede van die gemeenskap sluit. Wat het die idee van natuurreg dan te doen met die oorsprong van menseregte? Dit was die Engelse filosoof, John Locke, wat in die 17de eeu die eerste persoon was wat gese het dat natuurreg uit die mens se onvervreembare regte op lewe, vryheid en eiendom bestaan. Die term ``onvervreembare regte'' beteken dat hierdie regte nooit van 'n persoon weggeneem kan word nie. Hoewel dit opgehef of in sekere gevalle of omstandighede beperk kan word, beskik elke persoon altyd oor sekere minimum regte. Locke het De Groot se idee van 'n sosiale kontrak oorgeneem, en gese dat

177

burgers ooreenkom om 'n staat te skep, alleen met die doel om hul basiese regte op lewe, vryheid en eiendom te beskerm. As die staat nie daardie regte beskerm nie, of daardie regte skend, kan hy (die staat) wettig deur sy burgers omvergewerp word. Locke het dus die teorie ontwikkel dat die staat se mag beperk is, en het die teoretiese grondslag gele vir grondwetlike demokrasie.

Vra uself
Klink dit nie bekend nie? Het u nie onlangs geleer van die beperking van staatsgesag nie? Ja, natuurlik, dit is die basis van die beginsel van konstitusionalisme. Raadpleeg afdeling 9.1 in hierdie studie-eenheid as u dit nie onthou nie! Kan u sien dat die konsep ``menseregte'' en die beginsel van konstitusionalisme dus inmekaarskakel? 'n Beleid van volle erkenning van konstitusionalisme kan nooit slaag sonder die erkenning van menseregte nie.

Soos ons hierbo gese het, kan die idee van menseregte in Suid-Afrika nie suiwer uit 'n Westerse perspektief beskou word nie. Ons moet ook die impak van Afrika-waardes op die ontwikkeling van die konsep oorweeg. 9.4.2 DIE AFRIKA-FILOSOFIE VAN UBUNTU AS DIE GRONDSLAG VAN MENSEREGTE Toe die Suid-Afrikaanse Handves van Regte die eerste keer in Suid-Afrika deur die Konstitusionele Hof toegepas is (S v Makwanyane 1995 (6) BCLR 665 (KH)), (u kan dit die Makwanyane-saak noem), het 'n aantal regters dit duidelik gemaak dat die finale Grondwet en die Handves van Regte nie beskou moet word as iets wat bloot uit die Weste ingevoer is nie. In plaas daarvan het die Hof bevind dat die Grondwet en die Handves van Regte diepgewortel is in die waardes van die Suid-Afrikaanse gemeenskap self, en dit weerspieel. Die regters het aanvaar dat hulle by die interpretasie van die Handves van Regte aan 'n stel inheemse waardes uitvoering moes gee, sodat 'n eg Suid-Afrikaanse interpretasie van menseregte ontwikkel kan word. Die hof meen dat ubuntu die bron van Afrika-waardes is. In die naskrif van die interim Grondwet word ubuntu uitdruklik vermeld as die bron van die onderliggende waardes van die nuwe regsorde. Verder, dat ubuntu 'n verweer is teen die onbillikhede van die verlede, die miskenning van menseregte en die nalatenskap van haat. Die Handves van Regte moet dus gesien word as 'n poging om uitdrukking te gee aan die waardes geassosieer met ubuntu. Alhoewel ons Handves van Regte baie ooreenkomste toon met soortgelyke internasionale en Westerse dokumente, is dit gebore uit 'n lang stryd teen koloniale verdrukking en apartheid. In Makwanyane het Sachs R gese dat die konsep van ubuntu 'n rol moet speel wanneer die Handves van Regte toegepas word ``[to] restore dignity to ideas and values that have long been suppressed or marginalised''. Gebore uit die Afrika-gees van ubuntu, vorm die Handves van Regte deel van die Afrika Renaissance (dws die wedergeboorte van Afrika-waardes wat deur koloniale magte en instellings onderdruk of gemarginaliseer is) en is dit NIE 'n nuwe manier waarop Westerse waardes op die mense van (Suid-) Afrika afgedwing word nie. Wat beteken ubuntu presies? Ons het tot dusver bepaal dat die Afrika-gees van ubuntu beskou moet word as deel van die oorsprong van die ontwikkelende menseregtekultuur in Suid-Afrika. Maar wat beteken ubuntu? Ubuntu word vertaal as 'n gevoel van gedeelde menslikheid, 'n gees van medemenslikheid, sosiale geregtigheid en billikheid. Dit dui op die kuns van menswees en omvat 'n aantal deugde soos verdraagsaamheid, deernis en vergewensgesindheid ten opsigte van ander mense. Ubuntu is ook al Afrika-humanisme genoem. Dit beklemtoon die waarde van menslike waardigheid, ongeag 'n persoon se nuttigheid. Verder

178

behels dit dat 'n persoon se lewe net betekenisvol is as hy of sy in harmonie met ander mense, die natuur, die gode en die voorvaders saamleef. Watter invloed het ubuntu op die konsep van menseregte? Ubuntu verander die opvatting van individuele menseregte om die volgende konsepte in te sluit: . . die gemeenskap die naasbestaan van regte en verpligtinge

In die finale Grondwet is daar baie voorbeelde van groep- of gemeenskapsregte. (Dit word later verduidelik.) Verder, die idee van verpligtinge word in artikel 8(2) van die finale Grondwet vervat. Daarin word soos volg verklaar:
'n Bepaling van die Handves van Regte bind 'n natuurlike of 'n regspersoon indien, en in die mate waarin, dit toepasbaar is met inagneming van die aard van die reg en die aard van enige plig deur die reg opgele.

Is ubuntu 'n uniek Suid-Afrikaanse konsep? Nee, ubuntu is 'n Afrika-konsep. Dit vorm die onderliggende filosofie of gees van die African Charter on Human and Peoples' Rights (1981) en die impak van ubuntu daarop is duidelik merkbaar. Daarin word verklaar dat regte uitgeoefen moet word met behoorlike inagneming van gesamentlike sekuriteit, moraliteit en die gemeenskaplike belang. Boonop erken die Handves die naasbestaan van menseregte en vryhede met kollektiewe pligte, deur 'n aantal spesifieke pligte te noem wat 'n persoon teenoor sy of haar familie, samelewing en die Afrika-gemeenskap moet vervul. Die geskiedenis van menseregte in Suid-Afrika kan egter nie in isolasie gesien word nie, aangesien dit deel vorm van 'n globale beweging na groter erkenning van menseregte. Ons kyk vervolgens kortliks na hoe menseregte geleidelik groter erkenning verkry het in die regsinstellings van die internasionale gemeenskap. Doen egter eers die volgende aktiwiteit om seker te maak u verstaan wat u tot dusver geleer het.

