FUNDAMENTELE RECHTEN EN VRIJHEDEN Inhoud: Begrip mensenrechten grondslagen categorien Institutioneel kader: verdragen en toezichtsmechanismen binnen en buiten Europa

pa Bescherming in Belgi - verhouding tussen rechtsordes Specifieke rechten: recht op leven - verbod van foltering - recht op een eerlijk proces - recht op eerbiediging van het priv- en gezinsleven vrijheid van vereniging - recht op gezondheid - recht op huisvesting - recht op onderwijs non-discriminatie Thematiseren van transversale thema's Territorialiteit en rechtsmacht

Cursusmateriaal: W. Vandenhole, Fundamentele rechten en vrijheden - Arresten en Documenten 2010-11, W. Vandenhole, Human Rights Treaties 2010, Acco. PPPs (via Blackboard)

Huisregels hoorcollege Breng zowel je verdragenbundel als reader mee Kom voorbereid naar de les Neem actief deel

Examen Mondeling met schriftelijke voorbereiding Open vragen: o o Inzichtsvraag Casus op het domein van de mensenrechten analyseren en oplossen

Gedeeltelijk open boek:

o Wel: verdragenbundel en reader post-its aanbrengen met

onderdelen mag o Niet: PPPs, eigen aantekeningen

Verwachtingen examen

Grondige kennis van het recht van de mensenrechten

Inzicht in de wijze waarop de mensenrechten als beginselen van het rechtssysteem de verschillende vakgebieden van het recht benvloeden Vaardigheid kritisch na te denken over transversale thema's binnen het recht van de mensenrechten Vaardigheid een nieuwe casus over een mensenrechtelijk thema te behandelen op basis van de huidige rechtspraak terzake

Deel 1: Concept mensenrechten 1. Terminologie 3 Fundamentele rechten en vrijheden Grondrechten Mensenrechten synoniemen. In de literatuur worden er nuanceverschillen gemaakt.

2. Grondslagen van mensenrechten Positivisme natuurrecht Wat maakt mensenrechten tot een bijzondere categorie van rechten? Het basisantwoord van sommigen is: omdat een wetgever gezegd heeft dat het mensenrechten zijn. Dat zit dan volledig in de strekking van het rechtspositivisme: omdat een regel afkomstig is van een daartoe bevoegde regelmaker. Daarnaast heb je de stroming van het natuurrecht waarbij men zal zeggen dat het gaat om een hogere rechtsorde dan de toepasselijke rechtsorde, het zogenaamde natuurrecht. Zelfs al zou niemand zeggen: Dit zijn mensenrechten, dan nog zouden er mensenrechten zijn. Dit zijn twee stromingen waarbij sommigen zeggen: een recht is een mensenrecht omdat het staat in een verdrag over mensenrechten. Mensenrechten zijn dan alle rechten die in mensenrechtenverdragen (en GW, ) staan, voor zover die gecodificeerd zijn. Anderen zeggen: mensenrechten zijn gebaseerd op bepaalde waarden, normen, Natuurrecht: basisbeginselen die van nature bestaan. Het is moeilijk te vatten. Bv. recht op water. De positivist gaat zeggen dat het geen mensenrecht is, want het staat nergens. Een aanhanger van het natuurrecht zal zeggen van wel, omdat het een basis is van een bepaalde levensstandaard. b. Menselijke waardigheid zelfbeschikking Een tweede spanning die daar doorheen vloeit is de vraag wat nu de einddoelstelling van het mensenrecht is. Wat wil men daarmee bekomen? Deze

a.

discussie draait vaak om twee termen: menselijke waardigheid enerzijds, zelfbeschikking anderzijds. 3 zaken die tonen hoe je een bepaald mensenrecht sterker kan gaan lezen in functie van menselijke waardigheid die moet beschermd worden (vaak zie je daar een meer beschermende reclame), dan wel of de zelfbeschikking vooraan staat, de autonomie: Cass. 6 januari 1998, Aurousseau en Deroulez reader p. 9 Aurousseau is een cassatie-arrest dat ondertussen 12 jaar oud is. Feiten: het gaat om een zaak die nogal veel in de actualiteit geweest is. Het ging over een rechter die zich amuseerde met sadomasochisme met zijn echtgenote. Daarbij werd een bevriende arts betrokken, nl. Deroulez. Aanvankelijk was dat in hun eigen huis in de slaapkamer, vervolgens in een bar en in een andere fase huurden ze een speciale locatie die ze speciaal inrichtten. Het gaat dus om verschillende niveaus van publiek- dan wel privkarakter. Op een bepaald moment werd de man vervolgd voor die feiten met het argument dat het hier ging om een strafrechtelijk vergrijp, nl. vrijwillige slagen en verwondingen die hij toebracht aan zijn echtgenote. De man is uiteindelijk veroordeeld, is zijn pensioenrechten verloren enz. Dit is versterkt doordat hij een voorbeeldfiguur was als rechter. Ingeroepen door rechter en zijn vrouw: seksualiteitsbeleving is een onderdeel van het recht op privleven: niemand heeft daar iets over te zeggen schending van het recht op eerbiediging van het privleven. Het privleven is mensenrechtelijk beschermd, dus ook de staat mag daar niet tussenkomen. Het is een autonomie van hun zelfbeschikking om hun seksualiteit te beleven zoals zij dat willen. Het openbaar ministerie argumenteerde: wij moeten hier optreden. De man wordt veroordeeld op basis van opzettelijke slagen en verwondingen. Zij vonden dat zij moesten optreden, niet omdat de vrouw een klacht indiende (want ze genoot ervan), maar omdat de openbare gezondheid en de moraal verdedigd moeten worden. Als de zaak uiteindelijk behandeld wordt omdat de rechter argumenteert dat hij veroordeeld wordt in strijd met de bescherming van de eerbiediging van het privleven (art. 8 EVRM), komt de vraag boven wat juist de bescherming van de eerbiediging van het privleven inhoudt. Het recht eerbiedigt het privleven betekent dat we in ons privleven doen wat we willen. Dit is een uitgesproken vorm van zelfbeschikking. Argumentatie openbaar ministerie: recht op eerbiediging van het privleven wil niet zeggen dat je doet wat je wil, er zijn wel degelijk grenzen te stellen die te maken hebben met menselijke waardigheid. Beslissing HvC: (zie reader) inderdaad, je hebt recht op eerbiediging privleven, maar daar zijn beperkingen aan te stellen. Als je dat technisch bekijkt is dat het tweede lid dat stelt dat beperkingen, inmengingen mogelijk zijn onder bepaalde voorwaarden. Dus de mogelijkheid staat in art. 8 zelf ingeschreven om je te beroepen op openbare zeden, gezondheid om beperkingen te stellen aan de toepassing ervan. Vraag is waar je die beperking dan juist stelt. Cassatie stelde dat HvB juist geoordeeld had door te veroordelen voor slagen en verwondingen. De eerbied voor de waardigheid van de menselijke persoon blijft hoe dan ook een grens ... (zie reader). HvC: je hebt de 2 beginselen (autonomie en menselijke waardigheid) die concrete invulling geven aan het recht op eerbiediging van het privleven, maar de menselijke waardigheid gaat hier voor op de autonomie, de wil van de echtgenote hier. HvC beroept zich niet op de openbare moraal, maar op het feit

dat het gevaarlijk zou kunnen zijn voor de vrouw. De vrouw had echter geen enkel lichamelijk letsel. Door optreden van de huisarts waren ze steeds binnen bepaalde grenzen gebleven. Sadomasochisme valt onder bescherming privleven. Op het ogenblik dat je zegt dat de menselijke waardigheid ook valt onder bescherming privleven, ga je onvermijdelijk grenzen stellen aan de autonomie. Comit Mensenrechten 15 juni 2002, Wackenheim t. Frankrijk reader p. 15 Het mensenrechtencomit is het Human Rights Committee dat toezicht houdt op het BUPO-verdag. Dit is een VN-verdrag waarop toezicht moet gehouden worden door een speciaal daartoe opgericht comit. Feiten: zaak van dwergwerpen. Wackenheim was een dwerg die op een bepaald moment een lucratieve job gevonden had. Je kon namelijk in voornamelijk discotheken met hem werpen. Hij had beschermende kledij aan, er waren matrassen weggelegd zodat hij zich geen pijn deed. Men vond dat in Frankrijk niet kunnen dus er werd instructie gegeven aan de burgemeesters dat moest zoiets plaatsvinden in hun stad of gemeente, zij dat moesten verbieden op basis van verstoring van openbare orde. Dat werd door een aantal burgemeesters verboden en kwam uiteindelijk bij de Franse Raad van State terecht die dat verbod aanvaardde, op basis van bescherming van menselijke waardigheid. Wackenheim zelf zei: ik wil dat zelf, dat is mijn bron van inkomsten. Als je dat gaat verbieden in geval van menselijke waardigheid, zet je mij tegen mijn wil zonder inkomen. Opnieuw komt de vraag: wat is de finaliteit van de mensenrechten? Is het gericht op het feit de individu te laten doen wat hij zelf wil, autonomie te laten beleven, ook als die destructief is, of door anderen als mensonwaardig gezien kan worden, of hebben de mensenrechten als missie de mensenrechten te beschermen, zelfs tegen de wil van de betrokkenen in? Hier kan opnieuw die spanning gezien worden. Het comit werkt zijn beslissing niet echt uit in termen van die spanning. Wackenheim voerde aan: dwergwerpen kan je verbieden maar het werpen met andere mensen verbied je niet dus ik word gediscrimineerd. Comit zegt: er is verschil, met dwergen kan je werpen, met mensen niet. Daardoor gaat de echte spanning wat verloren in die beslissing. Moest dat nu behandeld worden in het licht van vernederende behandeling of bestraffing had je misschien een heel andere afweging gekregen. Dit alles is een beslissing genomen in het kader van mensenrechtenverdragen, genomen door het Comit. Deze velt geen arresten! Juridisch technisch gezien is dit een slechte beslissing, maar om de spanning tussen autonomie en menselijke waardigheid te illustreren, is het wel een mooie zaak. Pretty t. Verenigd Koninkrijk reader p. 17 Feiten: mevrouw Pretty was terminaal ziek. Ze had een spierziekte die zich progressief ontwikkelde en die ook haar ademhalingsstelsel (longen) aantastte dus haar perspectief was dat ze op termijn zou stikken. Pretty wou dit niet. Ze wou dat als het ondraaglijk werd, haar echtgenoot haar leven kon beindigen. Door haar spierziekte zou ze niet ze niet meer in staat zijn tot zelfdoding. In het Engelse recht heb je daar een rechtsfiguur voor: assisted suicide (= hulp bij zelfdoding). Het probleem is dat dat een figuur is die naar Engels recht gekend is, maar dan in het strafrecht. Dit is een misdrijf en geen toelating. Mevrouw Pretty wou van het openbaar ministerie op voorhand een toezegging bekomen dat als haar echtgenoot haar bijstond bij haar zelfdoding, hij daarvoor niet vervolgd zou worden. Het Engelse openbaar ministerie weigerde dat. Dit leidde tot een proces want Pretty legde zich daar niet bij neer.

De zaak werd behandeld door de Engelse hoven en rechtbanken en uiteindelijk het EHRM. Er was haast bij gemoeid omdat niet zeker was dat ze het einde van het proces zou halen. Het EHRM heeft dan ook uitzonderlijk haar zaak voorgenomen = snel behandeld. De klacht van Pretty tegen het VK (omdat die weigerden toelating te geven) werd onder een aantal artikelen aangevoerd, onder andere recht op leven, recht op eerbiediging privleven. Nu wordt enkel ingegaan op de laatste omdat je daar weer de spanning krijgt tussen autonomie en bescherming van de menselijke waardigheid. Basisargument Pretty: het recht op eerbiediging privleven betekent dat je ook het recht hebt zelf keuzes en een beoordeling te maken over de kwaliteit van het leven en dan ook la limite een einde te maken aan dat leven. Het recht op eerbiediging van privleven zou dus ook het recht inhouden te sterven. De Engelse staat argumenteerde: het is niet toevallig dat we hulp bij zelfdoding strafbaar stellen omdat we weten dat het vaak voorkomt bij bijzonder kwetsbare mensen die zeer ziek zijn en we nemen dus als overheid onze verantwoordelijkheid op omdat anders in veel gevallen blijkt dat de wil van de betrokkene om zichzelf te doden gesuggereerd maar niet echt is. Dit zal vaak leiden tot misbruik. Hulp bij zelfdoding zou dan een verkapte vorm van moord zijn. Hier zijn weer de twee argumenten zichtbaar! Ene grens: autonomie, zelfbeschikking en dus recht om te sterven. Andere grens: menselijke waardigheid in abstracto beschermen door de openbare gezondheid en veiligheid te beschermen, dus de zwakke en kwetsbare personen beschermen! Beslissing Hof: de Britse overheid had het recht hulp op zelfdoding strafbaar te stellen zonder daardoor het recht op eerbiediging van het privleven te schenden. Had men de autonomie, zelfbeschikking centraler gesteld, dan had men misschien tot een andere uitspraak gekomen. Zie reader 74: deze is centraal! Punt van kritiek ironie: Pretty was helemaal niet zwak en kwetsbaar. Zij was nog volledig bij zinnen, door heel die procesgang te doorlopen werd bewezen dat ze nog perfect wist wat ze deed. Wetgeving is er wel in abstracto op gericht kwetsbare gevallen te beschermen maar daar was in concreto geen sprake van. Recht op eerbiediging privleven: - Menselijke waardigheid: levenskwaliteit - Autonomie: recht op sterven - Openbare gezondheid en veiligheid: beschermen van zwakke en kwetsbare personen In bovenstaande gevallen weegt de menselijke waardigheid steeds sterker door dan de autonomie. Op basis van de menselijke waardigheid (gezondheid) wordt er aanvaard dat er grenzen worden gesteld. 74: weegschaal autonomie menselijke waardigheid die je in de weegschaal legt en kijkt wat doorweegt in het licht van art. 8 EVRM = recht op eerbiediging van het privleven. Welke criterium schuift het Hof naar voor om te bepalen welk van de twee beginselen doorweegt? The more serious the harm, the more ... De ernst van de schade, de ernst van de gevolgen maakt dat de menselijke waardigheid hier meer doorweegt dan de autonomie. Hoe zwaarder de gevolgen, hoe meer belang gehecht wordt aan de menselijke waardigheid en hoe minder sterkt de autonomie doorweegt. Hier gaat het immers om een categorie van kwetsbare personen. Bv. SM-zaak: ook EHRM heeft gezegd dat de veroordeling van de voormalige rechter niet strijdig was met art. 8. Ook daar heeft het Hof de menselijke

waardigheid laten prevaleren boven autonomie, terwijl er geen fysieke schade was. 3. Basisdiscussies van mensenrechten: universaliteit en relativiteit spanning tussen

Zijn mensenrechten werkelijk rechten die voor iedereen op aarde gelden of zijn het slechts Westerse uitvindingen? a. Universaliteit Waarden internationale consensus Een discussie die nu opnieuw heel sterk woedt en die een tijdje weggeweest is, is die van de universaliteit van de mensenrechten. De hoofdtoon is nog steeds dat mensenrechten universeel zijn en dat ze voor iedereen om het even waar gelden, omdat ze teruggaan op universele waarden. Er worden twee soorten van argumenten voor gebruikt: enerzijds omdat mensenrechten fundamenteel zijn, ze gelden voor iedereen. Het zijn universele waarden = natuurrechtelijke benadering. Anderen zeggen: mensenrechten zijn universeel omdat ze teruggaan op een internationale consensus. De mensenrechtenverdragen worden internationaal erkend = positivistisch. Dit is de hoofdstroom. Daartegenover zie je dat er een aantal zijn die de relativiteit van de mensenrechten zullen inroepen.

b.

Relativiteit

- Cultureel: Westers, men gelooft niet altijd in de cultuur het is iets zeer
Westers Historisch: revoluties. Vb. verzet tegen het tsaarregime (Russische revolutie) - Sociaal: bourgeois belangen van de middenklasse, niet zozeer die van de echte verdrukten - margin of appreciation; human rights from below Sommigen zullen zeggen dat mensenrechten relatief zijn, omdat ze typisch Westers zijn. De relativiteit van de mensenrechten kan gebaseerd zijn op tal van argumenten. Sommigen zeggen onder andere dat de mensenrechten cultureel relatief zijn (bv. Westers). Anderen zeggen dat mensenrechten historisch (revoluties) of sociaal (bourgeois) relatief zijn. Historisch: waar de mensenrechten vandaan komen heeft veel te maken met de revoluties die de geschiedenis gekend heeft. In dat opzicht zijn mensenrechten dus historisch bepaald. Sociaal: een minderheid stelt dat mensenrechten sociaal relatief zijn (marxistische inslag): ze zijn voornamelijk relevant voor de middenklasse, aan de bourgeois. Mensenrechten voor arbeiders bieden weinig waarborgen. Eigenlijk voor alle klassen andere dan de middenklasse zijn ze van weinig belang. Grootste probleem van relativisme: het wordt voornamelijk ingeroepen door regeringen en regeringsleiders en wordt vaak gebruikt als excuus om te verantwoorden waar ze mee bezig zijn en waarom. Cultureel relativisme wordt vaak ook ingeroepen om vrouwenbesnijdenis te promoten (je mag daar niet met westerse ogen naar kijken, in andere culturen is het gebruikelijk). Zo ontstaat er een spanning tussen recht op vrije meningsuiting en godsdienstvrijheid

Margin of appreciation: het EHRM houdt toezicht op een verdrag en geeft zelf ruimte in zekere mate aan een lokale inkleuring. Het Hof gaat niet het relativisme van de mensenrechten toelaten maar geeft wel toe dat mensenrechten andere betekenissen kunnen hebben naarmate het land waarin het wordt toegepast. Dit leidt ertoe dat het EHRM een zekere appreciatiemarge toestaat. Er is bv. de vraag geweest of een staat de nieuwe identiteit moet erkennen van iemand die als transseksuele is omgebouwd. Moet de staat een omgebouwde vrouw dan als man erkennen? Moet de geboorteakte gewijzigd worden, identiteitskaart, moet de pensioensregeling worden toegepast zoals op een man? EHRM zegt: appreciatiemarge! Nieuwe trend in de RS: Hof zegt: dit valt niet langer onder de nationale appreciatiemarge, je moet het erkennen. Human rights from below: vertrekpunt moet zijn: in welke concrete situaties gaan concrete groepen zich beroepen op mensenrechten om kracht bij te zetten? Er wordt enige ruimte gelaten voor aandacht aan particulariteit. Het is een Amerikaanse manier van verstaan, er zit wat rek op vanaf wanneer je universaliteit loslaat, ga je heel sterk mensenrechten uithollen.

4. Rechten en plichten (nooit op examen)

Eenzijdige nadruk op rechten? Moet je ook niet wat meer gaan spreken over de plichten in plaats van steeds eenzijdig de nadruk te leggen op de RECHTEN? Er zijn een aantal pogingen geweest om te spreken over die plichten. Volgens sommigen moeten er niet alleen fundamentele rechten zijn, maar ook plichten. Verhouding rechten en plichten - Afrikaans Handvest (1986) - Universal Declaration on Human Responsibilities (InterAction Council, 1997) - Declaration of Human Duties and Responsibilities (High Level Group, UNESCO (1998) - Pre-draft Declaration Human Responsibilities (IE Martnez, 2003) Wat is de verhouding hiertussen? Bv. de plicht om een goede burger te zijn: kan je het recht op eerlijk proces hiervan afhankelijk maken? (Dus: een misdadiger heeft geen recht op eerlijk proces, want hij heeft zijn plicht om een goede burger te zijn niet vervuld). Dit zou niet mogen! Als je de RECHTEN conditioneel maakt, is de kans op uitholling van mensenrechten zeer groot! Kritiek: misbruik

5. Hirarchie
Er zijn al heel wat mensenrechten erkend in internationale, nationale en regionale verdragen. Is hier nu een hirarchie tussen, waarbij bepaalde rechten belangrijker zijn dan andere rechten? Ook het EHRM maakt een onderscheid tussen absolute rechten en relatieve rechten, nl. rechten waar je niet van af kan wijken als staat en rechten waar wel inmengingen en afwijkingen toegestaan zijn. Bv. het recht op privleven is een relatief recht, hier worden beperkingen op toegestaan. De criteria daartoe staan expliciet ingeschreven in het EVRM.

Er zijn echter ook rechten die men als absoluut beschouwt bv. verbod op foltering, recht op leven (art. 2 EVRM, art. 6 BUPO). Maar zelfs op deze absolute grondrechten zijn nuanceringen gemaakt: bv. de toepassing van de doodstraf is een nuancering op het absolute recht op leven, de doodstraf wordt immers onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar geacht. Hoe maak je nu uit welk grondrecht belangrijker is dan een ander? En indicatie die je krijgt zijn de beperkingsbepalingen of beperkingsclausules. Bv. art 8, 2 EVRM: er zal geen inmenging zijn door de overheid in de uitoefening van het recht tenzij Een manier om te ontdekken welke rechten men zeer fundamenteel acht, is kijken naar de zogenaamde derogatiebepalingen. Dit zijn opschortingsbepalingen: welke rechten moet je ook nog als staat eerbiedigen in een noodtoestand? En welke mag je tijdelijk opschorten? Wel derogeerbaar: vrijheid van vereniging, Vraag die men zich dan stelt: als je 2000 levens kan redden, mag je dan niet iemand een klein beetje folteren? Criterium? - Meest fundamentele rechten - Zie verdragen o Beperkingsclausule o Opschorting: art. 15 in tijden van oorlog die het voortbestaan van de natie bedreigen, staan de verdragsrechtelijke bepalingen tijdelijk in opschorting, MAAR aantal rechten die niet opschortbaar zijn (2). Vb. art. 2 Stel: terrorisme dreiging: kan men art. 5 opschorten? Preventief mensen willen isoleren? Vanuit argument noodtoestand? Kan je zeggen we schorten het verbod van foltering eventjes op? Conclusie: er is dus wel een zekere hirarchie: zeer belangrijke rechten halen de bovenhand op de belangrijke. Zie ook infra.

6. Categorien
Er bestaan drie generaties van mensenrechten: 1) Burgerlijke en politieke rechten blauwe rechten (omdat ze vooral het accent leggen op vrijheid). Deze zouden teruggaan op met name de Franse en Amerikaanse Revolutie. 2) Economische, sociale en culturele rechten rode rechten (hebben meer te maken met gelijkheid, verdelende rechtvaardigheid, sociale welvaart). Deze zouden voornamelijk teruggaan op de Russische Revolutie 3) Collectieve rechten; solidariteitsrechten groene rechten (hebben te maken met meer mondiale uitdagingen: ontwikkeling, gezond leefmilieu, vrede, ) De derde categorie is de meest onduidelijke, de meest betwiste. De voorgaande 2 zijn gecodificeerd. Juridisch gezien kunnen we ons bij 1 en 2 iets voorstellen want ze zijn gecodificeerd in verdragen. 3 zijn nog steeds zwaar onderwerp van discussie over hun bestaan en dergelijke. Kritiek: deze rechten zijn niet volgens die revoluties mooi historisch erkend, vandaar de benaming categorien.

 Kwalificatie van tweederangsrechten. Dat weerspiegelt zich ook in de toezichtmechanismen. Voor de sociale en culturele rechten heb je een comit, dus niet iets zoals bv. EHRM. Het loopt niet mooi chronologisch per revolutie. Je mag ze dus niet generatie noemen omdat anders gesuggereerd wordt dat ze elkaar opvolgen. Een ander punt van kritiek is dat een nieuwe generatie meestal de vorige opvolgt en vervangt, wat een vertekend beeld zou geven aangezien burgerlijke en politieke rechten nog steeds zeer belangrijk (zo niet het belangrijkste) zijn. De term generaties is wat ongelukkig, dus we spreken eerder van categorien. De prof zal het opsplitsen in categorien echter ook in vraag stellen, omdat de verschillen tussen de eerste en tweede categorie aan het vervagen zijn. De 3 de nog niet zozeer, want zij zijn niet benoemd in verdragen.

Deel 2: Universele en regionale bescherming 1. Universele bescherming: Verenigde Naties

Universal Declaration of Human Rights (UDHR, 1948): hiermee is het allemaal begonnen, dit is een soort startinstrument. Belangrijk te onthouden is: het is maar een verklaring. Dit betekent voor een jurist dat dat niet afdwingbaar is, dat het juridisch zelfs niet bindend is. Het heeft het karakter van een aanbeveling. Er is echter wel discussie of het ondertussen niet tot internationaal gewoonterecht verworden is. Het document zelf is echter slechts een verklaring en as such dus niet bindend.

International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR, 1966): 1 verklaring met 2 verdragen (dit heeft allemaal ook veel te maken met het oost-west-conflict). Ter toezicht is een mensenrechtencomit opgericht: Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR-OP1, 1966) Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, aiming at the abolition of the death penalty (ICCPROP2, 1989): wie verder wil gaan, kan ook de doodstraf afschaffen ter bescherming van het leven. Optional: Partij bij moederverdrag moet niet noodzakelijk partij worden bij het toegevoegde verdrag. Deze facultatieve verwijzing is onnodig maar toch beklemtoond men het, omdat het vaak materies zijn die onvoldoende op ruime consensus kunnen rekenen uit moederverdrag dus naar facultatieve. Let ook op 89 (niet 66). Het 1ste gaat specifiek over klachtenrecht. Het comit heet mensenrechtencomit. Waarom niet comit van Burgerlijke en Politieke Rechten? Het doel was dat dat het enige comit zou zijn dat op VNniveau toezicht zou houden op de mensenrechten. Achteraf gezien is deze benaming natuurlijk vrij misleidend. Oostblok: vrijheden hebben geen nut zonder bv. Geen eten, US ook mening. Vandaar deze twee algemene mensenrechtenverdragen. International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR, 1966)

Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (OP-ICESCR, 2008) (ECOSOC-verdrag). Dit protocol is nog niet in werking getreden. Er moeten nog 2 staten ratificeren om tot 10 te komen en dus te werken) Men is over die twee basisverdragen gaan onderhandelen in de vroege jaren 50. Later heeft men onderhandeld over het uitbannen van rassendiscriminatie, dat erdoor gekomen is in 1965. International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (ICERD, 1965) Waarom rassendiscriminatie? Tijdsgeest: Zuid-Afrika / VS. Wat merk je? BUPO 1966, rassendiscriminatie 1965 (eerst dat dus, voor het algemene)

10

Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW, 1979), het zgn. Vrouwenrechtenverdrag Optional Protocol to the Convention on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW-OP, 1999) Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CAT, 1984) Optional Protocol to the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CAT-OP, 2002): SPT: subcommittee on the prevention of torturing Convention on the Rights of the Child (CRC, 1989) Optional protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography (OP-CRCSC, 2000) Optional protocol to the Convention on the Rights of the Child on the involvement of children in armed conflict (OP-CRC-AC, 2000) International Convention on the Protection of the Rights of All Migrants Workers and Members of Their Families (CMW, 1990): bescherming van rechten van arbeidsmigranten en hun families (zeer weinig geratificeerd) International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance (2006) (Het concept gedwongen verdwijningen is een exportproduct van Latijns Amerikaanse landen die mensen massaal lieten verdwijnen bij bijvoorbeeld de oorlog in Argentini waar mensen gewoon vanuit een helikopter in de oceaan gegooid werden) Ondertussen komt die praktijk daar nog weinig voor maar nu wel vaker in andere continenten. Men heeft dat daarom op de agenda gezet en er een internationaal verdrag over gemaakt. Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD, 2006) Verdrag ter bescherming van gehandicapten: zeer veel geratificeerd! Men heeft dit in twee verdragen gegoten om meer staten te overhalen dat te volgen: als ze het moederverdrag tekenen moeten ze het optionele protocol nog niet volgen en omgekeerd. Optional protocol to the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2006)

2. Mechanismen: overzicht Als je gaat kijken naar de instellingen heb je op VN-niveau een dubbel systeem wat men in het Engels enerzijds de treaty-based mechanisms noemt, en anderzijds de charter-based mechanisms. - Treaty-based mechanisms (verdragsgerelateerde systemen): quasijurisdictioneel vervullen eigenlijk rechtsprekende functie, maar toch niet helemaal, dus alsof ze een rechtsprekende functie vervullen. Ze heten niet Hof of rechtbank, maar comits die wel functies uitoefenen zoals rechtsprekende organen maar waarvan de beslissingen niet bindend zijn. Dit verdragsgerelateerd systeem bestaat uit n Comit per verdrag. Er zijn 10 Comits, want er zijn 10 kernverdragen. Die verdragen zijn in werking getreden, dus elk van de Comits is intussen operationeel. Comits Specifiek Comit per verdrag

11

De treaty-based mechanisms gaan hun grondslag vinden in de verdragen en het systeem van comits. Elk verdrag heeft zijn eigen comit. Die comits zijn samengesteld uit experts. Vandaar dat deze comits een soort quasi-jurisdictionele functie uitoefenen, want het zijn niet echt rechters! Dit is een uiting van het systeem van expertentoezicht.

Charter-based mechanisms (Handvestgerelateerde systemen): politiek: Human Rights Council = Mensenrechtenraad. De handvestgerelateerde systemen zijn gebaseerd op het Handvest van de VN van 1945 en dat creert een politiek toezicht. Het zijn vertegenwoordigers van de staat, ambassadeurs. Charter verwijst naar het Handvest van de VN. Daarin vind je o.m. een bepaling die verwijst naar de politieke instellingen die toezicht houden op mensenrechten. Nu is dat de Mensenrechtenraad (Human Rights Council). Tot 2006 was dat echter de Commission on Human Rights. In het vervolg van de cursus zullen we ons niet al te veel bezighouden met dit luik.

3. Treaty-Based mechanisms
Quasi-jurisdictioneel: meestal zetelen er in de comits experten. Ze hebben verschillende procedures om toezicht uit te oefenen. - Specifiek Comit per verdrag - Procedures: Rapporteringsprocedure (constitutieve dialoog): werkgroep: list of issues plenair slotopmerkingen opvolging [algemene commentaren] Individuele klachten Onderzoeksprocedure (inquiry) Er zijn 4 procedures om toezicht uit te oefenen op de naleving. Wat ze allemaal gemeen hebben het is een minimale vorm van toezicht waarover niet te onderhandelen valt is de rapporteringsprocedure. Dit is een constructieve dialoog waarbij het Comit slotopmerkingen formuleert die het land ernstig zou moeten nemen en waar bij de volgende rapporteringsronde op teruggekomen moet worden. Rapportering houdt in dat je als staat ongeveer om de 5 jaar een verslag opstelt over hoe je het doet op vlak van mensenrechten: - List of issues - Plenair - Slotopmerkingen Comit formuleert aantal pijnpunten, maar ook aanbevelingen. In de slotopmerkingen krijg je dus bekommernissen en aanbevelingen. Via opvolging gaat men om de 5 jaar kijken wat de staat gedaan heeft met de aanbevelingen (soms andere termijn). geen krachtige vorm van toezicht. Het verloopt voornamelijk op basis van wat de betrokken staat zelf zegt (rapport dat ze indient). Je krijgt dan bekommernissen en aanbevelingen op basis van het rapport. - Algemene commentaren Bepaald thema of artikel wordt verder toegelicht. Bv. ECOSOCverdrag: voor alle artikels heeft comit een commentaar gegeven. Het zijn een soort basisteksten waarin een comit uitlegt hoe het een bepaald thema of verdragsartikel begrijpt of analyseert. Bij afwezigheid van rechtspraak zijn die algemene commentaren zeer

12

nuttig om te begrijpen hoe een comit echte een bepaald verdragsartikel begrijpt. Bv. het Kinderrechtencomit heeft alleen een rapporteringsprocedure. Dus niet elk comit heeft alle procedures, maar wel altijd minimum de rapporteringsprocedure. Een tweede procedure is de procedure van individuele klachten: het comit kan onderzoek voeren omdat individuen klachten indienen. Die klachten worden vaak in een facultatief protocol geregeld. Een laatste procedure voor toezicht is de onderzoeksprocedure, de inquiryprocedure. Het is een vertrouwelijk procedure, die niet in de publiciteit is. Ze verloopt niet openbaar en komt pas in de publiciteit als ze afgerond is. Het onderzoek gebeurt alleen bij ernstige en systematische schendingen. Men kan bij grove schendingen een onderzoek instellen in een bepaald land. Dit is aanvankelijk gegroeid in de context van foltering maar is nu ook voor een aantal andere verdragen als toezichtsprocedure aanvaard. ICCPR Reporti ng Compl aint Inquiry 4. Hervorming Treaty-Based Ratio: rapporteringsdruk beperkte impact Er geldt een verplichting tot rapportering. Als je als goede staat alle 10 verdragen van de VN ratificeert moet je om de 5 jaar voor elk van de 10 domeinen rapporteren. Dit leidt tot rapporteringsdruk. Een aantal staten hebben dan ook gezegd: wij doen mee met die verdragen maar we krijgen meer en meer rapporteringsdruk. Er is een heel grote druk gekomen om dat systeem te hervormen omdat staten die partij zijn bij veel verdragen klagen dat het veel administratie met zich meebrengt. Er is nog geen hervorming, maar er zijn wel voorstellen toe. Momenteel is er nog steeds 1 comit per verdrag want het is heel moeilijk de hervorming door te voeren. Er zijn drie mogelijke hervormingsuitkomsten: - Voorstel van het OHCHR: pleit voor een eengemaakt, vast verdragsorgaan (unified standing treaty body) dit zou er dus toe leiden dat er 1 centraal comit is in plaats van 10. Dit voorstel heeft het niet gehaald. De comits waren daar niet voor. Ze wilden wel harmonisatie van werkmethodes / cordinatie, maar geen eenheid, standaardisering. IESCR CERD CECDA W CAT CRC CMW CRPD

Comits: harmonisering en cordinatie (harmonisation, not standardisation). Het argument is vaak dat elk comit zijn eigen expertise heeft. Als je daar 1 comit van maakt komt er teveel materie terecht in die 1 pot. Het wordt te moeilijk om 1 comit op te richten dat voldoende expertise heeft om op het uitgebreide domein toezicht uit te oefenen.

13

Kwatongen beweren dat de comits alleen bekommerd waren om postjes en dat dat vooral hun weerstand verklaart. Natuurlijk is het ook logisch dat de comitleden hun job willen redden. Gemeenschappelijk basisdocument (common core document) Belgi is verdragspartij bij die 10 kernverdragen. Dus elke keer als we gaan rapporteren, moeten we altijd opnieuw uitleggen hoe Belgi als land in elkaar zit. Die informatie die nuttig is / relevant is voor elk van de 10 verdragen en comits, stoppen we in een gemeenschappelijk document. Belgi heeft er zo n recent ingediend over de mensenrechtensituatie in Belgi. => geen groot succes. Gestroomlijnde rapporteringsrichtlijnen (ICM/CM) elk comit had zijn eigen instructies hoe je een rapport moest opstellen. Voor elk comit was dit anders. Men heeft de instructies geharmoniseerd/gestroomlijnd zodat ze nu hetzelfde zijn voor alle comits. Geharmoniseerde werkmethodes intussen: Treaty Body Strenghtening Process (versterken, niet hervormen)

World Court for Human Rights bestaat nog niet. Er is een voorstel om een Wereldhof voor Mensenrechten op te richten. De beslissingen van zon hof zouden dan juridisch bindend zijn, in tegenstelling tot de aanbevelingen die de comits uitvaardigen. Hier is momenteel geen politieke steun voor.

5. Charter-Based: politiek
*Vroegere structuur Structuur (tot 2006): Ecosoc 1966: Commission on Human Rights: een orgaan van de Economische en Sociale Raad. Deze commissie voor mensenrechten bestond tot 2006 en was een orgaan van die raad. Er kwam grote kritiek op die commissie en de reden dat ze afgeschaft was in 2006 was politisering. Het ging hier niet om mensenrechten, maar om een machtstrijd. Elk voorstel van het Westen botste op een nee vanuit het Oosten (Sovjet-Unie), die tegenstelling is daarna een Zuid-Oost tegenstelling geworden. In 2006 is er een hervorming gekomen waarbij de commissie is opgeheven en een nieuw orgaan is genstalleerd; de mensenrechtenraad (Human Rights Council: 2006) Sub-Commission Promotion and Protection: experten *Mensenrechtenraad (maart 2006) 1. Institutioneel -

Orgaan AV Genve Samenstelling (47): 13 Afrika; 13 Azi; 8 Latijns-Amerika; 7 West-Europa; 6 Oost-Europa Resolutie 60/250 vanaf pg. 23 in verdragsbundel art. 7: Raad bestaat uit 47 leden en is samengesteld uit billijke geografische lijnen. Er zijn verschillende landengroepen binnen de VN die allemaal vertegenwoordigd moeten zijn. Afrika en Azi kunnen alle beslissingen nemen die ze willen waarvoor een gewone meerderheid nodig is. De andere kunnen dit niet.

14

De Mensenrechtenraad werd opgericht in maart 2006. In de hirarchie van de VN-instellingen komt deze een trapje hoger en maakt die geen deel meer uit van de Economische en Sociale Raad, maar werd het een suborgaan van de Algemene Vergadering. Men heeft voorzien dat er volgend jaar een eerste herziening is dat de Mensenrechtenraad een trapje hoger zou klimmer en ter hoogte zou komen van andere raden, zoals bv de Security Council. De VN heeft als het ware 2 hoofdplaatsen: Genve en New York. In New York heb je heel veel instellingen van de VN (hoofdkwartier), voor de mensenrechten ligt het zwaartepunt wel in Genve. De Commissie was te groot, er zaten 53 staten in. De bedoeling was af te slanken naar het model van de Veiligheidsraad, die beperkter is qua samenstelling en zodoende ook slagvaardiger. Uiteindelijk is men afgeslankt van 53 naar 47, veel verschil maakt dit dus niet. Zie Arresten en documenten, pg. 25, paragraaf 7. Elk cijfer staat voor het aantal zetels. Bij gewone meerderheid stemmen zou dit willen zeggen dat Afrika en Azi een meerderheid zouden kunnen halen want 13 + 13 = 26, dit is meer dan de helft van 47. Zo ook 8 + 7 + 6 = 21, dit is minder dan de helft van 26 dus hebben zij samen geen meerderheid. De macht is dus voor een stuk verschoven naar Afrikaanse en Aziatische landen. Zij vinden dit terecht gezien het grote aantal mensen die zij vertegenwoordigen. Het is dus volgens hen maar normaal dat je die politieke structuren aanpast aan de huidige machtsverhoudingen en huidige verdelingen qua bevolking. West Europa is natuurlijk niet blij met deze samenstelling, omdat zij een soort gids zijn qua mensenrechten en een betere staat van dienst hebben. Quasi standing body: een belangrijk verschil met de Mensenrechtencommissie is dat zij een zo goed als permanent orgaan zijn. Dit verwijst naar het feit dat de mensenrechtenraad een aantal weken per jaar een vergadering is, dit op zeer regelmatige basis. De mensenrechtenraad kwam veel minder samen, hooguit zes weken. Als iets dus niet binnen die tijd opgelost was of besproken was, was die materie voor een jaar geblokkeerd. De mensenrechtenraad komt veel vaker bij elkaar. Gewone en buitengewone zittingen: de buitengewone zittingen gaan over een bepaald thema: bv. de helft van de buitengewone zittingen waren gewijd aan Isral. De gewone zittingen zijn de lopende zaken. Review 2011: herziening Human Rights Council: naam is niet toevallig. Security Council = Veiligheidsraad. Het idee was om ook een toporgaan voor mensenrechten tot stand te brengen. Het blijft een sub-orgaan van de AV. 2. Taken Universal Peer Review (UPR) (sinds 2008): Onder de gelijken voor iedereen Het is universeel: elk land van de VN komt aan de beurt. Het is een Peer Review (het zijn dus geen experten die de mensenrechtensituatie van staten onderzoeken, het zijn leken). Peers zijn dan de landen zelf, met name de diplomaten die daar zitten namens een land. Het zijn dus de landen zelf die elkaar onderwerpen aan een onderzoek naar mensenrechten in dat land. We hebben 192 lidstaten van de VN. Als je die allemaal aan de beurt wil laten komen ben je wel even bezig. Om de 4 jaar moet een land opnieuw de revue passeren, wat wil zeggen dat er 48 landen per jaar behandeld moeten worden. Herziening

15

mensenrechtenraad 2011: 4,5-jarige cyclus waardoor men iets meer tijd heeft per land. Dit is veel voor een organisatie die niet permanent zetelt. Men heeft dan ook een systeem van werkgroepen georganiseerd waarbij in elk land een Troika georganiseerd waarin 3 rapporteurs zetelen. De UPR gebeurt op basis van rapporten en documenten. Het zijn samenvattingen van samenvattingen van samenvattingen, zeer gecondenseerde documenten van bv aanbevelingen van comits uit andere delen. Die aanbevelingen worden in een rapport samen gegoten. Ontwikkeling van het internationaal recht op het domein van de mensenrechten Op dit domein vinden de ontwikkelingen van mensenrechtenverdragen plaats bv. facultatief protocol inzake verdrag economische, sociale en culturele rechten. Men is sinds begin december aan het onderhandelen over een facultatief protocol bij het Kinderrechtenverdrag om klachtenrecht mogelijk te maken. Verdrag over de personen met een handicap is niet hier onderhandeld, maar wel in New York. Forum voor dialoog: naarmate er grotere politisering is, is dit minder evident. Het leidt vaak tot confrontatie. Snelle reactie op noodsituaties: op het domein van de mensenrechten. Vandaar de gewone en buitengewone zittingen over een mensenrechtensituatie in een bepaald land. Het kan ook over themas gaan. In het verleden is er een buitengewone zitting geweest over het recht op voedsel.

3. Procedures en organen

Advisory Committee (18): denktank die alleen advies mag geven op verzoek. De vroegere commissie werd bijgestaan door een subcommissie. Deze laatste was zeer actief en activistisch. Deze had ook onder andere nieuwe mensenrechten voorgesteld, De Commissie vond dat allesbehalve leuk want je kreeg een spanning tussen experten en diplomaten. Vandaar dat men de bevoegdheid van de Advisory Committee heeft gedefinieerd met de bevoegdheden van de subcommissie in het achterhoofd. Special Procedures (40-tal): landen themas. Special Rapporteur: er is een expert nodig om een bepaald thema op te volgen of een bepaald land op te volgen, specifiek wat de mensenrechtenorganisatie betreft. Er is zo bv een speciale rapporteur voor Congo. De meesten worden echter aangesteld voor bepaalde themas. Bv voor foltering, gedwongen verdwijningen, voedsel, onderwijs, Complaints procedure: klachtenmogelijkheid Gross and reliably attested violations = grove ernstige schendingen worden soms onderzocht door de Mensenrechtenraad. Er zijn daarvoor 2 werkgroepen (Communications/Situations)

Human Rights - Committee: quasi-jurisdictioneel toezichtsmechanimse bij het BUPOVerdrag. Dit is het enige comit dat niet naar zijn verdrag is genoemd. Het

16

was het eerste verdrag waarbij men een onderzoeksmechanisme oprichtte en men dacht toen nog dat het bij dit comit zou blijven. Council: politiek orgaan sinds 2006 huidige politieke orgaan VN voor mensenrechten Commission: politiek tot 2006 bestaat dus niet meer

*Regionale bescherming: AFRIKA 1. Verdragen - African (Banjul) Charter on Human and Peoples' Rights (1986): er staat misschien wel Charter, maar het is wel bindend! - African Charter on the Rights and Welfare of the Child (1990): bindend - Protocol on the Rights of Women in Africa (2000): bindend 2. Mechanismen - Afrikaanse Commissie voor de rechten van mensen en volkeren: rapporten - klachten - Afrikaans Hof voor de rechten van mensen en volkeren (2006): Protocol on the African Court (1998) sinds 2006 bestaat het Hof formeel maar men heeft pas vorig jaar de eerste rechters benoemd. De hoofdzaak zit bij de Afrikaanse Commissie *Regionale bescherming: AMERIKA 1. Verdragen - The American Convention on Human Rights (ACHR, 1969) o Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights (Protocol of San Salvador, 1988) o Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty (1990) - Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture (1985) - Inter-American Convention on Forced Disappearance of Persons (1994) - Inter-American Convention on the Prevention, Punishment and Eradication of Violence Against Women (Convention of Belm Do Para) (1994) - Inter-American Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Persons with Disabilities (1999) Inter-Amerikaans systeem is vaak de voorloper op het VN-systeem. Bv. het Verdrag over mensen met een handicap had men hier al in 1999, in de VN pas 2006. Bv. gedwongen verdwijningen ook vroeger, maar dat is logisch. In veel van de regimes in Latijns- en Zuid-Amerika werd dit vroeger vaak toegepast. Het was daar een instrument van politieke repressie. 2. Mechanismen - Inter-Amerikaanse Commissie voor de rechten van de mens: klachten landensituatie - Inter-Amerikaans Hof voor de rechten van de mens Ook hier weer dubbele structuur, waarbij je altijd eerst langs de Commissie moet. Daarna kunnen de zaken evt. nog behandeld worden door het Hof waarbij je dan een bindend arrest krijgt. Men probeert alleen problematische landensituaties te behandelen. Het Inter-Amerikaans Hof is volgens veel waarnemers de huidige trendsetter wat betreft de mensenrechten. Dat Hof is volgens sommigen ook te verregaand.

17

*Regionale bescherming: AZI Beperkt tot Association of Southeast Asian Nations (ASEAN): enkel Indonesi; Fillippijnen, Myanmar, Over China en India e.d. spreekt men dan niet, hoewel deze ook groot zijn en veel mensen vertegenwoordigen - Intergovernmental Commission on Human Rights (2009): o Adviserende functie o Promotie; studies; voorbereiding ASEAN Human Rights Declaration (november 2010) Commission on the Promotion and Protection of the Rights of Women and Children (2010) *Regionale bescherming: EUROPA Twee Europas - Raad van Europa => hierbij zijn er 54 landen aangesloten. - Europese Unie => hierbij zijn er 27 landen aangesloten. (supranationaal) Het zijn 2 verschillende dingen

1. RAAD VAN
-

EUROPA:

EVRM toezichtsmechanisme = EHRM; Hof in Straatsburg (bindende arresten) - (Herzien) Europees Sociaal Handvest toezichtsmechanisme = Europees Comit voor Sociale Rechten (geen bindende arresten) Beperking tot Raad van Europa. Deze raad telt 47 leden. Wit-Rusland is geen lid. Als land moet je immers het EVRM geratificeerd hebben vooraleer je lid kan zijn van de Raad. De Raad van Europa is georganiseerd op niveau van staten, intergouvernementaal. Dwz dat landen het eens moeten zijn om verdragen te kunnen sluiten. Het EHRM is n van de spelers binnen de raad op vlak van mensenrechten. Er zijn echter ook andere instellingen: het Europees Comit voor de Sociale, Economische en Culturele rechten (dus niet voor de burgerlijke en politieke rechten). De authentieke taalversies van arresten zijn terug te vinden in het Frans en Engels. Alle andere vertalingen zijn niet officieel. Als jurist moet je de originele taalversies raadplegen. 1: high importance, 2: medium, 3: clown-zaken. Voorbeelden van zaken: vorige week was er nog een hoorzitting (normal zijn er enkel schriftstukken). In oostenrijk: in welke mate zijn voortplantingstechnieken toegankelijk voor bepaalde personen? (2 vrouwen,..) Andere: verplichting voor advocaten om vermoedens te rapporteren of strafrechtelijke misdrijven.

Verloop van een klacht

Procedure

18

67% gaat over art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces). Al de rest is verwaarloosbaar in de zin dat je een 10% krijgt over het recht op vrijheid. Het gaat vaak over vrijheidsberoving en de al dan niet voorziene waarborgen. Er gaat ook wat over gezinsleven en privleven en non-discriminatie. 96% van de klachten worden nooit behandeld omdat ze onontvankelijk zijn. Er overlijden bv. ook veel mensen omdat het Hof in Straatsburg een enorme achterstand heeft. a. Beleid Hof: prioriteitenregel pilootarresten o Hof heeft recent een prioriteitenregel ingevoerd: juming the cue. Sommige zaken worden voorgenomen op andere zaken. Dit is een poging om ervoor te zorgen dat de zeer grote achterstand die het EHRM heeft op de behandeling van zaken de behandeling van dringende en belangrijke zaken op relatief korte termijn niet in de weg staat. o Pilootarresten: Hof krijgt soms een klacht binnen maar vermoedt dat er nog duizenden gelijkaardige zullen volgen of heeft er reeds gelijkaardige binnengekregen. Het Hof beziet dit dan als een pilootarrest. De behandeling van andere zaken wordt dan even opgeschort. Vb. zaak tegen Polen: Onteigening; polen moesten verhuizen, maar kregen daarvoor geen schadevergoeding. Elke klacht zal niet afzonderlijk behandeld worden. Er wordt de mogelijkheid aan Polen gegeven om de klachten te behandelen die aangegeven zijn door het EHRM. Dezelfde klachten bij het EHRM zullen dan onontvankelijk worden verklaard. b. Indienen klacht o (Voorlopige maatregelen): men kan als advocaat voorlopige maatregelen vragen. Dit is normaal bij zaken rond mensenrechten, omdat men vreest voor onherstelbare schade. De situatie wordt dan bevrozen. Vb. man krijgt de doodstraf/foltering. De staat wordt dan gevraagd om de situatie te bevriezen en nog niet over te gaan tot strafuitvoering. o Onderzoek ontvankelijkheid: comit kamer = stap waar elke klacht door moet. Hier eindigt het merendeel van de klachten. Dit onderzoek kan door verschillende geledigen gebeuren, bv. alleenzetelende rechter, comit van 3 rechters of kamer van 7 rechters. Dat is relatief nieuw (inwerkingtreding van 14e protocol). Wat een rechter alleen doet i.p.v. in comit van 3 = meer zaken die behandeld kunnen worden. Je vindt in de tekst van het Europees Verdrag (bundel) vanaf p. 176 (art. 26 e.v.) de regels. Een alleenzetelende rechter kan een klacht onontvankelijk verklaren (art. 27). De comits kunnen ook klachten ontvankelijk verklaren. Als een alleenzetelende rechter naar een klacht kijkt en die niet onontvankelijk wil verklaren, dan moet die naar het comit met 3 rechters gaan want enkel deze kan de klacht ontvankelijk verklaren. De comits zullen in principe dan ook de zaak ten gronde behandelen (art. 28), maar dat kan enkel als er op dat punt reeds vaste rechtspraak bestaat. Vooral bij repetitieve klachten, waarbij al heel vaak een uitspraak is geweest, dus vaste rechtspraak, kan het comit ook een uitspraak ten gronde doen. De uitspraak is een beslissing!

19

o Onderzoek gegrondheid: haalt maar 4%. Het grootste deel arrest!

gebeurt door het comit van 3 rechters (dertien in een dozijn-zaken: er zit niets nieuw in qua toepassing van het recht). Uitspraak is een

o Arrest: kamer van 17 rechters gaat over nieuwe vragen; nieuwe

toepassingen. o (Herziening) heel uitzonderlijk wanneer er sprake is van materile fouten. Dit komt niet systematisch voor en is niet zo belangrijk. o (Verwijzing naar grote kamer): nadat een kamer al een uitspraak heeft gedaan, dus het is een soort van intern hoger beroep. Op elk arrest van het Hof zal er staan dat het arrest nog niet definitief is. Je hebt 4 maanden om verwijzing naar grote kamer te vragen. Zowel de klager als de betrokken staat kan dit vragen. Bv. Tacquet Belgi: n van de weinige grote kamer arresten. o Uitvoering Eerst moeten interne rechtsmiddelen uitgeput worden!

20

21

We gaan nu op een aantal aspecten dieper in:

I.

Voorlopige maatregelen (interim measures)

Dit is een uitzonderlijke maatregel. Finaliteit van voorlopige maatregelen? Je wilt voorkomen dat er onherstelbare schade optreedt. Voorlopige maatregelen zijn erop gericht om te voorkomen dat schade ernstiger wordt of dat onherstelbare schade wordt aangericht. Je bevriest de situatie op het ogenblik van een klacht om een status quo te bewaren in afwachting van uitspraak ten gronde. Je zegt als Hof: Wacht nu eventjes, wij gaan de situatie onderzoeken. Als er een schending is van mensenrechten is het logisch dat je niet verdergaat als staat. Als dergelijke schending niet vaststaat, kan je voortgaan. Veel van die klachten gaan over verwijdering van het grondgebied; deportaties. Door voorlopige maatregelen aan te vragen kan de persoon die dreigt verwijderd te worden, blijven, totdat het onderzoek gevoerd is. Andere hypothese die de laatste jaren meer en meer plaatsvindt is in de context van migratiebeheersing waarbij landen illegale migranten uitwijzen. Een reden om niet verwijderd te worden naar een bepaald land is bv. dreiging van foltering (in strijd met art. 3). Dan kan je voorlopige maatregelen vragen. M.n. in het domein van migratie is er zon toeloop geweest aan aanvragen waardoor het Hof terughoudend is geworden in het bevelen van voorlopige maatregelen, omdat een aantal staten heel sterk hebben gereageerd. Je vindt dit nergens in het EVRM. Je vindt het in de procedureregels van het Hof: art. 39. Er is geen basis te vinden voor voorlopige maatregelen in het verdrag zelf, het verdrag spreekt daar niet over. De basis is dus een uitvinding van het Hof zelf die dit voorzien heeft in art 39 van zijn procedureregels. RS: staten zijn daartoe dus niet gebonden. Niet-naleving is een schending van art. 34 EVRM - Zich onthouden van elk handelen of nalaten dat de effectieve uitoefening van het individueel klachtrecht kan belemmeren - Het niet-naleven van voorlopige maatregelen leidt ertoe dat het Hof belemmerd wordt effectief onderzoek te voeren naar de klacht belemmering effectieve uitoefening klachtrecht Art. 34 (verdragenbundel pg. 178): The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. Wat in art. 34, laatste zin staat is dat, wanneer iemand een klacht wil indienen, je dat als staat niet mag verhinderen. Bv. als die in de gevangenis zit, moet je hem toelaten zijn klacht via brief door te sturen. Wat heeft dit te maken met voorlopige maatregelen want dat gaat niet over het al dan niet kunnen indienen van een klacht? Hof vond in 2005 dat staten moeten onze verzoeken om voorlopige maatregelen na moeten leven. Het Hof heeft dan gezocht naar een verdragsrechtelijke basis en het heeft dat gevonden in art. 34: je mag het klachtrecht niet verhinderen je belemmert het Hof het onderzoek van een klacht uit te voeren als je de voorlopige maatregelen niet naleeft = schending van art. 34. Dit is geen overtuigende argumentatie, maar dat was het beste wat het Hof kon vinden om te komen tot deze uitspraak. Paladi v Moldova, reader p. 35 Paladi verbleef in een gespecialiseerd ziekenhuis en moest daarna terug naar de gevangenis. Hof had gezegd: voorlopige maatregel = niet terug naar de gevangenis.

22

Moldova: we hadden het te laat ontvangen en Paladi was er uiteindelijk niet zo erg aan toe. Zaak van principe of pragmatisch? Het is niet aan de staat om zelf een beoordeling te maken van het risico of er al dan niet onherstelbare schade is of niet. Het principe wint. (90 ev.) De 8 rechters waren echter voor de pragmatische oplossing. De 9 rechters voor de principile: schending van niet-naleving. Is hier enige sprake van voorlopige maatregelen? Nee! Er is geen enkel onmiddellijk aanknopingspunt. Hoe heeft het Hof dit dan uitgelegd? Dit is terug te vinden in de zaak Mamatkulov en Askarov t. Turkije. Slachtoffervereiste is een belangrijke ontvankelijkheidsvereiste!!

Mamatkulov en Askarov t. Turkije, reader p. 27 Het ging hier om een klacht tegen Turkije. Mamatkulov en Askarov zouden worden uitgewezen naar Oezbekistan. Turkije heeft dit gedaan, wat tot gevolg had dat ze geen contact meer konden hebben met hun advocaat. Hof had daarom ook niet meer de noodzakelijke informatie voor de zaak. De verplichting zich te onthouden van elk handelen of nalaten dat de effectieve uitoefening van het individuele klachtrecht kan belemmeren, vloeit voort uit art. 34. Je hebt als staat de verplichting je te onthouden van elke handeling of nalaten dat de effectieve uitoefening van het individuele klachtrecht kan belemmeren. Het niet-naleven van de voorlopige maatregelen is volgens het Hof het belemmeren van het effectief onderzoek van een klacht. Concreet ging het in deze zaak over Mamatkulov en Askarov die door Turkije naar Oezbekistan verwijderd waren. Daardoor hadden zij ook contact met hun advocaat verloren en konden zij niet meer uitmaken wat de situatie was. Zij werden dus verhinderd onderzoek te doen en klacht in te dienen, wat een schending van art. 34 uitmaakte (niet eerbiedigen van het verzoek om voorlopige maatregelen). Hof heeft er een algemene regel van gemaakt dat de schending van voorlopige maatregelen een schending van art. 34 uitmaakt.

*Algemeen:

II.

Ontvankelijkheid:

A. Slachtoffer Micallef t. Malta, reader p. 43 Hof kan alleen klachten behandelen vanwege slachtoffers. In art. 35 is er geen verwijzing naar. Het staat in art. 34. Hier rijzen een aantal problemen, bv. kan je slachtoffer in vervanging spelen? Kan bv. een bloedverwant van het slachtoffer een klacht indienen als indirect slachtoffer? Formeel gezien 2 hypotheses: - Slachtoffer dient klacht in, dan is er geen probleem met slachtoffervereiste. Als slachtoffer overlijdt als klacht al paar jaar hangende is, wat doe je dan? Men aanvaardt vaak dat de nabestaanden de klacht kunnen verderzetten omdat zij bij die klacht vaak een belang hebben. - Een andere hypothese is dat de schending leidt tot het overlijden van het directe slachtoffer. Bv. iemand wordt neergeschoten door de politie. Daar zal je de situatie hebben waarbij de familie al vanaf het begin kan proberen in naam van het slachtoffer.

23

Specifieke vraag aan het Hof in de zaak Micallef t. Malta: klacht = het directe slachtoffer overleed in de nationale rechtsgang in laatste instantie. Het ging om een klacht om het recht op eerlijk proces. Als hij toen al overleden was, is er dan nog iemand om een klacht in te dienen bij het Europees Hof? Het antwoord van de grote kamer luidde als volgt: familieleden in die hypothese kunnen een klacht indienen omdat zij gezien worden als indirect slachtoffer. Aan het slachtoffervereiste is voldaan. Beslissing EHRM 2009 (pg. 43): Hof heeft beslist dat het hier wel degelijk ging om het slachtoffer. Het ging hier om de broer van het directe slachtoffer van de schending. Het Hof in grote kamer heeft hier beslist dat hier wel degelijk voldaan was aan slachtoffervereiste 3 redenen: broer trad op als slachtoffer, dat hij zelf belang had bij de procedure (vooral financieel) en de zaak had betrekking op algemeen belang. Twee rechters hebben in afwijkende mening gesteld dat Hof te ver ging en de klacht onontvankelijk was. Er was dus geen eensgezindheid, maar de meerderheid vond wel dat de slachtoffervereiste vervuld was. Rechters kunnen van mening verschillen. De minderheid van de rechters (dissenting opinions) kon hun mening ook weergeven. Je hebt een meerderheid bij 17 rechters als er 9 rechters zijn. B. Uitputting interne rechtsmiddelen = heel belangrijk. Als iedereen zomaar met een klacht naar EHRM zou kunnen gaan, zouden er veel te veel zaken zijn. Het is pas als het op nationaal vlak fout loopt, je subsidiair naar het EHRM kan stappen. - Subsidiariteit - Beschikbare en toereikende rechtsmiddelen in praktijk - Verdeling bewijslast: staat: toegankelijk en effectief; klager: ineffectief of ontoereikend in concrete zaak - Klachten inhoudelijk al opgeworpen voor interne rechtscolleges Akdivar e.a. t. Turkije, reader p. 27 (68: verdeling bewijslast); Azinas t. Cyprus, reader p. 35 Subsidiariteit? Pas als je geen voldoening krijgt op nationaal niveau kun je naar het EHRM stappen. In de praktijk zijn daar problemen mee omdat er soms wel rechtsmiddelen zijn maar dat die niet beschikbaar zijn voor de klager. Dan kan je niet van die klager verwachten dat hij zijn nationale rechtsmiddelen uitput.Hoe hard moet de klager proberen om de interne rechtsmiddelen uit te putten? RS: men moet enkel de effectieve rechtsmiddelen uitputten, die ter beschikking/beschikbaar zijn in theorie en in praktijk. Daarom zegt het Hof dat je enkel die beschikbare en toereikende rechtsmiddelen in de praktijk moet uitputten. Verdeling van de bewijslast? De staat moet aangeven welke rechtsmiddelen in dat geval toegankelijk en effectief zijn; de klager moet aangeven waarom die rechtsmiddelen ineffectief of ontoereikend waren in zijn concrete zaak Hof: je moet de klachten minstens inhoudelijk al opgeworpen hebben voor interne rechtscolleges. Uitputting interne rechtsmacht betekent niet alleen dat je eerste aanleg, cassatie e.d. doorlopen moet hebben, maar ook dat de schending die je wenst te bestrijden minstens inhoudelijk al opgeworpen moet zijn voor een intern rechtscollege schending van recht op eerlijk proces. Je moet de klacht inhoudelijk al opgeworpen hebben maar nog niet formeel door verwijzing naar artikel. Hof is recenter wel wat strenger geworden: Akdivar e.a. t. Turkije reader p. 27; Azinas t. Cyprus, reader p.31 er waren eigendomsrechten en pensioenrechten verloren. In Straatsburg zei hij: schending van mijn eigendomsrecht. Hij had internrechtelijk het middel ter

24

bestrijding van de schending van zijn eigendomsrecht ingetrokken, dus dat was een argument dat hij voor het eerst aanvoerde in Straatsburg. Het Hof heeft die klacht zodoende ook onontvankelijk verklaard omdat het een argument was dat nog niet was opgeworpen voor een intern rechtscollege. Het moet wel gaan om een klacht die inhoudelijk al opgeworpen is: je moet bv. niet opgeworpen hebben schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM, schending eigendomsrecht volstaat. Hij had expliciet in hoger beroep gezet dat het niet over de schending van eigendomsrecht ging, dus hij had de interne rechtsmiddelen niet uitgeput. Het middel dat ging over de schending van het eigendomsrecht heeft de man expliciet ingetrokken, dus kan niet aanhalen dat hij de interne rechtsmiddelen heeft uitgeput.

C. Tijdslimiet: 6 maanden tijd tussen interne beslissing en klacht voor Straatsburg (art. 35, lid 1). Heel veel klachten stranden op de 6 maanden-regel. Veel advocaten vergeten de tijdslimiet en soms moeten mensen goed nadenken.
Zaak Sabri G. t. Turkije (2012): = een principearrest van de Grote Kamer. Wat als de termijn van 6 maanden eindigt op een zondag of zaterdag? De regel geldt dies ad quem: einddag is de laatste dag van de termijn. Antwoord Hof: Termijn wordt dan niet verlengd. De gewone kamer verlengt dit wel. Men weet op voorhand dat het op een weekenddag/feestdag valt, dus men moest dat weten. Argumentatie: - Textueel: fart. 35 preciseert geen uitzonderingen. - Voorspelbaarheid / voorzienbaarheid: uit principe. We kijken niet naar nationaal recht, maar we hebben autonomie voor die regel. (autonomie interpretatie). Waarom? Door de finaliteit van de 6 maanden= rechtszekerheid. (56) Nadelen: uiteenlopende uitspraken, want in sommige landen heeft men meer feestdagen dan bij andere landen.

D. Geen duplicatie van procedures (art. 35, 2). Je kan niet tegelijk klacht indienen bij bv VN-comit en tegelijkertijd bij het Europees Hof. Je mag ook bv. niet na onontvankelijkheid bij het EHRM elders proberen. Parallel klachten indienen bij toezichtsmechanismen, leidt tot onontvankelijkheid. Ook wanneer je dit opeenvolgend doet, wordt dit niet toegelaten omdat men zo eindeloos bezig blijft.
In de praktijk is er toch manoeuvreerruimte, bv. in volgend arrest: Folger t. Noorwegen, reader p. 33 in deze zaak heeft men duplicatie toegelaten. De twee rechters met afwijkende mening argumenteren dat deze zaak niet ontvankelijk had mogen verklaard worden door het Hof. Nuance (meningsverschil): het ging over een klacht over het verplicht volgen van een levensbeschouwelijk vak. Ouders vonden dat er teveel aandacht ging naar het Christendom in het bijzonder en ze vroegen vrijstelling voor het vak godsdienst voor hun kinderen. Ze voerden onder meer schending van vrijheid van godsdienst aan. Op nationaal vlak hadden 7 families samen 1 klacht ingediend (1 advocaat). Dan zijn ze intern rond in het Noorse systeem (rechtsmiddelen intern uitgeput) en ze willen verdergaan. Van die 7 gaan er 4

25

naar het Mensenrechtencomit. 3 ervan gaan klacht indienen bij het Europees Hof. Het gaat dus om dezelfde zaak, internrechtelijk als n zaak behandeld. Is dit duplicatie van procedures of niet? De dissenters zeggen hier: het gaat om zelfde klacht, met dezelfde partijen, dus je kan niet dupliceren. De klacht is al ingediend en onontvankelijk verklaard door het Mensenrechtencomit dus wij moeten die klacht dan ook niet-onvankelijk verklaren. De meerderheid van de rechters van het Europees Hof zijn echter niet van die mening. Zij vinden dat dit 2 aparte verschillende procedures zijn omdat het niet dezelfde klagers zijn. Beiden (zowel HRC als EH) hebben klacht zodoende ontvankelijk verklaard.

E. Ratione temporis:
niet retroactief: men kan geen klacht indienen bij het Hof wanneer die staat (nog) niet het EVRM heeft ondertekend. Men kan geen klacht indienen over iets wat voor het verdrag werd goedgekeurd. - principe van het ogenblik van inmenging. Dit is het bepalend criterium. Bv. als agent iemand doodschiet is de dag van het schot relevant, niet een andere dag. Men moet kijken naar het ogenblik wanneer de inmenging met recht gebeurd. Art. 2:iemand wordt doodgeschoten door een politieagent. De politie moet een onafhankelijk onderzoek instellen. procedurele verplichting los te maken van inhoudelijke verplichting. Er moet ook gekeken worden naar de soort verplichting: het Hof aanvaardt dat naast inhoudelijke verplichtingen men zich ook moet houden aan formele verplichtingen. Bv. een agent mag niet zomaar iemand doodschieten. Als iemand overlijdt moet er dan ook een systematisch onderscheid zijn ( = procedurele verplichting). Men had het niet goed onderzocht Silih t Sloveni, reader p. 41 je kan de inhoudelijke verplichting losmaken van procedurele verplichting (zie ook reader) = tijdmarge, klacht kan nog behandeld worden. Art. 2 EVRM zegt dat eenieders recht op leven beschermd moet worden door het recht en dat niemand opzettelijk van zijn leven beroofd mag worden. Plicht voor staat om recht op leven te eerbiedigen. Niemand mag willekeurig van zijn leven beroofd worden. EHRM heeft gaandeweg in art. 2 een bijkomende verplichting gelezen voor de staat, nl. telkens als iemand sterft moet er een onpartijdig onderzoek gevoerd worden naar de doodsoorzaak. Detachebility: loskoppelbaarheid van procedurele verplichting. Dit wordt interessant als je zit met een tijdslimiet. Veronderstel dat iemand overlijdt op moment x omdat de politie hem doodschiet. Stel dat onderzoek iets later begint, terwijl het verdrag in werking is getreden juist daarvoor. 01/04/2010: overlijden 01/08/2010: onderzoek 01/07/2010: EVRM in werking voor staat -

Nabestaanden vinden dat onderzoek absoluut niet onpartijdig gebeurt. Kan de klacht naar Staatsburg gaan en kan ze ontvankelijk zijn? Basisregel: kijken naar ogenblik van feiten. Feiten vonden plaats voor inwerkingtreding verdrag, dus onontvankelijk. De procedurele verplichting kan je losweken van de materile feiten. Voor zover de uitvoering van wat overeenstemt met de procedurele verplichting voornamelijk gesitueerd zit na de inwerkingtreding van het verdrag, zal daar een ontvankelijke klacht mogelijk zijn.

26

Regel = kijk naar de feiten. Verdrag werkt niet retroactief, dus onontvankelijk. Uitzondering = procedurele verplichting valt onder art. 2 EVRM. Onderscheid tussen inhoudelijke en formele verplichtingen. F. Inhoudelijke vereisten: - Onverzoenbaar met bepalingen Verdrag (Garaudy t. Frankrijk ; calan t. Turkije) (vaak ingeroepen door Hof om klacht onontvankelijk te verklaren). o Garaudy t. Frankrijk, reader p. 29 Het gaat over een admission= beslissing (is dus onontvankelijk verklaart). Man had boek geschreven waarin hij de holocaust ontkende/minimaliseerde en werd hiervoor veroordeeld. Hij riep de vrijheid van meningsuiting in (art. 10 EVRM). Hij ging tegen die veroordeling naar EHRM. Het Hof zegt: die klacht is onverzoenbaar met de bepalingen van het verdrag (art. 10 EVRM) omdat de rechten uit het verdrag niet mogen ingeroepen worden om rechten van anderen te schaden/vernietigen. In art 17 staat dat verwoord onder de term verbod op misbruik van recht. Het argument is dat het boek inging tegen de fundamentele waarden van het verdrag en dat zodoende ook rechten van anderen zo ernstig geschonden werden dat de klacht onverzoenbaar werd geacht met het verdrag. Men moet dus de klacht al ten gronde bekijken terwijl men nog in de ontvankelijkheidsfase zit = manifest ongegronde klacht die niet verzoenbaar is met de bepalingen van het verdrag.

o calan t. Turkije, reader p. 53

(leider PKK, gewapend Koerdisch verzet tegen de staat Turkije) O. werd op een bepaald ogenblik gespot in Kenia en Turkse veiligheidsmensen zijn hem gaan plukken op de luchthaven van Nairobi in Kenia. Hij bevond zich daar zogezegd in niemandsland waardoor hij opgepakt kon worden, hij werd veroordeeld met de doodstraf. O. beklaagde zich erover dat een vorig arrest niet was nageleefd in de zin dat het niet echt uitgevoerd was, hij wou een nieuw proces. Als je zegt: iemand heeft geen eerlijk proces gekregen, kan je het beste herstel bieden door een nieuw proces te bieden. Dit was niet gebeurd bij O. dus hij trok naar EHRM, stellende dat vorig arrest niet goed was uitgevoerd omdat hij geen nieuw proces had gekregen. In uitzonderlijke gevallen aanvaardt het Hof zon nieuwe klacht en wellicht was dit de inspiratie voor hem om het ook te proberen. Het Hof verklaart de klacht over de schending van art. 6 (geen nieuw proces) onontvankelijk. Argumenten: dit is ons werk niet: het comit van ministers moet toezicht houden op uitvoering van arresten, niet wij. Het comit heeft dit ook daadwerkelijk gedaan en vastgesteld dat zijn zaak opnieuw bekeken was door het Hof van Assisen van Istanbul. Ze was dus niet heropend (want het staat vast dat hij schuldig is), maar ze is wel opnieuw bekeken om te zien wat er aan was van het feit dat hij geen eerlijk proces gekregen had. Het comit van ministers zegt dat zo herstel geboden is en dat hun toezicht dus afgelopen was. Het gaat dus ook om het feit dat je een recht inroept die niet gewaarborgd wordt in het EVRM klacht zal dan ook onontvankelijk verklaard worden.

27

Er staat nergens in het verdrag dat het Hof uitspraak mag doen over de niet-uitvoering van zijn eigen arresten. Er is geen enkel nieuw element in de klacht. Men moet de zaken van elkaar onderscheiden. In een ander arrest had men het wel ontvankelijk verklaard. Verschil= in Zwitserland was er een nieuwe uitspraak gekomen en is er dus een nieuw element.

Manifest ongegrond (Garaudy t. Frankrijk) Misbruik van klachtrecht: Hof is onontvankelijkheidsgrond te gebruiken. Bock v Germany, reader pf. 50 zeer terughoudend met deze

Het Hof heeft dit wel gedaan bij een klacht van een Duitse ambtenaar. Hij verdiende 4.500 en diende een klacht in omdat hij 7,5 niet terugkreeg voor een voedselsupplement. Hof: discrepantie! Klacht = onontvankelijk.

Geen aanzienlijk nadeel voor klager (ingevoerd op 1 juni 2010 met het 14de protocol waarbij een paar procedurele wijzigingen zijn ingevoerd). Het Hof wou kleine zaken onontvankelijk verklaren die eigenlijk niet onontvankelijk zijn; die aan alle voorwaarden voldoen om ontvankelijk te worden verklaard. Het enige wat er aan de klacht scheelt, is dat er geen aanzienlijk nadeel zou zijn voor de klager. Wel 2 uitzonderingen op: o Tenzij eerbied voor mensenrechten onderzoek ten gronde vereist o Tenzij de zaak niet behoorlijk onderzocht is door een nationaal rechtscollege Ionescu t. Roemeni, reader p. 55 Men past de nieuwe ontvankelijkheidsgrond meteen toe. De zaak ging over 90. Het Hof zegt hier: onontvankelijk. Deze klacht heeft niet geleid tot een aanzienlijk nadeel voor de klager. 90 is geen groot bedrag en zal niets fundamenteels veranderen aan de situatie van de klager. Het Hof beslist: ook als is er verder geen enkele reden om de klacht onontvankelijk te verklaren, de klager ondervindt geen aanzienlijk nadeel dus we verklaren onontvankelijk. Deze maatregel is ingevoerd om bagatelzaken tegen te gaan. Het Hof moest in deze zaak dus ook wel nagaan of er voldaan was aan n van de twee uitzonderingen. Hof: dit is niet het geval, onder meer omdat de wetgeving die aangevochten werd in de klacht inmiddels veranderd was in Roemeni. Dit zou dus niet voor anderen tot schendingen kunnen leiden. Het Hof neemt ook aan dat de zaak behoorlijk onderzocht is onontvankelijkheid van de klacht. Hof stelt zich 3 vragen: aanzienlijk nadeel voor de klager? Slechts 90. Ook inhoudelijk was er geen aanzienlijk nadeel. Dan gaat men toch even na of men de zaak niet om principeredenen moet onderzoeken + als de klager geen behoorlijke behandeling van zijn zaak internrechtelijk heeft gehad. Het werd internrechtelijk niet goed behandeld, maar het is toch onontvankelijk verklaart. (met kleine meerderheid beslist) Totaal aantal hangende klachten in Straatsburg = 165.000.

28

(Check document BB (statistics), maar moet je niet kennen natuurlijk.) *Art. 35 admissibility criteria The Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognised rules of international law, and within a period of six months from the date on which the final decision was taken. The Court shall not deal with any application submitted under Article 34 that: G. is anonymous; or (1) H. is substantially the same as a matter that has already been examined by the Court; or (2) I. has already been submitted to another procedure of international investigation or settlement and contains no relevant new information (3). The Court shall declare inadmissible any individual application submitted under Article 34 if it considers that the application is incompatible with the provisions of the Convention or the protocols thereto, manifestly ill-founded, or an abuse of the right of application; or The applicant has not suffered a significant disadvantage, unless respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto requires an examination of the application on the merits and provided that no case may be rejected on this ground which has not been truly considered by a domestic tribunal. The Court shall reject any application which it considers inadmissible under this Article. It may do so at any stage of the proceedings. De titel van dit artikel is vrij verwarrend aangezien enkel dit artikel zou gaan om ontvankelijkheidsvereisten, terwijl er ook al zon vereiste aanwezig is in art. 34 (nl. slachtoffervereiste). Opvallend voor 3: 1 en 2 zijn formele vereisten, in 3, 1 en 2 ga je de klacht al ten gronde moeten bekijken in de ontvankelijkheidsvereiste. Daar ga je bekijken of de klacht niet onverzoenbaar is met de bepalingen van het verdrag, of dat er geen manifeste ongegrondheden of misbruik zijn. Dit kan alleen door de zaak ten grond te gaan bekijken, terwijl je eigenlijk nog in de ontvankelijkheidsfase zit. Er zit dus een soort spanning op.

6. Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM)

Uitdagingen: Er zijn 8 miljoen klagers! Dit is veel te veel en is niet meer houdbaar. Niet alle klachten komen uit de oost-europese landen. Er is een enorme toename en het Hof werkt niet heel efficint. Alles staat in het EVRM, maar er is potentieel voor verbetering. Dat is al gebeurd het laatste jaar, zonder dat ze nieuwe middelen hebben gekregen, maar wel dankzij hervormingen. Vb. nu: beslissingen worden genomen door een alleenzetelende rechter of comit van 3 rechters ipv 7 rechters => gaat sneller. Hervormingen: Voor de ontwikkeling hiervan zijn we door twee grote hervormingen gegaan: Protocol 11 en Protocol 14.

Voor protocol 11

29

Het individueel klachtenrecht is facultatief: je was wel gebonden door het verdrag maar toezicht was moeilijk omdat er soms maar was voorzien dat iemand kon gaan klagen omwille van een beweerde schending. Je had toen twee instanties: De Commissie - het Comit van Ministers en het Hof. Nadat de klacht volledig door de Commissie was onderzocht kon die nog eens volledig door het Hof onderzocht worden, ten gronde. Elke klacht die kon leiden tot de vaststelling van een schending, kon 2x onderzocht worden: eerst door de Commissie en dan door het Hof.

- Protocol 11 (1989) (reader pg. 185) Protocol 11 staat er niet tussen omdat het protocol het EVRM zelf heeft gewijzigd, er zijn een aantal zaken in de tekst zelf veranderd en vanaf dat dit in werking getreden is, was het niet raadzaam protocol 11 zelf nog te vermelden. Sinds protocol 11 is er een verplicht klachtenrecht bij het EVRM. Ook werd de Commissie afgeschaft en kwam er enkel een Hof, dat werkt in comits van 3 rechters, kamers van 7 rechters en grote kamers van 17 rechters. Ook dit alles is echter onder vuur komen liggen en heeft geleid tot: - Protocol 14(bis) 2010 Ook dit protocol staat niet in de verdragenbundel omdat de wijzigingen in de tekst zelf opgenomen zijn. Naast de structuur van het Hof uit protocol 11 werd ook nog een alleenzetelende rechter toegevoegd. Dit protocol is aan het EVRM toegevoegd omwille van het toenemend aantal zaken. Dit is een wijzigend protocol aan het EVRM dus alle lidstaten die het EVRM geratificeerd hebben, moeten ook dit protocol ratificeren, alle 47 lidstaten, anders kan het niet in werking treden. 46 lidstaten hebben dit gedaan, Rusland niet. Dit heeft jaren geduurd zodat het protocol niet in werking kon treden. De achterstand bleef dus toenemen. Daarom heeft men art.14bis opgenomen om te proberen die blokkering te vermijden. Art. 14bis gold voor diegenen die het geratificeerd hadden. Op 1 juni 2010 is dan protocol 14 in werking getreden! Er was een politiek akkoord over het verdrag gesloten in 2004, maar waarom heeft het zolang geduurd vooraleer het verdrag in werking is getreden? Rusland wou niet ratificeren. Rusland is n van de staten met het meeste aantal klachten, dus had er baat bij om het systeem efficint te laten werken. Voornaamste wijzigingen: Procedure voor de ontvankelijkheidsbeslissing: uitbreiding tot de alleenzetelende rechter (capaciteitsverhoging). Waar vroeger 3 rechters nodig waren kan een rechter nu alleen zetelen) capaciteitsverhoging maal 3. Ongeveer 96% van de klachten is onontvankelijk.

Nieuwe bevoegdheden voor de comits: ze kunnen oordelen over de grond van de zaak indien het voorwerp van vaste rechtspraak uitmaakt. Dit kan nu in een comit van 3 rechters, vroeger was daar een comit van 7 rechters voor nodig ze moeten geen nieuwe regels afleiden uit de algemene norm: op automatische piloot uitspraak doen. Nieuwe ontvankelijkheidsgrond (zie supra) in die gevallen waar er eigenlijk wel degelijk een schending mogelijk is, maar waar men oordeelt dat er geen redenen zijn om die opnieuw te gaan beoordelen wegens het geringe belang van de zaak.