AKTIWITEIT 9.2
Beantwoord die volgende vrae om te bepaal of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) (a) Wat is die naam van die eerste saak oor die Handves van Regte waaroor die Konstitusionele Hof in 1995 beslis het? (b) Wat is die hof se mening oor waardes in hierdie saak? (2) Gee 'n kort beskrywing van die Afrika-konsep van ubuntu.

TERUGVOERING 9.2
(1) (a) Die eerste gerapporteerde saak oor die Handves van Regte, beslis deur die Konstitusionele Hof, is S v Makwanyane 1995 (6) BCLR 665 (KH) (of kortliks, die Makwanyane-saak). (b) Die hof verklaar dat . . . die Grondwet en die Handves van Regte diepgewortel is in die waardes van die SuidAfrikaanse gemeenskap self hy by die interpretasie van die Handves van Regte, aan inheemse waardes uitvoering moes gee ubuntu die bron van hierdie inheemse waardes is

179

aangesien die Handves van Regte beskou moet word as 'n poging om uitvoering te gee aan die waardes wat met ubuntu verband hou, die konsep van ubuntu benut moet word wanneer die Handves toegepas word, ten einde die waardigheid te herstel van idees en waardes wat lank onderdruk of gemarginaliseer is die Handves van Regte deel is van die Afrika Renaissance, dit wil se die herlewing van Afrika-waardes wat deur koloniale magte onderdruk of gemarginaliseer is, en nie 'n nuwe manier is om Westerse waardes op die mense van Suid-Afrika af te dwing nie.

(2) Die konsep van ubuntu is die bron van inheemse waardes. In die naskrif van die interim Grondwet word dit 'n bron van die onderliggende waardes van die nuwe regsorde in Suid-Afrika genoem. Dit impliseer 'n naasbestaan van menseregte en vryhede aan die een kant, en kollektiewe pligte aan die ander kant, omdat dit die individu se rol in die gemeenskap beklemtoon. Bowendien impliseer ubuntu 'n gees van menslikheid en behels deugde soos deernis, vergewensgesindheid en menslike waardigheid. 9.4.3 DIE INTERNASIONALE ERKENNING VAN MENSEREGTE Die filosofie van die moderne natuurreg (die sosiale kontrak en die gedagte van fundamentele regte en vryhede wat elke individu toekom) het spoedig neerslag gevind in die geskrewe grondwette van talle state. Voorbeelde hiervan is die American Declaration of Independence na die burgeroorlog in die Verenigde State van Amerika en die geskrewe grondwet van Frankryk na die Franse Revolusie in 1789. Groot sosiopolitieke omwentelings het dikwels 'n totale breuk met die verlede veroorsaak. In die 1940's, na die Tweede Wereldoorlog, het die term ``menseregte'' deel geword van die algemene woordeskat. Die oorlogsmisdade wat in hierdie oorlog gepleeg is, het 'n einde gebring aan die gedagte dat state alleenseggenskap het oor hoe hul burgers behandel word. Die Universal Declaration of Human Rights (1948) was 'n internasionale verdrag wat tot stand gekom het in 'n poging om inhoud te gee aan die opvatting van fundamentele regte op internasionale vlak. Sedertdien is die opvatting van menseregte deur verskeie internasionale konvensies uitgebrei en gevestig.

Het u geweet?
'n Konvensie is 'n skriftelike ooreenkoms tussen state wat wedersydse verbintenisse en verpligtinge skep.

Sommige van die belangrikste konvensies oor die kwessie van menseregte is die volgende: . . . . Die International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (1966) Die International Covenant on Civil and Political Rights (1966) Die European Convention of Human Rights (1950) Die African Charter on Human and People's Rights (1981). Die African Charter on Human and People's Rights is deur die Organisasie vir Afrika-eenheid aanvaar en het in 1986 in werking getree. In 2004 is 'n African Court on Human and People's Rights ingestel om die African Charter toe te pas. Alhoewel die hof in daardie jaar in werking moes tree, het dit weens sekere logistieke probleme, nie gebeur nie. Ten tye van die skryf van hierdie studiegids, is bekend dat daar besluit is dat die hof in Arusha, Tanzanie gesetel gaan wees; die elf regters is verkies en hulle is besig om die prosedurereels te finaliseer.

Daar word beoog dat die hof, wanneer hy ten volle in werking is, vergelykbaar sal wees met soortgelyke howe in Europa en die Amerikas. Individue sal ook hul regerings by die African Court on Human and People's Rights kan aankla. Die hof sal egter net jurisdiksie he oor daardie Afrika-lande wat die protokol by die African Charter on Human and People's Rights geratifiseer het. Ten tye van die skryf van hierdie gids het net 24 Afrika-state, onder andere Suid-Afrika, die protokol geratifiseer.

180

AKTIWITEIT 9.3
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Hoe het die Eeu van Rede (of Eeu van Verligting) die konsep van natuurreg verander en hoe was dit relevant vir die ontwikkeling van die idee van menseregte? Illustreer u antwoord deur middel van voorbeelde. (2) Hoe het ubuntu die idee van menseregte in Afrika verander?

TERUGVOERING 9.3
(1) Gedurende die Eeu van Rede het die idee dat die menslike rede die bron van natuurreg is, ontwikkel. Dit het die vroeere opvatting dat natuurreg 'n godsdienstige oorsprong het, vervang. Hugo de Groot was die eerste juris wat die opvatting gehuldig het dat natuurreg nie van God af gekom het nie, maar van die rasionele aard van die mens self. De Groot het ook geglo dat hierdie rasionele aard van mense hulle in staat stel om reels vir die funksionering van die samelewing neer te le. Omdat daar reels is, kan 'n individu 'n lid van die samelewing wees deur 'n sosiale kontrak met ander lede van die samelewing te sluit. John Locke het verklaar dat die staat ingevolge hierdie sosiale kontrak verplig is om elke burger se basiese regte te beskerm en dat die staat omver gewerp mag word as hy versuim om hierdie funksie uit te voer. Locke het dus die teorie ontwikkel dat die staat se gesag beperk is. Hy was ook die eerste wat voorgestel het dat natuurreg uit die onvervreembare regte op lewe, vryheid en eiendom bestaan. (2) Daar is 'n nuwe beklemtoning van die individu as deel van 'n gemeenskap. Dit hou in dat die individu nie net regte en vryhede ontvang nie, maar ook die plig om hierdie regte en vryhede in die gemeenskap te handhaaf. Die idee van 'n naasbestaan van regte (of vryhede) en kollektiewe pligte word gevind in die African Charter on Human and People's Rights. Hierdie Handves bevat 'n lys van spesifieke verpligtinge wat 'n persoon ten opsigte van sy of haar familie, samelewing en die Afrika-gemeenskap het.

9.5 MENSEREGTE IN SUID-AFRIKA VOOR APRIL 1994

Die onreg in die Suid-Afrikaanse geskiedenis kan die indruk wek dat menseregte eers na die val van apartheid deel van die Suid-Afrikaanse geskiedenis geword het. U moet egter onthou dat die beleid van apartheid, wat die skending van mense se basiese menseregte veroorsaak het, deur middel van wetgewing ingevoer is. Hierdie wetgewing het ook die gemenereg, wat inherent billik was en elemente van die natuurreg bevat het, ernstig gestrem. As die geskiedenis van menseregte in Suid-Afrika uit hierdie hoek bekyk word, lei dit tot die gevolgtrekking dat menseregte voor die konstitusionele era, wat in 1994 begin het, deel van die Suid-Afrikaanse geskiedenis was. In die volgende afdeling leer u meer oor menseregte en die gemenereg. 9.5.1 MENSEREGTE EN DIE GEMENEREG Bostaande bespreking van die moderne natuurreg toon duidelik dat die idee van 'n sosiale kontrak tussen individue onderling, en tussen die individu en die regering, uit die Westerse natuurregfilosofie ontwikkel het. Hierdie filosofie vorm een van die pilare van die ontwikkeling en beskerming van onvervreembare menseregte.

Onthou u?
In afdeling 7.2 in studie-eenheid 7 het u geleer van die eng en wye definisies van RomeinsHollandse reg. As u dit nie onthou nie, moet u weer daardie afdeling lees. Volgens die wye

181

definisie van Romeins-Hollandse reg het die reg van die provinsie Holland deel gevorm van die Europese ius commune, en het dus ook elemente van natuurreg ingesluit.

Wanneer u hierdie kennis toepas, behoort dit vir u duidelik te wees dat die natuurregfilosofie en die idee van natuurlike, onvervreembare regte deel vorm van ons Romeins-Hollandse regserfenis. Maar, soos ons reeds aangetoon het, was die parlement soewerein en het dit nie net die apartheidsbeleid toegepas nie, maar ook die toepassing van die Romeins-Hollandse reg, asook die howe se bevoegdhede, beperk. Gevolglik was nog Romeins-Hollandse reg nog die howe in staat om veel weerstand te bied teen die apartheidswetgewing ingevolge waarvan daar op grond van ras gediskrimineer is, aanhouding sonder verhoor plaasgevind het en vryheid van spraak beperk is. Menseregte was egter ook voor die apartheidsera van belang. Ons kyk nou kortliks na die posisie van menseregte in die twee ou Boererepublieke.

Onthou u?
Voordat u verder lees, is dit belangrik om u geheue te verfris oor die twee Voortrekkerrepublieke wat in die 19de eeu tot stand gekom het. Lees weer afdeling 8.5.2 in studie-eenheid 8 oor die Oranje-Vrystaat en die Zuid-Afrikaansche Republiek.

9.5.2 DIE KONSTITUSIONELE KRISIS IN DIE ZUID-AFRIKAANSCHE REPUBLIEK (ZAR) Die ZAR-Grondwet van 1858 het geen melding gemaak van die howe se toetsingsbevoegdheid of die kwessie van soewereiniteit nie. (Die Grondwet het maw nie verklaar of die Volksraad of die Grondwet oppergesag gehad het nie.) Kort voor lank het 'n krisis ontstaan oor die vraag of die howe die geldigheid van die Volksraad se beslissings kon toets. Onder leiding van Kotze HR het die howe sekere Volksraadbeslissings ongeldig verklaar omdat die prosedure vir die aanneming van wetgewing, soos voorgeskryf deur die Grondwet van die ZAR, nie nagevolg is nie. In 1897 ontslaan Paul Kruger, die Staatspresident van die ZAR, Kotze HR uit sy amp en bestempel die howe se toetsingsreg as 'n ``beginsel van die duiwel''. Hierdie insident illustreer die mislukking van die howe se poging om wetgewing formeel teen die ZARGrondwet te toets. In wese kom dit daarop neer dat die ZAR-Grondwet nie eers bepaal het dat die howe 'n formele toetsingsbevoegdheid moet he nie. Die beginsel van konstitusionalisme is geheel en al misken, al het die Republiek 'n geskrewe Grondwet gehad. Die Volksraad is as oppermagtig beskou en die wil van die meerderheid kon nie deur die Grondwet of enige ander reels beperk word nie.

Belangrik
Dit is dus duidelik dat die blote bestaan van 'n grondwet op sigself nie neerkom op die erkenning van die beginsel van konstitusionalisme nie. 9.5.3 MENSEREGTE IN DIE OU REPUBLIEK VAN DIE ORANJE-VRYSTAAT Alhoewel die idee van individuele regte deel uitmaak van ons gemenereg wat reeds sedert 1652 aan die Kaap gegeld het, was die eerste dokument in Suid-Afrika wat bepalings bevat het wat in 'n mate menseregte erken het, die Vrystaatse Grondwet van 1854. Hierdie Grondwet is sterk be nvloed deur die Amerikaanse Grondwet en die idee van konstitusionalisme. (Onthou dat die Amerikaanse Grondwet of American Declaration of Independence na die Amerikaanse burgeroorlog aan die einde van die 18de eeu in werking getree het.)

182

Die Oranje-Vrystaat se Grondwet het bepaal dat sy Volksraad (wetgewer) nie totaal soewerein (oppermagtig) sou wees nie. Prosedures vir die promulgering van wetgewing en die howe se formele toetsingsbevoegdheid is deur die Grondwet voorgeskryf. Dit het beteken dat die howe kon ondersoek of die Volksraad die prosedure vir die promulgering van wetgewing nagekom het. Verder het die Grondwet 'n aantal fundamentele menseregte, soos gelykheid voor die reg en die reg op vrye assosiasie, gewaarborg. Die Oranje-Vrystaat, wat as 'n modelstaat beskou is, het verder die beginsel van verdeling van magte aanvaar.