30

Procedure van toezicht op de uitvoering van arresten (deze bevoegdheid wijzigt niet, enkel uitbreiding): men moet de vraag voorleggen aan Hof of een staat gefaald is in het vervullen van zijn verplichting indien er weigering is om een arrest na te leven. Bv. Rusland legt veel arresten naast zich neer. Maar de enige mogelijkheid was om aan de staat de vraag te stellen of ze de beslissing goed uitvoert. Toetreding EU: het EVRM kan in de toekomst ook voor de EU bindend worden omdat de EU kan toetreden tot het EVRM! Het is behoorlijk spectaculair dat een supranationale organisatie verdragspartij kan worden. In de toekomst zal het EVRM dus bindend zijn voor de gehele EU

- Naar een verdere hervorming Sinds het 14de protocol spreekt men al van een nieuwe, verdergaande hervorming. Dit zijn beleidsdocumenten, politieke documenten die een hervorming voorbereiden. Rapport van Wijzen (2006): hierin werd het belang van individueel klachtrecht bevestigd. De vraag die men zich stelt is: willen we dat individueel klachtrecht behouden? Want dat zorgt voor de achterstand. Het rapport van Wijzen heeft het belang van dat individueel klachtrecht bevestigd. Dat zal dus ook behouden blijven. Conference Interlaken (februari 2010): roadmap EHRM Actieplan: individueel klachtrecht (staten moeten zelf zorgen voor een klachtenrecht, pas in het uiterste geval moet men dit naar Straatsburg brengen) subsidiariteit filtering (94% onontvankelijke klachten vermijden) vermijden repetitieve zaken toezicht op uitvoering( veel lidstaten wachten te lang met uitvoeren of weigeren zelfs uit te voeren) Goedgekeurd in 2004, pas in 2010 in werking getreden omdat Rusland weigerde te ratificeren. Roadmap is routeplan, overzicht van de themas Tijdspad uitvoering actieplan: 2011-2012: uitvoering maatregelen Interlaken 2012-2015: evaluatie 2015: beslissing of nood aan verdere actie ( 2019) Nieuwe conferentie : Izmir

Verklaring van Izmir (april 2011): follow-up plan( op de roadmap): o.m. voorlopige maatregelen (migratie) (in een behandeling van een klacht is het mogelijk dat het Hof voorlopige maatregelen beveelt aan de Staat welke juridisch bindend zijn, in 2010-2011 is er een toename van het aantal gevraagde en verleende voorlopige maatregelen, met name in migratiezaken) Hof kan vragen aan de staat om de situatie te bevriezen tot er een uitspraak wordt gedaan wanneer het vreest dat er onherstelbare schade kan worden aangericht. Het Hof is in de loop van 2010 meer en meer voorlopige maatregelen gaan bevelen, voornamelijk over migratie waarbij men vreemdelingen wilt uitsturen. Daarop was er veel politieke kritiek! Het

31

Hof

heeft

uiteindelijk

toegegeven.

Verklaring van Brighton (april 2012) : verklaring is te vinden in de reader op blz 19 t.e.m. 26 (puur te lezen). Er zit een accentverschuiving in : de aandacht verschuift van hoe elimineren we de meer dan 90% onontvankelijke klachten en hoe kunnen we dat voorkomen, naar hoe zit het met de gegronde klachten? De overige 6% die behandeld wordt en waar het Hof een schending vaststelt? Tweede accentverschuiving is dat men hele expliciet nadenkt over wat na protocol 14, welk is de volgende juridische stap die we moeten zetten om dit systeem operationeel te houden blz 26 longer term future of the convention system and the court. Europees Comit Sociale Rechten (ECSR) Dubbele functie : onderzoek rapporten en collectieve klachten Staten moeten elk jaar rapporteren over hun aantal artikels, deze worden onderzocht door het ESCR. Dit lijkt op de basistoezichtsfunctie van de VN-comits. De intensiteit van de rapporteringsplicht is wel een pak hoger, men moet jaarlijks rapporteren over een deel van het verdrag, per vier jaar BV jaar 1 een verslag over deel 1 2 3 4. Ook de collectieve klachtenprocedure. Ook bevoegdheid om klachten te onderzoeken: het gaat hier niet om individuele klachten, maar collectieve klachten van organisaties. Dus niet klachten van bv. 10 of 20 individuen, maar alleen klachten van organisaties. Ook niet elke organisatie kan klacht indienen. Het is voorbehouden voor organisaties, het gaat om vakbonden, WN-organisaties, WG-organisaties, mensenrechtenorganisaties (vooral internationale; ook nationale wanneer staat dat expliciet toelaat maar alleen in Finland is dit laatste het geval). Collectief klachtrecht: organisaties Welke ontvankelijkheidsvereiste valt weg bij zon collectieve klacht, m.a.w. wordt irrelevant? Uitputting van de interne rechtsmiddelen. Er zijn maar heel weinig instanties waarbij organisaties klachtrecht hebben. Met dit klachtrecht kunnen problemen / mogelijke schendingen onmiddellijk aangekaart worden bij ECSR. Ze moeten niet eerst de interne rechtsmiddelen uitputten. Personeel toepassingsgebied HESH (Herzien Europees Sociaal Handvest Bundel blz 204 dunne boekje, tekst van 1996) 1 adder : herschrijving van het personeel toepassingsgebied. Tekst is te vinden op blz 216 Appendix to the Revised European Social Charter o 1 appendix: onderdanen andere verdragsstaat: rechtmatig verblijf legaal werk onderdanen die hetzij rechtmatig op het grondgebied verblijven, hetzij er rechtmatig werken. Wie kan zich in Belgi beroepen op de rechten in het HESH? Inwoners van de EU. NP en RP die inwoner zijn.

32

Ook vreemdelingen kunnen zich er op beroepen op voorwaarde dat het onderdanen zijn van een staat die dit handvest ook geratificeerd heeft. Het volstaat dus dat je onder de rechtsmacht valt van een van de ondertekenende staten. Elk individu dat zich op het grondgebied van een rechtstaat bevindt zal die rechten genieten. Een Amerikaan die zich in Belgi bevindt, kan zich niet beroepen op de rechten van het verdrag t.a.v. Belgi. Het is geen onderdaan van een verdragspartij. Sociaal economische grondrechten gelden dus niet voor iedereen! Alleen voor de eigen onderdanen en voor de onderdanen van andere verdragspartijen. o Onwettig verblijf? Klachten namens illegalen moeten ontvankelijk verklaard worden, want ze bevinden zich onrechtmatig op ons grondgebied.

ECSR, DCI t. Nederland, reader p. 46 Wachten namens illegalen werd ontvankelijk verklaard door Comit. Het ging om illegalen die op Nederlands grondgebied verbleven. Ze moesten de instelling verlaten wanneer duidelijk werd dat ze niet in aanmerking kwamen. Ze werden buitengezet. Nederland: illegalen vallen niet onder toepassingsgebied handvest. 1e Argumenten Comit om personeels toepassingsgebied te verruimen, want het is contra legem: tegen het toepassingsgebied. Het is een verdrag dat de EVRM aanvult: men moet het dus opnieuw interpreteren. pg. 47, 36 38: menselijke waardigheid. Comit beroept zich op metajuridische argumenten. Ze beroepen zich op een bepaalde waarde. De manier waarop we het personeel toepassingsgebied lezen is in het licht van de menselijke waardigheid. In 36 geeft het Comit als argument het recht op huisvesting. Als we ons afvragen wat in dit geval het recht op huisvesting betekent, dan kunnen we als het ware achteruit kijken en ons afvragen wat de verdragspartijen ermee bedoeld hebben. Als we ons afvragen wat het persoonlijk toepassingsgebied is van het verdrag, kunnen we ook kijken wat de verdragspartijen ermee bedoeld hebben. Wil van de verdragspartijen? Je kan je ook afvragen wat de ultieme bedoeling was van het verdrag. M.a.w. waar is het hele verdrag op gericht? We kijken naar de finaliteit van het verdrag, wat hebben ze ermee bedoeld? Dit is de teleologische interpretatie : waarbij je gaat kijken naar het doel van het verdrag. Teleologische interpretatie: verhogen van menselijke waardigheid. Dus zegt het Comit dat we ook het persoonlijk toepassingsgebied in het licht van de menselijke waardigheid moeten gaan interpreteren i.p.v. wat de bedoeling was van de verdragspartijen. Wat vloeit voort uit de teleologische interpretatie? We moeten de regels gaan lezen in functie van wat we willen bereiken met het verdrag, nl. menselijk waardigheid beschermen Comit: beperkingen op de rechten restrictief gaan lezen. Dus als je gaat voor een teleologische interpretatie, dan moet je alle beperkingen op de rechten beperkend lezen. Hoezo beperkingen? Waar hebben we er gezien? De omschrijving van het toepassingsgebied is restrictief; sluit een aantal groepen uit van het personeel toepassingsgebied. Dat wordt als het comit als beperking gezien. 36 2e Argument daarop voortbouwend in 37: elke tekstuele beperking mag niet zo gelezen worden dat ze een (onredelijk) negatieve impact hebben op groepen of personen. Het is een soort knipperlicht dat aangaat als je beperkingen invoert op grondrechten in dit handvest.

33

38: het gaat om minderjarigen die illegaal zijn en sowieso al veel minder aanspraken/rechten kunnen formuleren. Wat is het basispunt dat het Comit maakt? Tekst zegt: wie niet regelmatig op het grondgebied verblijft, valt niet onder toepassingsgebied van Handvest. Comit zegt: wie niet regelmatig op grondgebied verblijft, valt misschien toch wel onder toepassingsgebied van dit Handvest. Als we er een teleologische interpretatie op na houden en er geen onredelijke gevolgen zijn voor kwetsbare groepen. Comit is strategisch genoeg om het hele Handvest zonder voorbehoud van toepassing te verklaren op illegalen daarom zegt het dat je paragraaf per paragraaf, verdragsbepaling per verdragsbepaling moet nagaan of ze van toepassing zijn op de situatie. Comit zegt dat het eerste onderdeel, recht van toegang, niet van toepassing is op kinderen en hun wettelijk verbijf, ook niet volgens de teleologische interpretatie. dit omdat hiermee elk migratiebeleid onmoeilijk zou worden. Maar het tweede onderdeel, het voorkomen en elimineren van dakloosheid, hiervan zegt het comit dat dit op zen minst het recht uitmaakt om een dak boven zijn hoofd te hebben. Dus klachten over het recht op shelter vallen dus onder het personeel toepassingsgebied. Moraal van het verhaal: je kan natuurlijk met die ontvankelijkheidsvereisten, met de omschrijving van het toepassingsgebied van het verdrag, behoorlijk wat ruimte creren als toezichtmechanisme om een beleid te voeren. Art 17 is dus wel van toepassing, omdat het zo cruciaal is voor de menselijke waardigheid.

2. EUROPESE

UNIE

Verdrag van Lissabon EU-Verdrag en Verdrag over functioneren van EU (Verdrag EG): Tekst van het Handvest vind je integraal in bundel. In de aanloop naar 2000: Europese conventie voor de EU zelf grondrechtencataloog opstellen (zoals in een GW). Dat is het Handvest van de grondrechten. Dit handvest is aangenomen in 2000 en was bedoeld als nietbindende tekst; een verklaring van de Europese leiders. Men heeft een poging ondernomen om tot een GW van de EU te komen. De GW is er gekomen, maar ze moest door elke lidstaat goedgekeurd/geratificeerd worden want het was een wijziging aan de verdragen. Toen is het fout gelopen want in sommige landen kan je maar zon goedkeuring geven voor zover het resultaat van een referendum bij de bevolking positief is. Daarna is er het Verdrag van Lissabon gekomen (pragmatischer): dus niet meer doen alsof we de Verenigde Staten van Europa worden. In elk geval, ook met het Verdrag van Lissabon was er de bedoeling om de EU te hervormen, maar men heeft ook gezegd: we beschouwen dat Handvest als een instrument dat dezelfde juridische waarde heeft als de verdragen (EUverdrag en VWEU). Wat betekent dat dezelfde juridische waarde als die 2 verdragen, het Handvest was bedoeld als niet-bindende tekst, maar is voortaan bindend (art. 36, 1 EUVerdrag). Art. 6, 2 EU-Verdrag: EU zal verdragspartij worden bij EVRM. Verdrag van Lissabon heeft toetreding tot EVRM mogelijk gemaakt vanuit het oogpunt van de

34

EU. Toetreding zal bevoegdheden van de Unie niet benvloeden; er niet aan raken. Lees: politieke boodschap = geen hirarchie aantal lidstaten hadden schrik dat EU alles aangrijpt om meer bevoegdheden te creren dan de lidstaten, dus ten koste van de macht van de lidstaten. Het was bedoeld als waarschuwing: het is niet omdat je gebonden bent door EVRM, dat je meer bevoegdheden kan claimen als EU. Je bent gebonden door EVRM voor de vlakken waarvoor je al bevoegdheden hebt. als de EU verdragspartijen wordt bij het EVRM, wat betekent dat voor de positie van het HvJ van de EU? Klachten over schendingen door de EU zullen eerst opnieuw behandeld moeten worden met uitputting van de interne rechtsmiddelen en dan kan je naar Straatsburg gaan. Dus men moet eerst naar het HvJ gaan. De uitwerking en de onderhandelingen vragen behoorlijk veel tijd omdat men een einde maakte aan een lange discussie tussen het HvJ en het EHRM over wie het hoogste rechtscollege is. Toch wordt er hierdoor een soort van hirarchie gecreerd doordat men zegt dat het EHRM altijd het laatste woord heeft, zeker in discussies over de mensenrechten. Het HvJ zal dus al die klachten moeten behandelen, maar dat leek moeilijk. Daarom gaat men niet zo snel over de toetreding van het EU tot de EVRM. Maar de beginselen van het EU-recht bestaan al en dat zijn grondrechten. Dus het zou toch niet zo veel nieuws betekenen? Het handsvest van de EU heeft enkel betrekking op het EU-recht: over EU-instellingen, toepassing EU-recht => dus zeer beperkend. Art. 6, 3: HvJ heeft al in heel veel zaken verwezen naar EVRM. Handvest van de grondrechten in de EU o Waardigheid o Vrijheden o Gelijkheid o Solidariteit o Burgerschapsrechten o Gerechtigheid Toepasselijkheid: instellingen en staten bij toepassing van EU-recht Juridische waarde : zelfde als de verdragen (VEU&VWEU), het is juridisch bindend. Deel 3: Bescherming in Belgi Verhouding tussen rechtsordes 1. rechtsordes Bescherming in Belgi verhouding tussen -

In Belgi wordt het toezicht op zowel nationale als internationale grondrechten voornamelijk bij de rechter gelegd. Dit is de belangrijkste vorm van toezicht op grondrechten. In de eerste plaats bestaat daarvoor het Grondwettelijk Hof, dat sinds de recente hervormingen een echt Mensenrechtenhof geworden is, omdat het mag toetsen aan de Grondwet, en deze Grondwet uit een hele catalogus grondrechten (mensenrechten) bestaat. Het mag echter niet rechtstreeks aan internationale normen (zoals EVRM) toetsen. Het Grondwettelijk Hof zal toch vaak aan het internationale recht zoals EVRM toetsen, maar evenwel niet rechtstreeks. Zij doen dit door parallelle bepalingen te zoeken in de Grondwet, deze gelijkaardig te interpreteren en zo te toetsen.

35

Arbitragehof 7 juni 2006, reader p. 68 Het Grondwettelijk Hof kan enkel doen wat haar toegestaan is: aan de Grondwet toetsen, maar het is niet blind voor internationaal recht. Belgi is aan het EVRM verbonden als verdragspartij en moet hier zodoende ook rekening mee houden. Naast het Grondwettelijk Hof zijn er nog andere colleges die toezicht kunnen uitoefenen op grondrechten. Wet 12 juli 2009: art. 26 Bijz. W. GwH: samenloop: in principe prejudicile vraag. Men heeft geprobeerd met deze wetswijziging het Grondwettelijk Hof meer als mensenrechten hof te verankeren (uitzondering: klaarblijkelijk geen schending grondwet: klaarblijkelijk schending arrest) Er is geen Nationaal Instituut voor Mensenrechten (cfr. principes van Parijs). Er bestaat echter wel o.a. het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding en de Nationale Commissie voor de Rechten van het Kind (2007). Deze laatste houdt toezicht, niet als rechter maar door standpunten in te nemen en te proberen ontwikkelingen door te voeren op vlak van Racismebestrijding en Kinderrechten. Het Instituut voor Mensenrechten is niet op federaal (want voornamelijk politiek probleem) of deelstatelijk niveau te plaatsen. Kan het onttrokken worden aan de staatsstructuren? Je kan het op Europees vlak plaatsen maar dan zit het niet meer op nationaal niveau. De oplossing die men daarvoor gevonden heeft zijn de samenwerkingsakkoorden bv. tussen de federale staat, gemeenschappen en gewesten. Vandaar ook de naam nationale Commissie Rechten Kind, enz. Het probleem blijft nog altijd: wie moet dan betalen? En hoeveel moet iedereen betalen om die structuren in stand te houden.

2.
-

Directe werking van verdragen primauteit

Voorrang of primauteit (indien directe werking van verdrag): Cass. 27 mei 1971, Franco-Suisse Le Ski (ARB) = Smeerkaasarrest = basisarrest . Er is dus voorrang van het internationaal recht, met name verdragen, wanneer het directe werking heeft. Directe werking (Cass. 1983, Thonon): zie inhoud bepaling: hoe weet je of een verdrag of de bepaling waarop jij je beroept directe werking heeft? Objectief element: is de verdragsbepaling voldoende nauwkeurig en volledig kunnen we begrijpen wat er staat? Een zeer algemene of vage tekst/bepaling kan moeilijk directe werking verlenen omdat je het moeilijk begrijpt. Subjectief element: bedoeling om subjectieve rechten en plichten voor particulieren te creren: Voor mensenrechtenverdragen is deze voorwaarde niet zo moeilijk omdat men formuleert elkeen heeft recht op.. waardoor het evident lijkt om aan elkeen een recht te verlenen. Hierdoor zal vooral het objectieve element ter zake belangrijk zijn. Tendens objectivering (RvS 28 april 2008) Reader blz 76 Zaak Verdoodt tegen Vl.Gem. op blz 80 zegt de RvS : waar het hierom gaat is de bedoelde bepaling voldoende precies om

36

directe werking te hebben in de interne rechtsorde? Dus de RvS kijkt niet eens naar het subjectieve element. Het subjectief element is al uit de aard aanwezig. Objectief contentieux (verzoenbaarheid van wetten met de GW): GwH: in het objectief contentieux is de directe werking geen vereiste voor inroepbaarheid van internationaalrechtelijke verdragsnorm in samenhang met grondwetsbepaling (Arbitragehof nr. 106/2003, b9 blz 68 Reader: het Hof is niet bevoegd om formele wetten rechtstreeks te toetsen aan verdragsbepalingen. Maar wanneer een verdragsbepaling een draagwijdte heeft breder dan dat, dan vormen de waarborgen van die verdragsbepalingen een geheel met de overeenstemmende waarborgen in de GW) leerstuk van directe werking is dus irrelevant. Waarom? Wat is de taak van het GWH? Het toetst de wetten aan de grondwet (bevoegdheidsverdelende regels + titel II), dus niet aan verdragen. Maar als in de grondwet een grondrecht staat dat ook in het EVRM, in het BUPO staat. Wat doe je als klager? Zeggen dat er een schending is van dat artikel van de GW in combinatie met een aantal verdragsbepalingen. GwH zal dan onrechtstreeks wel aan die verdragsbepalingen toetsen, maar via het grondwetsartikel. Formeel gezien toetst het GwH aan de grondwet. De boodschap is dus dat het GWH het zich voor een stuk makkelijker maakt; het neemt de hindernis van de directe werking niet.

Leerstuk directe werking = het gaat over de inroepbaarheid van een verdragsbepaling voor de nationale rechter. De vraag is: kan je je als burger beroepen op zon verdrag voor de nationale rechter? Er is een verschil met de directe toepasselijkheid van een verdragsbepaling. Directe toepasselijkheid = het verdrag kan meteen toegepast worden zonder het om te zetten in nationaal recht. In dat opzicht zijn wij een eerder monistische rechtsorde. Wanneer heeft een verdragsbepaling directe werking? Wanneer kan bv. een schending van art. 8 EVRM ingeroepen worden? Als deze bepaling direct toepasselijk is. Cass 1983: Thonon (nt in reader) Vereiste van een objectief (de bepaling zou voldoende nauwkeurig en volledig moeten zijn) en een subjectief element (het zou de bedoeling moeten geweest zijn van de verdragspartijen om subjectieve rechten voor particulieren te creren). Men gaat vooral naar het objectieve element kijken: is het voldoende nauwkeurig en volledig om het te kunnen inroepen voor de nationale rechter? RvS 28 april 2008, reader p. 76 Dit arrest heeft vele jaren gelopen voor de Raad van State omdat er eerder een schorsingsverzoek geweest was. Freddy Verdoodt werkte voor de Vlaamse Gemeenschap en kreeg 2 jaar op rij een onvoldoende (qua evaluatie). Hij werd daardoor ontslagen, wegens beroepsongeschiktheid. De vraag was: kon FD zich beroepen op het art. 4, 4 van het Europees Sociaal Handvest dat het recht toekent aan de werknemer op een redelijke opzegtermijn of een opzegvergoeding ter compensatie van het ontbreken van een opzegtermijn? Heeft art. 4, 4 directe werking als je je daar rechtstreeks op wil beroepen? Dan moet je de criteria objectief element en subjectief element toepassen. De Raad

37

van State kijkt echter helemaal niet naar het subjectieve element. Het verwijst wel naar het objectieve element. Art. 4, 4 heeft directe werking! De Raad van State gaat zeggen: art. 4, 4 van het Europees Sociaal Handvest heeft directe werking, met andere woorden: je kan je direct/rechtstreeks beroepen op dat artikel, en stellen dat je recht hebt op een opzegtermijn/vergoeding. Het artikel heeft directe werking omdat de bepaling voldoende precies is om directe werking te hebben in de nationale rechtsorde (pg. 81). Eerste element: de Raad van State preciseert in dit arrest welk onderdeel van de verdragsbepaling precies directe werking heeft. Het maakt een onderscheid dat je niet als dusdanig terugvindt in het art. 4, 4 van het Europees Sociaal Handvest. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de overheid die werkgever is of iemand anders. Met andere woorden: gaat het om een negatieve verplichting (een overheid die werkgever is moet zich onthouden van het ontslaan zonder opzeggingsvergoeding) of een positieve verplichting voor de staat (ervoor zorgen dat andere sectoren niemand ontslaan zonder redelijke opzegtermijn/vergoeding). Het gaat hier (in art. 4, 4) enkel over de negatieve verplichting van de overheid om zich te onthouden van ontslag zonder een redelijke opzegvergoeding. Dit is te lezen op pg. 81. Het is een revolutionair arrest omdat het bijna automatisch aanneemt dat economische, culturele en sociale rechten bijna geen directe werking hebben. Burgerlijke en Politieke Rechten hebben bijna altijd directe werking. Zie ook pg. 80 punt 4. Bij het Grondwettelijk Hof moest je je zaak steeds verkleden als discriminatie om gelijk te kunnen krijgen. Dit moet niet voor de Raad van State want zij kan rechtstreeks toetsen. Hoe belangrijk is het leerstuk van de directe werking nog? Heel belangrijk, behalve voor het Grondwettelijk Hof, omdat je daar altijd voor een grondwetsbepaling moet gaan in combinatie met een regel van internationaal recht. Voor die inroepbaarheid is er geen vereiste van directe werking omdat het Grondwettelijk Hof toetst aan titel 2 van de GW, en niet aan internationaalrechtelijke verdragsnormen. Als een verdrag directe werking heeft gaat men ervan uit dat die ook voorrang heeft op het nationale recht: zie Smeerkaasarrest Franco Suisse- Le ski

3.
-

Mensenrechtenbescherming in Belgi

Rechterlijk toezicht: toepassing nationale en internationale normen Grondwettelijk Hof: niet rechtstreeks internationaal; indien analoge draagwijdte: onlosmakelijk geheel (Arbitragehof 7 juni 2006) daaruit volgt dat het hof bij toetsing aan de grondwetsbepalingen rekening houdt met de verdragsbepalingen = onlosmakelijk geheel.

Dit is vooral een strijd tussen de hoogste rechtscolleges in BE. Want het Gr. H. is de finale arbiter wat het grondrechten-contentieux betreft. Andere rechtscolleges Samenloop grondrechten: art. 26 Bijz. W. GwH: In principe moet de gewone rechter dan een prejudicile vraag stellen (discussie: prioriteit toetsing GwH, geen monopolie?) Discussie : is het een monopolie of een prioriteit voor het GwH.

38

Uitzondering: klaarblijkelijk geen schending GW of klaarblijkelijk schending die eerder al gebleken is uit een arrest HvJ 22 juni 2010: prioritaire grondwettigheidstoetsing bij GwH, verenigbaar met EU-recht onder voorwaarden. Verwerping beroep tot vernietiging door GwH bindend voor rechtscolleges wat beslechte rechtspunten betreft. => enkel wat de beslechte rechtspunten betreft! RvS 2 juli 2010 Blz 83 Reader : geen afbreuk aan bevoegdheid rechtscolleges(lees onze bevoegdheid als RvS zijnde het hoogste rechtscollege) om te toetsen aan Europees of internationaal recht, in het bijzonder in geval van grondrechten. Dus RvS zei waar een verwerping door het GwH is bindend voor ons, maar het doet geen afbreuk aan onze bevoegdheid om te toetsen aan Europees of internationaal recht, omdat het GwH enkel toetst aan de GW. En wij toetsen en mogen toetsen aan internationale verdragen want daar toetst het GwH niet aan, minstens niet rechtstreeks.

Stel dat er een vraag bij GwH komt tot vernietiging van een wet en GwH zegt dat er geen reden tot vernietiging is. Deze beslissing is dan bindend voor andere rechtscolleges. Je kan dus niet gaan proberen bij andere rechtscolleges als je geen gelijk krijgt bij GwH. Je ziet dat de RvS daar toch blijft vechten om een soort van dominantie van GwH niet helemaal toe te laten. RvS heeft gezegd dat dit waar is, maar dit verhindert niet dat RvS bevoegdheid heeft om te gaan toetsen aan nationaal of EU-recht. Het is bindend voor de andere rechtscolleges, maar slecht alleen wat de beslechte rechtspunten van het GwH zijn. Dat geldt in het algemeen zo en in het bijzonder in het geval van grondrechten. Zij kunnen dus tot een andere uitspraak komen => kan leiden tot tegenstrijdige uitspraken. Geen Nationaal instituut voor Mensenrechten (cf. principes van Parijs), wel Centrum Gelijkheid van kansen en Racismebestrijding (grotendeels rol van een nationaal instituut voor de mensenrechten, allen zijn zij beperkter, federaal) Nationale Commissie Rechten Kind (samenwerkingsakkoord tussen federale staat en deelstaten dus is meer in model voor een nationaal instituut)

4.

Verhouding EVRM Belgische rechtsorde

EFFECTIEF RECHTSHERSTEL DOOR NATIONALE INSTANTIE BIJ SCHENDING: - Principe: effectief rechtsmiddel om schending van grondrecht aan te vechten (art. 13 EVRM: verplichting dat elke staat effectieve rechtsmiddelen, hoeft zelfs geen rechter te zijn (kan ook een nationale instantie zijn), ter beschikking moet stellen voor klachten over het EVRM) subsidiariteitsbeginsel: als nationale rechterlijke instanties je geen rechtsherstel kunnen bieden, ga je naar de internationaalrechtelijke instantie. M.a.w. je kan pas naar Straatsburg als je de interne rechtsmiddelen hebt uitgeput.

39

Indien er geen eerlijk proces is binnen een redelijke termijn proces moet plaatsvinden binnen redelijke termijn

Beoordeling in licht van art. 6 en 13 EVRM (Kudla t. Polenp.61) Art. 13 is een apart rechtsmiddel om de duur van een proces aan te vechten. Specifiek is het Hof nogal ver gegaan in wat een eerlijk proces binnen redelijke termijn betreft. Daar heeft het Hof zeer sterk beklemtoond dat het mogelijk moet zijn internrechtelijk te klagen over het overschrijden van de redelijke termijn, dit vooral uit zelfbehoud, omdat het zelf massas klachten binnenkrijgt wegens schending van de redelijke termijn. Men gaat deze klacht toetsen aan art. 6 n art. 13 EVRM als recht op een effectief rechtsmiddel. Als je internrechtelijk nergens kan gaan klagen dat het proces te lang duurt, dan wordt het ook een schending van art. 13 EVRM. Er zou eigenlijk dus volgens het Hof een apart rechtsmiddel zou moeten zijn wil je de duur van je proces aanvechten. Kudla t. Polen, reader p. 61 148 Dit arrest van 2000 betekende een ommekeer in de rechtspraak van het EHRM. Er wordt getoetst aan art. 6 n 13 EVRM: je hebt nationaalrechtelijk een middel om te klagen tegen de onredelijk duur van de procedure, terwijl de procedure nog loopt. Je kan dus niet nadien de onredelijke termijn inroepen. Men wil dus een internrechtelijk middel introduceren om te klagen over de lange duur, tijdens de procedure. Het betreft een effectief rechtsmiddel dat kan ingeroepen worden om de beslissing van een rechtscollege te versnellen of gepast herstel voor de vertraging te bekomen. Bv. vorig jaar heeft men mijn auto kapotgereden. Hij werd perte total verklaard maar de vermoedelijke dader (er zijn getuigen) zegt: ik weet van niets. Dit moet voor de politierechtbank komen. Stel dat dit 7 jaar duurt zou ik bijzonder gerriteerd zijn. Kan ik iets doen? Heb ik effectief een rechtsmiddel om een eerlijk proces binnen redelijke termijn te bekomen, zodat ik de beslissing kan versnellen? Het Hof zegt: zon middel zou er moeten zijn. Het gebeurt in Belgi dat je niet veroordeeld wordt in een strafprocedure: je bent dader maar het duurt zolang voor men dit vaststelt dat door gebrek aan uitspraak binnen redelijke termijn men je vrijspreekt om te compenseren dat je zolang hebt moeten wachten. Beste oplossing: een preventief rechtsmiddel, zodat het nooit te lang zou duren. Effectief rechtsmiddel = beslissing van rechtscollege versnellen of gepast herstel voor vertraging; betere oplossing: preventief rechtsmiddel voorkomen dat het komt tot een onredelijke duur. Minstens in Duitsland wordt een Grondwettelijke klacht Bundesverfassungsgericht: niet beschouwd als een effectief rechtsmiddel: kan enkel ongrondwettelijk verklaren (Srmeli t. Duitsland, niet in reader) Indien uitvoering van beslissing niet binnen redelijke termijn, of te laag bedrag billijke genoegdoening, blijvend slachtoffer van schending (Scordino t. Itali 2006, niet in reader) Itali heeft wetgeving aangenomen om onredelijke duur van proces aan te vechten. Wat was het probleem? Dat je daarvoor naar een aparte rechter kon gaan die vaststelde dat er sprake was van onredelijke duur en wat er moest gebeuren, maar de uitvoering ervan was een probleem.

40

Indien de uitvoering van een beslissing die voortvloeit uit dergelijk rechtsmiddel zelf niet binnen een redelijke termijn gebeurt. Of indien als het herstel schadevergoeding is en die schadevergoeding heel laag is zodanig dat je die niet kan beschouwen als herstel, blijf je vanuit het perspectief van Straatsburg een slachtoffer. Je kan dan nog altijd naar Straatsburg stappen. Dus: indien de uitvoering van de beslissing niet binnen redelijke termijn gebeurt of als er een te laag bedrag wordt toegekend als genoegdoening voor het feit dat het proces te lang geduurd heeft beschouwen we jou als een blijvend slachtoffer van schending (Scordino t. Itali, 2006). Dit betekent dat je nog steeds een klacht kan indienen in Straatsburg.

5.
-

Gezag arresten EHRM

Gezag van gewijsde: het klassieke verhaal: betrokken staat: uitvoeren arrest er bestaat enerzijds het gezag van gewijsde = de betrokken staat moet het arrest uitvoeren. Als het een arrest is tegen het VK, moet het VK dat het arrest uitvoeren. De uitspraak van een rechter geldt inter partes, maar wat als ander staten zich ook in zon positie bevinden? men spreekt dan vaak van het gezag van de interpretatie. Ook de andere staten zullen zich dan richten tot die uitspraak. Anderzijds bestaat er het gezag van de interpretatie = de staten moeten de interpretatie van een arrest ernstig nemen, zelfs al was het arrest niet tegen hen gewezen. Bv. een arrest tegen Frankrijk over de betrokkenheid van het openbaar ministerie bij de besluitvorming: ook Belgi moet zeer goed naar dit arrest kijken omdat onze Raad van State nogal gelijkaardig werkt als zijn franse versie.

6.
-

Uitvoering van arresten I (art. 46 EVRM)

Principes Algemene en individuele maatregelen om in interne rechtsorde einde te maken aan schending, en zo veel als mogelijk de gevolgen te herstellen Staat in principe vrije keuze in maatregelen : hoe de staat het doet is vrij, zolang ze het maar doet Individuele maatregelen: o.m. heropening; vrijlating Wetgevende maatregelen: in het algemeen belang Indien structureel probleem: stelsel noodzakelijk om einde te maken aan structureel probleem en herstel te bieden aan alle getroffenen (Broniowski t. Polen: mijlpaalarrest en ook eerste keer in de praktijk van pilootarresten : hof behandelt 1 zaak en verwijst voor alle andere zaken naar het ene arrest zodat zij niet alle zaken moeten behandelen)

In de titel staat dat het gaat over de bindende kracht en uitvoering van arresten. Verdragspartijen engageren zich om een bindend arrest na te leven in elke zaak waarin ze partij zijn. Het gaat dus om de noodzaak van de uitvoering van een veroordelend arrest door de betrokken staat.

41

Principes: restitutio in integro : herstel in de oorspronkelijke toestand, al is dit niet altijd mogelijk. onder meer ook neergeschreven in Broniowski t. Polen. Uitvoering betekent dat een staat alle algemene en individuele maatregelen moet nemen in een rechtsorde om een einde te maken aan de schending, en zoveel als mogelijk de gevolgen te herstellen. Bv. algemene maatregelen: men kan verwachten dat de staat een gevangenisbeleid aanneemt zodat in de toekomst terminale patinten niet langer in de gevangenis kunnen gehouden worden. De staat heeft in principe vrije keuze in maatregelen, vrije keuze op welke wijze ze rechtsherstel zal bieden. Er is een algemene verplichting tot uitvoering maar Straatsburg geeft geen instructies over wat precies moet gebeuren. Het Hof geeft recent wel een indicatie wat de individuele maatregelen kunnen zijn, hoe het herstel zal bieden (bv. persoon vrijlaten, onpartijdige rechter aanstellen). Individuele maatregelen: recent was er een arrest tegen Turkije: een baby had een bloedtransfusie gekregen en daardoor HIV opgelopen. De Staat werd aansprakelijk gesteld en is naar Straatsburg gegaan. Het Hof heeft een schending vastgesteld van het recht op leven en Turkije werd veroordeeld tot levenslang verschaffen van gratis medische zorg. Het Hof wordt dus stoutmoediger en geeft zelfs bevelen over wat de gepaste individuele maatregelen zouden moeten zijn. Broniowski t. Polen, reader p. 64 Het arrest gaat over de onteigening van heel wat Polen na WO II. Het Hof heeft gezegd: we willen niet die 80.000 klagers naar Straatsburg krijgen. We nemen in deze zaak een beslissing. Men wil Polen de kans geven structurele maatregelen te nemen en nieuwe wetten uit te vaardigen en ondertussen de vele klachten in de koelkast te steken. Dit is een poging om het aantal zaken te verminderen. Dit is een pilootarrest: je gaat dit als een eerste arrest gebruiken om aan de staat duidelijk te maken dat ze het probleem moeten oplossen i.p.v. alle zaken te moeten behandelen. Indien er een structureel probleem is, is een stelsel nodig om een einde te maken aan dat structureel probleem en herstel te bieden aan alle getroffenen. Er moest dus een structurele oplossing komen om het probleem effectief op te lossen. Algemene maatregelen kunnen worden opgelegd om te voorkomen dat gelijkaardige schendingen opnieuw voorkomen. Operatieve deel van het arrest (derde deeltje, pg. 67): schending van eigendomsrecht vloeit voort uit een structureel probleem dat voortvloeit uit ... 7. *Toezicht Uitvoering van arresten II (art. 46 EVRM)

1. Comit van Ministers (ambassadeurs van elk van de 47 verdragspartijen) - Billijke genoegdoening: individuele en/of algemene maatregelen: nagaan of deze ook effectief door de staat genomen worden Dubbel spoor (twin track systeem) gewone standaard procedure versnelde procedure in geval van dringende individuele maatregelen of belangrijke structurele problemen Beslissingen, tussentijdse resoluties en slotresoluties Publieke documenten die aangeven dat er problemen zijn, dan gaat het comit een tussentijdse resolutie aannemen aangeven dat het dringend wordt

42

Tussentijdse resoluties : wanneer de staten niet snel genoeg uitvoeren Slotresolutie: dan is het arrest uitgevoerd en toezichtstaak uitgevoerd Er is toezicht nodig op de uitvoering van arresten. Dit wordt niet gedaan door het Hof zelf. Er is namelijk een politiek orgaan mee belast: het Comit van Ministers van de Raad van Europa. Elke lidstaat heeft een permanent vertegenwoordiger in die Raad (diplomaat). Sinds een tiental jaren zijn er speciale vergaderingen om het toezicht op de uitvoering van arresten uit te oefenen. Men zal bijvoorbeeld kijken of er een billijke genoegdoening betaald is, of er individuele maatregelen of algemene maatregelen genomen zijn en of die volstaan. Men blijft met een zaak als land op de agenda staan totdat het arrest is uitgevoerd. 2. Parlementaire Vergadering Voor bepaalde landen die heel veel klachten tegen zich gericht krijgen, komt er een opvolging door Parlementsleden. Deze vergadering is samengesteld uit een aantal nationale parlementsleden per land.

3. Hof: nieuwe klacht wegens niet uitvoering van het vorige arrest? calan t. Turkije (reader). Het EHRM kan toelaten dat je als klager opnieuw een klacht indient wegens niet uitvoering van een arrest, wanneer er een nieuw element is. Het gaat over iemand die veroordeeld is geweest door een veiligheidsrechtbank. Hof: schending van recht op eerlijk proces. Zaak is opnieuw onderzocht in Turkije door het Hof van Assisen en dat Hof heeft vastgesteld dat er geen reden was om de zaak te heropenen. Meneer calan was daar ongelukkig over en stapt opnieuw naar HvJ. Hof: nieuwe klacht is onontvankelijk omdat er geen nieuw feit was (pg. 57-58). De klemtoon ligt vooral op het feit dat er geen nieuw element was en dat het toezicht op het Comit van ministers had vastgesteld dat het arrest was uitgevoerd. Er is een volledig nieuw onderzoek van het dossier gekomen, maar er was geen heropening. Het principe is dat je niet rechtstreeks naar het Hof kan stappen omwille van de niet-uitvoering van een vorig arrest. Alleen als er nieuwe feiten zijn, zal het Hof (zeer uitzonderlijk) bereid zijn om de zaak opnieuw ten gronde te behandelen. Protocol 14 voorziet in de mogelijkheid dat het Comit van ministers een vraag kan stellen aan het Hof voor verduidelijking klopt het dat jullie staat het arrest niet goed heeft uitgevoerd?
8. Uitvoering van arresten III (art. 46 EVRM)

Belgi: - Wet 1 april 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de heropening van de rechtspleging in strafzaken na uitspraak door het EHRM. Procedure bij Hof van Cassatie Initiatiefrecht slachtoffer van schending Criteria: strijdigheid ten gronde met EVRM procedurele tekortkomingen van dergelijke ernst dat er twijfel bestaat over de uitkomst van de rechtspleging (ook blijvende gevolgen) typevoorbeeld: je wordt veroordeeld door partijdige rechter =

43

procedurele tekortkoming die ernstige twijfel doet ontstaan over de uitkomst. Er is dus een mogelijkheid tot heropening onder bepaalde voorwaarden na een veroordelend arrest door HvJ; enkel in strafzaken (dus niet in burgerlijke zaken of tuchtzaken). Je moet daarvoor langsgaan bij het Hof van Cassatie om te vragen of je zaak heropend wordt omwille van een schending. Het initiatiefrecht ligt bij het slachtoffer van de schending. Dit kan als in Straatsburg een strijdigheid ten gronde is vastgesteld, als het gaat om procedurele tekortkomingen die van dergelijke ernst zijn dat ze twijfel veroorzaken over de uitkomst van de rechtspleging (en blijvende gevolgen veroorzaken). Je kan naar Straatsburg gaan als je een definitieve internrechtelijke beslissing hebt DUS definitieve beslissing naar Belgisch recht. Toepassing Cass. 9 april 2008, reader p. 70 iemand wordt veroordeeld bij verstek. Hij krijgt een betekening van dat vonnis zonder aan te duiden hoe hij verzet kan aantekenen. Hij tekent verzet aan maar dit wordt afgewezen want er was niet voldaan aan de vereiste vormvoorschriften. De man zat in Duitsland in de gevangenis en kende de juiste procedure niet. Het EHRM heeft gezegd dat dat in strijd is met art. 6 want het is een schending van het recht op toegang tot de rechter. De klager kan dan naar het Hof van Cassatie stappen en argumenteren: hier was er een procedurele tekortkoming (ik heb geen verzet kunnen aantekenen) en dat doet wel degelijk twijfel bestaan over de uitkomst van de rechtspleging. Er waren ook blijvende gevolgen. Als ik mij had kunnen verdedigen had de uitkomst mogelijk anders geweest plus ik zit nog steeds in de gevangenis. Het Hof van Cassatie zal aanvaarden dat de rechtspleging heropend wordt. Hof besloot dat er grond was voor heropening omdat de persoon een recidivist was, Verklaring regering over heropening niet voldoende: geen schrapping van rol EHRM

EHRM Hakimi t. Belgi, reader p. 82 De Belgische regering wist dat het Hof in Straatsburg zou veroordelen en dat Hakimi naar het Hof van Cassatie zou stappen om tot heropening te verzoeken. Belgi stelt: we weten dat er een probleem was en we zullen die zaak heropenen, je moet ons daarvoor niet veroordelen. Schrap de zaak dus maar van de rol. Toch zal het EHRM moeten veroordelen omdat men niet zeker is dat de zaak heropend zal worden, maar vooral: wat in de wet van 2007 ingevoerd werd in het Wetboek van strafvordering, daar staat in dat heropening enkel mogelijk is na veroordeling van het EHRM. Als je geen veroordelend arrest hebt, is het nogal zeker dat het Hof van Cassatie zegt: er is geen veroordelend arrest van het EHRM dus we kunnen niet de heropening bevelen. Naar de letter van de wet is het niet gegarandeerd dat je de heropening gaat kunnen bevelen, er is verder geen ruimte voor minnelijke schikkingen. ! 11 : zouden bijschrijven Deel 4: Recht op leven

44

1. Absoluut recht
Art. 2 EVRM, art. 6 BUPO, art. 4 Amerikaans Verdrag Absoluut recht? o En van de meest fundamentele bepalingen van het verdrag en een grondwaarde van de democratische samenlevingen toelaatbare levensberoving (door de staat) moet dan ook zeer strikt en nauwkeurig worden omschreven. Er zijn dus uitzonderingen op het recht op leven, al zeggen we dat het een absoluut recht is EHRM 22 maart 2001, Streletz e.a. t. Duitsland, 94: [...] the right to life is an inalienable attribute of human beings and forms the supreme value in the hierarchy of human rights. Het arrest ging over het neerschieten van Duitsers die voorbij, over of onder de Berlijnse muur probeerden te geraken.