Het u geweet?
Weet u wat ``die verdeling van magte'' beteken? Die verdeling van magte is een van die kenmerke van 'n ware demokrasie. Dit beteken eenvoudig dat die verskillende staatsmagte geskei word. Elke arm van die staat funksioneer dus onafhanklik van die ander om te verhoed dat die staat absolute mag het. Die staatsgesag word gewoonlik in drie vertakkinge verdeel, naamlik die wetgewer of wetgewende gesag (wat wette maak), die uitvoerende gesag (wat toesien dat hierdie wette uitgevoer of toegepas word) en die regsprekende gesag (die howe, wat regsgeskille besleg wat uit die toepassing van hierdie wette voortspruit). (Raadpleeg studie-eenheid 7 van ILW1036 vir meer besonderhede hieroor.) Ware demokrasie kan dus net floreer as die regsprekende gesag (die howe) onafhanklik is. Indien die regsprekende gesag nie onafhanklik is van die ander twee vertakkinge van die staatsgesag nie, kan die toetsingsbevoegdheid van die howe maklik ondermyn en die beginsel van konstitusionalisme ontken word.

Die Grondwet van die Oranje-Vrystaat het ook die onafhanklikheid van die regsbank erken en toetsingsregte aan die howe verleen (raadpleeg afd 9.2 vir 'n bespreking van die howe se toetsingsregte). Die Hooggeregshof van die Oranje-Vrystaat kon sy onafhanklikheid ten opsigte van die wetgewende en uitvoerende gesag heelwat meer suksesvol handhaaf as sy eweknie van die ZAR. 9.5.4 DIE KONSTITUSIONELE KRISIS IN DIE UNIE VAN SUID-AFRIKA Anders as die Grondwet van die ZAR, het die 1910-Grondwet van die Unie van Suid-Afrika wel uitdruklik voorsiening gemaak vir 'n formele toetsingsreg van die howe. Daar kan gevra word in watter mate die 1910-Grondwet die beginsel van konstitusionalisme erken het. Die sleutel vir die antwoord hierop word gevind in die konstitusionele krisis in die 1950s, toe die eerste van die bekende Harris-sake (Harris v Minister of the Interior 1952 (2) SA 428 (A)) beslis is. In hierdie saak is die howe se formele toetsingsbevoegdheid weer bevestig. Die destydse Grondwet het bepaal dat as die wetgewer die sogenaamde ``kleurlingkiesers'' van die gemeenskaplike kieserslys wou verwyder, 'n tweederde-meerderheid van die senaat en die volksraad ten gunste daarvan moes stem. In Harris moes die hof beslis of die voorgeskrewe prosedure vir die aanneming van die wetgewing gevolg is. Die inhoud of die redelikheid van die wetgewing (die kwessie van rassediskriminasie) was nie ter sprake nie. Die hof se siening van die inhoud van die wetgewing was irrelevant omdat dit net formele toetsingsbevoegdheid gehad het. Die Appelafdeling het beslis dat die Wet nietig was omdat die voorskrifte van die Grondwet oor die prosedure vir die promulgering van nuwe wetgewing nie nagekom is nie. Let daarop dat die hof wel in hierdie geval die nodige formele toetsingsbevoegdheid gehad het, en dat die wetgewer aanvaar het dat hy aan die Grondwetlike reels oor sy funksionering gebonde is. Die regering het egter hierdie beperking van sy magte ontduik deur later die senaat te ``laai'' met ondersteuners van die Nasionale Party (die regerende party) ten einde die nodige tweederdemeerderheid te verkry, toe hy 'n tweede keer probeer het om dieselfde wetgewing te promulgeer. In 'n daaropvolgende hofsaak is bevind dat die formele voorskrifte van die Grondwet, ten spyte van hierdie optrede, wel nagekom is. Die howe het egter steeds nie die gesag gehad om oor die morele of materiele inhoud van die betrokke wetgewing te beslis nie.

183

Van watter belang is die Harris-saak met betrekking tot die beginsel van konstitusionalisme? Hierdie konstitusionele krisis waartydens ``kleurlingkiesers'' van hul stemreg ontneem is, toon duidelik dat 'n formele toetsingsbevoegdheid van die hof as sodanig nie voldoende is om die basiese onderliggende beginsels van 'n oop en vrye demokrasie te beskerm nie. Die volle erkenning van die beginsel van konstitusionalisme vereis klaarblyklik meer as net die navolging van die voorgeskrewe prosedures by wetsopstelling. Die beginsel van konstitusionalisme vereis ook dat die inhoud van wetgewing teen 'n handves van regte, vervat in 'n grondwet, getoets moet word.

AKTIWITEIT 9.4
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Wat is die formele toetsingsbevoegdheid van die howe? Was hierdie bevoegdheid voldoende om basiese individuele regte en vryhede tydens die apartheidsera te beskerm? Verduidelik u antwoord deur na die konstitusionele krisis oor die kieserslys in die 1950s te verwys. (2) Hoe het die posisie van menseregte in die twee ou Boererepublieke verskil? (3) Bestudeer die volgende feitestel en kies dan die korrekte antwoord uit een van die vier beskikbare opsies: In 1962 vaardig die Republiek van Suid-Afrika wetgewing uit waarkragtens Chinese handelaars nie in afgebakende wit gebiede mag handel dryf nie. By die aanneming van hierdie wetgewing volg die parlement nie die voorgeskrewe prosedure vervat in die Grondwet nie. Mnr Chang is baie ongelukkig oor die nuwe wetgewing. Sy familie het reeds geslagtelank in so 'n afgebakende wit gebied in Kimberley 'n supermark bedryf. Hy neem die aangeleentheid hof toe. Met inagneming van die beginsel van konstitusionalisme, wat sal in hierdie saak beslis word? (a) Daar is volle erkenning van konstitusionalisme en die hof het volle toetsingsbevoegdheid. Die wetgewing sal ongeldig verklaar word omdat die korrekte prosedure vir die aanneming van wetgewing nie gevolg is nie en die inhoud van die wetgewing onredelik is. (b) Daar is gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme en die hof het formele toetsingsbevoegdheid. Omdat die korrekte prosedure vir die aanneming van wetgewing nie gevolg is nie, sal die hof die wetgewing ongeldig verklaar. (c) Konstitutionalisme word heeltemal ontken. Die hof kan nie die redelikheid van die wetgewing toets nie, maar sal die wetgewing ongeldig verklaar omdat die korrekte prosedure vir die aanneming van wetgewing nie nagevolg is nie. (d) Konstitutionalisme word heeltemal ontken. Die hof kan nie navraag doen of die korrekte prosedure vir die aanneming van wetgewing nagevolg is nie, of, of die wetgewing redelik is al dan nie. Niks kan vir mnr Chang gedoen word nie.