Het recht op leven is lange tijd nauwelijks aan bod gekomen in de rechtspraak van het EHRM. Het is pas sinds de jaren 90 fel op gang gekomen. Bv. EHRM 22 maart 2001: Streletz e.a. t. Duitsland (niet in reader) Geen derogatie in geval van noodtoestand! Dit geeft het fundamentele belang van dit recht aan.

a.

Toepassingsgebied

Wanneer men een probleem moet oplossen, moet men kijken naar: Ontvankelijkheid Gegrondheid: Toepassing => applicability? Schending?

- Bescherming ongeboren leven? De tekst zegt: everyones life shall be protected by law eenieder kan zich op deze bescherming beroepen. Qua toepassingsgebied lijkt het dus vrij duidelijk te zijn. Grote vraag is: wordt het ongeboren leven ook beschermd? Is een foetus ook iemand? Deze vraag zal heel vaak aan bod komen in zaken over abortus waarbij tegenstanders van abortus zullen argumenteren dat het ongeboren leven ook valt onder het recht op leven. Het is een aantal keren, vooral in die termen, aan bod gekomen bij de toezichtsinstanties in Straatsburg. De feiten in de zaak Vo t. Frankrijk waren anders. Waarom? Vo t. Frankrijk, reader p. 91 Een zwangere vrouw onderging een medisch onderzoek. De arts maakte een medische fout waardoor ze noodgedwongen een therapeutische abortus moest ondergaan. Zij wou haar kind houden en het kind was ook kerngezond. Kan de moeder dan aanbrengen dat het recht op leven van haar ongeboren kind geschonden is? Ze wilde de arts strafrechtelijke vervolggen, maar de franse wet

45

liet dit niet toe. Het recht op leven wordt hierdoor niet voldoende beschermd. Het Hof is erin geslaagd die vraag tot nu toe nog niet te beantwoorden. Het heeft al een heel aantal zaken gedaan, en toch die vraag nog steeds niet beantwoord. Het Hof laat zich dus niet in met het oordelen of het ongeboren kind ook recht op leven heeft. Het vindt dat het niet aan haar is om die vraag te beantwoorden, maar wel aan de politiek, de appreciatiemarge van de staten. Het is dus aan elke lidstaat om te beslissen of het ongeboren leven valt onder recht op leven. Toch heeft het in deze zaak uitspraak gedaan. Truc: in de veronderstelling dat art. 2 van toepassing is zou het geen schending zijn. Hier wou het Hof geen uitspraak doen of het art. 2 van toepassing was op het ongeboren leven en heeft het dus een strategie toegepast door te stellen: in de veronderstelling dat art. 2 van toepassing zou zijn, zou het geen schending zijn, dus is het ook niet belangrijk of art. 2 al dan niet van toepassing is. Dit was de gedroomde zaak van het Hof om uitspraak te doen over het recht op leven. Wat heeft het Hof gedaan? Wat is de truc die het Hof heeft uitgehaald? Heeft het de vraag beantwoord of het ongeboren leven onder het recht op leven valt? Neen. Laten we eens doen alsof art. 2 van toepassing zou zijn en kijken of er dan sprake is van een schending. Het heeft niet gezegd: art. 2 is van toepassing of niet van toepassing, het heeft gezegd: laten we doen alsof het van toepassing zou zijn. Na de vraag van de toepasselijkheid, kijk je naar de vraag of er al dan niet conformiteit is. Waar zie je die truc? Paragraaf 85 en 95. We weten nog altijd niet uit de rechtspraak of het ongeboren kind valt onder het toepassingsgebied van het recht op leven omdat het Hof heel goed is in het ontwijken van het geven van een antwoord op die vraag. De logische gang van zaken is: kijken of een bepaling van toepassing is, is ze niet van toepassing, einde verhaal. Is de bepaling wel van toepassing, dan kan je ten gronde gaan onderzoeken of er ook sprake is van een schending. Dit is duidelijk een ontsnappingsroute geweest van het Hof om toch maar niet die vraag te moeten beantwoorden. Wat is er zo moeilijk aan die vraag van de toepasselijkheid van art. 2? Waarom wil het Hof die vraag niet beantwoorden? Er is gebrek aan eensgezindheid. Dat komt in meer gevallen voor dat er geen eensgezindheid is over een vraag die aan het Hof wordt voorgelegd, maar hier gaat het om een gebrek aan eensgezindheid over het toepassingsgebied van art. 2 (nl. is art. 2 van toepassing op het ongeboren leven?). Volgens het Hof is er op twee niveaus een gebrek aan eensgezindheid: 82 het nationale niveau: in de meeste landen is er geen duidelijk antwoord op de vraag naar het toepassingsgebied van art. 2 + gebrek aan Europese consensus: sommige staten zeggen ja, sommigen neen, dus het Hof zal eerder terughoudend zijn. Noch in de lidstaten is er duidelijkheid, noch op Europees niveau, vandaar dat het Hof zegt: we laten het over aan de betrokken staat om te bepalen wanneer het leven begint nationale appreciatiemarge. Hof heeft dus niet gezegd dat embryo valt onder de bescherming van het recht op leven, maar heeft het dan wel uitdrukkelijk gezegd dat het er niet onder valt? Neen, vanaf 75 bespreekt het Hof de visie van het EHRM en van de Commissie. In 80 vinden we de conclusie, nl. het ongeboren kind wordt niet beschouwd als een persoon die direct beschermd wordt door art. 2 van het verdrag, en indien het ongeboren leven een recht op leven heeft, dan is dat impliciet beperkt door de belangen van de moeder. Er kunnen uitzonderlijke omstandigheden zijn waar we bescherming van art. 2 wel degelijk zouden uitbreiden tot het ongeboren kind, maar in die hypothesen waar we dat zouden doen, zou het geen absoluut recht op leven geven aan het kind, want we zullen altijd de belangen/rechten van de moeder mee in rekening brengen. Dat gaat ook terug naar rechtspraak van de

46

Commissie: spanning tussen recht op leven van moeder en recht op leven van het ongeboren leven botsing van grondrechten, dus voorrang aan recht op leven van moeder. Maar dit geldt dus enkel in de uitzonderlijke hypothese dat het recht op leven ook van toepassing zou zijn op het ongeboren kind. Kan je zeggen dat je slachtoffer bent van een schending van het recht op leven als je niet dood bent? Of heb je een lijk nodig? Volstaat een poging van levensberoving al voor de toepasselijkheid van dit artikel? Of moet je dan bv. verbod van foltering inroepen? Het Hof stelt dat er een lijk nodig is, maar het maakt wel uitzonderingen. Toepasselijkheid indien slachtoffer van schending niet overleden? o Makaratzis t. Griekenland, reader p.109 : ook situaties waarin geweld gebruikt wordt dat dodelijk kan zijn / gedrag dat leven in gevaar brengt. In deze zaak had de politie geschoten op een auto waar een persoon inzat. De man kwam er als bij wonder levend uit. Hier heeft het Hof gezegd: het geweld dat gebruikt werd was potentieel dodelijk. Het bracht zijn leven in gevaar. Ook al is hij niet overleden, je kan spreken over een mogelijke schending van het recht op leven. Het Hof gebruikt een dubbel criterium om na te gaan of geweld potentieel dodelijk is: de aard van het geweld (bv. slagen op been vs slagen op hoofd) en de intentie om te doden. Was het de bedoeling om te doden en was het per ongeluk niet gelukt? In dit arrest had je een man die gevaarlijk rijgedrag vertoonde. Men schoot op hem langs achter, en er waren 16 kogels waarvan bleek dat ze niet op de banden gericht waren maar steeds een horizontale of opwaartse lijn volgden. Hieruit bleek de bedoeling van de politie om te doden. Valt de klacht van de man onder het toepassingsgebied van art. 2, want hij leefde nog. Kan je zeggen dat zijn recht op leven hier mogelijk in het geding was? Wel, het antwoord van het Hof was dat hij zich kon beroepen op art. 2 en stelde dat hij slachtoffer was van een schending van recht op leven. Wanneer is art. 2 van toepassing bij afwezigheid van een lijk? In die situaties dat geweld gebruikt wordt dat dodelijk kan zijn (52). De vraag is of het geweld dat tegen hem gebruikt is, potentieel dodelijk was. Hoe beoordeel je dan of geweld potentieel dodelijk is? Wat zijn de criteria voor de beoordeling ervan? (51) Bedoeling om te doden: ze schoten duidelijk naar hem en niet naar de banden van de auto. Het kan dus een element zijn om uit te maken of het gebruikte geweld potentieel dodelijk was Aard, mate en soort van geweld: het ging hier om kogels, half automatische geweren en het waren er veel nl. 16.

Als we de criteria toepassen in deze concrete zaak, dan is de vaststelling (55) dat er een dergelijke graad en type van geweld was; het was dus potentieel levensbedreigend. Of het werkelijk de bedoeling was, kan het Hof niet vaststellen. Als we 51 lezen, lijkt het alsof beide criteria cumulatief vervuld moeten zijn, maar dat is niet zo. Het volstaat dat er hetzij de bedoeling was om te doden, hetzij dat er een grote mate van geweld was om te besluiten tot potentieel levensgevaar en dus toepasselijkheid van art. 2. Zie ook de zaak omtrent de besmette bloedtransfusie bij een baby die daardoor HIV-positief geraakte: ook hier is er een schending van het recht op leven. Hier lag echter de nadruk niet op de bedoeling, maar men heeft wel aangenomen dat door de ernst, de impact van de feiten, er wel een schending was van art 2. Je

47

moet dus niet noodzakelijk een lijk hebben om van een schending van art 2 te spreken, in 99% van de gevallen is dit echter wel het geval. Als een zaak ontvankelijk wordt verklaard moet gekeken worden naar de gegrondheid. b. Reikwijdte van bescherming: negatieve verplichting Wat mag een staat niet doen volgens art. 2? Er is een negatieve verplichting voor elke staat nl. het verbod van een opzettelijke of willekeurige levensberoving. Op dat verbod wordt een tweezijdige uitzondering gemaakt (lid 2):

Eerste uitzondering: het mag tch in uitvoering van een straf die door het Hof is opgelegd ten gevolge van een veroordeling waarop de doodstraf staat. Tweede uitzondering is te vinden in de tweede paragraaf. Het is eigenlijk maar een halve uitzondering: datgene waarvan een staat zich moet onthouden wordt toch niet beschouwd als strijdig met art 2 wanneer je als staat geweld moet gebruiken om een schending van dit artikel te voorkomen (levensberoving die voortvloeit uit bv. noodweer wordt niet als strijdig met art. 2 beschouwd). Soms mag er geweld gebruikt worden dat kan leiden tot dood. Je mag geweld gebruiken dat leidt tot levensberoving voor zover dat absoluut noodzakelijk is (dit is een vereiste die veel strenger is dan het vereiste van proportionaliteit). Dit wil zeggen dat er geen enkele andere optie was. Levensberoving die resulteert uit het gebruik van geweld dat absoluut noodzakelijk was zal niet beschouwd worden als strijdig met recht op leven voor zover dat gehanteerd wordt op basis van 3 specifieke doeleinden: Bescherming van een persoon tegen onrechtmatig geweld (bv. een overheidsagent die zelf in het nauw gedreven wordt en riskeert zelf neergeschoten te worden en dus schiet uit zelfverdediging, of schiet om een derde te beschermen); Om iemand te arresteren of om te voorkomen dat iemand gaat lopen en; Voor zover men een opstand wil bedwingen.

Bv. bomaanslagen in Londen: een paar dagen later heeft men een Braziliaan neergeschoten omdat men dacht dat hij een terrorist was. Mocht men dat doen? Enkel als het geweld absoluut noodzakelijk was. Conclusie: er is met andere woorden geen licence to kill terug te vinden in art. 2, hoogstens een licence to use violence. Het is geen toelating om te doden, maar een toelating om geweld te gebruiken onder de voorwaarde van absolute noodzakelijkheid. Wat bedoelen we met absoluut noodzakelijk? Wanneer is m.a.w. iets toegelaten? Er is geen andere optie; strikte noodzakelijkheid. Alleen dan kan je spreken van absolute noodzakelijkheid: er was geen alternatief voor handen TINA = There Is No Alternative ( = anti-globaliseringsbeweging). Het vat heel goed samen wat men bedoelt met de absolute noodzakelijkheid; het kon niet op een andere manier. Als de politie iemand doodschiet om bv. zichzelf te beschermen, zal men onderzoeken of het absoluut noodzakelijk was / of de politieagent op geen enkele andere manier zichzelf kon beschermen.

48

c.

Toepassingen (niet in reader)

- McCan t. VK 27 september 1995 Het ging over leden van het IRA ( = Iers republikeins lever). Deze 3 mannen gingen naar Gibraltar en werden gevolgd omdat vermoed werd dat ze daar een aanslag gingen plegen. Men vermoedde dat het een aanslag zou worden met afstandsbediening. De 3 mannen parkeerden hun auto en op een bepaald moment maakte 1 van de mannen een beweging die deed vermoeden dat hij op zoek ging naar een afstandsbediening. Ze werden neergeschoten. De vraag was: is er een schending van art 2? Er waren 3 lijken. Was het geweld echter absoluut noodzakelijk om andere personen te beschermen tegen onrechtmatig geweld? Onder 1 zou het al zeker vallen, 2 kan je ook toepassen. De situatie valt dus onder minstens 1 van de drie vormen. Was het geweld echter noodzakelijk? Het Hof heeft beslist dat het gebruikte geweld niet noodzakelijk was en dat er dus een schending was van recht op leven. Men was uitgegaan van verkeerde inlichtingen: ze hadden geen bom bij, geen afstandsbediening. De hele operatie was gebouwd op een reeks veronderstellingen die fout waren. Argument van het Hof was dat uit de hele planning en opzet van de operatie bleek dat die niet goed in elkaar zit. Vandaar heeft het Hof besloten dat het gebruikte geweld niet absoluut noodzakelijk was. - Nachova t. Bulgarije 6 juli 2005 Deze zaak gaat over twee mannen van Roma afkomst (zigeuners) die in het leger zaten en een aantal keer te laat kwamen en niet deden wat van hen verwacht werd. Ze werden gestraft en zijn gevlucht. Er werd getipt dat ze ergens zaten. Men ging erheen om hen te arresteren. De mannen vluchtten weg en werden door het leger dodelijk neergeschoten in de rug. Het Hof heeft beslist dat het gebruikte geweld niet noodzakelijk was om de vlucht te verhinderen en dat er dus een strijdigheid was met art. 2 EVRM. Dit werd ook een zaak van rassendiscriminatie omdat de officier nog een racistische opmerking maakte voor het neerschieten.

- Makaratzis t. Griekenland, reader p. 109 Oordeel van het Hof? In 72 staat dat het niet noodzakelijk is om het levensbedreigende gedrag van de politie te onderzoeken in het licht van paragraaf 2 van art. 2. Waarom gaat het Hof dat hier niet onderzoeken? Omdat het al een schending vastgesteld heeft van art. 2, paragraaf 1. Het Hof komt in deze zaak eigenlijk niet tot een onderzoek van de voorwaarden, omdat het al op basis van 1 tot een schending besloten heeft. De absolute noodzakelijkheid is dus een moeilijke hindernis. Het is strenger dan de vereiste van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Zelfs bij gebruik van absolute noodzakelijkheid, moet er ook nog wel gezorgd worden dat derden worden beschermd. Door bv. in de zaak McCan te schieten moet je jezelf realiseren dat er ook nog andere (onschuldige) mensen kunnen rondlopen die in zon situatie gevaar lopen. Er moet nadien ook effectief een onafhankelijk onderzoek gevoerd worden. Dat is het zogenaamde procedurele aspect van art. 2 nadat iemand overleden is, zeker door toedoen van gebruik van geweld door de politie.
*** DE DOODSTRAF *** In de jaren 50 was dit is een echte uitzondering op de negatieve verplichting. Het is terug te vinden in art. 2: tenzij in uitvoering van een veroordeling. Binnen Europa is een duidelijke tendens te vinden naar afschaffing van de

49

doodstraf. Zelfs in art. 2 EVRM (oud verdrag) zijn er al vereisten gesteld aan de doodstraf in de zin dat je een rechterlijke beslissing nodig hebt dat het gaat om een misdrijf waarop de doodstraf van toepassing is, dit moet in de wet ingeschreven zijn. Anders kan de doodstraf niet toegepast worden. Er zijn ook beperkingen gesteld aan de hoedanigheid van de dader: bv een minderjarige of een zwangere vrouw mogen niet veroordeeld worden tot de doodstraf. Bupo-verdrag: art.6: uitzonderingen op de doodstraf: de leeftijd => onder de 18 jaar. Dan mag men het niet opleggen. Bij zwangere vrouwen mag men de doodstraf niet uitvoeren. Men mag het wel opleggen. Wanneer men niet meer zwanger is => mag men het wel uitvoeren. Iemand die de doodstraf wordt opgelegd, moet de mogelijkheid krijgen om gratie aan te vragen. In Protocol nr. 6 en nr.13 EVRM, protocol 2 IVBPR is afschaffing van de doodstraf terug te vinden, eerst in vredestijd (protocol 6), nadien ook in oorlogstijd (protocol 13). Een protocol is een bijkomend verdrag en staten mogen dat ratificeren. Er is een gelijkaardige ontwikkeling geweest in het kader van het BUPO-verdrag nl. protocol 2 van het begin van de jaren 80. Wie beide protocollen (nr. 6 en 13) heeft geratificeerd kan onder geen enkel beding de doodstraf opleggen. Dit geldt onder andere voor Belgi. Rusland heeft protocol 6 nog niet geratificeerd, maar enkel ondertekend. Ondertekening ontleed geen rechtsgevolgen, het betekent enkel dat men niets meer mag doen, dat tegen het verdrag ingaat. Protocol 13 werden nog niet door een aantal landen geratificeerd. Geldt de uitzondering van art. 2 nog door die protocollen? Voor Belgi is het duidelijk, het kan niet meer worden opgelegd en uitgevoerd worden. Je bent gebonden door de meest strenge bepaling. De vraag die in de rechtspraak van het Hof vooral aan bod is gekomen is: in welke mate is de doodstraf te verzoenen met andere mensenrechten? Is toepassing van de doodstraf na een onjuist proces geen schending van recht op leven? Soering t. VK, reader, hoofdstuk 6 p. 123 Hof: het feit dat de doodstraf wordt uitgeoefend in een land wil niet zeggen dat er sprake zou zijn van een folterverbod. Soering was een jonge man die zijn vriendin geholpen had met het om het leven brengen van haar beide ouders. Hij bevond zich in het Verenigd Koninkrijk en zijn vriendin was Amerikaanse. Amerika vroeg de uitlevering. Soering riep in: als het VK mij uitlevert dragen ze bij tot mijn levensberoving. Het Hof heeft toen geoordeeld tot een schending van art. 3, niet omdat de doodstraf daar bestond maar omwille van de omstandigheden waarin de doodstraf uitgevoerd werd; nl. death row: na de veroordeling moet nog een aantal jaren gewacht worden vooraleer de veroordeling uitgevoerd wordt. Het leed dat wordt aangedaan in afwachting op de doodstraf wordt als schending gezien. We komen op deze zaak nog terug als we het hebben over art. 3 EVRM Kan de Staat die uitlevering toestaan? Want de staat weet dan dat die aan de doodstraf wordt onderworpen. Het Hof gaat die vraag weer uit de weg. Men gaat het bekijken in het licht van art. 3 EVRM. Er is enkel een schending wanneer er een risico bestaat die reel is dat die daar wordt aan bloot gesteld. In

50

dit geval waren er elementen dat het niet 100% zeker was dat hij de doodstraf zou krijgen, maar zeker ook niet uitgesloten. Er is dus een reel risico. Daarnaast moet men ook kijken naar de persoonlijke omstandigheden (leeftijd,..) en is er de vereiste van menswaardige omstandigheden => death row = mensonwaardig. (105) De klager had dit zelf aangevoerd => schending van art. 3 EVRM. In welke mate verhoogt de death row de kans dat het een schending is van art. 3? De lengte en duur tot de uitvoering van de doodstraf, leeftijd, psychische gemoedsgesteldheid (persoonlijke kenmerken), en de omstandigheden van de death row (strikt regime). Conclusie Hof: 111, tweede paragraaf. Er zijn extreme omstandigheden (leeftijd, death row,..) => reel risico die valt op de minimumdrempel van art. 3. Daarnaast: Soering is Duitser en Duitsland had ook zijn uitlevering gevraagd en daar bestaat de doodstraf niet. Er was dus een waardig alternatief. Dus de uitlevering naar een staat die de doodstraf uitvoert op zich, is geen schending van art. 3 EVRM. Maar men moet daarvoor kijken naar de omstandigheden. calan t. Turkije (reader p. 114) Grote Kamer-arrest. De man werd jaren gezocht door de Turkse veiligheidstroepen. Ze brachten hem naar Turkije en werd veroordeeld tot de doodstraf. De vraag lag voor of de doodstraf die hem opgelegd werd strijdig was met art. 2 of 3 omdat deze was opgelegd in strijd met art. 6 EVRM. Het Hof besloot inderdaad dat de vereiste die staat in art. 2, 1 betekent dat de doodstraf opgelegd kan worden in uitvoering van een veroordeling door een rechterlijke instantie: dit wil zeggen dat er een rechter moet zijn en dat je ook een procedure moet genieten die in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces. In zijn geval was vastgesteld dat hij geen onafhankelijke en onpartijdige rechter gehad had en dus geen eerlijk proces. De uitvoering van de doodstraf zou dus in zijn geval ook in strijd zijn met art. 2 en 3, aldus het Hof. Het Hof heeft echter niet aanvaard dat art. 2 EVRM impliciet gewijzigd zou zijn door de Protocollen 6 en 13. Je kan op twee manieren kijken naar de protocollen: - De wijzigende verdragen zijn het bewijs dat de doodstraf niet meer kan: dat is internationaal gewoonterecht geworden en dat blijkt uit het feit dat men dat vastgelegd heeft in internationale verdragen (calan)

Hof: het feit dat men protocollen aanneemt zegt dat men kiest voor een expliciete verdragswijziging. Het Hof aanvaardt dus niet de benadering van een impliciete wijziging van art. 2. Als het de bedoeling was geweest om impliciet de doodstraf af te schaffen, had men niet de protocollen moeten maken. De protocollen moeten altijd expliciet aanvaard worden. Het Hof verwerpt dat art. 2 EVRM impliciet wordt gewijzigd, maar enkel door protocollen.

De doodstraf kan enkel wanneer het wordt uitgesproken door een rechterlijke instantie. => Daarvoor moet men voldaan hebben aan de voorwaarden van art. 6 EVRM. In casu was er geen eerlijk proces gevoerd. De man werd veroordeeld door het leger, de aartsvijand => probleem met de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid.

51

Conclusie: Er is geen eerlijk proces => er is schending van art. 2 voor zover de doodstraf wordt uitgevoerd. (166). Als men wordt veroordeeld word in strijd met het eerlijk proces, zal de uitvoering van die straf, in strijd zijn met art. 2 EVRM. Er is ook een schending van art. 3 EVRM: wanneer de doodstraf wordt opgelegd na het leiden van een oneerlijk proces. Landen die de protocollen niet hebben geratificeerd => hebben ruimte vooraleer ze de andere mensenrechten schenden. d. Positieve verplichtingen Dat blijkt ook uit de tekst van art. 2. Eenieders recht op leven moet door de wet beschermd worden. 1. Beschermen van leven Gepast wettelijk en administratief kader om misdrijven tegen personen af te schrikken afdwingingsapparaat ter preventie, vervolging en bestraffing. Dat is de basisverplichting die rust op de overheid. Basisschema: toepasselijkheid? Zo ja, is er een schending? Schending van hetzij de negatieve, hetzij de positieve verplichting = stramien dat gevolgd moet worden. (sman t. Oostenrijk, reader p) De procedurele verplichting is een tweede verplichting die het Hof er zelf in gelezen heeft nl. procedurele verplichting om een effect en gepast onderzoek moet voeren, onafhankelijk en onpartijdig. Het is een verplichting die nu telkens nagegaan wordt door het EHRM. Waar moet zon onderzoek toe leiden? Enerzijds, duidelijkheid scheppen over wat er gebeurd is, anderzijds ook kunnen identificeren wie nu verantwoordelijk is voor het overlijden. Dan gaan we zien dat er ondertussen in de rechtspraak van het EHRM een uitwerking gekomen is van die positieve verplichting vooral in termen van bescherming van wie, tegen wie. (Zie zaak Vo en Makaratiz) 2. Bescherming tegen risicos uitgaande van de overheid Er moet dus bescherming geboden worden tegen de overheid; risicos die uitgaan van de overheid zelf. (Zaak sman) Is dat niet wat ambigue? Als we het hebben over de overheid, hebben we het over de staat die partij is bij het Verdrag. Belgi moet individuen tegen zichzelf beschermen en tegen de overheid nl. politieagenten, leger. M.a.w.: degenen die namens de overheid het geweldmonopolie uitoefenen. We zijn onder meer terug bij onder andere de zaak Makaratzis. Er moet gereguleerd worden, de overheid moet ervoor zorgen dat er spelregels ontstaan bij politiediensten. Deze zaak ging over de Griekse politieagenten die als dolle schutters tekeer gingen en waarbij de kogels allemaal horizontaal gingen in plaats van gericht op de banden. Men vroeg zich af: in welke gevallen mogen er geweld en vuurwapens gebruikt worden? Probleem: er was een gedeeltelijke regeling maar die was bijzonder oud, ze dateerde van tijdens de Duitse bezetting in de Tweede Wereldoorlog. Er was dus geen wettelijke regeling omtrent het gebruik van vuurwapens. De onthoudingsplicht werd zelfs niet onderzocht, omdat er al een schending was van de positieve verplichting. De regeling werd ook in een totaal andere context geplaatst: bezetting versus tijd van vrede. De verplichting tot regulering heeft niet alleen betrekking op vuurwapens.

52

Hof: de gevallen waarin vuurwapens mogen worden gebruikt, is niet duidelijk omschreven. Het Hof spreekt ook van een soort van ontsporing tijdens de operatie (70) waarbij het vaststelt dat de operatie onvoldoende of helemaal niet was gereguleerd.(72) Er is dus een tekortkoming van de positieve verplichting nl. bescherming van het recht op leven (zie 56-71). Omdat het Hof al vaststelt dat de eerste paragraaf geschonden is nl. de positieve verplichting om politieoptreden te reguleren, besluit het Hof dat het niet meer gaat kijken of paragraaf 2 ook geschonden is (nl. kijken of gebruikte geweld absoluut noodzakelijk was). Saoud t. Frankrijk 9 oktober 2007, niet in reader Het ging niet over vuurwapengebruik maar over immobilisatietechnieken van de politie: hoe krijg en houd je iemand in bedwang? In deze zaak werd de politie opgeroepen door een vrouw en haar dochter (de moeder en zus van Saoud). Saoud was door het dolle heen. De politie breekt in en de man verzet zich. Men kan hem in bedwang houden. Na een tijdje wordt het stil, men denkt dat hij gekalmeerd is. Later blijkt dat hij gestorven is. Het Hof argumenteert: schending van art. 2. De politie was niet voldoende op de hoogte van de gevaren van dergelijke technieken (tijdlang hanteren plus verdachte strubbelt tegen). Er gelden strikte eisen van het Hof als het gaat om risicos van de overheid zelf. In dit geval moeten er regulerende bepalingen zijn over hoe de politie mag optreden. De positieve verlichting blijft ook niet beperkt tot het optreden van de politie. Ook in de openbare gezondheid, ziekenhuizen is er een verplichting tot wetgeving en onafhankelijk gerechtelijk apparaat. Betrokkenen kunnen aansprakelijk gesteld worden. Dit geldt zowel voor openbare als privziekenhuizen. In geval van overlijden kunnen bepaalde rechtsmiddelen toegelaten worden. Zie voorbeeld van de arts die een zwangere vrouw had behandeld met als gevolg dat de embryo was gestorven. Men kon de dokter enkel burgerrechtelijk aansprakelijk stellen, en niet strafrechtelijk => onvoldoende bescherming door de staat. Antwoord Hof: het volstaat dat er een gerechtelijke aansprakelijkheid bestaat. Er hoeft geen strafrechtelijke aansprakelijkheid te worden voorzien. Vo t. Frankrijk, reader p. 91 Ongeboren leven: wat moet de overheid doen als niet geboren leven ook niet geboren kan worden door fout van een behandelend arts? Je moet dan als overheid ervoor zorgen dat er minstens burgerrechtelijke (niet opzettelijk verwond / dood door behandelend arts) sancties zijn. Hieronder wordt onder meer schadevergoeding verstaan. Eventueel moeten ook tuchtrechtelijke sancties mogelijk gemaakt worden. Strafrechtelijke sancties worden normaal gezien toegepast als het leven opzettelijk beindigd wordt (bv. teveel medicijnen toegediend). In dergelijke gevallen rust de verplichting op de staat om strafrechtelijke vervolging mogelijk te maken. Strafvervolging van de arts was niet mogelijk onder het Franse recht. Laten we doen alsof het recht op ongeboren leven onder het toepassingsgebied van art. 2 zou vallen, is er dan sprake van een schending? Is het waar dat een overheid tekort schiet in zijn positieve verplichting in bescherming van het leven als het geen strafsancties voorziet in de sector van de gezondheidszorg? Rust op de overheid een verplichting onder het recht op leven om strafsancties te voorzien bij medische beroepsfouten?

53

Strafsanctie voor medische fout die leidt tot overlijden moet alleen maar (90) voor zover het overlijden opzettelijk is veroorzaakt. Bv. arts geeft iemand overdosis pijnstillers, dan moet die strafrechtelijk vervolgd worden = verplichting die rust op staten. Voor andere gevallen (medische beroepsfouten) volstaan burgerrechtelijke sancties / tuchtsancties, maar moeten er strafrechtelijke sancties voor handen zijn. Je mag strafrechtelijk gaan vervolgen, maar je hebt die verplichting niet. 3. Bescherming tegen risicos uitgaande van andere individuen De overheid moet mij beschermen tegen jullie en omgekeerd, minstens als het om levensbedreigend handelen gaat. Dit gaat over de horizontale werking van grondrechten. Binnen dat luik van bescherming tegen risicos uitgaande van andere individuen is die rechtspraak ontwikkeld. De horizontale werking is altijd indirect, want men gaat de staat aansprakelijk stellen voor het gebrek van bescherming tussen individuen. Het werkt niet rechtstreeks tussen individuen, men heeft de staat nodig. o Preventieve operationele maatregelen: bv. politieagent voor mijn deur zetten om mij te beschermen tegen andere individuen. Principe: deze maatregelen moeten worden opgelegd ter bescherming van een gedentificeerd individu tegen een ander gedentificeerd individu, indien de overheid wist of had moeten weten van een reel en onmiddellijk risico. Osman t. Verenigd Koninkrijk, reader p. 87 Er was een dertienjarige jongen (Osman). Een van zijn leerkrachten had een oogje op hem. Dat leidde tot een aantal incidenten gaande van graffiti op de schoolmuren tot het verdwijnen van het schooldossier van de jongen. Er was ook een aanrijding van de auto van een goede vriend van Osman omdat de leerkracht jaloers was. Tenslotte werden Osman en zijn vader gedood door de leerkracht, die ook de achternaam Osman aangenomen had. De klacht van de nabestaanden was: de politie wist van een aantal van die incidenten en ze hebben ons niet beschermd. In de zaak Osman zie je dat in dat arrest het Hof voor het eerst dat principe heeft neergelegd. Dit was dan ook een mijlpaalarrest. Het heeft de nabestaanden van Osman niet veel opgeleverd want het Hof zei: in dit geval was er de verplichting niet voor de overheid want deze wist niet of had niet moeten weten dat er een reel en onmiddellijk risico was. Hier speelt een enorme spanning van het Hof tegenover de lidstaten: je kan niet verwachten dat voor elk van deze incidenten wij een politieteam gaan zetten bij betrokkenen. Dat is niet haalbaar! Centraal: overheid wist het of had het moeten weten dat er een reel of concreet risico was. Hof past dit toe op de zaak Osman. Wat is de conclusie? Geen schending. De politie had niet kunnen weten dat het zo ging kunnen ontsporen. Het arrest is gestemd met 17 stemmen tegen 3 en dateert van vr de inwerkingtreding van het 11de protocol (1998). Het Hof heeft dat principe uitgebreid in een latere zaak: Mastromatteo t. Itali, niet in reader In deze zaak ging het ook om een bepaald individu dat gedood werd door een paar mannen die tijdens het weekend even vrij waren uit de gevangenis. Het Hof zei: dat is nu een toevallig slachtoffer, maar je hebt als overheid de verplichting om de hele samenleving tegen potentieel geweld te beschermen. In deze zaak heeft het Hof vastgesteld dat voorwaardelijke invrijheidsstelling moet kunnen, ook al kan dat risicos met zich meebrengen. Er waren echter geen indicaties dat

54

de invrijheidsgestelde mannen dergelijke feiten zouden plegen, dus werd de overheid niet verweten dat zij hun positieve verplichting niet opgenomen zou hebben. Uitbreiding Mastromatteo: bescherming tegen elk individu in de samenleving. Niet alleen de vraag rijst wie men moet beschermen (tegen wie), maar ook waartegen bescherming geboden moet worden, onder andere gevaarlijke activiteiten. Deze bescherming moet niet alleen operationeel zijn, maar als het misgelopen is moet je ook voorzien in een strafrechtelijke vervolging als het gaat om een nalatigheid (niet als het gaat om onvoorzichtigheid). De italiaanse autoriteiten hadden echter voldoende gedaan om het te voorkomen. neryildiz t. Turkije, reader p. 97 Het ging om een zaak waarbij in de ruime omgeving van Istanbul een vuilnisbelt was waar mensen op gingen wonen. Op zich was dat niet toegelaten maar er was een gedogen beleid van lokale overheden waarbij men die mensen ook ging voorzien van nutsvoorzieningen en men die mensen belastingen ging aanrekenen. De vuilnisbelt was echter gevaarlijk wegens opstapeling van gassen en dergelijke. Daar is een drainage voor nodig die niet voorzien was. Sommige van die gassen zijn ontploft, alles is beginnen schuiven en een aantal mensen zijn omgekomen. Is de overheid tekortgeschoten in haar positieve verplichting tot bescherming van het recht op leven? Er rust ook op de overheid een verplichting om individuen te beschermen tegen gevaarlijke activiteiten: overheid moet operationele maatregelen nemen. De overheid had op de vuilnisbelt nutsvoorzieningen aangelegd, dus de situatie was de facto geregulariseerd. Vandaar dat het Hof het argument het is hun eigen fout niet volgde: de overheid was wel degelijk tekort geschoten in het nemen van preventieve maatregelen om de bewoners te beschermen tegen gevaarlijke activiteiten. De verantwoordelijke zal strafrechtelijk vervolgd moeten worden (tenzij het gaat om een beoordelingsfout, ). Men kon hem niet strafrechtelijk veroordelen wegens nalatigheid. De overheid was niet nalatig want er waren voldoende rapporten die de noodzaak van een drainagesysteem aantoonden. De overheid was hier niet toe overgegaan dus er was sprake van een zware nalatigheid. => dit zou moeten strafbaar gesteld worden. 4. Bescherming tegen zichzelf (art. 2) Het klassieke geval is zelfdoding (in de gevangenis). Als iemand op zichzelf zelfmoord pleegt is dat geen probleem, maar een gevangene staat onder toezicht van de overheid. De overheid moet zelfverwonding of zelfmoord bij gevangenen voorkomen. De vraag is: had de overheid of het gevangenispersoneel weet van het risico op zelfdoding en hebben ze alle nodige maatregelen genomen om dit te vermijden? Keenan t. VK, niet in reader Deze zaak ging over een jongeman die al hele geschiedenis had van psychologische begeleiding. Men wist dat hij een verhoogd risico vormde. Er is een inspanningsverbintenis waarbij de overheid alle nodige maatregelen en voorzorgen moet nemen om de risicos te vermijden. De vraag enerzijds of de overheid het had moeten weten en anderzijds heeft de overheid de preventieve maatregelen genomen? De man had psychische problemen => belandde in gevangenis. De ouders dienden klacht in tegen de overheid. De man stond onder directe toezicht van de overheid (gevangenis) => verhoogde plicht tot bescherming tegen zichzelf.

55

*Euthanasie Pretty t. VK, reader p. 17 Geen recht op sterven geen verplichting tot verbieden bijstand bij zelfdoding? Het Hof heeft aangegeven dat er niet zoiets is als recht op sterven. Moet de overheid bescherming bieden tegen euthanasie? Moet de overheid euthanasie verbieden of mag ze het toelaten? Dit is de vraag in het kader van de mogelijke beschermingsplicht tegen onszelf en in het kader van art. 2. Het Hof heeft daar geen uitspraak over gedaan in deze zaak en zal daarover ook nooit argumenteren om dezelfde reden dat men ook probeert zich te distantiren van abortuszaken. Dit omdat het een netelige materie is. Het Hof zal argumenteren dat er teveel diversiteit is om strikt op te treden en zal staten zodoende een grote appreciatiemarge toebedelen. Er is echter geen verplichting voor het verbieden van bijstand bij zelfdoding of het verbieden van euthanasie. Uit het recht op leven kan je geen recht op sterven afleiden. Wat het Hof niet gezegd heeft is dat je uit het recht op leven kan afleiden dat er geen recht op sterven is. Als de staat euthanasie toelaat, is dit dan een schending van het recht op leven? Deze vraag is hier niet beantwoord, want die vraag was hier niet aan de orde. Deze vraag is beantwoord vanuit de euthanasiewetgeving: Hof laat ruimte aan staten om bij zon materie, waar geen Europese consensus over bestaat, zelf te bepalen wat ze ermee doen. *Voeden onder dwang = situatie waarbij mensen in hongerstaking gaan: mag je dan als overheid iemand dwingen om te eten of infuusvoeding geven? Je kan dit verantwoorden door te stellen dat de overheid verplicht is die persoon tegen zichzelf te beschermen. Zo simpel is het echter niet. Nevmerzhitsky v. Oekrane 5 april 2005, ,niet in reader Hongerstaking in de gevangenis in Ukrane. Door de hongerstaking riskeren de gevangenen na termijn te overlijden. Hongerstaking is een vorm van vrije meningsuiting. => spanning tussen vrijheid van meningsuiting en recht op leven. Het Hof heeft een middenpositie ingenomen: je mag onder dwang voeden voor zover er therapeutische noodzaak is, met andere woorden als het spannend begint te worden, als blijkt dat er wel degelijk op basis van onderzoek van de arts risico is op overlijden. Wat bij uitgeprocedeerde asielzoekers? Verplichting van de overheid om ze tegen zichzelf te beschermen. 5. Bijdragen tot minimale levensvoorwaarden De overheid moet een waardig leven waarborgen: voedsel, huisvesting, onderwijs, enz. Er zouden dus een aantal sociaaleconomische rechten gewaarborgd moeten worden.

Negatieve verplichting: onthouden van verdrijven van land Positieve verplichting: in minimale levensomstandigheden voorzien

Inter-Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens: Yakye Axa t. Paraguay, reader p. 115 De indianengemeenschap heeft geen toegang tot haar land. Ze hadden hun traditionele gronden niet langer ter beschikking en hadden andere gronden toegewezen gekregen die ze op een bepaald moment vrijwillig verlaten hebben om te gaan kamperen langs de kant van de weg. Er was niets van infrastructuur (geen scholen, wcs).

56

Het Hof heeft erop gewezen dat de overheid de negatieve verplichting heeft zich te onthouden van het verdrijven van inheemse volkeren van hun eigen land, maar ook een positieve verplichting had om in minimale levensomstandigheden te voorzien / bij te dragen, in het bijzonder voor kinderen en bejaarden (kwetsbare groepen). Lees: menswaardige omstandigheden. Dit is een heel verregaande invulling op het recht van leven. De staat heeft hier dus in tekortgeschoten in de positieve verplichting tot het vervullen van de minimale levensvoorwaarden. Deel 5: Verbod van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (art. 3 EVRM) Er vallen heel veel mogelijke feitelijkheden onder. We gaan een aantal gevallen bekijken maar als er n bepaling zeer casustisch van aard is (weinig goede algemene regels, men moet zaak per zaak bekijken), is het wel art 3. Nog uitgebreider: VN folterverdrag: extra toevoeging: wrede behandeling of bestraffing. Zie verdragenbundel. Gevallen - Desorintatietechnieken bij ondervraging o Mensen dag en nacht donkere kap over het hoofd zetten, blootstellen aan luide muziek,. - Doodstraf - Death row o Gaat niet om doodstraf zelf maar om de hele aanloop naar de uitvoering ervan - Lijfstraffen o Van vermanende tik tot er goed op slaan: is dit schending van art. 3? - Slaan tijdens verhoor o Mag je iemand slaan/dreigen met slaan wanneer iemand zich niet welwillend genoeg opstelt? - Uitzetting uit land met risico op foltering verslechtering van de gezondheidstoestand o Bv. Iemand uitzetten naar Syri of Jemen, als die persoon beweert daar gefolterd te zullen worden. Of iemand uitzetten die heel ziek is waarbij het nogal zeker is dat hij naar een land gebracht wordt waar gezondheidszorg heel wat minder is. - Opsluiten van een niet begeleide, illegale minderjarige - Etc.! - Art. 3 is heel casustisch, men moet het geval per geval bekijken. 1. Absoluut recht Het folterverbod wordt steeds strikter, strenger. Wat een aantal jaar geleden toelaatbaar was of slechts onmenselijk was kan nu tot de meest extreme vorm van foltering beschouwd worden. Het verbod op foltering is n van de meest fundamentele waarden in een democratische samenleving. Er is een steeds hogere standaard van bescherming van mensenrechten. Er is een krachtdadigere beoordeling van fundamentele waarden (classificatie Selmouni t. Frankrijk)

57

Selmouni t. FR, reader p. 131 Hof ging minstens op einde jaren 90: optimistische visie; steeds strengere criteria toepassen bij beoordeling verbod van foltering. Gaandeweg steeds meer en meer onder kwalificatie foltering, zelfs feiten die vroeger niet gekwalificeerd werden als foltering maar semi-toelaatbaar waren! 101 Voor het verbod van foltering geldt een absoluut verbod, ongeacht de omstandigheden (strijd tegen terrorisme, georganiseerde misdaad, nationale veiligheid,) en ongeacht het gedrag van het slachtoffer. Geen uitzonderingen of opschortingen afhankelijk van gedrag slachtoffer of andere omstandigheden. Je kan bv niet zeggen: deze persoon heeft al tien mensenlevens verloren laten gaan, die mogen we harder aanpakken. Dit wordt door het Hof niet aangenomen. Er gelden dus geen uitzonderingen en geen derogatie (opschorting in noodtoestand art. 15 EVRM: meeste grondrechten kunnen opgeschort worden). Zelfs in noodtoestand is foltering dus niet toelaatbaar. (Ierland t. VK, reader p. 121 Labita t. Itali, 6 april 2000) Er bestaan verschillende gradaties in foltering. Maar men gaat het mettertijd steeds strenger beoordelen. Er zijn geen excuses om maar een beetje te folteren, ook niet in strijd tegen georganiseerde misdaad. Er is dus geen opschorting mogelijk van art. 3 in tijden van noodtoestand. We moeten afwegingen maken, om tot een schending te komen. Belangenafweging maken hoort eigenlijk thuis bij relatieve rechten, maar in sommige omstandigheden => ook bij absolute rechten. 2. Toepassingsgebied De vraag naar het toepassingsgebied wordt onderzocht volgens het criterium: is er een minimumniveau van ernst (minimum level of severity)? Men kijkt eerst naar de negatieve verplichtingen, alvorens de positieve verplichtingen na te gaan. We kunnen elk ons eigen idee hebben van wanneer het minimumniveau van ernst bereikt is. Vandaar dat deze norm zeer casustisch ingevuld wordt. Slechts wanneer het minimumniveau wordt bereikt, is er een schending van art. 3. Het Hof erkent dat door te zeggen: de beoordeling van het minimumniveau van ernst is relatief, het hangt af van de zaak. Men probeert toch een aantal criteria aan te nemen. Zo houdt men rekening met: (zie arrest Ierland t. VK Soering t. VK) de aard en context van de behandeling/bestraffing de wijze en methode van uitvoering de duur de fysieke en mentale gevolgen kenmerken van het slachtoffer: geslacht (vrouwen), leeftijd (kinderen), gezondheidstoestand (zieken). Bij deze categorien ligt de drempel lager! Feitenkwestie! Ierland t. VK, reader p. 121 = interstatelijke klacht: ligt diplomatiek zeer gevoelig. Dit is dan ook zeer zelden gebeurd. Deze zaak ging over Noord Ierland die deel uitmaakt van het VK, het -

58

ging over de Noord Ierse kwestie die politiek werd uitgevochten door klacht bij het Hof op basis van een beweerde schending van art 3. In elke klacht die betrekking heeft op een mogelijke schending van art 3 in een context van detentie (of andere bestraffing) is het volgende vereist: Het feit dat je gestraft wordt brengt ook lijden teweeg. Dat is niet per definitie een schending van art 3. Je hebt dus meer nodig dan het onvermijdelijk element van lijden of vernedering voortvloeiend uit legitieme bestraffing (Tyrer t. VK). Het louter opsluiten zal dus niet voldoende zijn, je moet de gevolgen dragen van je daden. Wanneer kom je als staat onder toepassing van art 3? In het geval van uitwijzing/uitlevering: indien er een in het land naar waar verwijderd/uitgeleverd wordt: reel risico is van onderwerping aan foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (zie Soering t. VK) is er een schending van art 3! De minimumgraad van ernst moet wel bereikt zijn. Uitwijzing/uitlevering: indien reel omstandigheden = schending. risico onderwerping van vernederende

Soering t. VK, reader p. 123 Jongeman doodt ouders van vriendin. USA vraagt uitlevering Staat Virginia: doodstraf nog steeds van kracht, met fenomeen van death row. USA is geen verdragspartij bij EVRM: kunnen art. 3 dus ook niet schenden. Maar de feiten die daar zouden voorvallen schenden art. 3, dus zou de uitleverende Staat art. 3 schenden! 3. Classificatie Drievoudige classificatie: - Onredelijke behandeling - Onmenselijke behandeling - Foltering - vernederende behandeling) CAT (Convention Against Torture VN Verdrag) voert een 4e classificatie in: de wrede behandeling. ! Art. 3 gaat niet over de legitimiteit van de straf. Dat is art. 6: Recht op eerlijk proces. Art. 3 gaat enkel over de uitvoering van die legitieme bestraffing Ergste vorm = foltering, de zwakste vorm is vernedering. Er tussenin zit dus de onmenselijke behandeling. De onredelijke behandeling zit het dichtste bij de minimumgraad van ernst. Klassificatie onder die 3 gevallen is steeds ook een feitelijke zaak // Minimumgraad van ernst! Wanneer is een behandeling vernederend? (Ierland t. VK degrading 162, reader p. 121 Voor zover die behandeling gevoelens van angst, leed en minderwaardigheid opwekken die kunnen vernederen, onteren, en mogelijks (fysieke en morele) weerstand kunnen breken. Wat daaronder valt van feiten is zeer moeilijk te zeggen. Het Hof redeneert ook een beetje in een cirkel: het gevolg van zon vernederende behandeling zorgt ervoor dat de persoonlijkheid wordt aangetast op zon manier dat het een schendig uitmaakt van art 3, maar we proberen juist uit te zoeken wat art 3 betekent! Wat wel duidelijk is, is dat de bedoeling helemaal niet terzake doet! Als het niet de bedoeling was te vernederen maar het heeft de facto wel dat resultaat kan het als vernederende behandeling aanzien worden!

59

Bijzonder in deze zaak: dit is een interstatelijke klacht. Is dit mogelijk onder het EVRM? Ja dit kan, behalve niet bij de VN => zou politiek gekleurd zijn. Wanneer is een behandeling onmenselijk? Intensief fysiek en mentaal lijden, acute psychiatrische stoornissen (Ierland t. VK), gebrek aan menselijkheid (Mubilanzila Mayeka t. Belgi, niet in reader) Mubilanzila t. Belgi: de criteria die het Hof hanteert zijn niet altijd handig te gebruiken: het is onmenselijk omdat het onmenselijk is. Het is niet duidelijk, grotendeels een feitenkwestie. Wanneer is er sprake van foltering? Het intentionele element is belangrijk! Het moet gaan om een opzettelijke onmenselijke behandeling! Het verschil met onmenselijk is dus een kwestie van gradatie. Ook de intensiteit van de gevolgen speelt belang: zeer ernstig en wreed lijden, bijzondere intensiteit en wreedheid (Ierland t. VK, Selmouni t. Frankrijk) CAT: foltering wordt gedefinieerd. Er wordt veel aandacht besteed aan de intentie, maar ook aan de vraag waarom de foltering werd gehanteerd (bvb om een bekentenis af te dwingen): finaliteit! Wat is nu de kwalificatie die gegeven wordt? Je zult ook merken dat het Hof ook niet altijd kwalificeert (Schending van art 3) Op zich maakt de kwalificatie niet echt veel uit voor de gevolgen. Maar voor de staten heeft het veel gevolgen. Ze horen niet graag dat ze folteren. Een onmenselijke of vernederende behandeling klinkt minder stigmatisch. 4. Verplichtingen Negatieve verplichtingen: komen weinig voor .Een voorbeeld van negatieve verplichting: kap over hoofd of blootstelling aan muziek of geluid gedurende een aantal uur, niet mogen slapen, beperkt dieet Allemaal technieken die het VK gebruikte in de strijd tegen terrorisme. Uit art 3 blijkt de boodschap dat de staten zich van dergelijke technieken moeten onthouden. Negatieve verplichting: niemand mag gefolterd worden. Staten moeten zich dus onthouden van nemen van zulke maatregelen. Positieve verplichting: 1) Effectieve maatregelen nemen om te verzekeren dat individuen onder rechtsmacht niet onderworpen worden aan vernederende of onmenselijke behandeling of bestraffing (vanaf nu VOBB) of foltering => wordt geformuleerd als een onthoudingsplicht. a. Preventieve maatregelen: Verhoorkamers zo inrichten dat alles opgenomen wordt, politiemensen voldoende opnemen

b. Horizontale werking (maatregelen tussen individuen onderling):

effectieve afschrikking tussen individuen onderling. (voldoende bescherming) Vb A t. VK: stiefvader sloeg zijn stiefzoon met een tuinstok. De man werd vervolgd maar de jury sprak hem vrij omdat men dat een educatieve tik vond. De zaak ging naar Straatsburg en daar oordeelde men dat er niet voldoende afschrikking was. De Staat beschermde zijn onderdanen dus niet genoeg tegen elkaar.

60

c. In het bijzonder bescherming voor kinderen/kwetsbaren: redelijke

maatregelen om slechte behandeling om slechte behandeling te voorkomen waarvan overheid weet heeft of weet had moeten hebben. Bijzondere beschermingsplicht! => verhoogde plicht. (Mubilanzila Mayeka t. Belgi, niet in reader) Tabita werd als vijfjarig meisje 2 maanden opgesloten in asielcentrum. Geen volwassen begeleiding, was helemaal alleen. Overheid had hier weet van/weet van moeten hebben: schending van art. 3. 2) Herstel; door enerzijds effectief officieel onderzoek anderzijds bestraffing dader- herstel slachtoffer 5. Attributie (toewijzing van verantwoordelijkheid) - bewijslevering Stel ik word opgepakt en word vrijgelaten met twee blauwe ogen en een gebroken arm. Ik zeg: de politie heeft dit gedaan! Hoe kan ik dit bewijzen? Politiehechtenis: indien je in goede gezondheid was bij het binnengaan, maar gewond bent buitengekomen is het aan de Staat om een plausibele uitleg te geven over de oorzaak van de verwondingen. Dan is er een vermoeden. Er is dus een soort omkering van de bewijslast, omdat het heel moeilijk is om als slachtoffer dergelijke handelingen te gaan bewijzen. Als beweringen boven redelijke twijfel bewezen zijn (voldoende sterke, duidelijke gevolgtrekkingen) kunnen deze gelden als bewijs (zie parachutemoord). Er zijn wel voldoende sterke, duidelijke en overeenstemmende gevolgtrekkingen vereist! Soort van erkenning van vermoedens dus. Art. 3 zeer casustisch maar toch ook bestaan van kloonzaken (ongeveer zelfde omstandigheden zullen zelfde uitkomst krijgen) Indien enkel de overheid over bepaalde informatie beschikt moet hij deze verstrekken, zo niet worden de beweringen van de klager als correct beschouwd. (Ahmet zkan t. Turkije, niet in reader). D.i. wanneer de overheid weigert om interne gegevens ter beschikking te stellen en de overheid weet dat.

a.

TOEPASSING 1: Detentieregime

Detentieregime: niet meer leed toebrengen dan nodig gezondheid en welzijn verzekeren. Men mag geen meer leed toebrengen, dan nodig is. Onderzoek aan het lichaam: op zich routine/regime. Vb. bril wordt afgenomen van een gevangene,.. - noodzakelijk voor nagestreefd doel? integraal onderzoek: strikt noodzakelijk? - gepaste modaliteiten: mate van vernedering niet groter dan wat onvermijdelijk is (houding bewakers) - Frrot t. Frankrijk reader p. 135 We kunnen uit deze zaak afleiden dat het Hof een onderscheid maakt tussen 2 hypotheses waarin art. 3 geschonden wordt. Onderzoek aan lichaam op zichzelf als schending of onderzoek op zichzelf is verzoenbaar maar routine/regime is schending. Hier: het ging op het regime, eerder dan om de manier waarop het onderzoek aan het lichaam uitgevoerd werd. Het onderzoek op zichzelf was

61

geen schending van art. 3 voldoende waarborgen. Het gaat in het algemeen over het fouilleren van gevangenen bv. Als ze bezoek hebben gehad. Dit onderzoek kan oppervlakkig blijven maar bv. Ook uit de kleren of anaal onderzoek (bukken en hoesten). Wanneer is dit toelaatbaar? Bv. Geen vrouwen aanwezig, aparte afgesloten ruimte, In dit geval: deze waarborgen waren niet in strijd met art. 3. Minimumgraad van ernst niet bereikt, geen extra leed buiten wat noodzakelijk was in het licht van de beveiliging ed. Hier ging het dus om het regime. In dit geval: de frequentie. Als je dit doet na elk contact met de buitenwereld en systematisch 1x per week of bij verplaatsing naar ander detentiecentrum, Hof besluit dat regime in strijd was met art. 3 want frequentie afhankelijk van willekeur directeur had een soort discretionaire bevoegdheid in combinatie met zeer intieme mate van onderzoek aan het lichaam. En voor de rest werd er enkel in deze gevangenis vermoed werd dat na elk contact voorwerpen werden binnengesmokkeld. De man had al in verschillende gevangenissen gezeten en alleen in deze gevangenis was dat zo. Als je in de ene gevangenis bijna een systematiek hebt en in de andere niet wordt het moeilijk om deze systematiek aannemelijk te maken. Dus: schending art. 3 omwille van het regime. Hof wijst op perceptie van arbitrair handelen. - Het routinematige karakter levert de schending van art. 3 op. Hof: wanneer er een mannelijke gevangene is en een vrouwelijke bewaakster onderzoekt hem => als er al een aantal onderzoeken zijn gebeurd => schending omwille van het regime. Belangrijke elementen: op systematische wijze aan dergelijke onderzoeken onderworpen. Echter in andere gevangenissen moet hij zich niet onderwerpen aan die onderzoeken. Dit geeft de indruk aan de gevangene dat het hier om behoorlijk willekeurig handelen gaat. Ook omdat de hele praktijk van dit onderzoek administratief was en er een discretionaire bevoegdheid was van de gevangenisdirecteur. Het gebeurde op regelmatige tijdstippen, daarna weer een jaar niet,.. => art. 3 is geschonden. Men mag niet meer leed teweegbrengen dan nodig is. Het onderzoek echter is niet in strijd met art. 3. Levensomstandigheden: activiteiten tijd buiten cel overbevolking sanitaire voorzieningen licht en lucht (CPT Comit ter Preventie van Foltering (Torture): van het VN-verdrag) beschikbare ruimte + licht en lucht (EHRM focussen vooral op vierkante meters) De CPT legt bezoeken vooraf af in gevangenissen en gesloten instellingen => preventief.

b.

TOEPASSING 2: Optreden Politie

Gebruik geweld: elke vorm van fysiek geweld die niet strikt noodzakelijk is ten gevolge van het gedrag van gedetineerde zelf, is in principe een inbreuk op art. 3. De lat wordt hier hoog gelegd. Selmouni t. Frankrijk reader p 131 Feiten 82: Ging over man van wie beweerd werd dat hij betrokken was bij drugshandel. Dus hotelkamer onderzocht, niets gevonden, daarbij naar politiebureau. Daar geslagen, geschopt, over hem heen geplast, verkracht, Hof maakt tweedeling: acht enkel belang aan feiten die zeker bewezen zijn (bv. Verkrachting en verslechtering zicht waren niet bewezen). Dan volgt de vraag hoe je ze kwalificeert binnen art. 3 met voorafgaan daaraan

62

de vraag of art. 3 van toepassing is: minimumgraad van ernst bereikt? Hof zegt: ja en accentueert dat elke vorm van geweld die gebruikt wordt in omstandigheden van detentie: strikt noodzakelijk: strikte proportionaliteitstoets! Want degene die zich in de handen van de politie bevindt = zeer kwetsbaar: vaak meerdere agenten tegen n gevangene, geboeid, weinig tot geen contact met buitenwereld, Dus art. 3 van toepassing. Kwalificatie daarbinnen: foltering: zwaarste kwalificatie. 101: Hof past steeds hogere standaard toe daar gelijkaardige feiten in eerdere zaken niet als foltering gekwalificeerd werden. Doorslaggevend element om tot foltering te beslissen: intentioneel element en herhaaldelijk karakter ( 104): feiten niet beperkt tot n specifieke periode in ogenblik van detentie (zou ontsporing van het moment kunnen zijn). Echter verspreid over verschillende dagen. Hof voegt er aan toe dat zelfs als het een ontsporing van het moment was, is het nog steeds niet verantwoordbaar onder art. 3.

Toedienen braakmiddel ~ bewijsmateriaal Jalloh t. Duitsland, 11 juli 2006, niet in reader Zaak waarbij men ook getipt was dat Jalloh drugskoerier was en op het ogenblik dat ze hem wilden oppakken slikte hij de drugsballetjes in. Duitse politie wilde dat bewijsmateriaal dus ze dienden hem een braakmiddel toe. Is dat toelaatbaar met art. 3? Duitse politie argumenteerde ook dat het voor de mans bestwil was want als er een openscheurde in zijn maag zou hij een overdosis hebben gekregen. Oordeel Hof: het gedwongen toedienen van een braakmiddel is in strijd met art. 3. Oordeel hangt samen met de vaststelling dat in andere landen en deelstaten van Duitsland andere manieren zijn om de balletjes te recupereren. Bovendien was het ook geen ongevaarlijke techniek: mensen zijn al gestikt in eigen braaksel. Duitsers voerden aan dat ze hun werk moesten doen, strijd tegen de drugshandel. Hof vond echter dat verbod foltering en VOBB absoluut was: geen uitzonderingen, ook niet om drugstrafiek te bestrijden!

ALTIJD onthouden: wanneer oefening art. 3: - Art. 3 van toepassing? (minimum van ernst) - Kwalificatie? - Gebeurtenis in se of regime?

c.

TOEPASSING 3: Vreemdelingen

Deportatie/uitlevering: indien ernstige gronden om te geloven/echt risico foltering (CAT) VOBB en foltering (EVRM) - Soering t. VK, reader p. 123 Standpunt EHRM veel uitgebreider! Elk risico op schending van art. 3 staat in de weg van uitlevering of deportatie, hoe licht ook. In deze zaak: risico onderworpen aan doodstraf in Virginia. Hof zet dubbele stap om toepasselijkheid en mogelijke schending art. 3 te beoordelen: loopt hij het risico op om de doodstraf en death row te krijgen. En zo ja, zou dat een schending van art. 3 zijn? Doodstraf in se is toelaatbaar onder art. 2 als ze legitiem is. Eerst wordt nagegaan of Soering de doodstraf zou krijgen: is er een risico? Hof zegt: ja, en aantal afwegingen: er waren wel een aantal inroepbare verzachtende omstandigheden enz maar er zijn stevige gronden om aan te nemen dat Soering reel risico loopt om doodstraf te krijgen

63

als hij uitgeleverd wordt. Is het deat row fenomeen dan een schending van art. 3? Ja: ondermeer gezien de persoonlijke kenmerken: mentale toestand op ogenblik feiten, was nauwelijks 18 toen hij moord pleegde, algemene mentale ongezondheid, maar ook de duur tussen de veroordeling tot en de uitvoering van de doodstraf (tussentitels in arrest) en samengevat in conclusie 111. Bovendien zit Soering vast in VK. Er kan ook uitgeleverd worden aan Duitsland, naast de USA, waar hij kans loopt op de doodstraf. Doet dat er toe in de beoordeling? Ja: met minder ingrijpende maatregelen zelfde resultaat bekomen: veroordeling van Soering. Dan hoef je hem niet bloot te stellen aan doodstraf ( 110)

Verschil tussen EVRM en CAT (p. 61 verdragenbundel). In 1989: Hof formuleert principe in arrest Soering. Wanneer je naar Folterverdrag VN (CAT) kijkt: beperkt tot risico op foltering. Foltering in de enge zin, niet VOBB. (zie art. 3 1; verbod op uitlevering enkel wanneer foltering, niet op VOBB of wrede behandeling! Gaat enkel over risico op intentionele ergste vorm! ) slechte gezondheidstoestand, ziekte: natuurlijk lijden zeer uitzonderlijke omstandigheden: humanitaire gronden N. t. VK [Grote Kamer arrest.], reader p. 141 Eerste vraag die rijst: of je situatie onder art. 3 kan brengen als het niet gaat om het lijden dat opgelegd wordt door de Staat, maar door het natuurlijk lijden. Bv. Wnr je iemand uitwijst die zeer ziek is naar staat met betrekkelijk minder goede gezondheidszorg. Eerste keer dat Hof over deze thematiek uitspraak ten gronde doet. Oordeel over toepasselijkheid art. 3 bij natuurlijk lijden: gaat niet over schending van art. 3. Vraag is of dit onder art. 3 valt, en onder welke voorwaarden. Voor toepassing art. 3 moet je als staat een rol spelen: bijdragen tot verslechtering van de situatie ( 3& laatste zin in combinatie met 29). Voor die tussenkomst kan de uitwijzende staat verantwoordelijk gehouden worden. Dan is art. 3 dus toepasselijk. In welke gevallen krijg je dan een schending? In dit geval; Rwandese vrouw wordt positief getest op HIV en haar ziekte werd gestabiliseerd. Maar haar verblijf is niet wettig en wordt uitgewezen. Argument: de uitlevering door de VK draagt bij tot verslechtering van haar toestand. Dit is toerekenbaar aan de VK. Hof besluit bij meerderheid: geen schending, wel toepassing. Waarom geen schending? Ze is niet ziek genoeg op moment dat uitwijzing zou plaatsvinden. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden, namelijk wanneer er humanitaire redenen zijn, zullen er schendingen zijn van art. 3. De toestand moet zeer kritiek zijn. Minimumgraad ernst wordt niet bereikt en ook politiek argument: geen precedentenrecht scheppen: niet alle mensen met HIV kunnen dit argument opstellen. Westerse landen moeten niet het ziekenhuis van de wereld worden (44). Criterium om schending art. 3 vast te stellen: graad van ziekte: men moet ziek genoeg zijn (hangt samen met minimumgraad van ernst), het moet om uitzonderlijke omstandigheden gaan, dwingende humanitaire gevallen. Hoe besluit men nu tot dwingend humanitair geval? 3 cumulatieve elementen: terminale ziekte / geen familie om u op te vangen in land waar je naar verwezen wordt (> T t. VK) / geen medische zorgen in dat land

64

(42). Wat als er geen familie is maar wel terminaal ziek en wel gezondheidszorgen, is er dan dwingende humanitaire situatie? Neen. 3 voorwaarden moeten cumulatief vervuld worden. Restrictieve benadering door de meerderheid: als je zou zeggen dat het een verplichting is dat men alle zieken op grondgebied moet houden => dan creert men een zuigeffect. Iedereen zal dat opwerpen! => afweging algemeen belang- individueel belang. 3 rechters waren niet akkoord met deze rechtspraak (3 afwijkende meningen opgenomen in reader). Basisargument dissenting opinions: zij wijzen op absoluut karakter van art. 3: dus wel schending ipv migratielogica. Om tot besluit van schending te komen pleiten ze niet voor andere criteria maar stellen dat deze vervuld zijn dus moet je andere uitkomst krijgen. Meerderheid zegt dat ze nog niet terminaal ziek was dus ze mocht van het grondgebied verwijderd worden. Minderheid stelt dat ze nu niet terminaal ziek is, maar dat de toestand aanzienlijk zal verslechten, mede door de deportatie. Minderheid stelt dat meerderheid criteria hier verkeerd toepast: zelfs al ben je niet terminaal ziek, dan nog kan dat gebeuren door bv. Geen familie/slechte ziekenzorg (20-21 Dissenting opinions). Ze geloven dat deze bijkomende gronden ook relevant zijn en gaan dus in tegen dat cumulatieprincipe. Niet-begeleide minderjarigen in onwettig verblijf - Opsluiting zonder zorg = schending art. 3 EVRM Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga t. Belgi, niet in reader Vijfjarig meisje komt uit Congo naar Zaventem met haar oom, die verblijfspapieren heeft om in NL te wonen. Ze werd beschouwde als niet-begeleid (enkel ouders/voogd, oom is te ver verwant). Ze werd opgesloten in asielcentrum zonder enige bijkomende zorg. Hof oordeelde schending art. 3 EVRM gezien jonge leeftijd. Ze had ook maar 1x per week telefonisch contact met haar moeder etc. Uiteindelijk heeft Hof in deze zaak achtvoudige schending EVRM vastgesteld: 2x art. 3: opsluiting en daarna deportatie: zonder begeleiding of verwittiging terug alleen op het vliegtuig naar Kinshasa gestuurd waar niemand haar opwachtte, waar ze uren heeft gewacht. Hof kwalificeert deze zaak als onmenselijke behandeling (het is onmenselijk omdat het onmenselijk is: moreel oordeel van de rechters). Vooral omdat het meisje slechts 5 jaar oud was. Hof oordeelde ook dat de rechten van de moeder, die in Canada wachtte op papieren, ook geschonden werden. Omstandigheden deportatie = onmenselijk in hoofde van minderjarige n moeder

Argumentatie: het is onmenselijk, omdat het een onmenselijke behandeling is => zwakke benadering.

Begeleide minderjarigen in onwettig verblijf: opsluiting Muzkhadzhiyeva t. Belgi, niet in reader Ging om 4 kinderen die toch begeleid werden, maar ook opgesloten werden. Kan ook leiden tot schending art. 3: vooral regime: geuniformiseerde bewakers, vaste uren opstaan, vaste maaltijden. Toch

65

had moeder verblijf gekregen in Canada. Toch werden de kinderen naar Congo gestuurd. d. TOEPASSING 4: Lijfstraffen Kinderen

Onder toepassingsgebied? Hof aarzelt of lijfstraffen hieronder vallen, alles te maken met minimumgraad van ernst! - Uitgaande van overheid (school): casustiek in functie van: al dan niet naakt publiek instrument? Het ging dus niet om de ouders maar om de school/de politie/: actoren van de overheid. Tyrer t. VK, niet in reader Zaak waarbij blijkbaar mogelijkheid stond in VK om 18 te veroordelen tot een aantal slagen als opvoedingsmaatregelen. Vraag voor Hof was of dit voldoende ernstig was om onder art. 3 te ressorteren. Aantal criteria: blote billen of broek? Was er publiek bij? Welk instrument werd er gebruikt? Tyrer moest strippen tot de blote bips, er waren andere agenten en zijn vader bij en het was met een hard voorwerp: zweepje. Hierbij oordeelde Hof dat minimumgraad bereikt was. Costello-Roberts t. VK, niet in reader Wanneer je het op school te bont maakte: bij directeur kletsen met sportschoen op je broek. Hierbij: Hof oordeelde dat minimumgraad van ernst niet bereikt was. Uitgaande van individu: bescherming tegen lijfstraffen die een vernederende of onmenselijke behandeling of bestraffing vormen, onder meer door effectieve afschrikking A. t. VK, reader p. 129 Valt een behandeling die uitgaat van een ander individu (= niet ovh) onder het toepassing van art. 3? 2 vragen: bereik je de minimumgraad en zo ja, is de ovh daarvoor aansprakelijk? A was relatief jong, 9 jaar, kreeg stevig slaag met een tuinstok en dit gebeurde regelmatig door zijn stiefvader. 21: schetsing van de feiten. In VK wordt er aanvaard dat men educatieve tikken kan geven. Meteen daarop oordeelt het Hof dat de minimumgraad bereikt is door de net genoemde omstandigheden. Kan het VK hier nu verantwoordelijk voor gehouden worden? Kinderarts had vastgesteld dat de slagen er waren, man had moeten verschijnen voor de rechtbank maar jury had geoordeeld dat het onder het kastijdingsrecht van de ouderlijke macht viel. Ouders mogen hun kinderen disciplineren volgens een lijn in de oudere rechtspraak. De ma werd dus vrijgesproken. Er was dus wel wetgeving en een proces en al geweest. Hof oordeelt dat de bescherming die geboden moet worden aan kwetsbare groepen zoals kinderen een voldoende afschrikkingseffect moet hebben. Volgens het Hof was er dus geen afdoende bescherming en VK wordt veroordeeld. Dit was moeilijke zaak voor VK omdat ze vasthouden aan hun oude tradities maar in dit geval gaven ze toe dat er een probleem was met de wet (24). De positieve verplichtingen van arT. 3 gelden dus ook in horizontale relaties.

Er zijn ook andere toezichtsmechanismen dan EHRM (bv. Kinderrechtencomit: houdt toezicht op kinderrechtenverdrag)

66

Cf. ECSR (Europees Comit voor Sociale rechten CRC-Comit (Convention of the Rights of the Child):andere kwalificatie voor lijfstraf: kwalificatie als geweld (violence) Waarom gaan ze niet via folterverbod? Europees Sociaal Handvest: geen folterverbod, wel verbod op geweld Kinderrechtenverdrag: folterverbod staat er ook in, naast verbod op geweld, daar er voor het verbod op geweld een lagere drempel is (geen last met mimimumgraad van ernst). En het kan ook gaan om psychologisch geweld (elke vorm van geweld staat in de verdragsbepaling) Elke vorm: pedagogische tik? ECSR, OMC t. Belgi, niet in reader? definiring van beide comits is dat ook de tik hier onder valt. ongeacht de plaats, het doel of de identiteit van de dader BE werd veroordeeld voor een nalatigheid van regeling over verbod van kindergeweld. BE had er geen wettelijk verbod op.

Van staten wordt verwacht dat ze een wettelijk verbod op geweld

inschrijven, samen met geschikte, ontradende en proportionele sancties Debat in Belgi: er wordt niet vereist dat je het inschrijft in het strafrecht. Ze moeten gewoon geschikt, ontradend en proportioneel zijn. In NL: BW: wederzijdse eerbied tussen ouders en kinderen dus geen geweld gebruiken. Dit wettelijk verbod volstaat niet: geen sanctie aan verbonden. Bijna onmogelijk om geen strafrechtelijke maatregelen voor ouders te treffen: hoe gaan we ze anders bestraffen? Kan wel voor bv. Agenten of leerkrachten: tuchtmaatregelen. BE is veroordeeld door ECSR: geen expliciet verbod op lijfstraffen voor kinderen (verbod op slagen en verwondingen achtte het Comit niet voldoende) Waar vinden we het verbod van geweld terug? o Europees Sociaal Handvest: verbod op geweld: art.7,art. 17, art. 1b o Convention of Childrens rights: art. 19 met precisering dat de staat maatregelen moet nemen om het kind te beschermen tegen alle mogelijke soorten van geweld.

We hebben al eens gesproken over de term geweld ivm art. 2. Daar was het echter the use of force, geweld en kracht uitgaande van de overhead, terwijl we hier spreken over the use of violence wat nooit toegestaan is.

e.

Preventie van foltering (p.m.: ter herhaling)

Foltering: beter voorkomen dan herstellen! Europees Verdrag/Europees Comit ter voorkoming van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing - Comit gaat echt controleren op het terrein van de Lidstaten

67

CPT Standards= Soft Law: enkele richtlijnen voor Staten over hoe bv. Geesteszieken en minderjarigen te behandelen Deze soft law wordt stilaan verhard omdat het EHRM die standaarden meer en meer begint te hanteren. Bv. Omstandigheden van detentie veel beter uitgewerkt in CPT dan in art. 3 OP-CAT/sub-Comit VN CAT = Convention Against Torture

Hof gaat meer en meer soft law van andere organisaties gebruiken die meer gespecialiseerd zijn en deze hanteren via art. 3. In zaak A t. VK verwees het Hof in 22 al expliciet naar het Kinderrechtenverdrag: tendens werd toen al ingezet. Deel 6: Recht op een eerlijk proces

1. Toepassingsgebied: algemeen
Historiek art. 6 vs. Belgische geschiedenis: jaren 80: enkele belangrijke zaken (niet echt kennen voor examen) Iedereen heeft recht op een eerlijk proces in 2 omstandigheden: burgerrechtelijk en strafrechtelijk. - Piersack t. BE, niet in reader: magistraat was eerst onderzoeksrechter en daarna door overplaatsing als vonnisrechter tegen het moment dat de zaak beslist moest worden. Dit kon niet volgens EHRM: onderzoeksrechter had alles gedaan om beschuldigde voor de rechter te krijgen. Dus geen onpartijdige rechter meer. Gevolg: hervormingen binnen BE justitie

De Cubber t. BE, niet in reader: Ook iets over onderzoeksrechter niet zo belangrijk. Ook enkele zaken tegen bv. FR waarbij advocaat-generaal van HvC aanwezig was wanneer rechters uitspraak deden. Dat kon ook niet: geen onpartijdige rechters door fysieke aanwezigheid! Taxquet t. BE, niet in reader: man veroordeeld voor moord op Andr Cools heel lang geleden. Discussiepunt bij EHRM ivm art. 6: hij was veroordeeld door Assisenjury. Beweerd probleem: veroordeeld door jury wegens moord, zonder dat je weet eigenlijk waarom. Lekenjury moet zich immers niet verantwoorden voor beantwoording schuldvraag. Wordt verder nog besproken in notities. Salduz t. TUR, reader p. 177: zorgde ook voor ingrijpende veranderingen: Salduz was Turkse minderjarige (14j) die in TUR veroordeeld werd voor vermeende terroristische activiteiten wegens de Koerden (spandoek opgehangen ofzo). Hij had nooit ondersteuning van advocaat gekregen, ook niet bij ondervraging waarbij hij bekende. Salduz = dus synoniem voor recht op bijstand advocaat. Evolutie: al recht op advocaat wanneer je opgepakt wordt, ongeacht of je al verhoord bent. Laatste twee/drie jaar: gemoederen in Belgi erg verhit. Aug 2011: Wet aangenomen, volop bezig met in praktijk brengen van vermeende gevolgen van dit arrest in onze wetgeving. Ook financieel gevolg: behoorlijk budget uitgetrokken voor pro

68

deo advocaten, ook soort van wachtdiensten invoeren voor wanneer iemand opgepakt wordt, leidt ook tot rekrutering van extra agenten omdat ze bezig zullen zijn met een woordelijk verslag op te stellen, => Copernicaanse revolutie in het strafprocesrecht: oorlog tussen inquisitoir systeem continent vs. Accusatoir systeem common law waardoor het Hof sterk benvloed is. Dit zijn de grote zaken. Er zijn ook veel zaken over de overschrijding van de redelijke termijn Art. 6: geeft duidelijk in de tekst weer wat toepassingsgebied is Toepassingsgebied: tweevoudig: zie art. 6 eerste zin! - Burgerrechtelijk (in determination of civil rights and obligations) (contestations civiles) - Strafrechtelijk (in determination of any criminal charges)

EHRM geeft een autonome toepassingsgebied van art. 6.

DUS NIET: administratiefrechtelijke procedures: vreemdelingenzaken, milieu en stedenbouw; disciplinaire procedures (tucht), asiel, nationaliteit, belastingsgeschillen, verkiezingsbetwistingen,.. het was duidelijk de bedoeling van de Verdragsopstellers dit grondrecht te beperken tot burgerlijke en strafrechtelijke zaken Probleem wanneer krijg je een burgerrechtelijk/strafrechtelijk proces? Bepaling van de LS of eigen kwalificatie door het Hof. Gebleken uit de rechtspraak: al zeker NIET onder toepassing art. 6: belastingen, asiel, nationaliteit en verblijf, verkiezingsbetwistingen

a.

Burgerrechtelijk toepassingsgebied

= wanneer kan je beroep doen op recht op een eerlijk proces? = Hoe zit het met kort geding? Art. 6 Is van toepassing op voorlopige maatregelen naargelang het recht waarover het gaat. Het moet over een burgerlijk recht gaan. (zie verder *) Toepasselijkheid burgerlijk recht: ambtenarij: - Hof heeft het heel lang zelf niet geweten. Er zijn 3 principes: de huidige is weergegeven in volgende casus: Wanneer hebben ambtenaren recht op waarborgen eerlijk proces? Viho Eskelinen t. Finland [GK], reader p. 171: huidige stand van zaken. Hof heeft nieuw principe naar voor geschoven: vermoeden van toepasselijkheid art. 6 EVRM op betwistingen tussen ambtenaren en de Staat. Dus we vermoeden dat dit burgerrechtelijke zaken zijn. Is behoorlijk tegendraads: in nationaal recht worden deze zaken beslecht door administratieve rechters: in BE gekwalificeerd als administratieve zaken. Dit vermoeden is wel weerlegbaar: uitzonderingen: art. 6 is niet van toepassing wanneer: de uitsluiting van toegang tot de rechter bij nationaal recht voorzien is en deze uitzondering verantwoord/gerechtvaardigt kan worden op objectieve gronden van Staatsbelang. (cumulatieve voorwaarde) Het moet in strijd zijn met het staatsbelang om de ambtenaren te laten klagen. Dus moet verband houden met uitoefening van staatsmacht. Dus alle zaken die ook

69

arbeidsrechtelijk zijn (ontslag): per definitie niet objectief verantwoordbaar op gronden van staatsbelang. Arbeidsrechtelijk raakt niet aan het staatsbelang. In deze zaak: aantal mensen werken bij politie en kregen een toeslag omdat het heel koud was en ze waarschijnlijk buiten moesten staan. Die vergoeding kwam er niet en er ontstond een geschil. Het duurde heel lang vooraleer dat geschil werd behandeld => schending van de redelijke termijn? Dan moet men nagaan of de ambtenarengeschillen onder art. 6 EVRM valt. Voor deze zaak: evolutie van 1999 tot 2007; eerste zaak: Pellegrin t. FR in 99, niet in reader. Autonome betekenis ambtenarij: Hof keek naar functioneel criterium: wanneer is iemand ambtenaar? Kijken welke functie hij/zij vervult. Wanneer de aard en de verantwoordelijkheden van de functie raken aan de staatsmacht: beschouwen als ambtenaar! Wanneer iemand ambtenaar is: geen toepassing art. 6. Politieman en militair zijn ambtenaren want nemen deel aan uitoefening staatsmacht: uitoefening geweldsmonopolie van de Staat! Dus ook wanneer men een extra nachtshift doet (puur financieel geschil). Men kijkt naar aard van de functie. Enige uitzondering: pensioenen: wel burgerrechtelijke geschillen dus toepasselijkheid art. 6. Logica: ogenblik dat je op pensioen gaat: niet meer deelnemen aan uitoefening staatsmacht. Conclusie: voor Pelegrin: kijken naar aard geschil. Na Vilho Eskelinen: dat was het ook niet. Dus nieuwe aanpak: vermoeden van toepasselijkheid!