TERUGVOERING 9.4
(1) Formele toetsingsbevoegdheid van die howe beteken dat die howe nie die gesag het om die inhoud van wetgewing te bevraagteken nie. As die parlement die voorgeskrewe prosedure vir die aanneming van wette gevolg het, moet die howe enige wet aanvaar, ongeag hoe onbillik die inhoud daarvan. Daarom is formele toetsingsbevoegdheid net 'n gedeeltelike erkenning van die beginsel van konstitusionalisme. Nee, formele toetsingsbevoegdheid as sodanig is nie genoeg om die basiese beginsels waarop 'n oop en vrye demokrasie gegrond is, te beskerm nie. In die Harris-saak (1950s) het die Appelafdeling beslis dat die wet (wat ``kleurlingkiesers'' van die gemeenskaplike kieserslys sou skrap) nietig was omdat die voorgeskrewe prosedure vir die aanneming van die wet (dws die vereiste van 'n tweederde-meerderheid in die parlement) nie gevolg is nie. Die hof kon nie die redelikheid van die wet (wat rassediskriminasie verskans het) bevraagteken nie. Op die ou einde

184

het ``kleurlingkiesers'' hul reg om te stem verloor deurdat die vereiste tweederde-meerderheid verkry is deur die parlement met Nasionale Party-ondersteuners te ``laai''. (2) In die Zuid-Afrikaansche Republiek is menseregte hoegenaamd nie beskerm nie. Die staat het onbeperkte gesag gehad en kon enige wetgewing uitvaardig, selfs al het dit menseregte geskend. Die howe het geen toetsingsbevoegdheid gehad nie en kon nog die inhoud van wetgewing nog die prosedures vir die aanneming van wetgewing toets. Met ander woorde, konstitusionalisme is geheel en al ontken. In die Oranje-Vrystaat, aan die ander kant, is menseregte in 'n mate beskerm. Die Grondwet het bepaal dat sy Volksraad (wetgewer) nie heeltemal soewerein was nie. Prosedures vir die promulgering van wetgewing is deur die Grondwet bepaal en die howe het oor formele toetsingsbevoegdheid beskik. Dit het beteken dat die howe kon ondersoek of die voorgeskrewe reels deur die Volksraad nagekom is. Die Grondwet het verder 'n aantal fundamentele menseregte, soos gelykheid voor die reg en die reg op vrye assosiasie, gewaarborg. In die Oranje-Vrystaat is konstitusionalisme dus gedeeltelik erken. (3) Hierdie meerkeusevraag toets of u u kennis oor konstitusionalisme en die howe se toetsingsbevoegdheid kan toepas. Wanneer u deur die feitestel lees, moet u in die eerste plek, soos gebruiklik by regsgeskiedenis, aan die tydraamwerk aandag skenk. In hierdie spesifieke geval is dit uiters belangrik omdat daar met verloop van jare verskillende grondwette in Suid-Afrika gegeld het, wat in die meeste gevalle die erkenning van konstitusionalisme en die toetsingsbevoegdheid van die howe verander het. Ingevolge die 1961-Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika was daar net gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme. Dit beteken dat die Grondwet nie oppermagtig was nie. By die opstel van wette moes die parlement voorgeskrewe prosedures vir die aanneming van wette navolg. Wanneer hul versoek is om die geldigheid van wetgewing te toets, kon die howe navraag doen of die voorgeskrewe prosedures nagevolg is omdat hulle oor formele toetsingsbevoegdheid beskik het. Die howe kon egter nie die inhoud van wetgewing beoordeel nie. (Sien afd 9.1.2; 9.2.1 en 9.2.2.) As u nou hierdie kennis toepas op die feite uiteengesit in die feitestel, sal u besef dat opsie (b) die korrekte antwoord is. Die hof sou die wetgewing ongeldig kon verklaar het omdat die voorgeskrewe prosedure vir die aanneming van wette nie nagevolg is nie. Opsie (c) is nie korrek nie omdat die 1961-Grondwet nie die beginsel van konstitusionalisme heeltemal ontken het nie. Sou die hof die wetgewing ongeldig kon verklaar het as die korrekte prosedure vir die uitvaardiging daarvan nagevolg was? Die antwoord hierop is natuurlik ``Nee''. Ingevolge die 1961-Grondwet kon die hof nie die inhoud van die wetgewing toets nie en sou die hof ongelukkig nie mnr Chang kon help nie.

9.6 MENSEREGTE IN SUID-AFRIKA SEDERT APRIL 1994

In Hoofstuk 3 van die interim Grondwet (die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika 200 van 1993), word fundamentele regte uiteengesit en verskans (dws beskerm). Hierdie interim Grondwet het in April 1994 in werking getree. Die interim Grondwet van 1993 was die resultaat van uitgerekte onderhandelinge by die veelpartykonferensie in Kempton Park, waartydens vele kompromiee aangegaan is, byvoorbeeld oor aspekte soos regstellende aksie en die invoeging van 'n bepaling oor eiendomsreg. Die geskiedenis van die stryd om menseregte in Suid-Afrika kan nie geskei word van die internasionale erkenning van menseregte waarna hierbo verwys word nie. Suid-Afrika se geskiedenis is tot onlangs gekenmerk deur growwe skendings van menseregte wat deel gevorm het van die Nasionale Party se apartheidsbeleid en die gewapende stryd daarteen. Die Handves van Regte vervat in die Grondwette van 1993 en 1996 verteenwoordig 'n radikale breuk met hierdie tydperk van ons geskiedenis en het Suid-Afrika uiteindelik deel gemaak van die internasionale beweging vir die erkenning van menseregte. Die Waarheids- en Versoeningskommissie is in 1996 tot stand gebring om die omvang en aard van vorige skendings van menseregte te bepaal, om maniere te vind om 'n herhaling van sulke misbruike te voorkom en om die skendings van die verlede reg te stel.

185

Wat is die belang van die Waarheids- en Versoeningskommissie vir die ontwikkeling van die SuidAfrikaanse regstelsel? In sy verslag van 2003 bevind die Kommissie dat ons howe se onvermoe om standpunt in te neem teen die aanslag van apartheidswetgewing hoofsaaklik deur die volgende veroorsaak is: . . . die leerstuk van parlementere soewereiniteit (wat afkomstig is van die Engelse reg) die beginsel dat regters net reg mag spreek en nie reg mag skep nie regspositivisme

Belangrik
Parlementere soewereiniteit beteken dat die parlement oppergesag het en dat 'n regter nie die inhoud van wetgewing uitgevaardig deur die parlement mag bevraagteken nie. Regspositivisme beteken dat reg en moraliteit geskei moet word. Regters moet die reg toepas (wetgewing, gemenereg, ens) selfs al is dit onbillik. Hulle mag nie nuwe reg skep nie.

In die verslag word apartheidsregters verwyt omdat hulle nie altyd beskikbare geleenthede benut het, om waar wetgewing onduidelik of dubbelsinnig was, hulle op die gemenereg te beroep om die individu teen staatsinmenging te beskerm nie. Daar word aangevoer dat selfs sonder 'n handves van regte, regters en regspraktisyns hulle kon beroep het op basiese gemeenregtelike waardes en regte om die individu teen indringende apartheidswetgewing te beskerm. Die finale Grondwet Die finale Grondwet (Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996) het in Februarie 1997 in werking getree en bevat die Handves van Regte in Hoofstuk 2. Fundamentele (mense-) regte word in die finale Grondwet deur, onder andere, die volgende verskans: . . die bepaling ingevolge waarvan hierdie regte net gewysig mag word as die wysiging gesteun word deur ten minste twee-derdes van die lede van die Nasionale Vergadering en minstens ses (van die nege) provinsies verteenwoordig in die Nasionale Raad van Provinsies. die bepaling ingevolge waarvan regte net deur algemeen geldende regsreels (dws algemene wetgewing) beperk mag word as die beperkings redelik en regverdigbaar is in 'n oop en demokratiese samelewing gebaseer op menswaardigheid, gelykheid en vryheid.

Let wel
Verskillende faktore moet in ag geneem word wanneer die redelikheid en regverdigbaarheid van 'n beperking bepaal word, byvoorbeeld: (1) (2) (3) (4) (5) die aard van die reg wat beperk word die belang van die doel van die beperking die aard en omvang van die beperking die verhouding tussen die beperking en die doel daarvan of die doel van die beperking op 'n minder beperkende wyse bereik kan word

Die 1993- en die 1996-Grondwette te kan beskou word as bakens in die Suid-Afrikaanse regsgeskiedenis omdat hulle uiteindelik die volle erkenning van konstitusionalisme in Suid-Afrika bewerkstellig het. Met ander woorde, die Grondwet is soewerein, en die parlement en die howe is gebonde aan die reg en is nie daarbo verhewe nie. Die parlement is nou ondergeskik aan die Grondwet en die howe het die bevoegdheid om wetgewing aan die hand van die Handves van Regte te toets.

186

Parlementere soewereiniteit is dus vervang deur konstitusionele oppergesag. Die howe se posisie is nou baie sterker en die Grondwet is die maatstaf waarteen alle ander reg gemeet moet word.

AKTIWITEIT 9.5
Bestudeer die volgende spotprent en beantwoord die vrae oor die Waarheids- en Versoeningskommissie om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het:

Weergegee met die toestemming van Zapiro Vrae: (1) (2) (3) (4) Wie of wat beeld die pasient uit? Waarom het die ``pasient'' mediese behandeling nodig? Wat is die betekenis van die lig? Waarom word die twee dokters as ``Tutu'' en ``Boraine'' ge dentifiseer? Wat bedoel Tutu wanneer hy se dat die wonde oopgemaak en skoongemaak moet word?

TERUGVOERING 9.5
(1) Die pasient is die simbool van die land, Suid-Afrika. Suid-Afrika word hier uitgebeeld as 'n pasient wat behandeling nodig het vanwee die onbillikhede van apartheid en die skending van menseregte. (2) Die lig met die naam ``Waarheidskommissie'' dui daarop dat Suid-Afrika (se geskiedenis) in die kollig moet kom; die onbillikhede van die verlede kan dus net na vore kom, of sigbaar word, wanneer dit deeglik deur die Waarheids- en Versoeningskommissie ondersoek word. (3) Die dokters dui op die leidende lede van die Kommissie wat oor die ``chirurgiese ingreep'', of ondersoek, gaan toesig hou. Aartsbiskop Desmond Tutu was die voorsitter van die Waarheids- en Versoeningskommissie en dr Alex Boraine die visevoorsitter. (4) Die filosofie waarop die Waarheids- en Versoeningskommissie gegrond is, was dat Suid-Afrika homself net van die onregte van die verlede ``gesond sou kon maak'' as dit openbaar gemaak

187

word. Met ander woorde, Suid-Afrikaners moes daardie insidente herleef wat hulle en andere fisies, emosioneel en psigologies benadeel het, deur hul ervaringe met die res van die land te deel. Daar is gehoop dat diegene wat hierdie onregte gepleeg het, die slagoffers om verskoning sou vra, en dat die slagoffers hulle sou vergewe. Net deur middel van hierdie proses sou Suid-Afrikaners kon leer om te vergeef en te vergeet, en op die toekoms te fokus.

AKTIWITEIT 9.6
Beantwoord die volgende vraag om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) Is dit moontlik om die toepassing van 'n mensereg te beperk? Verduidelik u antwoord. (2) Onthou u die saak, Hassam v Jacobs, wat in studie-eenheid 2, afdeling 2.2.2.1 bespreek word? Wat het die hof beslis oor die beperking van Mev Hassam se regte?

TERUGVOERING 9.6
(1) Ja, dit is moontlik om die toepassing van 'n mensereg te beperk, maar net as die volgende faktore in ag geneem word: . . . . . die aard van die reg wat beperk word die belang van die doel van die beperking die aard en omvang van die beperking die verhouding tussen die beperking en die doel daarvan of die doel van die beperking op 'n minder beperkende wyse bereik kan word

(2) In Hassam v Jacobs verklaar die hof dat die beperking van Mev Hassam se regte deurdat sy nie onderhoud mag eis en `n deel van haar eggenoot se boedel mag ontvang nie, neerkom op 'n skending van haar reg op gelykheid en haar reg op menswaardigheid. Die hof beslis dat daar geen regverdiging bestaan nie vir die uitsluiting van weduwees van poliginiese Moslem-huwelike van die voordele van die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades.

9.7 ALGEMENE KENMERKE VAN DIE SUID-AFRIKAANSE HANDVES VAN REGTE

Noudat u iets weet van die geskiedenis van menseregte, skenk ons aandag aan die instrument waardeur menseregte in Suid-Afrika beskerm word, naamlik ons Handves van Regte. Die Suid-Afrikaanse Handves van Regte beskik oor die volgende drie belangrike kenmerke: . . . Dit is omvattend (baie verskillende soorte regte word beskerm). Dit het sowel vertikale as horisontale toepassing. Dit poog om die ongeregtighede van die verlede reg te stel.