Waarom gaat men kijken naar de aard van de functie? De inspiratie was gehaald bij de Europese Commissie EU-recht. De hele discussie: mag je bepaalde jobs houden voor de eigen onderdanen? Ambtenaren moeten eigen onderdanen zijn. Dit was besproken bij ander Europees Hof: HvJ in Luxemburg. Ook zij stelden zich de vraag wie er nu eigenlijken ambtenaar is. Zij behandelen het in de context van het vrij verkeer van personen. Staten zoeken vaak excuses om allochtonen geen werk te geven bij hun, zeker als het gaat over ambtenaren. Maar: wat is nu een ambtenaar? Iedereen die werkt voor de Staat? Ook vuilnismannen dus? NEEN: HvJ: enkel functies die rechtstreeks raken aan de staatsmacht/soevereiniteit. Die mogen enkel worden voorbehouden aan de eigen onderdanen. EHRM had dus in de zaak Pellegrin dit criterium gekopierd = slecht idee! Hersteld in 2007.

*Toepasselijkheid art 6 op voorlopige maatregelen onder bepaalde voorwaarden: - Betreffende recht in kortgeding en procedure burgerlijk van aard - Voorlopige maatregel bepaalt effectief burgerlijk recht of verplichting Onder voorwaarden moeten de kortgedingprocedures ook alle kenmerken vertonen van een eerlijk proces. Het Hof is pragmatisch, realistisch in die zin dat ze aanvaarden dat zelfs als er een kortgedingprocedure onder het toepassingsgebied valt van het luik van art 6 nog niet noodzakelijk alle rechten en aspecten van het recht op eerlijk proces eronder zullen vallen. Het moet over het gehele procedure in overeenstemming zijn met art. 6.

70

Als art 6 van toepassing is kan je zeggen: ik heb recht op alle waarborgen van art 6. Het Hof heeft dit genuanceerd: het is niet omdat art 6 van toepassing is dat je door al die rechten beschermd kan worden. Wat wel minstens moet gewaarborgd worden zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechtelijke instantie= ondergrens. De redelijke termijn geldt niet noodzakelijk in kortgedingprocedures, ook niet de openbaarheid. Beperkte toepasselijkheid in uitzonderlijke gevallen: onvervreemdbare waarborg: onafhankelijkheid en onpartijdigheid rechterlijke instantie

Micallef t. Malta [GK] (reader p181) Hof heeft geoordeeld dat art. 6 ook van toepassing is op zaken in kortgeding. Wel enkele voorwaarden: Recht dat in het geding is moet burgerlijk van aard zijn en hetzelfde recht dat in het geding is tijdens de hoofdzaak. En wat beslist wordt in de kortgedingprocedure moet bepalend zijn voor het burgerlijk recht in kortgeding. 80: het Hof verandert van gedacht: het is niet langer gerechtvaardigd om KG procedures automatisch als burgerrechtelijk geschil te klasseren. Er komt dus een nieuwe aanpak ( 83 85) zoals hierboven beschreven. MAAR: 86: nuancering principe door Hof: uitzonderingen zijn mogelijk: beperkte toepasselijkheid in uitzonderlijke gevallen. Enige onvervreemdbare waarborgen:onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Voor de rest moeten niet alle rechten uit art. 6 gegarandeerd zijn.

b. Strafrechtelijk luik Drie criteria: - Kwalificatie naar intern recht: slechts formele en relatieve waarde. Het kan zijn dat het Hof zegt dat het voor hen geen strafprocedure is. Het kan ook zijn dat het naar intern geen strafprocedure is, maar voor het Hof wel. Vb. tuchtprocedure naar intern recht. o GEEN bepalend element: slechts indicatief. Hof kijkt meer naar inhoud van procedure EN Aard misdrijf EN/OF (= mogelijkheid alternatief, niet strikt cumulatief)

Ernst van de straf (tuchtstraf kan ook als strafrechtelijk gezien worden): onafhankelijk van wat je gedaan hebt kunnen we zaken die naar intern recht niet als strafrechtelijk gekwalificeerd worden voor doeleinden van art 6 wel als strafrechtelijk kwalificeren. Inzet: als het Hof vindt dat een zaak eigenlijk toch wel strafrechtelijk blijkt te zijn omwille van de aard van de feiten of ernst van de sanctie vindt het dat je alle waarborgen moet genieten als in een strafrechtelijke sanctie, met als gevolg dat alle waarborgen van art 6 1,2 en3 gerespecteerd moeten worden. o Engel t. NL (niet in reader) Tuchtzaken zijn in Straatsburg gekwalificeerd als strafzaken waarop art. 6 van toepassing moet zijn (zie arrest Le Compte (niet in reader) kreeg het aan de stok met de Orde der Geneesheren en werd geschorst. Zware straf: ook voldoen aan waarborgen van art. 6)

71

o Jusilla tegen Finland (niet in reader)

Geleidelijke uitbreiding: ook van toepassing op zaken van fiscale toeslag= ondertussen vaste praktijk. In BE: geen strafprocedure. Hof: ernst van toeslag: strafprocedure.

Hier keek men of art. 6 EVRM toepasselijk is, nu gaan we kijken wat die bescherming inhoudt.

c.

Waarborgen:

1. Recht op een rechter

a.1 Toegang tot de rechter (niet expliciet gewaarborgd) Je zal dus nergens in art. 6 het recht op een rechter terugvinden. Hof heeft geoordeeld dat dit echter vervat zit in art. 6 Golder t VK (reader p. 155) Kan een gevangene het recht worden ontzegd naar de rechter te stappen? Een gevangene wou naar de rechter stappen (klacht indienen tegen cipier wegens smaad). Hij had de toestemming nodig van de MvJ. Hij kreeg geen toelating tot contact met advocaat van het bevoegde ministerie. Daardoor kon hij dus ook niet naar de rechter stappen. De vraag was: is er zoiets als recht op toegang tot de rechter, is dat verwoord in art 6? De overheid zegt: nee het staat er niet in, het is niet de bedoeling dat te waarborgen. Er wordt enkel gewaarborgd dat de rechter onpartijdig en onafhankelijk moet zijn de toegang zelf niet. Het Hof is die redenering niet gevolgd en heeft geargumenteerd: al die waarborgen hebben geen zin als je niet in essentie het recht hebt op toegang tot de rechter. Het is een recht dat impliciet vervat zit, inherent gewaarborgd wordt in/door art 6. Argumenten: - De Hof geeft rule of law (rechtsregels van een Staat gelden ook voor die Staat zelf) als argument (p. 157 laatste zin): er moet een rechterlijke instantie zijn om naartoe te kunnen stappen. Anders zal dit rechtstatelijk beginsel een dode letter blijven. - Er moet een rechter zijn en je moet een effectieve toegang hebben. Het recht op toegang tot de rechter is gewaarborgd, maar als er geen rechters zijn is dit natuurlijk niet toepasselijk. - Hof volgt een bepaalde systematiek: interpretatieregels van het Weens verdrag: welke interpretaties men moet maken bij verdragen. Een duidelijke tekst? Bewoordingen van art. 6 : duidelijk. 34: preambule: context. 35: context. In de bewoordingen van art. 6 is er zelf al impliciet een verwijzing naar het recht tot toegang van een rechter.

35: toegang tot de rechter is ook mogelijkheidsvoorwaarde voor

uitoefening andere rechten. Dat is zo duidelijk dat ze het niet de moeite vonden om dat in art. 6 te schrijven. Je kan art. 6 niet dnken zonder toegang tot de rechter. Later heeft Hof gepreciseerd toegang/beschikbaarheid = wat dit inhoudt: directe en effectieve

72

a.2. Rechterlijke beslechting van geschillen Als er een geschil is onder art 6 zal er ook een rechter dat geschil moeten beslechten. a.3. Eerbied voor de eindbeslissing van de rechter (kwam vooral naar boven in Russische zaken) Wat heb je aan een rechterlijke uitspraak als de staat deze uitspraak niet wil uitvoeren? Er moet eerbied zijn voor de eindbeslissing van de rechter. Deze eindbeslissing moet ook uitgevoerd worden. In een Belgische context zou je kunnen denken aan zaken waar vooral vreemdelingen hun verwijdering van het grondgebied aanvochten waarbij een rechterlijke uitspraak kwam die aangeeft dat de betrokkene niet verwijderd mag worden en waar de dienst vreemdelingenzaken toch verwijdert. Hier is geen eerbied voor de eindbeslissing. Als deze situatie naar Straatsburg gaat zal men vaak vaststellen dat er geen toegang tot de rechter gewaarborgd was en dus een schending van art 6. 2. Institutionele en functionele waarborgen (geheel van waarborgen) - Rechterlijke instantie, opgericht bij wet - Onafhankelijke en onpartijdige rechter (minimale waarborg!) o Onafhankelijkheid: structureel en institutioneel: rechterlijke macht mag niet afhankelijk zijn van bepaalde belangengroepen. o Onpartijdigheid: objectief: objectief rechtvaardigbare angst subjectief: verondersteld (bang voor affectie van rechter voor andere partij tegendeel moet bewezen worden) Bijvoorbeeld: Eerdere betrokkenheid in de zaak (fameuze Belgische zaken! Onderzoeksrechter wordt ook rechter ten gronde) Dubbele functie: rechtssprekende en adviserende. Klacht bij Nederlandse RvSt: lid had eerst advies uitgebracht aan de wetgevende macht en tegelijkertijd zetelen. => probleem met de onpartijdigheid. Nauwe familiebanden tussen rechter en advocaat tegenpartij objectief rechtvaardigbare angst 3. Verloop: openbare terechtzitting en uitspraak a.1. Openbare terechtzitting Naast onpartijdigheid en onafhankelijkheid als institutionele waarborg hecht het Hof ook veel belang aan de openbaarheid van de terechtzitting, in het bijzonder in strafzaken. Het is moeilijk te argumenteren waarom je achter gesloten deuren zou zetelen, in het bijzonder in eerste aanleg. Waarom vooral in eerste aanleg? Achterliggende gedachte: controle door de samenleving. Strafzaken hebben vaak betrekking op de openbare orde, impact van strafzaken op individuen is groter dan die van burgerlijke zaken. En ministens in eerste aanleg kan je het hele verhaal krijgen (onderzoek naar feiten + juridische kwalificatie). Het Hof aanvaardt wel degelijk dat die waarborg niet absoluut is. Je kan er als staat van afwijken in het bijzonder wanneer er geen betwisting is over wat er gebeurd is (de feiten staan vast): gewoon toepassing van de relevante rechtsregels. Het kan ook zijn dat men kiest voor een schriftelijke procedure omdat dat gewoon veel efficinter is! a.2. Openbare uitspraak

73

Enerzijds is er nood aan een terechtzitting. Anderzijds rijst de vraag of ook de uitspraak openbaar moet zijn. In art 6 wordt aangegeven dat in een aantal gevallen het mogelijk is om van de openbaarheid af te wijken omwille van een aantal algemene belangen: moraliteit, openbare orde, nationale veiligheid, minderjarigen, bescherming privleven, 4. Eerlijk proces: algemeen a.1. Tegensprekelijk karakter = het mogelijk maken van woord en wederwoord a.2. Wapengelijkheid = equality of arms: je moet zorgen dat de partijen over dezelfde middelen beschikken om hun argumenten aan te brengen, om hun clint te verdedigen. Dit geldt ook in strafzaken. Je mag geen enkele van de partijen, ook niet het OM, in een bevoorrechte positie plaatsen equality of arms: partijen moeten over dezelfde middelen beschikken om hun argumenten aan te brengen, om hun clint te verdedigen. Vb. Franse HvC: OM kon nog stukken neerleggen na het sluiten van de debatten = oneerlijk. a.3. Bewijs Bv. huiszoeking die niet volgens de regels gebeurt of niet toegelaten is; het afluisteren van telefoongesprekken zonder toelating recht op eerbiediging privleven / woonst is geschonden Mag je dit bewijs dan nog gebruiken zonder schending van art. 6? Als je iemand onvriendelijk behandelt en dat heeft een zekere zwaarwichtigheid (art. 3 EVRM) en je komt met een bekentenis; kan dit dan de grondslag zijn voor een veroordeling zonder schending van art. 6? a.4. Motivering van de beslissing Daar (wat Belgi, assisen betreft) is heel wat rond te doen geweest. Taxquet t. Belgi (door Grote Kamer) Er werd vastgesteld dat Belgi art 6 geschonden had omdat de veroordeling en uitspraak van de jury geen veroordeling was omdat die niet gemotiveerd was. De Belgische is dan in intern beroep gedaan. De zaak is aanvaard voor intern hoger beroep en zal dus opnieuw behandeld moeten worden door de grote kamer. Er is geen gebrek aan motivering bij de lekenjury. 90: verdrag vereist niets van de juryleden dat ze redenen geven voor hun beslissing. Je zou dus kunnen zeggen wat de Belgische praktijk betreft: business as usual: we hebben nog geen uitspraak. Toch: motivering: wezenlijk bestanddeel van art. 6. Rechters moeten motiveren, maar lekenrechters niet. Vaak hoor je in de pers dat elke Assisenuitspraak gemotiveerd moet worden. Dit klopt niet! Het Hof moet duidelijke vragen stellen aan de jury => daardoor wordt het publiek genformeerd: 92: men moet voldoende waarborgen geven om risico op willekeur uit te sluiten en de beslissing inzichtelijk te maken. De beroepsrechter kan juridische vragen en bewijsmaterialenvragen stellen aan de jury. - Er moet hoger beroep mogelijk zijn. !! Opvallend aan deze zaak: - Niet uitgesloten door art. 6: o In het licht van art. 6 is het zeker niet uitgesloten dat je een lekenjury hebt. Dus een lekenjury is per definitie niet in strijd met art. 6 = geruststelling voor onze Assisenprocedure, die gebaseerd is op een lekenjury.

74

o Art. 6 vereist niet dat die juryleden hun uitspraak motiveren. Wel vereist: waarborgen tegen willekeur, die toelaten te begrijpen waarom veroordeeld vermijden van willekeur is een belangrijk element waar je voor moet zorgen. Je moet ervoor zorgen dat de veroordeelde begrijpt waarom hij veroordeeld wordt. 90: de beschuldigde en bij uitbreiding de veroordeelde en bij uitbreiding zelfs het publiek moet in staat zijn om te begrijpen waarom de persoon in kwestie veroordeeld is. Dit wordt nog eens herhaald in 92. Je motiveert waarom je hem schuldig of onschuldig acht. - In casu: o Geen precieze vragen ( 92: precise questions) Framework: op basis van de zeer precieze vragen die aan de jury worden gesteld, moet het duidelijk zijn waarom er al dan niet een veroordeling gekomen is. o Vragen niet toegespitst op elk individu Als er meerdere beschuldigden zijn, dan moet je vragen hebben die toegespitst zijn op elk individu, zodanig dat elk individu kan begrijpen waarom hij in het bijzonder schuldig geacht is. o Geen hoger beroep mogelijk Schending Als je een lekenjury hebt die uitspraak doet zonder motivering en zonder duidelijke vragen, dan heb je nog geen schending als er nog een hoger beroep zou openstaan. Noch in de inbeschuldigingstelling, noch in de vragen aan de jury waren voldoende elementen aanwezig om een kader te schetsen waarbinnen men kon aantonen dat iemand schuldig of onschuldig is. Er waren bovendien geen precieze vragen die waren toegespitst op Taxquet zelf. 95-97: afwezigheid van gendividualiseerde vragen, want er waren verschillende beschuldigden. Er is geen hoger beroep bij Assisen, alleen Cassatie. Er werd dus wel degelijk een schending vastgesteld, maar niet omwille van afwezigheid van motivering, maar wel omwille van afwezigheid van referentiekader waarbinnen schuld wordt beslecht. Hof staat onder behoorlijk grote politieke druk van een aantal landen dat het zich moeit in de tradities, gebruiken in die landen. Daarom is het Hof heel flexibel omgegaan met het principe van de lekenjury. 5. Redelijke termijn = 1 van de meeste klachten van art. 6 EVRM. Hoe snel moet een zaak tot een uitspraak leiden? Hoe bepaal je de redelijkheid van de termijn? Criteria: - Complexiteit van de zaak in eenvoudige zaak moet sneller uitspraak gedaan worden - Gedrag van de klager: vertragingsmanoeuvres. - Gedrag van overheden: verantwoording? Zij moeten aantonen dat er geen lange periode van stilzitten zijn. - Belang van zaak voor de klager als het een zeer belangrijke zaak is voor de klager, zal de redelijke termijn sneller overschreden zijn (Zie bv. Vilho Eskelinen t. Finland, reader p.171 ) Indien voortdurende schending ingevolge de duur van de procedure wegens overschrijding van de redelijke termijn: verzwarende omstandigheid: bijkomende vergoeding

75

* Belgi: gevolgen overschrijding: in principe voor vonnisgerecht: zal waarschijnlijk dan strafvermindering zijn, onderzoeksgerecht (Raadkamer, KIB) enkel indien bewijsvoering en recht van verdediging ernstig en onherroepelijk zijn aangetast (Cass. 27 oktober 2009). Bv. je wordt vervolgd wegens diefstal van een portefeuille en na 7 jaar is er nog geen uitspraak dan moet je naar een rechterlijke instantie kunnen stappen om de onredelijke duur van de procedure aan te vechten. Cass. 27 oktober 2009: alleen vonnisgerecht kan oordelen over de gevolgen van de overschrijding van de redelijke termijn. We hebben het dan over strafzaken. Dus niet het onderzoeksgerecht (raadkamer / kamer van inbeschuldigingstelling). Wanneer je strafzaak onredelijk lang duurt, is het aan het vonnisgerecht om te zien wat men daarmee doet. Wat kan dit betekenen? Hoe kan dit hersteld worden? Niet door een straf op te leggen. Het kan eventueel strafvermindering of zelfs vrijspraak tot gevolg hebben om internrechtelijk tegemoet te komen aan art. 6. HvC: in principe is het niet aan de Raadkamer (onderzoeksgerechten) om gevolgen te verbinden aan de onredelijke termijn, maar aan de vonnisgerechten. Uitzonderlijk kan het zijn dat de onredelijke termijn zo ernstig zijn dat het bewijsmateriaal niet meer beschikbaar is, de rechten van de verdediging geschonden zijn of dat een belangrijke getuige is overleden, enz. Als je dergelijke ernstige schendingen hebt van de bewijsvoering van de verdediging, dan kan in die fase van het onderzoeksgerecht een sanctie gebonden worden aan de overschrijding van de redelijke termijn. Wat zal dit dan vermoedelijk zijn? Buitenvervolgingstelling: de zaak wordt nooit in staat gesteld voor behandeling door een vonnisgerecht. Raadkamer of KI moeten beslissen of een zaak rijp is/voldoende zwaar weegt om behandeld te worden door een vonnisgerecht. Een andere mogelijke manier zou kunnen zijn dat men misdrijven die eigenlijk voor het Hof van Assisen moeten komen, dat die gecorrectionaliseerd worden en voor de Corr. Rb. komen. De onredelijkheid van de procedure moet over het geheel worden bekeken. In principe kan je de onredelijkheid van de procedure pas beoordelen als de zaak ook voor een vonnisgerecht aanhangig is. Pas in extreme omstandigheden waarbij de aanloop naar de procedure voor vonnisgerecht heel lang duurt, kan het onderzoeksgerecht optreden. 6. Eerlijk proces strafzaken: overzicht - Art. 6, 1: burgerrechtelijke n strafrechtelijke zaken - 2 en 3 gaan enkel over strafzaken bijkomende waarborgen voor strafzaken Tussen [] = rechtersrecht: staat niet expliciet in de tekst van art. 6. 1) [Recht op deelname aan terechtzitting in strafzaken] 2) [Zwijgrecht recht om zichzelf niet te beschuldigen] 3) Vermoeden van onschuld (art. 6, 2) 4) Informatie over aard en reden van beschuldiging o Zaak Hermi t. Itali, reader p. 161 * Afstand van recht mogelijk onder voorwaarden verificatieplicht nationale rechter indien betwist 5) Tijd en mogelijkheden om verdediging voor te bereiden 6) Zelf verdedigen of bijstand raadsman 7) Ondervraging van getuigen 8) Bijstand van tolk: mondelinge bijstand volstaat

76

9) Vergoeding voor onterechte veroordeling (ook bij art. 5 EVRM) 10) Non bis in idem (ook bij art. 7 EVRM)
Eerste twee waarborgen staan niet expliciet in de tekst, maar heeft het Hof erin gelezen. Degene die onderlijnd zijn, gaan we nog nader toelichten. Kan je afstand doen van het recht op een eerlijk proces? In principe is dit mogelijk, maar je moet een aantal waarborgen vervult zien. Het moet ondubbelzinnig zijn vastgesteld dat je er afstand van hebt gedaan. Men kan dus niet bv. beslissen dat je er afstand van hebt gedaan omdat je niet komt opdagen op het proces. Bijstand van tolk Hof in zaak Hermi: enerzijds slaat dit niet alleen op mondelinge procedures maar ook op stukken / documenten. Het recht op bijstand van een tolk wordt zo uitgebreid. Je krijgt niet alleen een vertaling van wat er gezegd of gevraagd wordt, maar ook van de stukken. De vereiste is dat de tolk die mondeling toelicht, een schriftelijke vertaling is niet nodig. De 3 onderlijnde waarborgen worden nu nader toegelicht: a.1. Recht op deelname aan de terechtzitting in strafzaken Hermi t. Itali 2006 Man werd veroordeeld in hoger beroep zonder dat hij aanwezig was op zijn terechtzitting in 2de aanleg (versneld procedure). Hof is daar gevoelig voor. In principe kunnen veroordelingen in absentia niet. Dat is niet expliciet gewaarborgd. - Niet expliciet gewaarborgd - En van essentile waarborgen in strafzaken - Niet zelfde cruciale betekenis in tweede aanleg ( 60) o Geheel van procedures: rol van rechter in hoger beroep: volledige beoordeling over schuld of onschuld? Recht op deelname zal gelden. Indien er geen nieuwe beoordeling over de feiten wordt gedaan => geen noodzakelijke vereisten van art. 6. o Rol beroepsrechter daarin; indien opnieuw beoordeling feiten volledige beoordeling schuld of onschuld Kijken naar geheel van procedures en naar wat er gebeurt in hoger beroep. Als het gaat om een nieuwe beoordeling van de feiten (helemaal overdoen van de zaak met inbegrip van schuldvraag), lijkt het hof te suggereren dat de aanwezigheid van de beklaagde in de zaak nodig is. In de zaak Hermi ging het eerder om de juridische kwalificatie, dus het ging niet om een schending van het recht op deelname aan de terechtzitting. a.2. Eerlijk proces strafzaken: zwijgrecht Deel van eerlijk proces Niet absoluut: wezen zelf van recht vernietigd? hoe beoordeel je of het wezen zelf van het zwijgrecht vernietigd is? Er is een minimumgraad. Kijken naar: o Aard en mate van dwang o Procedurele waarborgen

Zaak Hermi t. Itali, reader p. 161

77

Gebruik van bekomen materiaal door het zwijgrecht te miskennen / dwang uit te oefenen o [gewicht van algemeen belang] nieuw in de zaak o Jalloh t. Duitsland, niet in reader Man werd een tijd geschaduwd omdat hij verdacht werd van drugshandel. Men wilt hem op een bepaald moment arresteren wanneer men zag dat hij drugs handelde. Op dat ogenblik slikt de man de zakjes met drugs in. Men deed de man braken waardoor de zakjes met drugs terugkwamen. Men heeft de man moeten immobiliseren omdat hij dit niet wou. Via een sonde in de keel heeft men hem een braakmiddel toegediend. Men heeft dus sterke dwang moeten gebruiken om hem dat braakmiddel toe te dienen. Het was om hem te beschermen was het argument. Als zon zakje opengaat, kan hij sterven aan een overdosis. In die context rees de vraag of wanneer je het bewijsmateriaal dat je bekomt tegen de wil van de betrokkene in, kan gebruiken in het proces. Hof: schending van art. 6, nadat een schending van art. 3 was vastgesteld. De manier waarop het braakmiddel werd toegediend moet gevoelens van angst met zich hebben meegebracht in strijd met art. 3. Betrekking op eerbiedigen wil van betrokkene om te zwijgen materiaal? Verband tussen art. 3 en 6 in bovenstaande zaak adder onder het gras: behandeling waarbij hij gedwongen werd om braakmiddel in te nemen via gebruik van geweld en toedienen via sonde was schending van art. 3 omwille van foltering.

Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal: toelaatbaarheid in licht van gehele procedure (~ rechten verdediging) indien schending van Verdragsrecht: aard van schending o ~art. 3: altijd ernstige vragen over eerlijkheid procedure o Toelaatbaarheid feitelijk bewijsmateriaal dat verkregen is door onmenselijke behandeling: niet-uitsluiten van dergelijk bewijsmateriaal, indien geen impact op uitkomst van procedure, niet in strijd met eerlijk proces (causaliteitsketen)

Leidt een onmenselijke en vernederende behandeling ook tot schending van art.6? Gfgen t. Duitsland, reader p. 185 Gfgen had een relatie met de dochter van een rijke industrieel en daar was ook een jonger broertje. Op een bepaald ogenblik ontvoert Gfgen jongere broertje en vraagt losgeld. De politie komt hem op het spoor. Hij wordt opgepakt en ondervraagd en hierbij bedreigd met foltering. Politie doet dit vanuit hoop dat jongen nog in leven is en hem zo te kunnen redden. Uiteindelijk is het niet tot foltering gekomen, alleen bij dreigen omdat Gfgen zo bekende. Het jongetje was omgebracht en Gfgen bekent waar het lijk verborgen lag. Hij herhaalt zijn bekentenis tijdens de procedure voor het vonnisgerecht. Je krijgt hier bewijsmateriaal dat bekomen is door schending van art. 3; door dreiging met foltering. Leidt dit automatisch tot een schending van art. 6 en meer in het bijzonder het zwijgrecht. De onrechtmatigheid van bewijsmateriaal moet beoordeeld worden in het geheel van de procedure en m.n. of dit impact heeft gehad op de rechten van de verdediging. De zaak wordt behandeld en er wordt grotendeels gebruik van het materiaal dat men met schending van art. 3 heeft gekregen.

78

Hof: als het gaat om schending van art. 3, rijzen er altijd ernstige vragen over de naleving van art. 6 EVRM (miskenning zwijgrecht). Conclusie: Als het gaat om bekentenissen, verklaringen die bekomen zijn via schending van art. 3, zal dit altijd leiden tot schending van art. 6! Feitelijk bewijsmateriaal dat bekomen wordt in strijd met art. 3 twee hypotheses: - Feitelijke bewijsmateriaal bekomen door foltering zal bij gebruik van dat bewijsmateriaal in het proces leiden tot schending van art. 6 - Feitelijke bewijsmateriaal dat bekomen wordt door een iets minder erge behandeling dan foltering: niet onmiddellijk schending van art. 6 bij gebruik ervan in het proces. Omdat er nog ander bewijsmateriaal was. Hij wordt echter enkel berecht op basis van zijn bekentenis in de rechtbank. = argument van de Grote Kamer!! In de zaak Gfgen vindt men het jongetje, bandensporen e.d. feitelijk bewijsmateriaal. Voor zover de causaliteitsketen doorbroken is het zijn niet de bandensporen en het lijk die hebben geleid tot veroordeling, maar zijn bekentenissen op het proces. Je moet dus een duidelijk onderscheid maken tussen bekentenissen en feitelijk bewijsmateriaal! - Bekentenissen bekomen in strijd met art. 3 leidt tot een schending van art. 6 - Feitelijk bewijsmateriaal: o Foltering: schending van art. 6 o Niet-foltering / onmenselijke behandeling: niet automatisch schending van art. 6 heeft het feitelijk materiaal impact gehad op het proces? Feitelijk materiaal leidt tot veroordeling schending art. 6. Feitelijk materiaal leidt niet tot veroordeling geen schending van art. 6 Het gaat niet om een bekentenis, want een bekentenis in strijd met art. 3 is onvermijdelijk een schending opleveren van het zwijgrecht. Uiteindelijk werd hij veroordeeld op basis van zijn bekentenissen in normale omstandigheden. Art. 6 is niet geschonden voor zover de resultaten verkregen door schending van art. 3 geen doorslaggevend element is voor de veroordeling. (de causaliteitsketen is doorgebroken in casu) Bij ons: Antigoon-rechtspraak: elke onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal zorgt voor een schending van art. 6. a.3.

Eerlijk proces: strafzaken: bijstand raadsman In principe: toegang tot advocaat vanaf eerste ondervraging door de politie, tenzij in specifieke omstandigheden van geval dwingende redenen voor beperking van het recht (*vb. minderjarige). Vb. uit vrees dat advocaten onder 1 hoedje spelen. Ondervraging is niet hetzelfde als hechtenis. Zelfs indien dwingende redenen voor beperking: rechten van de verdediging is in principe onherstelbaar geschaad indien bezwarende verklaringen tijdens politieverhoor zonder toegang tot advocaat, gebruikt worden voor veroordeling (Salduz t. Turkije) . De verklaringen kan men dus niet gebruiken.

79

Het gaat niet alleen om toegang tot een advocaat, maar werkelijk om bijstand. De toegang is de bewoording van de zaak Salduz, maar nadien heeft het Hof dit gepreciseerd naar bijstand. Het Hof heeft het moment ook vroeger doen ingaan: van zodra je door de politie wordt opgepakt. Dus niet vanaf de eerste ondervraging door de politie. Wat als er iets fout gaat met de bijstand van een advocaat? heeft dat impact op de geldigheid van verkregen bewijs, m.n. bekentenis, verklaring. Hof: in principe zijn de rechten van de verdediging onherstelbaar geschaad. We zijn een bijkomende stap aan het zetten in ons strafprocesrecht naar een meer accusatoire procedure. DUS: Tijdens hele vooronderzoek recht op bijstand, tenzij dwingende redenen en afwijking mag rechten verdachte niet onrechtmatig beknotten. Argumentatie Hof: in dergelijke zaken mag je het belang van de onderzoeksfase voor het hele proces niet onderschatten + als je je in politiehechtenis bevindt, zit je in kwetsbare toestand. Salduz t. Turkije, reader p. 177 3 1c: iedereen die wordt onderworpen aan een strafvervolging heeft het recht zichzelf te verdedigen (eventueel via juridische bijstand die hij zelf gekozen heeft). In specifieke gevallen kunnen er dringende redenen zijn om de toegang tot de advocaat vanaf het eerste principeverhoor te beperken. Wat betekent toegang tot de advocaat? Betekent het overleg hebben of betekent het dat de advocaat er effectief bij is? Er staat ook: vanaf de eerste ondervraging door de politie. Ook daar is er de vraag: is het pas vanaf de eerste ondervraging door de politie of heb je al recht op toegang tot de advocaat vanaf dat je door de politie aangehouden bent? Dit zijn allemaal discussiepunten. Als er uitzonderingen zijn om dringende redenen kan dit enkel in specifieke omstandigheden van een concreet geval, met andere woorden: je moet in elk concreet geval toetsen. Een algemene uitzondering lijkt dus niet aanvaardbaar. Het zal mogelijk zijn om een uitzondering te maken van dit principe maar het mag niet algemeen zijn en het zal individueel verklaarbaar moeten zijn. Zelfs indien dwingende redenen voor beperking: rechten verdediging in principe onherstelbaar geschaad indien bezwarende verklaringen tijdens politieverhoor zonder toegang tot advocaat, gebruikt worden voor veroordeling (Salduz t. Turkije) Het Hof heeft aangegeven dat als die dwingende redenen er zijn om beperking te leggen op toegang tot de advocaat, de verklaringen die afgelegd worden zonder die toegang in principe niet te gebruiken zijn. De prijs die je betaalt als politiedienst voor een verhoor zonder toegang tot een advocaat van de verhoorde is in principe dat die verklaring eigenlijk niet bruikbaar is in het proces omdat het Hof ervan uit gaat dat de rechten van verdediging onherstelbaar geschaad zijn. Salduz was een 17-jarige die een spandoek had opgehangen en daarvoor opgepakt was. Sinds dit arrest zijn er een hele reeks bijkomende arresten geweest waarbij bepaalde aspecten verduidelijkt zijn. Nu is het zeer duidelijk dat het Hof niet bedoelt toegang tot de advocaat in de zin dat je hem even mag consulteren, maar wel degelijke bijstand, aanwezigheid van de advocaat tijdens het verhoor, en dat het Hof eigenlijk ook toch wel het aanvangsmoment vroeger

80

lijkt te leggen dan de eerste ondervraging door de politie. Het lijkt toch eerder te gaan om het ogenblik van arrestatie dan het ogenblik van ondervraging. Cass. 23 november 2010, reader p. Er is een stroom geweest aan bijdragen, o.m. in Juristenkrant, over de zaak Salduz en de gevolgen ervan. Er zijn voor- en tegenstanders. Waar zijn we op uitgekomen? Duidelijk cassatiearrest van 23 november 2010 (zie aanvullend leesmateriaal op bb) hof erkent wel degelijk dat er een dergelijk recht is op bijstand en volgt daarin het EHRM ( 11). Het is gewaarborgd bij art. 6, 3 EVRM. Het houdt in dat er gedurende het volledig vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat. Cass. erkent minstens het recht op toegang tot. Uit de rest van het arrest blijkt dat het hof hier wel echt doelt op recht op bijstand en niet alleen op toegang. TENZIJ er is aangetoond dat er wegens bijzondere omstandigheden in de zaak dwingende redenen zijn om het recht te beperken. Typevoorbeeld: je vermoedt dat advocaat bv. mededaders gaat waarschuwen of bewijsmateriaal gaat laten verdwijnen. Dat zou een reden zijn om toegang tot de advocaat in een bepaalde zaak te beperken. Zelfs als er bijzondere omstandigheden zijn, kan het recht niet volledig beperkt worden. Het moet verantwoordbaar zijn en begrensd zijn door de rechten van de verdediging zeer strenge voorwaarden wat betreft het uitsluiten van toegang tot advocaat gedurende het vooronderzoek! o Indien zelfbeschuldigende verklaringen gebruikt, bewijsuitsluiting regel, 13: er is nog een waterkansje dat je de zelfbeschuldigende verklaringen, afgelegd zonder bijstand advocaat, toch nog kan gebruiken zonder dat je recht op eerlijk proces schaadt tenzij (cumulatieve voorwaarden): Geen doorslaggevend bewijs; n Rechter gebruikt het niet als doorslaggevend bewijs Kennelijk geen misbruik of dwang; n Voor zover er zonder bijstand van advocaat een ondervraging plaatsvindt, dan is de bekomen verklaring alleen bruikbaar als er heel duidelijk geen sprake is geweest van misbruik of dwang tijdens ondervraging Verdachte niet in kwetsbare positie, of kwetsbare positie verholpen Als die drie voorwaarden vervuld zijn, dan zal het wel bruikbaar zijn als bewijs zonder dat het karakter van het proces geschaad is.

Wet 13 augustus 2011: bijstand advocaat bij vrijheidsberoving (voorleiding bij OR) (Salduzwet) Het gaat vooral om wijzigingen enerzijds in het W. Sv. (art. 47 bis) en anderzijds wijzigingen in Wet Voorlopige Hechtenis Voor de situatie waarbij je verhoord wordt door de politie, maar niet van je vrijheid berooft bent, dan heb je recht op voorafgaand overleg met je advocaat voor het verhoor. Dan gaat het niet om bijstand, maar over consultatie. In de hypothese van de vrijheidsberoving is er het recht op bijstand tijdens de verhoren. Wanneer er geen vrijheidsberoving is: enkel consultatierecht van advocaat op eigen initiatief. (uitgezonderd: feiten die niet kunnen leiden tot aanhouden en verkeersmisdrijven)

81

Je kan afstand doen van het recht op bijstand van advocaat als volwassene, niet als minderjarige. Discussie in RL: gaat Belgi ver genoeg met deze wet? Zet de wetgeving de zaak Salduz om in de praktijk? Salduz heeft nog geen gezag van gewijsde (alleen gezag van interpretatie), dus strikt genomen moet Belgi nog niets doen. Deel 8: Relatieve Rechten: Beperkingsgronden

Vb. art. 6 EVRM: ook beperkingsgronden. De echte: Art. 8-11 EVRM: beperkingen/inmengingen toegelaten indien: - Voorzien bij wet (legaliteit) (zie arrest Leyla Sahin) o RS Hof: soms probleem met legaliteit, want inmenging in privleven (bv. telefoontap) is niet bij wet voorzien - Noodzakelijk in democratische samenleving (proportionaliteit) o Hier zijn de meeste problemen mee - Legitiem doel (legitimiteit) o Hof aanvaardt heel gemakkelijk dat dit aanwezig is. Bij een niet-aanvaarde inmenging(bij miskenning van de voorwaarden) = inbreuk of schending Billijk evenwicht tussen belangen individu en samenleving als geheel appreciatiemarge Vaak krijg je een conflict tussen een individuele rechtsaanspraak op bv. privleven, godsdienstbeleving, enz. en het algemeen belang. Er is sprake van inmenging wanneer het verantwoord is, wanneer het niet verantwoord is dan spreekt men over een inbreuk en dus een schending. Bv. afluisteren van persoonlijke gesprekken aan telefoon: schending art 8 EVRM. Legitiem doel: opsporen van misdadigers. De moeilijkste vraag is de proportionaliteit individueel recht vs. algemeen belang. Ook voorbeeld van art. 8 EVRM: gaat over vrouw die anoniem bevallen is => beroept zich op haar privleven. (zie infra) Hoe kan je verschillende belangen met elkaar afwegen? Bv. telefoontap: het ene belang is de privsfeer en de bescherming ervan, het belang van staatsbeveiliging en het opsporen van misdadigers is een ander belang. Vaak heb je dus een individueel belang tegenover een algemeen belang. Heel vaak heb je de vraag naar de afweging van de belangen. Het Hof gaat niet op zoek naar het belangrijkste belang (het gaat niet zeggen: het ene belang weegt zwaarder door dan het andere), het Hof gaat op zoek naar een evenwicht tussen de belangen! Er wordt ook een zekere appreciatiemarge toegestaan aan de betrokken staat. Een inmenging wordt een inbreuk als het ongeoorloofd is, bv omdat ze niet voorzien is bij wet, als ze niet proportioneel is of niet aan een legitiem doel beantwoordt. proportionaliteitstoets wordt ingevuld als het zoeken naar een billijk evenwicht. Belangrijk principe: de beperkingen moeten volgens het Hof strikt genterpreteerd worden! Je mag de eerste paragraaf niet uithollen! Dit gaat niet altijd op door de ruime appreciatiemarge, maar in principe dus wel restrictief, strikt interpreteren.