Elkeen van hierdie kenmerke word vervolgens individueel bespreek. 9.7.1 DIE OMVATTENDE AARD VAN DIE SUID-AFRIKAANSE HANDVES VAN REGTE Menseregte word gewoonlik in die volgende drie groepe verdeel: . . . eerstegenerasieregte tweedegenerasieregte derdegenerasieregte

188

Alhoewel hierdie klassifikasie gekritiseer kan word, help dit ons tog om die verskillende invloede te identifiseer wat by die ontwikkeling van menseregte in Suid-Afrika 'n rol gespeel het. 9.7.1.1 Eerstegenerasieregte Eerstegenerasieregte (ook genoem blou regte) word tradisioneel as tipies Westers beskou. Hierdie tradisioneel Westerse regte (wat almal in die Handves van Regte vervat word) sluit die volgende in: . . . . . . . . . . godsdiensvryheid vryheid van oortuiging en mening vryheid van uitdrukking vryheid van beweging en verblyf vryheid van bedryf, beroep en professie die reg op lewe die reg op menswaardigheid die reg op gelykheid die reg op vryheid en sekerheid van die persoon die reg op privaatheid

Iets om te doen
Het u 'n kopie van die 1996-Grondwet? Of van die Handves van Regte? Indien wel, kan dit interessant wees om elkeen van die fundamentele regte hierbo gelys, in die Handves van Regte op te soek. Skryf die nommer van die relevante artikels by die verskillende regte neer. Waarom? U gaan hierdie regte herhaaldelik in u studie en gedurende u loopbaan as 'n regsgeleerde teekom.

Die regte en vryhede wat die owerhede verbied om in die individu se sake in te meng, word die maklikste afgedwing. (Die term ``vryhede'' verwys spesifiek na die algemene reg om vry te wees van owerheidsinmenging.) Hierdie regte vorm dus 'n skans teen owerheidsinmenging. 9.7.1.2 Tweedegenerasieregte Ander regte in die Suid-Afrikaanse Grondwet en die Handves van Regte het egter wegbeweeg van die tradisioneel Westerse idee dat hierdie regte 'n skans is wat die individu of onderdaan teen oormatige staatsingrepe beskerm. Die tweedegenerasieregte (ook genoem rooi regte) streef daarna om die individu se sosio-ekonomiese omstandighede te verbeter. Hierdie sogenaamde sosio-ekonomiese regte handel oor die staat se verpligting om 'n aktiewe rol te speel by die verskaffing van sekere basiese goedere en dienste, as dit oor die middele beskik om dit te doen. In hierdie verband word soms van hierdie menseregte gepraat as 'n ``swaard'' waarmee bepaalde optrede van die owerheid afgedwing kan word. Die Suid-Afrikaanse Grondwet is noukeurig bewoord om voorsiening te maak vir regte soos die volgende: . . . die reg op behuising die reg op basiese onderrig die reg op toegang tot gesondheidsdienste

Belangrik
Afgesien daarvan dat eerste- en tweedegenerasieregte verskillende tipes regte insluit (dws siviele en politieke v sosio-ekonomiese), kan ook tussen hierdie twee groepe regte onderskei word deur te se dat, terwyl eerstegenerasieregte die staat verbied of verhoed om sekere handelinge uit te voer, tweedegenerasieregte die staat dwing om sekere handelinge uit te voer.

189

9.7.1.3 Derdegenerasieregte 'n Verdere unieke kenmerk van die Suid-Afrikaanse Grondwet, is die beklemtoning van die groep se belang. Groepregte sluit die volgende in: . . die reg om kultuur-, godsdiens- en taalverenigings en ander organe van die burgerlike gemeenskap te vorm en daaraan deel te neem die reg op 'n omgewing wat nie skadelik is vir die bevolking se gesondheid of welsyn nie

Groepregte word soms derdegenerasie- of groen regte genoem en is beslis Afrika-georienteerd. 'n Interessante bepaling vervat in die Grondwet is die bepaling oor regstellende aksie. Dit is gerig op, onder andere, die bevordering van ``kategoriee van persone'' wat in die verlede deur onbillike diskriminasie benadeel is.

AKTIWITEIT 9.7
Voltooi die volgende tabel om u begrip van die drie verskillende tipes of groepe menseregte te toets:
GENERASIE/ KATEGORIE VAN REG WAARNA DIT VERWYS KLEURKODE blou regte VOORBEELDE . reg op lewe . reg op gelykheid . reg op privaatheid . . . groen regte . .

tweedegenerasieregte

TERUGVOERING 9.7
GENERASIE/ KATEGORIE VAN REG eerstegenerasieregte WAARNA DIT VERWYS siviele en politieke regte KLEURKODE blou regte VOORBEELDE . reg op lewe . reg op gelykheid . reg op privaatheid . reg op behuising . reg op onderrig . toegang tot primere gesondheidsorg . reg op 'n gesonde omgewing . kulturele, godsdienstige en taalregte

tweedegenerasieregte

sosiale en ekonomiese regte

rooi regte

derdegenerasieregte

groepregte

groen regte

190

9.7.2 DIE HORISONTALE EN VERTIKALE TOEPASSING VAN DIE HANDVES VAN REGTE Die Suid-Afrikaanse Handves van Regte verskil aansienlik van tradisioneel Westerse handveste van fundamentele regte, deurdat dit bepaal dat menseregte nie net vertikaal nie, maar ook horisontaal afgedwing mag word. Wat beteken die vertikale toepassing van die Handves van Regte? Die Grondwet bepaal dat alle staatsorgane menseregte moet respekteer. Daarom se ons dat die Grondwet vertikale toepassing het tussen die staat en sy burgers. Dit is die geval omdat die staat in 'n magsposisie is ten opsigte van die individu, wat sonder die beskerming verleen deur menseregte, min of meer magteloos staan teen die staat. Wat beteken die horisontale toepassing van die Handves van Regte? Die Grondwet bepaal ook dat 'n gewone persoon (insluitende 'n regspersoon soos 'n maatskappy) in sekere omstandighede ander persone se menseregte moet respekteer. Daarom kan ons ook se dat die Grondwet horisontale toepassing het tussen private individue. Die rede hiervoor is dat daar gemeen word dat individue op dieselfde vlak teenoor mekaar staan, in teenstelling met die staat en die individu, waar die staat in 'n magsposisie staan teenoor die individu. Die horisontale toepassing van die Grondwet beteken dat dit van toepassing is in die geval van interaksie tussen private individue, wat tradisioneel deur die gemenereg gereel is. Die horisontale toepassing van die Grondwet het baie veranderinge aan die Suid-Afrikaanse gemenereg en inheemse Afrika-reg veroorsaak, en gaan dit moontlik nog doen. Die rede hiervoor is dat daar baie gevalle is waar sowel die Suid-Afrikaanse as die inheemse Afrika-reg individue toelaat om op mekaar se regte en vryhede inbreuk te maak. Die Grondwet bepaal byvoorbeeld uitdruklik dat die reg op gelykheid (die reg om nie aan onbillike diskriminasie onderwerp te word nie) horisontale toepassing het, en dat wetgewing om hierdie reg af te dwing, uitgevaardig moet word. In beginsel beteken dit dat dit nie net die regering is wat nie onbillik teen enigiemand mag diskrimineer op grond van, onder andere, geslagtelikheid, geslag, ras, oortuiging of gestremdheid nie, maar ook privaat individue en privaat instellings soos klubs of besighede. Die Konstitusionele Hof het onlangs beslis dat ingevolge inheemse Afrika-reg, individue nie meer op grond van geslag of geslagtelikheid met betrekking tot erfopvolging teen mekaar mag diskrimineer nie. Vroue mag ook nou van 'n gestorwe voorvader erf. Die ander regte vervat in die Handves van Regte kan horisontaal geld as die hof bevind dat so 'n reg toegepas kan word, met inagneming van die aard van daardie reg, asook die regte en die pligte wat dit ople.