82

Voorwaarden: 1) Voorzien bij wet Leyla Sahin v. Turkije, reader p. 196 Leyla Sahin droeg een sluier op de universiteitscampus, terwijl er een verbod was in de leslokalen en examenlokalen om dit te doen. Uiteindelijk werd haar de toegang ontzegd tot bepaalde lokalen. Haar argument voor het Hof: vrijheid van godsdienst geschonden (art. 9 = relatief recht) + recht op onderwijs. Hof brengt hier in herinnering welke vereisten er aan de wet gesteld worden: Hof hanteert zeer ruim concept van wet. Er staat een verwijzing naar het Engelse law, niet naar bill of act. Het verwijst dus eerder naar recht in materile zin dan naar wet. In de vereisten voorzien bij wet: er is een basis in het interne recht, in de zin dat het gaat om de wet in de materile zin. Het moet niet gaan om wet in formele zin. Het kan ook gaan om bv. KB. Zelfs rechtersrecht kan dienen als basis. De grondslag in het interne recht voor het verbod om de sluier te dragen: er was rechtspraak van het GWH waarin een bepaalde interpretatie gegeven was die gevolgd was door de rector van de universiteit. Daardoor bepaalde het Hof dat er wel degelijk een soort wettelijke grondslag was. In casu was de basis van de inmenging: rechtspraak. Het was voldoende precies geformuleerd n toegankelijk. Het gaat over een redelijke voorzienbaarheid (91), want er is altijd een onvermijdelijk element van verschillende interpretatie. Er moet een basis zijn in het interne recht wet is zeer ruim te begrijpen. We bedoelen hier wet in materile zin en ook wat de rechter zegt (rechtersrecht). Interne recht moet ook aan bepaalde vereisten voldoen. Niet elke basis zal volstaan. Er zijn een aantal kwaliteitsvereisten: (vind je terug in arrest Leyla Sahin) - Toegankelijk zijn voor de betrokkenen: moet bekend gemaakt zijn - Voldoende precies geformuleerd: redelijke voorzienbaarheid van gevolgen o De formulering moet voldoende duidelijk zijn om te weten wat de regel eigenlijk inhoudt. Altijd onvermijdelijk element van rechterlijke interpretatie je mag voorzienbaarheid van de gevolgen ook niet al te strikt opvatten Arrest Leyla Sahin geschreven recht, ongeschreven recht, rechtersrecht, Voorzienbaarheid mag niet te absoluut gezien worden. De vertaling voorzien bij wet is in dat opzicht een beetje misleidend: je moet het ruimer bekijken. Wet in materile zin vs wet in formele zin!!! (kunnen op examen) Wet in formele zin: wet in materile zin die afkomstig is van een bepaalde instantie (wetgevende machten). Wet in materile zin is elk bindend gedragsvoorschrift. Een KB bijvoorbeeld is een wet in materile zin, want de koning is geen deel van het wetgevend orgaan. Een decreet is een wet in formele zin (komt niet van het parlement op federaal niveau maar je hebt ook wetgevende machten op het niveau van gemeenschappen en gewesten). Het interne recht moet aan een aantal vereisten voldoen. Dit zijn niet zozeer formele vereisten. Wel in de zin dat er een toegankelijkheid moet zijn van die regelgeving, van dat recht voor de betrokkenen. Dit kan het probleem zijn met een omzendbrief, zeker als die niet toegankelijk gemaakt is. 2) Legitiem doel

83

Zijn heel belangrijk, ze moeten er zijn. Er is echter nog nooit een schending uitgesproken op grond van afwezigheid van een legitiem doel. Het Hof aanvaardt heel vaak als een Staat zegt: het was om dat of dat doel. Zon legitiem doel moet er wel zijn ter verantwoording van een beperking. Voorbeelden van legitieme doelen: nationale veiligheid, openbare veiligheid, preventie van chaos/misdrijven, bescherming van gezondheid/goede zeden, bescherming van rechten en vrijheden. Artikel 8 Nationale veiligheid Openbare veiligheid Preventie van chaos/misdrijv en Bescherming van gezondheid / goede zeden Bescherming van rechten en vrijheden van anderen 9 10 11

3) Noodzakelijk in een democratische samenleving Er wordt een zekere appreciatiemarge gelaten aan de staten. Het gaat hier om 2 elementen: Noodzakelijkheid en proportionaliteit in functie van nagestreefde doelstelling: - Dringende maatschappelijke noodzaak (pressing social need) appreciatiemarge van de Staat maar het Hof zal die appreciatiemarge toetsen (ruim of eerder beperkt) - Proportionaliteit: mate van inmenging ~ noodzakelijk om dringende maatschappelijke noodzaak aan te pakken: als overheid moet je die maatregelen nemen die het minst een inmenging vormen in de rechten van de burgers. relatieve proportionaliteit. Absolute noodzakelijkheid in art. 2 strenger criterium dan noodzakelijk in democratische samenleving (art. 8-11) Art 2: recht op leven: hier heb je drie gevallen waarbij gebruik van geweld dat leidt tot levensberoving toegelaten kan worden indien er strikte noodzakelijkheid is. Hier heb je een noodzakelijkheid in de democratische samenleving. Dit is dus een noodzakelijkheid van een lagere graad. Absolute noodzakelijkheid: er is geen alternatief. Bij noodzakelijkheid in dit deel moeten er niet per se een gebrek zijn aan alternatieven. Deel 9.1: Recht op eerbiediging van het priv-leven 1. Toepassingsgebied Vraag naar schending:

84

Is er sprake van inmenging of beperking En als er sprake is van inmenging, voldoet die aan de vereisten van legaliteit, proportionaliteit en legitimiteit o Als het voldoet aan de vereisten geen schending o Niet voldaan schending / inbreuk Opnieuw moeten alle stappen gezet worden die we standaard voor de bespreking van een recht hanteren: eerst komt de vraag naar het toepassingsgebied, vervolgens gaan we de bespreking ordenen in functie van de verplichtingen voor de staat. Dit zijn de negatieve en positieve verplichtingen. We moeten legaliteit en proportionaliteit onderzoeken om zo eventueel te besluiten tot inbreuk. Wat het toepassingsgebied van art 8 betreft is het belangrijk te onthouden dat privleven niet hetzelfde is als privacy. Recht op privleven is veel ruimer! Persoonlijke sfeer: autonomie en persoonlijke ontwikkeling: - Fysieke en mentale integriteit, inclusief seksualiteit valt onder art 8 EVRM. Het zou echter ook perfect onder art 3 kunnen vallen. Seksualiteit is iets belangrijks dat eronder valt. Vb. SM. - Identiteit, context van adoptie, anoniem bevallen, plaatsing kinderen in instellingen,.. Odivre t. Frankrijk - beslissing al dan niet genetische ouder te worden Dickson t. VK - recht op zelfbeschikking; levenskwaliteit (hier heb je duidelijk te maken met art 2) Art 8 gaat eerder over levenskwaliteit terwijl art 2 gaat over recht op leven! Pretty t. VK Interactie met anderen: Art 8 omvat ook een relationeel aspect! Dit gaat over het recht om met andere mensen en de wereld verhoudingen aan te gaan en te ontwikkelen. Het heeft een positieve en een negatieve betekenis (right to be left alone) Onder art 8 valt niet het recht op zuiver en rustig milieu=> want daar heeft men in het algemeen last van, tenzij als een situatie onder het toepassingsgebied valt dat je als individu directe en ernstige hinder ondervindt van vervuiling. Dit kan bijvoorbeeld ook gaan om lawaaihinder (bv nachtvluchten). Dit is wat een beperktere omschrijving. Dickson t. VK, reader p. 221 Man en vrouw: gevangenen. Vrouw wordt vrij gelaten en ze zouden graag een kind willen. Ze kunnen niet tot geslachtsgemeenschap overgaan in de gevangenis. Anders zou de vrouw al te oud zijn tegen de man wordt vrijgelaten. Het recht om genetisch ouder te worden, valt dit onder eerbiediging privleven? Hof: ja, valt eronder. Zaak Evans, niet in reader, zie BB, was soortgelijk. Vrouw moest geopereerd worden zodanig dat ze niet langer vruchtbaar zou zijn. Daarvoor waren haar eicellen bevrucht met sperma van de man. Man weigerde nadien gebruik van eicellen. Vrouw wou nog steeds ouder worden, maar kreeg geen nieuwe eicellen meer door de operatie. Ze wou de eicellen nog gebruiken. Ze riep het recht om genetisch ouder te worden in. Hof: valt onder toepassingsgebied privleven. Zaak SH t. Oostenrijk, niet in reader, zie BB.: opnieuw kunstmatige voortplanting in Oostenrijk vrij strenge wetgeving die meeste gevallen van donor zijn verbiedt. Hof: valt ook onder art. 8.

85

Pretty t. VK, reader p. 17, riep recht om te sterven in. Hof: valt onder art. 8, privleven. - Interactie met anderen: recht om met andere mensen en de wereld verhoudingen aan te gaan en te ontwikkelen o Privleven blijft niet beperkt tot persoonlijke sfeer; omvat ook een relationeel aspect.

Geen recht op zuiver en rustig milieu; onder toepassingsgebied indien individu directe en ernstige hinder van vervuiling o Bv. lawaaihinder (nachtvluchten) vraag omtrent recht op eerbiediging van privleven? Hof: op zich kan je hier geen recht op proper en rustig leefmilieu uit afleiden. Zo ver gaat het recht op eerbiediging van het privleven niet.

2. Negatieve verplichtingen
De rechtspraak van het Hof rond het regelen van seksueel gedrag is er een van onthoudingsplicht van de overheid: de overheid moet zich onthouden van het regelen ervan in het licht van eerbiediging van het privleven. De overheid mag bijvoorbeeld seksueel gedrag tussen volwassenen van hetzelfde geslacht in privsfeer niet bestraffen. Doet ze dit wel zal het als inbreuk beschouwd worden. Soms is het moeilijk om uit te maken of er een schending is gebeurd van een positieve plicht of negatieve plicht. Dat is niet relevant voor de schending, men moet kijken naar de proportionaliteit die wordt geschonden. Langs de andere kant vind het Hof het wel belangrijk dat men een onderscheid maakt, bij het bepalen van het appreciatiemarge. a. Regelen van seksueel gedrag Strafbaarstelling homoseksueel gedrag tussen volwassen op privplaats: schending Dudgeon t. VK 22 oktober 1981, nt in reader geen proportionaliteit tussen nagestreefde doel en inmenging in privleven. Ze waren meerderjarig en het gebeurde op een privplaats. Inmenging is niet toelaatbaar want aan de vereisten heeft men niet voldaan (proportionaliteit) strikte interpretatie. Strafbaarstelling van sadomasochisme tussen instemmende volwassenen op privplaats: geen schending Laskey, Jaggard en Brown t. VK 19 februari 1997, nt in reader inmenging is evenredig met het nagestreefde doel, het was legitiem en proportioneel en noodzakelijk. Waarom? De rechtspraak laat een paar vragen onbeantwoord, maar er werden systematisch opnamen gemaakt van die handelingen => hoe sterk was het priv? Geen schending voor zover spelregels van sadomasochisme overtreden worden: strafbaarstelling in deze zaak van SM tussen de rechter en zijn vrouw en ook de bevriende arts en zijn vrouw: geen sprake van strafbaarstelling door schending art 8. De overheid mag het privleven beperken. K.A. en A.D. t. Belgi, 17 februari 2005, nt in reader. Wat kan je uit dat

86

arrest afleiden? Wat het Hof hier in deze zaak geoordeeld heeft is: de spelregels van het SM werden overtreden, waardoor er (zelfs al waren er geen blijvende letsels) geen sprake is van schending (inbreuk) op privleven als de overheid ingrijpt. Het Hof heeft geoordeeld dat de spelregels niet gerespecteerd waren zodanig dat gespeculeerd wordt dat je hieruit kan afleiden dat voor zover SM plaatsvindt en de regels gerespecteerd worden, een strafbaarstelling dan wel in strijd zou kunnen zijn met het privleven. Het was een zaak in Straatsburg. Het is een gewone kamer-zaak. Hof: er is geen schending van art. 8: strafbaarstelling : geoorloofd. In die activiteiten, de regels van SM werden niet gerespecteerd (stop-woord), en er werd alcohol gebruikt. A contrario: er zou mogelijk wel een schending zijn van art. 8, wanneer de regels wel gevolgd werden = een mogelijke interpretatie. b. Verwerking persoonsgegevens Dit had te maken met het opkomen van de automatisering van persoonsgegevens waarbij databanken werden opgesteld met informatie over burgers. Deze informatie werd doorgespeeld. De vraag rees of dit verenigbaar is met het recht op privleven. - Verwerken van persoonsgegevens: o Op zich gelden hier dezelfde regels: voorwaarden van legaliteit, proportionaliteit en legitimiteit o M.S. t. Zweden, 27 augustus 1997, nt in reader medische gegevens die het ziekenhuis had doorgegeven aan de socialezekerheidsinstelling. De informatie die ziekenhuis had over gezondheidstoestand van mevrouw M.S. om uit te maken of ze al dan niet terecht aanspraak maakte op uitkering. De vrouw had geen toelating gegeven om informatie uit te laten wisselen. Hof: de mededeling van persoonsgegevens was toelaatbaar onder art. 8: Aansprakelijkheid indien voorwaarden i.v.m. mededeling niet nageleefd Het moest discreet behandeld worden en enkel de noodzakelijke en relevante informatie mocht worden doorgespeeld. Deze informatie mag ook niet uit eigen beweging worden meegedeeld maar slechts op verzoek van een betrokken instantie. Vertrouwelijke behandeling Enkel relevante informatie, en op verzoek openbare instantie= belangrijkste! Dus niet een heel medisch dossier van die vrouw. Men mag het enkel doorgeven aan openbare instanties en niet aan priv-instanties, dus geen verzekeringsinstellingen. o S.M Marchall t. VK 2008: ze hadden een misdrijf gepleegd en het OM had onderzoek gedaan => vingerafdrukken,.. Ze werden uiteindelijk niet veroordeeld. Maar het OM had die gegevens wel bijgehouden: Celmonster / DNA-profiel/vingerafdrukken op zichzelf inmengingen: gevoelige informatie mbt traceerbaarheid, erfelijke ziekten => louter bijhouden van de eerste 2, is een inmenging. Proportionaliteit: voldoende waarborgen dat er mogelijkheid bestaat tot corrigatie,.. algemeen en ongedifferentieerd bijhouden niet proportioneel met het nagestreefde doel:

87

beveiliging van openbare veiligheid.

o Amman t. Zwitserland, 16 februari 2000, nt in reader: gegevens in

nationaal veiligheidsregister heel wat mensen zaten in nationaal veiligheidsregister van overheid. Iedereen die enigszins beschouwd werd als bedreigend voor nationale veiligheid. Iemand was gebeld door iemand van de Russische ambassade en was daardoor in het register terecht gekomen. Waarom had hij contact met de ambassade? De secretaresse van de ambassade had een ontharingsapparaatje bij hem gekocht. Dit was tijdens de kantooruren geregeld. Dit telefoontje werd onderschept door Zwitserland. Vraag: moet hij toegang hebben tot het register? Hof: ja, anders in strijd met privleven. o Belgi: Wet Verwerking Persoonsgegevens Privacycommissie Het bepaalt wie persoonsgegevens mag bijhouden, wanneer en hoe je die mag meedelen. Je hebt recht op inzage en verbetering van die gegevens. Dit ligt in de lijn van voorgaande rechtspraak. c. Maatregelen in verband met de persoonlijke levensstijl Maatregelen in verband met de persoonlijke levensstijl vraag of overheid zich mag inmengen met de levensstijl van bepaalde mensen. Vaak zal het gaan om mensen die rondtrekken (nomaden). Moet je je als overheid onttrekken van inmenging in het rondtrekkend leven? Chapman t. VK, 18 januari 2001, nt in reader leven in woonwagen op eigen grond, maar in natuurgebied. Familie Chapman had een stuk grond dat als natuurgebied was ingekleurd; volgens ruimtelijke ordening dus niet geschikt voor bewoning. Het verbod om op die plaats de woonwagen te plaatsen was echter wel toelaatbaar omdat het RU-plan daar niet aan beantwoordde. Er is echter wel kritiek geweest op dit arrest. Het leven in woonwagen door zigeuners mag men niet onmogelijk maken. Pretty t. VK, 29 april 2002, reader p. 17 mevrouw Pretty met progressieve spierziekte waardoor haar longen op den duur niet meer zouden werken en ze zou stikken. Ze wou hulp bij zelfdoding door haar man en wou garantie van de overheid dat hij daarvoor niet vervolgd zou worden. Hof: geen sprake van schending art. 8 bij verbod op assitedsuicide. 69: vraag naar legaliteits- + legitimiteits- + proportionaliteitsvereiste. Strafbaarstelling van hulp bij zelfdoding is ingegeven door de noodzaak om de gezondheid van de mens te beschermen. Het verbod op hulp bij zelfdoding is niet disproportioneel ( 76). De staat mag hulp bij zelfdoding strafbaar stellen => indien voldaan aan de vereisten => geen schending. Maar als de staat het niet strafbaar stelt => ook geen schending van art. 8 EVRM.

88

3. Positieve verplichtingen a. Toegang tot persoonlijke informatie In welke mate is er een verplichting voor de overheid om toegang tot persoonlijke informatie te vergemakkelijken? Odivre t. Frankrijk, reader p. 203: Odivre was ter wereld gekomen in een context van anonieme bevalling (dit is mogelijk in Frankrijk). Ze was op vierjarige leeftijd geadopteerd en wou weten wat haar oorsprong was. Ze kon die gegevens niet bekomen en uiteindelijk, omdat er een absoluut recht op anonimiteit van de moeder bestond, stapte ze naar Straatsburg en stelde ze dat dit in strijd was met art 8. Het Hof heeft aanvaard dat het kennen van je eigen oorsprong valt onder het privleven. Als je daar een klacht over wil indienen valt dat onder art 8. Dit was de vraag naar toepassingsgebied. Volgende vraag: welke verplichtingen rusten er op de overheid? Daarmee samenhangend zal de vraag zijn: is de vraag niet nagekomen, is er een schending? Dit zal zo zijn voor zover de inmenging niet voldoet aan voorwaarden van legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit. Het legitiem doel is aanvaard, het is ook in de wet voorzien, dus nu moet de proportionaliteit nog nagegaan worden. Het Hof zal niet zeggen: de anonimiteit van die moeder is het belangrijkste (belangrijker dan je eigen oorsprong kennen). Het Hof zal in dergelijke gevallen zoeken naar een evenwicht van belangen. De vraag is dan: hoe ga je die belangen verzoenen? Het evenwicht dat de Franse staat gevonden had (Franse regeling): de moeder bewaart haar anonimiteit en als zij zegt: ik wil anoniem blijven, bleef ze anoniem. De moeder had dus absolute controle bij het vrijgeven van haar identiteit. Dit is echter geen evenwicht van belangen. Er is daarom een tegemoetkoming, een tweede element: de dochter had toegang tot niet identificeerbare informatie (bv in welk district of ziekenhuis ze geboren is, geboortedatum,) Is hiermee een evenwicht bereikt? Art. 22 herzien Europees adoptieverdrag (2008): elk anoniem geboren kind heeft recht op de hoogte te zijn van geboorteplaats en datum. Hierbij geldt ook een positieve verplichting voor de overheid. Belangen: belang van Odivre, de moeder en de biologische vader. Moeder: recht op bescherming van identiteit. Odivre: recht van kennen van identiteit. Vader: geheimhouding identiteit => wsk niet achterhaalbaar. Belangen van adoptieouders: hoe zit het met hun belangen? Het algemeen belang: belang overheid: men wil niet dat kinderen op de meest onmogelijke plaatsen worden geboren, of in een schulf worden achtergelaten => daarom mogelijkheid om anoniem te bevallen. Conflicterende rechten en belangen. Wanneer heb je dan een evenwicht van die belangen? Men kan bepaalde belangen niet voortrekken. Men moet zoeken naar het evenwicht. Heeft de Franse staat, met de regeling die er is, dat evenwicht bereikt? En wat is de appreciatiemarge dat de staat daarin heeft? Kamer: er is geen schending van art. 8. De inmenging in het priv-leven van Odivre is proportioneel. Er was geen unanimiteit bij het Hof. Argument van minderheid: er is geen proportionaliteit, want men heeft geen bewijs dat er meer dode babys worden achtergelaten bij landen waar die regelgeving niet bestaat. In de regelgeving gaat men dus 1 belang prioritair maken: de moeder. = hoofdkritiek van de minderheid. Er zou minstens een onafhankelijke instantie moeten bestaan, die uitspraak kan doen over de vrijgeving van de gegevens.

89

Waarom oordeelde de meerderheid dat er toch geen schending is? Er wordt op gewezen dat sinds dit arrest de wetgeving in frankrijk was opgericht en dat er zon instantie is opgericht, maar men blijft met het vetorecht van de moeder zitten. Er was een evenwicht: omdat ze niet van alle informatie verstoken bleef: ze kon beschikken over niet-identificeerbare informatie beschikken. Er was ook een mogelijkheid van de moeder om afstand te doen van haar anonimiteit. Art. 22: herzien Europees adoptieverdrag (2008): geboorteplaats en datum overheid. => men heeft gekozen voor de mening van de meerderheid in het arrest van Odivre. Zelfs bij een europese consensus hieromtrent, kiest men toch voor een ruime appreciatiemarge die aan de staten worden gegeven. D.i. wegens de minderheid van de tegenstanders in het Hof. Het Hof is zelf nog op zoek naar een nieuwe consensus binnen het Hof zelf.

b. Bescherming tegen seksuele misdrijven X en Y t Nederland, reader p. 377: X en Y hadden een gehandicapt meisje seksueel misbruikt. Dat meisje kon geen klacht indienen. Zonder klacht kon het Openbaar Ministerie niet vervolgen. Het meisje werd wettelijk onbekwaam geacht een klacht in te dienen wegens mentale handicap. Gevolg was dat zij (categorie van gehandicapten) niet beschermd werd. Het Hof heeft geoordeeld dat wel degelijk strafrechtelijke sanctie vereist is! In het licht van art 8 (eerbiediging privleven) geldt een positieve verplichting van de overheid om seksuele misdrijven te bestraffen en ook ervoor te zorgen dat het niet alleen op papier maar ook in de realiteit bestraft kan worden. c. Verkrachting MC t Bulgarije, niet in reader 14- jarig Meisje dat met 3 jongens op weg was en door elk van hen verkracht werd en waarbij de jongens vrijgesproken werden omdat niet aangetoond was dat dat meisje zich fysiek verzet had. Deze zaak ging naar Straatsburg en het Hof heeft geoordeeld dat het gebrek aan veroordeling een inbreuk was, dat de overheid hier in zijn positieve verplichtingen tekortgeschoten was. Het Hof heeft geoordeeld dat de Staat elke niet consensuele seksuele daad strafbaar moet stellen en effectief moet vervolgen. Criterium hierbij is: het ontbreken van de toestemming (dit is niet hetzelfde als het zich niet verweren). Verkrachting gebeurt niet alleen in de gevallen wanneer men zich verzet, maar omwille van de omstandigheden van de zaak. Men moet bescherming bieden tegen elke nietconsensuele seksuele daad door het strafbaar te stellen + effectieve vervolging. Zie ook art. 2 en 3: elementen duiken hier terug op. d. Erkenning van transseksualiteit V.K.: Vaststelling: mensen behielden zelfs na operatie juridisch gezien hetzelfde geslacht als dat geslacht dat bij je geboorte vastgesteld was. Goodwin t VK, reader p. 379 Er zijn aantal klachten geweest in VK en Frankrijk wegens niet-erkennen van transseksualiteit, m.n. nieuwe uiterlijke fysieke geslacht na operatie; postoperatieve identiteit en geslacht. Hof: niet-erkenning van identiteit na

90

operatie valt binnen appreciatiemarge van staat, maar we willen dat VK nauwlettend situatie volgt, want het kan dat op een bepaald moment dit niet langer binnen appreciatiemarge valt. In de zaak Goodwin t. VK heeft hof voor het eerst vastgesteld dat de niet-erkenning van nieuwe identiteit na operatie transseksueel = schending van art. 8. Het ging in concreto om een man die zich om liet bouwen tot een vrouw (Christine Goodwin). Wat levert de afwezigheid van erkenning nieuwe geslacht op? Wat voor ongemakken brengt dit teweeg voor de vrouw? En omgekeerd, de veronderstelde erkenning; wat zou dat als ongemakken opleveren voor de samenleving? Dus opnieuw afweging van belangen: individueel belang van vrouw dat geslacht juridisch erkend wordt en belang van de samenleving in het al dan niet erkennen van de nieuwe identiteit. We zitten opnieuw in de vraag naar proportionaliteit in dit geval inmenging; niet-erkenning van postoperatieve geslacht en hoe zich dat verhoudt tot het nagestreefde doel. Wat zijn de gevolgen voor Christine Goodwin ( 76-79): ze bevindt zich in een situatie waarbij ze in alle opzichten vrouw is, behalve bv. voor sociale zekerheid. WG zal tot 65 jaar bijdragen moeten betalen voor mannen. Ze moest dan uitleggen dat ze vrouw was, dus 5 jaar langer betalen. Het leverde dus een aantal ongemakken op. 80: van de ongemakken waar Christine Goodwin mee te maken heeft Zijn de ongemakken van het algemeen belang lichter dan degene die zij moet ondergaan? Medische en wetenschappelijke argumenten( 83): Hof is niet overtuigd dat huidige stand van medische wetenschap enig argument oplevert voor erkenning. Is er een internationale consensus ( 84-85)? Er is een brede appreciatiemarge voor de staten omdat er weinig consensus is. Waar je weinig Europese consensus hebt, zal dat aanleiding geven tot een grote appreciatiemarge voor de staten want dan is er weinig grond om een duidelijke lijn uit te zetten. Hof is dan gedwongen om meer beleidsruimte voor staten te creren. Hof: als we met zoveel zijn, is het niet verrassend dat er geen overeenstemming is. De afwezigheid van een Europese consensus is niet zo belangrijk. Dubbele verschuiving: van Europese consensus naar een internationale trend. Arrest is kind van zijn tijd. Raad van Europa is exponentieel gegroeid. Het hele criterium van Europese consensus is een criterium dat niet meer zo goed werkt met zoveel staten. In de afweging individueel belang en de mogelijke ongemakken voor de staat vanuit algemeen belang internationale trend: aanvaarding + juridische erkenning. Erkennen heeft weinig impact op het systeem van het geboorteregister, o.m. omdat er in VK maar een beperkt aantal mensen per jaar zich laten ombouwen. 89 e.v.: Hof gaat hier op zoek naar de vraag of er een goed evenwicht is getroffen wat betreft de proportionaliteit? 91: van een samenleving mag redelijkerwijze gevraagd worden om een zeker ongemak te tolereren om een individu een waardig leven te laten leiden. Er zijn geen ongemakken van algemeen belang die opwegen tegen het belang van het individu. e. Faciliteiten voor kunstmatige bevruchting in de gevangenis

91

Er zijn veel arresten tegen het VK. Hoe komt dit? Die zaken worden gefinancierd door een ngo ginder => minder kostelijk. VK is niet de grote schender van de mensenrechten.
Dickson t VK, reader p. 229: rechtenerkenning voor gevangenen. Men verliest enkel recht op vrijheid. Alle andere rechten behoudt men. - Ruime appreciatiemarge - Afwezigheid van beoordeling van proportionaliteit o Schending Bouwt verder op de zaak Hirchst (kiesrecht voor gevangenen) Cf. Evans t. UK, nt in reader, zie BB: geen recht op gebruik embryos zonder toestemming genetische vader Dickson had een pennenvriendin in de gevangenis. Ze huwden en hij moest nog een aantal jaren in de gevangenis zitten, nadat zij vrij kwam. Ze wilden samen kinderen en zij was behoorlijk wat ouder dan hem. Zij wilden kinderen terwijl hij in de gevangenis zat: zij vonden dat zij recht hadden op kunstmatige voortplantingstechnieken. Dit werd geweigerd door de gevangenisautoriteiten. Dit werd een zaak voor het Europees Hof. Echtelijke verblijven bestaan niet in de VK. Heeft staat verplichting om faciliteiten voor kunstmatige bevruchting in de gevangenis aan te bieden? Hof: ruime appreciatiemarge voor de staat omwille van gebrek aan Europese consensus. Waarom gaat het Hof in op de omvang van de appreciatiemarge? Waarom staat dit zo centraal in dit arrest? Het is publiek gezien een moeilijke zaak (gevoelig vanuit de publieke opinie). In de eerste plaats wordt er echter over gediscussieerd omdat de partijen daar heel sterk uiteenlopende standpunten over hebben aangenomen. Het zou kunnen leiden tot een potentile spanning op de rechtspraak van het Europees Hof. Het Hof wil niet beslissen of het een positieve of een negatieve verplichting is. Die spanning zat in het volgende: als het gaat om het al dan niet genetisch ouder worden, het al dan niet kunnen voortplanten met een directe genetische band is iets dat heel centraal staat in het privleven. Daar zal slechts een beperkte appreciatiemarge over bestaan. Als je kijkt naar de inzet: het al dan niet genetisch ouder kunnen worden, is iets dat naar de essentie gaat van het privleven. Als het gaat over gevangenen is er voor de staat een ruimere appreciatiemarge omdat voor gevangenen als bestraffing bepaalde rechten beperkt worden. Dit werd door partijen tegen elkaar uitgespeeld: de betrokken overheid argumenteerde dat er een ruime appreciatiemarge moest zijn omdat het een gevangene was, de andere partij argumenteerde: het is een recht dus beperkte appreciatiemarge. Het Hof neigt naar een ruimere appreciatiemarge in deze zaak maar gaat vooral in op het feit dat in de beoordeling van de vraag van een gevangene om gebruik te kunnen maken van kunstmatige voortplanting er nauwelijks of geen afweging van belangen gebeurt. Dit is wat het Hof ertoe gebracht heeft te oordelen dat er sprake is van een schending! 80 e.v.! Er is een schending omdat er geen ruimte was in de regelgeving voor afweging van belangen, voor een proportionaliteitstoets. Men moest een aanvraag indienen bij de minister van justitie. Als aanvrager moest

92

men aantonen dat men een uitzondering was: kunstmatige voortplanting is enige oplossing. Want als hij vrijkomt: te laat. Hij moest dus aantonen dat hij zich in een uitzonderingspositie bevond. Er was geen sprake van beoordeling van proportionaliteit / behandeling van concrete vraag. Bij het uitvaardigen van de wet => geen maatschappelijke discussie geweest. Er was dus een schending. Minderheid Hof: er is geen schending van art. 8: belang van het kind om het feit dat men uit dat soort techniek voortkomt en een kind dat opgroeit zonder vader,.. Daarnaast: 83: de regeling bevatte wel degelijk een proportionaliteitstoets. Hoofdargument: meer beleidsruimte aan de staat. De crux of the matter: als je in de gevangenis zit, kan je geen kinderen maken => onvermijdelijk gevolg van in de gevangenis zitten. Alle rechten buiten vrijheidsberoving behoudt je, behalve wanneer men onvermijdelijk die rechten niet kan uitoefenen. A fortiori: als men geen recht heeft om een kind te verwekken op natuurlijke wijze, waarom zou men het dan wel kunnen op kunstmatige wijze? Men kan uit art. 8 EVRM geen recht op echtelijke bezoeken afleiden. Er was al eerder een zaak geweest, ook om het recht om op genetische wijze ouder te worden: Evans t UK, nt in reader, zie BB: een koppel waarvan bij de vrouw vastgesteld is dat ze kanker aan de eierstokken had. Deze moesten verwijderd worden. Hiervoor had men een aantal eicellen bevrucht met sperma van de man en ingevroren. Zowel man als vrouw moesten toestemming geven voor de inplanting. Ondertussen was het koppel uit elkaar en de man wou geen toestemming meer geven! Het Hof moest de tegenstrijdige belangen die zich allebei beriepen op art. 8 met elkaar verzoenen. Het heeft geoordeeld dat de regeling die toestemming van man EN vrouw vereist niet in strijd is met art. 8. Dit in het licht van het feit dat evenveel rekening gehouden moet worden met het belang van man EN vrouw. Je kan bv de man niet dwingen biologisch vader te worden van kinderen die hij niet wou. Er vindt dus weer een afweging van belangen plaats. Je zal de facto wel een bepaald belang zwaarder laten doorwegen. Het Hof gaat dit echter nooit toegeven Zie uittreksel voor op examen!! (oefening op sessie) Vorig jaar: ook een zaak: SH t. Oostenrijk: In Oostenrijk had men een specifieke regeling: kunstmatige voortplantingstechnieken zijn toegelaten voor zover men eigen materiaal gebruikt. In vitro vertilisatie met donatie: verboden. Is dit in strijd met art. 8? Gewone kamer: schending. Ze gaan in intern beroep naar de Grote kamer. Grote Kamer: eiceldonatie: wanneer de vrouw onvruchtbaar is. De vrouw kon geen eicel produceren => men moest het wel bij een derde gaan halen. Dit was verboden, omdat men dan misschien een verboden handel krijgt van eicellen. De morele gronden dat dit behoort tot de Oostenrijkse samenleving= niet voldoende. Men verstaat wel dat de staat het voorzichtig benadert, omdat men dan de genetische moeder niet kent. De vraag is niet of je tot een sluitende regelgeving kan komen, maar of de Oostenrijkse regeling verzoenbaar is met art. 8. Er is een ruime appreciatiemarge, want de europese consensus is nog niet stabiel genoeg. Daarmee heeft Oostenrijk art. 8 niet geschonden. Men vraagt hier zich enkel af of de staat de appreciatiemarge heeft geschonden. Wat had de gewone kamer gezegd? Dat het een schending was van art. 8, omdat men het gewoon had kunnen regelen in de wet. De risicos die eraan waren

93

verbonden, kon men wettelijk regelen. Het verbod was dus niet proportioneel, omdat men het met wetgeving hetzelfde resultaat had kunnen bereiken. Grote Kamer: men moet enkel kijken of men de grote appreciatiemarge heeft overschreden of niet. Hoe zit het met het verbod op spermadonering? Wanneer men beroep moet doen op een derde = verboden.

Gewone kamer: het is toelaatbaar, voor zover het niet in combinatie is met invitrovertilisatie. Hier kon men ook tegemoet komen met een wet. Grote kamer: het doet er niet toe: het gaat erover wat de staat wil veilig stellen en of de staat daar te ver is in gegaan. (appreciatiemarge) Argument van de minderheid: meerderheid had gezegd: in deze zaak oordelen we dat er geen schending is, maar dit is een zaak in het recht die constant in beweging is => men moet het constant in herziening houden. Bekommernis: De interne klachtuitputting was in 1999. De klacht in Straatsburg is ingediend in 2000. De grote kamer kijkt ernaar in 2011. Het was al meer dan 10 jaar later, en men moet kijken in dat jaar hoe het zit => indien er toen al een waarschuwing was, en nu is er nog niets gebeurd => probleem! Maar men kan moeilijk de fout steken op de burger dat het Hof te laat die zaak behandelt. Nationale appreciatiemarge: dit wordt kleiner, naarmate er een europese consensus is. Maar er zijn ook andere elementen: hoe meer het gaat over wat er nauw verwant (kernelement) is met het recht van het priv-leven, hoe kleiner de nationale appreciatiemarge. Daarbijkomend: minder Straatsburgse controle.
f. Beschermen milieu (nachtvluchten) Hatton t. VK 8 juli 2003, reader p. 385 o Billijk evenwicht tussen individueel belang en belang van gemeenschap; zekere appreciatiemarge o Inhoudelijk: quotasysteem niet onverzoenbaar met art. 8; gebruik van statistieken op basis van gemiddelde perceptie van last; vermoeden economisch belang; mogelijkheid verhuizen o Procedureel: op basis van studies toegang tot informatie voer regeling aanvechtbaar voor rechter Er moet directe en ernstige hinder zijn om milieuzaken onder art. 8 te brengen. Hatton t VK, reader p. 385 In GB herbekeek men om de 5 jaar het regime van de nachtvluchten. Men had de regeling veranderd in de zin dat men vroeger vooral keek naar het aantal vluchten per nacht en in de nieuwe regeling naar het quotum dat elke maatschappij toebedeeld kreeg. Je kon als maatschappij zelf kiezen om veel nachtvluchten te hebben met stille vliegtuigen of een paar met luide vliegtuigen. Hatton argumenteerde dat dat een inbreuk was op hun recht op eerbiediging van het privleven en ongestoord genot van de woonst. Opnieuw erkent het Hof dat er een aantal belangen in het spel zijn: enerzijds Hatton en de anderen die niet kunnen slapen, anderzijds het belang van de gemeenschap, het economisch welzijn. Want als ze die nachtvluchten niet kunnen aanhouden, zal de concurrentiepositie ten opzichte van andere luchthavens achteruit gaan, vooral ten aanzien van nachtvluchten. Het Hof lijkt hierin mee te gaan. De vraag is of er een billijk evenwicht was tussen het

94

privbelang en het algemeen belang door die quota in te voeren. De vraag is: mag je het privleven onderwerpen aan beperkingen voor zover die beperkingen proportioneel zijn? Het Hof formuleert argumenten om aan te tonen dat het systeem niet disfunctioneel is. Het maakt gebruik van statistieken op basis van gemiddelde perceptie van last. Gemiddeld genomen lijken relatief weinig mensen last te hebben van slaaponderbreking. Het ging niet over mensen die niet in slaap geraakten. Het Hof gaat uit van een vermoeden van algemeen economisch belang. Het Hof wijst op een cynisch argument: ze kunnen verhuizen als ze er last van hebben. Dit zou ook financieel niet nadelig zijn want de prijzen van huizen zijn niet gedaald in die omgeving. Er is dus geen schending van art. 8. Hier is veel kritiek op gekomen: vermoeden van algemeen economisch belang,.. Bij milieuaangelegenheden hecht het Hof veel belang aan de procedurele aspecten van art 8: hoe komt je aan die quota? Ligt er wetenschappelijk onderzoek aan de basis? Zijn er rechtsmiddelen aanwezig voor het individu om dat aan te vechten? Als alle procedurele aspecten aanwezig zijn speelt dat een belangrijke rol in het toelaten van een appreciatiemarge voor staten en het niet beslissen tot schending. Zoeken naar evenwicht tussen algemeen en individueel belang: als individuen last hebben van nachtvluchten, dan betekent dit nog niet dat art. 8 geschonden is want ze kunnen verhuizen = rare argumentatie. De vastgoedprijzen in de buurt van de luchthaven waren niet dramatisch gezakt, dus ze zouden hun tegen een redelijke prijs kunnen verkopen. Prof heeft er vragen bij of dit wel een relevant argument is in de afweging van belangen. De staat heeft een nationaal appreciatiemarge. Quotaregeling was tot stand gekomen op basis van studiewerk, dat elk individu toegang had tot informatie en de regeling aanvechtbaar was voor de rechter procedureel geen schending van art. 8. Evenwicht tussen algemeen & individueel belang geerbiedigd. Deel 9.2: Eerbiediging van het gezinsleven We zijn het domein van de relatieve rechten aangekomen. Er zijn drie criteria die toegepast moeten worden: - Proportionaliteit: is er een redelijke verhouding tussen de inmenging en het nagestreefde doel? - Legaliteit: is er een wettelijke grondslag? - Legitimiteit: legitieme doelstelling voor de inmenging? 1. Toepassingsgebied Gezin = Partners en kinderen binnen of buiten het huwelij; grootouders en kleinkinderen. - Het doet er dus niet toe of men gehuwd is of niet, ook tegenover buitenhuwelijkse kinderen geldt de bescherming van het gezinsleven. Gezinsleven = - Het wederzijds genot van elkaars gezelschap voor ouder en kind. - Om te spreken van een gezinsleven moeten er zekere banden zijn. Je moet op een of andere manier juridisch en of feitelijk verbonden zijn met iemand. Vaak rijst de vraag: is er gezinsleven als er iemand al 15 jaar niet samenwoont met zijn kinderen? Het Hof gaat dit na door te controleren of

95

er feitelijke en of juridische banden zijn. Ook potentieel gezinsleven valt onder gezinsleven o Bv. vrouw die voor ze beviel haar tweeling had afgestaan voor adoptie. Ze mocht na de bevalling haar kinderen niet zie. Zij werden geplaatst bij een adoptiegezin. De vrouw kreeg spijt van haar beslissing en riep in dat er een schending was van het gezinsleven. De eerste vraag was: kan er sprake zijn van een schending van het gezinsleven als er niet eens een gezinsleven geweest is? Het Hof heeft gezegd: aangezien ze zekere interesse toonde in haar kinderen was er potentieel gezinsleven, dit valt ook onder bescherming van art 8. Conclusie: gezinsleven en recht op gezinsleven wordt ruim ingevuld zodat er niet vaak discussies rond zijn. 2. a. Uithuisplaatsing = kinderen worden verwijderd uit hun biologische gezin en worden geplaatst in een instelling of adoptiegezin. Er is de laatste jaren een enorme toename van het aantal uithuisplaatsingen. HK t Finland, reader p. 212 Basisvraag bij uithuisplaatsing: valt het onder het toepassingsgebied van bescherming van het gezinsleven? Ja, bij uithuisplaatsing gaat het vaak over de relatie tussen ouders en kinderen. Aangezien zij uit het huis geplaatst worden is dat onlosmakelijk verbonden met het verstoren van feitelijke/juridische banden en zodoende een inmenging. Is deze inmenging een inbreuk, toelaatbaar volgens de drie criteria? Het nagestreefde doel zal concreet zijn het kind te beschermen tegen het gedrag van de ouders (bv mishandeling, verwaarlozing, seksueel misbruik,) Je krijgt vaak een spanning in termen van wat een staat, overheidsdienst moet doen tussen het volgende: als de staat niet tijdig tussenkomt bij verwaarlozing, mishandeling, misbruik kan hij veroordeeld worden op basis van art 3. Als de staat te snel tussenkomt loopt hij dan weer kans veroordeeld te worden op basis van art 8: bescherming gezinsleven. Kernvraag: de vraag naar proportionaliteit. Is er een appreciatiemarge voor de Staat? Het Hof maakt een onderscheid en gaat ervan uit dat er een ruime appreciatiemarge is in verband met de beslissing zelf over de noodzakelijkheid van de uithuisplaatsing . De proportionaliteit zal dus niet snel in vraag gesteld worden,. Daarover zegt het Europees Hof: daar kunnen wij niet over oordelen, dat laten we over aan diegenen die er nauw bij betrokken zijn, die bij het gezin zijn gaan kijken, Al is er een ruime appreciatiemarge, dan nog gaat het Hof uit van een redenering die dicht komt bij je mag het alleen doen als het niet anders kan Want het hof zegt: er moet telkens een effectbeoordeling zijn: welke impact gaat de uithuisplaatsing hebben op het gezinsleven en de kinderen? Ook moeten altijd de alternatieven onderzocht worden. Er is veel minder appreciatiemarge als het gaat om veel verdere beperkingen op het gezinsleven bv op contactrecht, omdat zo het gezinsleven zo volledig Negatieve verplichtingen

96

verbroken wordt. omstandigheden.