Belangrik
Kyk na die volgende twee diagramme waarin die verskil tussen horisontale en vertikale toepassing aangedui word.

191

Vertikale toepassing kan soos volg gedemonstreer word:

staat v e r t i k a a l individueel Horisontale toepassing kan soos volg gedemonstreer word: individu ______________________ horisontale toepassing ______________________ individu Die Suid-Afrikaanse gemenereg het reeds heelwat van die regte erken wat nou in die Grondwet verskans word. Voorbeelde hiervan is die volgende: . . . die reg op privaatheid die reg op menswaardigheid die reg op vryheid van die persoon

Hierdie regte wat tradisioneel deur die deliktereg beskerm is, word nou ook deur die Grondwet beskerm. Hulle kan in dieselfde klas geplaas word as daardie konstitusionele regte wat beskou word as gepas om horisontale werking te he en tussen individue te geld. Regte wat 'n oormatige las op individue plaas, kan moontlik nie beskou word as gepas om horisontale werking te he nie. 9.7.3 REGSTELLING VAN DIE ONGEREGTIGHEDE VAN DIE VERLEDE Die derde kenmerk van ons Grondwet is dat dit poog om die ongeregtighede van ons verlede reg te stel. Byvoorbeeld, die Grondwet bepaal dat eiendom (wat John Locke beskou het as 'n onvervreembare individuele reg) net vervreem mag word nadat billike vergoeding betaal is. Dit bepaal egter ook dat die geskiedenis van die verkryging en gebruik van die eiendom asook die doel van die vervreemding in ag geneem kan word by die bepaling van wat billike vergoeding sou wees. Verder word die openbare belang beklemtoon en die regte van die gemeenskap beskerm. Gemeenskappe is geregtig op die teruggawe van eiendom wat na 19 Junie 1913 ingevolge die eerste Grond Wet (Land Act) van hulle weggeneem is). Ter opsomming, die Handves van Regte in die Suid-Afrikaanse Grondwet kan beskou word as bestaande uit 'n mengsel van verskillende neigings: enersyds tradisioneel Westers-georienteerde individuele regte (veral die konsep van eerstegenerasieregte), en andersyds groepregte, wat verband hou met die Afrika-beklemtoning van die gemeenskap en die groep, en deelname aan die besluitnemingsproses.

AKTIWITEIT 9.8
Beantwoord die volgende vrae om te toets of u verstaan wat u tot dusver geleer het: (1) In afdeling 1.5 van studie-eenheid 1 het u geleer wat die verskil is tussen resepsie, oorplanting en superponering. Pas u kennis van hierdie drie konsepte toe op die geskiedenis van konstitusionalisme in Suid-Afrika deur die volgende vrae te beantwoord:

192

(a) Is parlementere soewereiniteit gesuperponeer op ons regstelsel of was daar 'n resepsie daarvan? (b) Is die Grondwet met sy Handves van Regte op ons reg gesuperponeer, of was daar 'n resepsie daarvan? (2) Verskillende ingesteldhede teenoor konstitusionalisme of beperkte regering word in ons regsgeskiedenis gevind. Watter een hiervan was ongunstig vir die beskerming van die demokratiese waardes van vryheid, gelykheid en menslike waardigheid? (3) Onderskei tussen die vertikale en horisontale toepassing van die Handves van Regte.

TERUGVOERING 9.8
(1) (a) Parlementere soewereiniteit is deel van ons Engelsregtelike erfenis. Aan die een kant kan aangevoer word dat Engelse reg en instellings, soos die Romeins-Hollandse reg, op die inheemse gemeenskap in Suid-Afrika gesuperponeer is. Aan die ander kant kan ook geargumenteer word dat die Engelse reg vrywillig in die Romeins-Hollandse reg geresipieer is en dat parlementere soewereiniteit dus nie gesuperponeer is nie, maar geresipieer is. (b) Die Grondwet, met die Handves van Regte, was die resultaat van 'n demokratiese besluitnemingsproses en 'n mens kan aflei dat dit gewillig ontvang is en nie op die regstelsel gesuperponeer is nie. Die Grondwet het dus deur resepsie deel geword van die SuidAfrikaanse regstelsel. (2) Voordat die beginsel van konstitusionalisme in 1994 ten volle erken is, is dit f heeltemal ontken, o soos teen die einde van die 19de eeu in die ZAR, f net gedeeltelik erken, soos in Suid-Afrika in o die tydperk tussen 1910 en 1994. Die konstitusionele krisis van die 1950's, toe die sogenaamde ``kleurlingburgers'' van Suid-Afrika se basiese mensereg om te kan stem hulle ontneem is (hierdie reg word tans in a 19(3) van die Grondwet van 1996 verskans), toon duidelik dat die hof se formele toetsingsreg (ingevolge die gedeeltelike erkenning van konstitusionalisme) nie voldoende is om die demokratiese waardes van vryheid, gelykheid en waardigheid te beskerm teen 'n onbillike wetgewer nie. Hierdie waardes kan net beskerm word as die hof ook oor die gesag beskik om wetgewing onkonstitusioneel te verklaar omdat die inhoud daarvan basiese menseregte skend (ingevolge die volle erkenning van konstitusionalisme). (3) Die Suid-Afrikaanse Handves van Regte het sowel vertikale as horisontale toepassing vertikaal wanneer dit die interaksie tussen die staat en sy onderdane reel en horisontaal wanneer dit die interaksie tussen privaat individue reel.

Toets uself
Beantwoord die volgende selfevalueringsvrae oor die studiemateriaal in studie-eenheid 9. Die kennis wat u opgedoen het deur die aktiwiteite in hierdie studie-eenheid te doen, behoort u hiermee te help: . . Vorm die konsep van menseregte deel van ons Romeins-Hollandse regserfenis? Gee redes vir u antwoord. (3) Skryf 'n aantekening oor die Konstitusionele Hof se siening van die rol van ubuntu in die reg aangaande menseregte. Noem die saak waarin die Hof die eerste keer ubuntu genoem het. (4)

193