Dit

is

dus

ook

slechts

aanvaardbaar

is

specifieke

De uithuisplaatsing is per definitie een tijdelijke maatregel. Het Hof koppelt daar twee voorwaarden/aspecten aan: als een maatregel tijdelijk is moet je die zo snel mogelijk beperken en je moet ook opnieuw onmiddellijk gaan werken naar de hereniging van ouders en kinderen. Als je vandaag een kind uit een huis verwijdert moet je meteen ook weer de bedoeling hebben dat kind en de ouders terug te verenigen. Er is een duidelijke verwachting dat als een uithuisplaatsing langer duurt je als staat meer moeite doet om te komen tot hereniging. Evenwicht van belangen: normaal gezien streeft het Hof naar een evenwicht van belangen. In dit soort zaken kiest het Hof echter wel voor een bepaald belang. Het oordeelt dat het belang van het kind mogelijks voorrang heeft op het belang van de ouders. De logica daarachter is de kwetsbaarheid van het kind. Procedureel: Het Hof heeft in art 8 een procedurele dimensie toegewezen. Dat is niet in de tekst van art 8 te vinden, het is opnieuw rechtersrecht. Het Hof verwacht dat ouders betrokken worden in de procedure tot uithuisplaatsing. Ouders hebben recht op informatie: ze moeten weten op grond waarvan hun kinderen van hen worden weggenomen. Uitzondering: HK t. Finland: moeder werd misbruikt door vader dus is het niet wenselijk dat ook de vader genformeerd wordt over het feit dat de vader op de hoogte is van het feit dat moeder een zaak een het aanspannen is tegen hem. Er is een soort vooronderstelling dat gezinsleven heel belangrijk is: je kan beter een beetje geslagen worden dan dat je geen ouders meer hebt. Dit groeit ook in de psychologie: men argumenteert dat gezinsleven zeer belangrijk is in de ontwikkeling van een kind. Zeker in de categorie 3-5 jaar heeft men ontdekt dat een gezinsleven onontbeerlijk is voor de lichamelijke en psychologische ontwikkeling. Nu, uithuisplaatsing wil niet automatisch zeggen dat ze in een instelling terechtkomen. De bekommernis van het gezinsleven is voor een stuk gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek. Toch kiest men sterk voor uithuisplaatsing: we zitten daarmee in de top van de uithuisplaatsingen in Europese context. Belgi is n van de koplopers. b. Deportatie = verwijderen van vreemdelingen van het grondgebied na een veroordeling ner t Nederland, reader p. 215 Vreemdelingen die op grondgebied verblijven en relatief zware misdrijven begaan, hun straf uitzitten in Nederland en dan als een soort bijkomende straf verwijderd worden van het grondgebied voor minstens 10 jaar. Is deportatie verzoenbaar met recht op gezinsleven van de vreemdeling? ner had twee kinderen en een af-aan-relatie met een Nederlandse; dus geen stabiele gezinscontext. Het werd wel beschouwd als gezinsleven. Als langdurig immigrant heb je geen absoluut recht om niet van het grondgebied verwijderd te worden. Je eigen onderdanen kan je als staat niet uitzetten, maar vreemdelingen kan je wel uitzetten, ook al zijn ze hier reeds langdurig. Criteria voor beoordeling toelaatbaarheid (Boultif): Het Hof is gekomen tot 10 criteria voor de beoordeling van de toelaatbaarheid (terug te vinden in het arrest):

97

1) Aard en ernst van het misdrijf(vetgedrukt omdat de meerderheid in de Grote Kamer een doorslaggevend belang heeft gehecht aan de ernst van het misdrijf) 2) Verblijfsduur in land voor verwijdering 3) Tijd sinds het plegen van misdrijf en gedrag 4) Nationaliteit van betrokkenen 5) Gezinssituatie: werkelijk gezinsleven (lengte huwelijk) 6) Partner weet van het misdrijf bij aangaan gezinsverhouding 7) Kinderen en hun leeftijd 8) Ernst van moeilijkheden van integratie van partner in het land waarheen gestuurd 9) Belang en welzijn van de kinderen (moeilijkheden voor integratie kinderen) 10) Stevigheid van banden met gastland en bestemmingsland (cf. 2) 1-3 hebben op zich geen betrekking op het gezinsleven. Het gaat hier over de vraag of de inmenging een schending is van het gezinsleven. Dissenters: art. 8 te construeren in het licht van andere normatieve instrumenten Vgl. Maslov t. Oostenrijk, 23 juni 2008, nt in reader: gevestigde migrant Hof heeft dat element beklemtoond om te besluiten tot schending gezinsleven door deportatie. Misdrijven waren ook nauwelijks of niet gewelddadig + hij was minderjarig. Wellicht daarom andere beoordeling van het Hof. Hoe verhouden die criteria zich tot elkaar? Is er n belangrijker dan alle andere? Als dat zo is, is dat handig om te weten. Het Hof zegt daar niets over! Het geeft de 10 criteria zonder enige leessleutel. In de toepassing van de feiten lijkt het voorrang te geven aan de aard en ernst van het misdrijf, maar zal dit niet expliciet zeggen! Dat is een probleem: je weet eigenlijk niet of het ene criterium belangrijker is dan een ander. Zowel vanuit politieke hoek als vanuit de minderheidshoek van de Grote Kamer is geoordeeld dat de meerderheid het fout had: er is een argument geweest om te zeggen dat je langdurige immigranten moet beschouwen als onderdanen. Wat zij ook doen, je kan hen niet van je territorium verwijderen. Het Hof heeft dit verworpen: er is niet zoiets als een recht voor langdurige migranten om niet verwijderd te worden! Dissenters: art 8 is te construeren in het licht van andere normatieve instrumenten: gaan in tegen het idee van verwijdering van het grondgebied! 3. Positieve verplichtingen De overheid moet maatregelen nemen om het contact tussen ouder en kind te vergemakkelijken (ook in geval van een priv regeling). Dwang moet echter vermeden worden. Als er een rechterlijke beslissing is dat er contact moet zijn en dat wordt niet afgedwongen zal dit echter een schending uitmaken. Als het kind zelf die ene ouder niet meer wenst te zien, wat doe je daar dan mee? Het Hof heeft een pragmatische oplossing ontwikkeld: van zodra het kind zelf kan beslissen (afhankelijk van leeftijd en rijpheid van het kind) en het wenst geen contact meer te hebben met n van de ouders zal het niet uitvoeren van dergelijke rechterlijke beslissing geen schending uitmaken. Sahin t Duitsland, reader p. 391 Vraag of er geen verplichting is om het hoederecht over te dragen: het Hof is hier niet in meegegaan

98

Er is een positieve verplichting tot het uitvoeren van een rechterlijke beslissing dat het hoederecht moet overgedragen worden aan een van de ouders Leschiutta en Fraccaro t Belgi, nt in reader

Oefeningensessie 21 november 1. Casus Vanuit de erkenning van het recht van de vrouw op autonomie en controle over haar eigen lichaam wordt de regeling inzake in vitro fertilisatie (IVF) aangepast. Bepalend voor het gebruik van bevroren eicellen is de wens van de vrouw. De toestemming van de betrokken man hoeft niet; wel kan hij vragen dat zijn identiteit geheim gehouden wordt ten aanzien van kinderen die uit de IVF geboren zouden worden. a. Is deze regeling in strijd met artikel 8 EVRM in hoofde van de betrokken man? Legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit zijn de drie criteria die Hof hanteert om na te kijken of het over een schending of een inmenging gaat. Een inmenging is toegelaten als voldaan is aan deze drie criteria In feite Notities Astrid (lang) Notities: SH e.a. t. Oostenrijk (3 november 2011) Recht op kunstmatig kind = toepassing art. 8: uitdrukking van priv- en gezinsleven - Grote appreciatiemarge voor de Staten o De breedheid van deze marge verschilt naargelang het over een belangrijk facet van de identiteit/het bestaan van een individu gaat, onder art. 8 o Art. 8 van toepassing sinds Dickson t. VK: voortplantingstechnieken hebben te maken met het gezins- en privleven van de betrokkenen. o Meer zelfs: respect hebben voor hun beslissing om genetische ouders te hebben. - Hof oordeelt: geen schending: goed recht van ovh - 4 rechters Dissenting Opinion Notities: Evans t. VK (10 april 2011) - Verzoekster heeft eieren laten bevruchten door J, die daarna zijn toestemming heeft ingetrokken - Art. 8 van toepassing sinds 7 maart 2006: recht op privleven houdt zowel de beslissing om ouder te worden in, als de beslissing om geen kinderen te nemen - Heeft de Staat nu de positieve verplichting om de deelneemster aan een programma voor kunstmatige inseminatie, moeder te laten worden, ook al wil de mannelijke donor dit niet?

99

Hof: Moeder wordt niet echt de kans ontnomen om moeder te worden: ze kan nog adopteren, ze kan andere spermadonor nemen Probleem is: de bepalingen over de toestemming uit 1990 verbieden haar de embryos te gebruiken die zij met J gemaakt heeft. Dit was haar laatste kans om moeder te worden van een kind dat ook genetisch van haar afstamt Dus Probleem met elkaar en art. 8: als zij genetische moeder wordt, dwingt zij J om vader te worden. Als J weigert, ontneemt hij haar dat recht. // SH: beperkte appreciatiemarge wanneer belangrijk facet van identiteit/bestaan individu Wijdere marge wanneer het over moreel gevoelige zaken gaat, waarover binnen de Raad van Europa nog geen consensus is. o IVF is duidelijk zon morele en ethisch delicate zaak Geen consensus over dit punt, hoewel de verzoekster argumenteert dat door haar grotere fysische en emotionele lijden tijdens de procedure, haar belangen boven die van J gesteld moeten worden ivm art. 8 Staat krijgt dus wijde appreciatiemarge Conclusie ivm art. 8 o Verzoekster wist dat ze haar laatste eieren liet bevruchten door J. En wist dus ook dat als J nee zei, haar laatste kans in het water viel o Verzoekster kritiseert het betrokken recht, omdat er op geen enkele manier van afgeweken kan worden. o Is volgens het Hof niet zo: aan de basis van de Wet ligt respect voor menselijke waardigheid en de zekerheid dat je gedoneerde eieren/sperma worden gebruikt zonder jouw instemming o Geen europese consensus en de regels duidelijk uitgelegd aan de verzoeksters: geen schending art. 8

Oefensessie (kort) Evans: - Koppel start in vitrobehandeling. Bij de vrouw wordt kanker aan de eierstokken vastgesteld. Het koppel gaat uiteen en de vrouw wilt alsnog zwanger worden. De man weigert echter zijn toestemming nog te geven. Het is de vrouw haar enige kans om nog genetisch ouder te worden. - Wetgeving VK: toestemming partner kan worden ingetrokken tot aan de behandeling. SH:

Strenge wetgeving i.v.m. kunstmatige inseminatie eiceldonatie verboden en spermadonatie enkel mogelijk bij in vitro, dus verboden voor in vivo Arrest Dickson: voortplantingstechnieken behoren tot gezins- en privleven

In rechte Art. 8 EVRM is van toepassing in deze kwesties. Het artikel omvat het respecteren van de beslissing om al dan niet (genetisch) ouder te worden. In Evans: vraag of er een positieve verplichting voor de overheid is. In SH: andere benadering, nl. vraag naar inmenging of schending van recht van kunstmatige voortplanting. Toetsing van het Hof op vlak van: Legaliteit:

100

o o -

Evans: toestemming intrekken tot op ogenblik van inplanting = in overeenstemming met de wet SH: wet 1992

Legitimiteit: o Evans: elementen die meespeelden in totstandkoming van de wet rechtszekerheid + principe van toestemming die op elk ogenblik moet behouden blijven. o SH: welk recht wilt overheid beschermen? Men wou de rechten en vrijheden van derden; andere donoren beschermen. Dat wordt door Hof als legitiem doel aanvaard. Proportionaliteit: o Evans: het recht van de moeder om genetische ouder te worden weegt niet zwaarden dan het recht van de vader om geen ouder te worden. Hof baseert zich op 2 pijlers, nl. ontbreken van een Europese consensus op het vlak van wanneer men toestemming geeft voor in vitro behandeling + overweging dat er een ruime appreciatiemarge is voor de lidstaten omdat er precies geen consensus is en omdat het een gevoelige morele en ethisch gevoelige kwestie is. o SH: dezelfde twee pijlers, nl. geen Europese consensus + ruime appreciatiemarge voor de lidstaten zelf. Over het onderscheid tussen in vivo en in vitro behandeling zegt het Hof dat dit beantwoordde aan de sociale realiteit van in 1999; de in vivo behandeling was makkelijker dan de in vitro behandeling en

Verschil tussen deze twee zaken: - Evans: eigen zaadcel en eicel van koppel - SH: zaadcel en eicel van anderen; anonieme donoren Perspectief van de betrokken man in de casus die hier voorligt waar zijn toestemming niet vereist is voor een in vitro behandeling? Ook hier essentieel onderscheid maken: is betrokken man echtgenoot of partner van de vrouw of is die betrokken man een anonieme donor; een derde? Met welke van de twee zaken is er het meest verband? Met de zaak Evans: hier gaat het over toestemming van de betrokken man voor in vitro. Hof: regeling in VK is niet strijdig met art. 8, maar Hof heeft ook niet gezegd of toestemming al dan niet noodzakelijk is. Onderscheid tussen zaadcel van partner/echtgenoot of van man die anonieme donor is. Welke afweging op proportionaliteitstoets van het Hof? - Donor is per definitie anoniem; op het ogenblik dat hij zijn voortplantingscellen afstaat, heeft hij beslist dat het voor donatie is. Zijn recht op priv- of gezinsleven is veel minder in het gedrang. Het recht op gezinsleven weegt meer door in het geval van echtgenoot of partner dan bij een donor, waarbij het bewust ging om een donatie niet in het kader van zijn familie of gezin. Het is meer voor de hand liggend dat het in strijd is met art. 8 dat toestemming van echtgenoot of partner niet noodzakelijk is op moment van inplanting. Partner of echtgenoot staat normaal zijn voortplantingscellen af met als belangrijkste reden het gezinsleven. - Minderheidsopvatting vier rechters in de zaak Evans o Arrest Hooggerechtshof Isral = soortgelijke zaak waarbij partner instemming introk voor inplanting. Hooggerechtshof: voorrang

101

geven aan recht van vrouw omdat het haar laatste kans was om moeder te worden. Dit heeft voorrang op recht van man omdat hij nog kans had om vader te worden in een nieuwe relatie. o Ook in VS rechtspraak over: daar heeft men ook de stelling ingenomen dat men in principe niet mag gedwongen worden om ouder te worden tegen toestemming in, tenzij uitzonderlijke omstandigheden zoals in de zaak Evans. Dan gaat men de toestemming van de vader aan de kant schuiven. o Belgische wet: vader is akkoord op moment van afname van de cellen, maar niet op ogenblik van de inplanting teruggrijpen naar laatste akkoord tussen man en vrouw. b. Is deze regeling in strijd met artikel 8 EVRM in hoofde van de betrokken kinderen? Recht van de kinderen? - Zaak Odivre t. Frankrijk, reader p. 203 - Belgi: identiteit van de donor moet anoniem blijven, maar men houdt wel fysieke kenmerken en medische gegevens bij. Bepaalde aspecten van identiteit kan kind dus wel te weten komen, bijvoorbeeld genetische kenmerken, informatie over ziekten in de familie ed. Misschien opsplitsen donor partner van de vrouw? o Donor nooit van plan geweest zelf gezin te stichten. Wilde enkel zaadcellen doneren om vrouw mee verder te helpen. Recht om gn ouder te worden > dan recht van kind om vader te leren kennen? o Wanneer vader iemand was die van significante betekenis was voor de moeder (enige vorm van bestendige relatie,) Heeft het kind ook het recht om hem te kennen? Anders exact hetzelfde als op de normale manier vader worden en dan gaan lopen als man! o Eigen meningsvraag? Goed kunnen argumenteren, afleiden uit vorige arresten e.d? in het recht op leven?

2. Inzichtsvraag: hoe werkt het beginsel van de persoonlijke autonomie door

Eerste vraag: wat bedoelen we precies met het doorwerken van het beginsel van de persoonlijke autonomie?

Het gaat om een beginsel en hoe dat een rol speelt in hoe een bepaald recht begrepen wordt/gelezen wordt. Het andere grote principe is de menselijke waardigheid. In de zaak over SM en bijstand bij zelfdoding, kon eenzelfde recht een heel andere betekenis krijgen naargelang de concrete toepassing. Het gaat niet over de technische toepassing van een bepaald recht, maar over de vraag hoe je naar een recht kijkt. In de zaak over SM hebben we ons de vraag gesteld: hoe begrijpen we eerbiediging van het privleven? Iedereen zoveel mogelijk laten doen wat hij of zij zelf wil? Een tweede logische vraag die je wellicht moet stellen is, wat is persoonlijke autonomie?

Het gaat over het zelfbeschikkingsrecht en de vraag hoe ver de staat mag gaan in het beperken van de persoonlijke autonomie.

102

Dan moet je gaan kijken naar de rechtspraak over het recht op leven en op zoek gaan naar het verband tussen persoonlijke autonomie en het recht op leven.

Pretty t. VK, reader p. 17: recht op leven i.v.m. hulp bij zelfdoding. Er is geen recht op sterven. Vo t. Frankrijk, reader p. 91: recht opleven i.v.m. recht op leven van het ongeboren kind: is art. 2 van toepassing ja of neen? niet echt relevant! Nevmerzhitsky t. Ukrane, nt in reader: hongerstaking in gevangenis waarbij overheid na een tijd is tussengekomen, er was volgens de overheid therapeutische noodzaak (voeden onder dwang). - Duidelijk afronden met een conclusie; antwoord. De houding van het Hof is zeer terughoudend. De persoonlijke autonomie speelt nauwelijks een rol in de invulling van het recht op leven in de zaken die we besproken hebben. GELEIDELIJKE OVERGANG: BURGERLIJKE & POLITIEKE CULTURELE RECHTEN
RECHTEN NAAR

ECONOMISCHE, SOCIALE

EN

Deel 10: Vrijheid van vereniging

1. Toepassing Art. 11 is blauwdruk van art. 8: eerste lid bevat het recht, tweede lid bevat beperkingen en voorwaarden daarvoor. o Als je gaat kijken naar de tekst van 1 staat daar: everyone has the right to freedom of assembly and association, including the right. o 2: geen beperkingen tenzij bij wet voorzien, Laatste zin = nieuw tov art. 8: This article shall not: bijkomende mogelijkheid voor beperkingen ingevoerd bepaald door de wet (leger, politieagenten, leden van bestuur van de Staat, o Onder dit toepassingsgebied vallen enkel privaatrechtelijke organisaties, geen organisaties opgericht door de Staat en geregeld naar publiek recht. Leden administratie staat niet uit te sluiten van toepassingsgebied Mogelijkheid beperkingen; strikt te construeren: uitoefening Ambtenaren stedelijke administratie in principe niet onder uitzondering, want geen leden van administratie staat Organisaties met zuiver publiekrechtelijk karakter worden uitgesloten: worden beschouwd als organen van de Staat. Er vallen ook politieke partijen en vakbonden onder. Leden van de Administratie van de Staat: kunnen zij zich hier ook op beroepen? Demir en Baykara t Turkije, reader p. 248 Kunnen ook leden van de administratie van de staat onder het toepassingsgebied van art 11 vallen en met

103

name of zij ook een vakvereniging kunnen oprichten. De Turkse staat argumenteerde: Die vallen niet onder het toepassingsgebied van art 11, zij hebben het recht niet om vakbonden op te richten.

Hoe kwam de Turkse staat tot dit idee? (Advocaten die Turkije verdedigden blijkbaar basiscursus EVRM gemist) In de tweede paragraaf staat dat het recht beperkt mag worden volgens de drie criteria. no restrictions shall be placedother than such described by law Dan komt er iets nieuws dat niet terug te vinden is in andere artikelen: this article shall not prevent on the exercise of this rights by members ofadministration of the state. De vraag is dus: wat wil die zin zeggen? Deze bepaling staat er niet aan in de weg dat wettelijke beperkingen opgelegd worden op de uitoefening van deze rechten door leden van het leger, de politie of de overheidsadministratie . Turkije zei: dat wil zeggen dat zij geen vakbonden mogen oprichten. Het Hof zegt echter: ze kunnen niet uit het toepassingsgebied uitgesloten worden want er staat niet dat ze niet onder het toepassingsgebied vallen! Ze vallen wel degelijk onder het toepassingsgebied. Er staat wel dat de uitoefening van het recht door die groepen beperkt kan worden! Dat is wat in de tekst staat: this article shall not preventrestrictions on the exercise of this rights In het beste geval kan je zeggen: ambtenaren, politie, militairen: wij onderwerpen jullie recht op uitoefening aan zekere beperkingen. Het Hof gaat nog een stap verder: in deze zaak ging het om niet zomaar ambtenaren (nl stedelijke ambtenaren: lokale bestuursniveau). Daar argumenteert het Hof: die ambtenaren vallen zelfs niet onder het principe van de uitzondering van de beperking van de uitoefening omdat die in principe niet deelnemen aan de uitoefening van het staatsgezag. ( 97) o Dus: Stedelijke ambtenaren zijn geen ambtenaren die deelnemen aan het Staatsgezag. Ze vallen dus niet onder het toepassingsgebied van de uitzondering in art. 11. Dus kunnen ze ook niet onderworpen zijn aan de beperkingen op die uitzonderingen! Als je het recht op vereniging en vergadering van gemeenteambtenaren wil beperken: welke logica moet

104

je dan als overheid volgen? De logica van mogelijke beperkingen en inmengingen in een recht.

We gaan nog een stapje verder: als je even doordenkt: het Hof heeft gepreciseerd (in 107 conclusie) wat de voorwaarde wil zeggen: nl de beperking op de uitoefening moet lawful zijn. Wat wil dat zeggen? Is het hetzelfde als prescribed by law? Betekent het meer, minder? Het betekent meer: het Hof lijkt te zeggen dat de notie van lawful niet enkel slaagt op de legaliteitsvereiste, maar op het trio van vereisten.

Art. 6 Burgerrechtelijk luik van toepassing op ambtenaren? En wat zijn ambtenaren? Criteria! - We hebben toen parallel gemaakt met rechtspraak van het HvJ - Functioneel criterium o Niet kijken naar formaliteit o Kijken of persoon een stukje van het Staatsgezag uitoefent (bv. Monopolie op legitiem geweld, heffen van belastingen,) o Argument Hof hier: deze ambtenaren oefenen in principe niet een deeltje van de Staatsmacht uit Dus kunnen niet onder toepassingsgebied bijkomende beperkingmogelijkheid vallen. Dus: toepassingsgebied art. 11 is van toepassing op individuen, privaatrechtelijke organisaties en deels publieke organisaties. Grote vraag: leden van administratie van de Staat uitgesloten = verkeerde vraag. Wel juist: hun uitoefening van recht van vrijheid van vergadering en vereniging kan blijkbaar wel beperkt worden. Wie valt er dan wel onder het toepassingsgebied van de uitzonderingen? o Gemeenteambtenaren o Belang van het functioneel criterium ( 107)

2. Betekenis - Draagwijdte Vrijheid van vergadering speelt vooral een rol in de rechtspraak van het Hof waar het gaat over demonstraties, betogingen en de mate waarin je die als Staat mag beperken. Je mag deze verbieden voor zover het voldoet aan de vereisten van o Legaliteit o Legitimiteit o Proportionaliteit Vrijheid van vereniging: je hebt een keuzerecht al dan niet verenigingen op te richten of je erbij aan te sluiten. Het houdt echter ook het recht in je niet aan te sluiten bij een vereniging: je kan niet gedwongen worden. Horizontale lijn met art. 2: vrijheid om te vergaderen: geldt dat ook voor het niet-vergaderen? // Voor verenigen: ook vrij om niet te verenigen o // Houdt het recht op leven ook een recht op sterven in? (Neen.)

Sorensen en Rasmussen t Denemarken, reader p. 241

105

Ging over closed shop agreements: je moest lid zijn van een bepaalde vakbond om een job te kunnen krijgen in een bepaalde sector. Was geregeld op redelijk hoog niveau in de sector. Wat als je nu geen lid wil worden van een/die vakbond? Heb je het recht om je niet te verenigen in die vakbond? Wordt art. 11 geschonden? Hof trekt kaart persoonlijke autonomie om recht in te vullen: er bestaat dus een negatief recht om zich niet te verenigen Belangrijk verschil tussen art. 11 en art. 2, waar het Hof weigerde om een negatief recht in die bepaling te lezen.

Recht op staken: bestaat dit, is dit een erkend recht? - Het EHRM is daar behoorlijk voorzichtig in. Sommigen zeggen dat het EHRM dit ondertussen heeft erkend, de prof zou echter niet zover gaan. Het Hof heeft zich daar niet expliciet over uitgesproken maar het lijkt wel in die richting te evolueren. Het Hof leest dus uit art. 11 GEEN recht op Staken af. - In het herzien Europees Handvest (Zusterverdrag EVRM; art 64) staat naast het recht op vakbond ook een recht op collectief onderhandelen en collectieve actie: daar staat dus heel duidelijk wel het recht op staken vermeld. - ECSR: Belgi niet in overeenstemming wegens ongeoorloofde beperkingen op stakingsrecht. Er zijn dus ook geoorloofde beperkingen. o Beperkingen op het stakingsrecht (~essenstile openbare diensten): Afspraken in CAOs EN (zie Artikel G Herzien Europees Sociaal Handvest) Algemeen belang Noodzakelijkheid in democratische samenleving: proportionaliteit? Bv als je zegt: er is geen stakingsrecht in de medische sector om ervoor te zorgen dat er medische hulp beschikbaar blijft zal dit niet toelaatbaar zijn. Het is wel in het belang van de algemene gezondheid, maar met een zondagregime valt dit al op te lossen. De ziekenhuizen zullen zodoende altijd bemand zijn, terwijl er wel dokters/verplegend personeel kunnen staken. (En natuurlijk legitimiteit: wettelijke grondslag nodig!!) Wezenselementen vakbondsvrijheid (wezenselementen: beperkte appreciatiemarge!) Opgesteld door comit Sociale rechten(?) Belangrijk want: Sorenssen en Rasmussen, reader p. 245, 54: Kern van vakbondsvrijheid = wezenlijk element van vrijheid van vereniging, en om vrijheid te kunnen garanderen moet men de mensen een aantal keuzes laten. Een Staat mengt zich enkel in met de vrijheid van vakvereniging als er een vorm is van dwang om toe te treden bv. Er zijn dus enkele wezenselementen van de vrijheid van vakvereniging (at the very substance), zoals het recht om een vakbond op te richten of er lid van te worden (met inbegrip om dat NIET te doen) 1. Recht om een vakbond op te richten en er lid van te worden 2. Recht van de vakbond om een werkgever te overtuigen om gehoord te worden (toegevoegd aan 1 door het Hof)

106

3. Verbod van closed shop agreements (op Staten rust de verplichting om

closed shop agreements te verbieden) 4. Recht om collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten (houdt verband met het tweede element) Demir en Baykara t Turkije, reader p. 248 153: Hof zegt over eigen case law: should be reconsidered! Het Hof kondigt dus expliciet aan dat ze hun rechtspraak gaan aanpassen (de tijden zijn veranderd). 154: inhoud van de wijziging: Recht om CAOs te sluiten wordt een wezenselement van het de vrijheid op vakvereniging. Het hof geeft aan dat beperkingen op de uitoefening van het recht strikt geconstrueerd moet worden. Er moeten overtuigende en dwingende redenen zijn voor beperkingen. Hoe zit het nu met dat staken? - EHRM aarzelt onder art. 11 EVRM (vrijheid vakvereniging) om dat stakingsrecht te erkennen. Maar: art. 6 HESH: daar wel expliciet erkend. ! - Parallelbepaling van art. 11 EVRM in het HESH is eigenlijk artikel 5. Maar er is ook een art. 6: recht op collectieve onderhandelingen., bv. Recht op sociale actie, met inbegrip van het stakingsrecht - Recht op collectieve onderhandelingen is sinds Demir en Baykara een wezenselement van vrijheid van vakverenigingen - Art. 6 sluit collectieve onderhandelingen en staking in. - Hof zou hier gebruik van kunnen maken in parallel met art. 11 - Staken zou ook als wezenselement kunnen erkend worden binnenkort: Staken is voor het afsluiten van bv. CAO wel handig/mss zelfs nodig. 3. Negatieve verplichtingen !! Dit zijn relatieve rechten: inbreuken en inmeningen zijn toegelaten als ze voldoen aan de vereisten van Legaliteit Legitimiteit - Proportionaliteit Refah Partisi t Turkije, reader p. 229 Mag je als overheid een politieke partij ontbinden? Het ging in deze zaak over de politieke partij: Refah Partisi (welvaartspartij). Deze wou de sharia invoeren in Turkije. Ze wilde het seculier karakter van de Turkse staat veranderen in een religieze staat. Ze verkondigden dat de Sharia van toepassing zou zijn op alle moslims en daarnaast zou er ander recht van toepassing zijn op andersgelovigen = rechtspluraliteiten. Het was niet onbetwist hoe ze daartoe wilden komen. Ze wilden geweld gebruiken om dat te realiseren. De politieke partij die zienderogen groter werd, werd te sterk. Men wilde niet wachten tot zij aan de macht kwam en men besliste hen te ontbinden. Men wou voorkomen dat dezelfde partij terugkwam onder een andere naam dus de hoofden van de partij werden verboden een politieke functie uit te oefenen gedurende een aantal jaren. Argumenten: wij willen het seculiere karakter behouden. Redenering Hof: Ontbinden van politieke partij: noodzakelijkheid in democratische samenleving? - Beperkte appreciatiemarge: Als het gaat over ontbinden politieke partijen, heeft hof aangegeven dat proportionaliteitsvraag (noodzakelijkheidsvraag) slechts binnen beperkte appreciatiemarge door de staat kan beantwoord worden. Appreciatiemarge die staat geniet om zelf invulling te geven aan noodzakelijkheidsvraag is dus beperkt. Hof heeft dit heel uitvoerig verantwoord door aantal themas uit te werken:

107

Mensenrechten en democratie: democratie enige politieke model dat compatibel is met EVRM band met vrijheid van meningsuiting: pluralisme Wie verdragspartij is bij EVRM, heeft geen keuze en moet kiezen voor democratisch staatsmodel Vrijheid van meningsuiting: kan alleen maar op politiek vlak als je ook politieke partijen mogelijk maakt Democratie en religie: rol staat: neutraal en onpartijdig Staat moet neutraal en onpartijdig zijn Zaak: welvaartspartij wordt beschouwd als partij die zeer sterk religieus genspireerd was hof zal hier op kritische manier naar kijken. Als die partij de macht zou overnemen, zou je de neutrale en onpartijdige rol van de staat veel minder vervuld zijn. Compromis bescherming democratie en individuele rechten met name de vrijheid van vereniging in de zin van vrijheid om politieke partijen te hebben (inclusief extreme) moet geslachtofferd worden om democratie te beschermen indien voorstellen tot wijziging grondwettelijke structuren door politieke partij: twee voorwaarden: Gebruikte middelen moeten wettig en democratisch zijn o Als je zegt we gaan dat met de harde hand, met milities doen, ga je dat niet conform de vrijheid van vereniging kunnen doen Beoogde wijzigingen: conform democratische principes o Bv. politieke partij oprichten en als de bedoeling van die partij is om eenpartijstaat op te richten, is dit niet conform de democratische principes. o Bv. alle vreemdelingen buitensturen is niet democratisch o Je mag fundamentele wijzigingen aan structuren aanbrengen wanneer conform democratische principes

Dringende sociale noodzaak indien: o Aannemelijk bewijs dat risico voor democratie voldoende immanent was (~ timing: preventief) In de zaak zag het ernaar uit dat partij een meerderheid ging behalen hof heeft aangenomen dat risico dat partij programma zou uitvoeren voldoende groot was. o Daden en woorden van leiders toeschrijfbaar aan partij als geheel Mag je ook kijken naar daden van leiders van partij? Zijn die aan individu of hele partij toeschrijfbaar? De daden en woorden van de leiders zijn toeschrijfbaar aan de hele partij, tenzij leiders hebben gezegd: wij spreken in eigen naam of partij zich uitdrukkelijk gedistantieerd heeft van de uitspraken van dat partijlid.

108

In de zaak werd er gedreigd met geweld door uitspraken van bepaalde leiders en dat werd toegeschreven aan de partij.

Nagestreefde maatschappijmodel onverzoenbaar met concept van democratische samenleving: pluraliteit rechtsordes ( 119) Sharia ( 123) gebruik van geweld Kijken wat men wilt bereiken, wat de agenda is. in deze zaak wijst hof op 3 aspecten: Partij wou pluraliteit van rechtsordes invoeren (niet n geheel van rechtsregels, maar in functie van religie andere rechtsregels, nl. verschil in rechtsregels voor enerzijds moslims en anderzijds niet-moslims) Rechtsorde die zou gelden voor moslims zou teruggaan op de Sharia en daarvan zegt Hof in deze zaak dat het onder meer problemen heeft met een aantal aspecten van de Sharia, m.n. strafrecht (bv. afhakken van hand) en het niet aanvaarden van gelijkheid tussen mannen en vrouwen. Hof heeft daar zware kritiek geoogst omdat het in de zaak zei: Sharia is niet verzoenbaar met EVRM. Heeft geleid tot conclusie van Hof dat preventieve ontbinding van partij = legitieme proportionele beperking van vrijheid van vereniging en dus niet in strijd met art. 11. Zou het Hof ook hetzelfde oordelen als het ging om een niet-islamitische partij? Als het bv. ging om een extreemrechtse partij. Je ziet dus dat ontbinding van politieke partij niet altijd een schending is van vrijheid van vereniging, niettegenstaande grote belang dat Hof hecht aan politieke partijen.

Demir en Baykara t Turkije, reader p. 252 126? - Vakbondsvrijheid: uitzonderingen op uitoefening recht door bepaalde groepen strikt te construeren: overtuigende en dwingende redenen voor beperkingen o Opnieuw: vrijheid van vereniging is geen absoluut recht; inmengingen zijn toelaatbaar voor zover ze beantwoorden aan de criteria die we kennen voor deze rechten: legitimiteit, legaliteit en proportionaliteit o Beperkte appreciatiemarge o Streng Europees toezicht

Niet erkennen van recht op oprichten van vakbond stedelijke ambtenaren: geen noodzaak in democratische samenleving, Demir en Baykara t Turkije, reader p. 252 126 Beperkte appreciatiemarge Streng Europees toezicht

109

o Laatste zin: mogelijkheid tot beperking op uitoefening van vrijheid

van vereniging voor leden van leger, politie en administratie wat voegt dat toe aan algemene beperkinggronden? Niet veel. Zegt die laatste zin van art. 11 iets meer dan eerste zin van art. 11, 2? Neen, want die eerste zin zegt al dat er beperkingen mogen zijn. Tweede zin laat geen verdere beperkingen toe volgens prof. o Redenering Hof in algemeen wat vakbondsvrijheid betreft en wat bijkomende uitzondering in laatste zin van 2 betreft strikt gaan construeren, m.a.w. er moeten overtuigende en dwingende redenen zijn voor beperkingen. Het volstaat niet dat er een proportionaliteit is; de vereiste is strikter, er moeten echt dwingende redenen zijn. staat heeft slechts beperkte appreciatiemarge o Hof: geen noodzaak in democratische samenleving om recht te ontzeggen Prof twijfelt of tweede zin iets toevoegt (beperking voor leger, politie en ambtenarijen) t.o.v. algemene beperkinggronden omdat dezelfde toets wordt toegepast, nl. noodzakelijk in democratische samenleving + legaliteits-, legitimiteits- en proportionaliteitstoets. Hof gaat dus dezelfde criteria toepassen als het doet onder de algemene beperkingsgronden compleet dezelfde toetsing! Dus moeilijk om te zien of dit iets toevoegt in de praktijk. Is het in het licht van de tekst van art. 11, 2 verrassend dat de tweede zin eraan is toegevoegd? Je zou kunnen zeggen van wel omdat de verdragspartijen het er anders niet aan zouden hebben toegevoegd. Er staat wettelijke beperkingen (lawful restrictions) verwijst dat dan naar beperkingen die een wettelijke grondslag moeten hebben, dus alleen naar eerste voorwaarde van legaliteit of verwijst het ook naar andere twee, nl. legitimiteit en proportionaliteit? Als je zegt dat het alleen aan de eerste voorwaarden moet beantwoorden, is het normaal dat die tweede zin is toegevoegd, omdat deze dan maar aan een voorwaarde moet beantwoorden terwijl bij de algemene beperkinggronden de twee andere voorwaarden ook moeten vervuld worden. Waar heeft het Hof nu voor gekozen? Staat die tweede zin nu voor de ene voorwaarde of alle drie? In de lezing van het hof staat het voor alle drie. In het arrest Demir en Baykara t. Turkije zegt het Hof dat het gaat over de drie voorwaarden. Dit voegt dus niets toe of is niet anders dan eerste zin. 4. Positieve verplichtingen Oprichten van en aansluiten bij vakbond: tolereren van closed shop agreements (pre- en post entry). Closed shop agreement = het gaat om afspraken tussen werkgevers en vakbonden of meer specifiek: een afspraak tussen een bepaalde werkgever en een bepaalde vakbond waarin de werkgever zegt: ik neem alleen mensen aan die lid zijn van uw vakbond. Om een job te krijgen moet je dus lid zijn van die bepaalde vakbond! Schending (beperkte appreciatiemarge) - Inmenging: verplichte toetredeing tot een bepaalde vakbond - betrekking op het wezen zelf van vrijheid van vereniging? (ontslag/niet-aanneming) o Argumentatie Hof: het zijn de gevolgen die voortvloeien uit de al dan niet toetreding tot die bepaalde vakbond: dus inmenging. Raakt aan kern vrijheid van vakvereniging

110

inmenging. Maar inmenging kan bij relatieve rechten toegelaten zijn! Toelaatbaarheid: billijk evenwicht tussen individueel en algemeen belang? Closed shop agreements geen onmisbaar instrument voor effectief genot van vakbondsvrijheid (cf art 5 ESH; ECSR) o Individueel recht: gaat terug op persoonlijke autonomie: recht om niet aan te sluiten o Algemeen belang: arbeidsverhoudingen beter geregeld WN kunnen sterker staan! Beschermen van belangen van werknemers! De vraag: is er nu een goed evenwicht? Ja: proportionaliteitsvereiste vervuld en enkel inmeningen Neen: schending van art. 11!

Sorenssen en Rasmussen t Denemarken, reader p. 241 Dit was NIET de eerste zaak. Daarvoor ging het nog over onderscheid pre/post entry (onderscheid of het agreement ingevoerd werd voor of na je in dienst getreden was): maakt nu niet meer zoveel uit: OVH moet ze nu gewoon verbieden. Sorensen was een 21 jarige man die zijn secundair onderwijs had afgerond en zijn legerplicht vervuld had. Hij zou aan een universitaire studie beginnen en deed een vakantiejob. Hij moest zich voor die periode aansluiten bij een bepaalde vakbond. Rasmussen was een heel ander verhaal feitelijk gezien. Hij was al vele jaren op de arbeidsmarkt, ook al een tijd bij die vakbond aangesloten. Dan van vakbond veranderd en daarna een tijd werkloos. Hij wou tuinman zijn in een instelling en moest daarvoor toetreden bij de vakbond waar hij vroeger bewust geen lid van gebleven was. Dit is een argument dat meespeelt in de beoordeling van het Hof. Beiden hadden het moeilijk met de politieke standpunten van de partij die gelieerd was aan de vakbond. Inmenging: verplichte toetreding bepaalde vakbond betrekking op wezen zelf van vrijheid van vereniging? (ontslag) o 54: inmenging voor zover het raakt aan wezen zelf van vrijheid van vakvereniging het gaat wel degelijk om een inmenging. Dat betekent nog niet dat het nog niet toelaatbaar is, want inmenging kan wel toelaatbaar zijn als beantwoordt aan legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit. o De implicaties zijn groot, gevolg van bestaan wie niet aangesloten was, werd ontslagen. Zeker hier wordt er dus geraakt aan de kern zelf van vrijheid van vakvereniging. Toelaatbaarheid: billijk evenwicht tussen individueel en algemeen belang? Closed-shop agreements: geen onmisbaar instrument voor effectief genot van vakbondsvrijheid (cf. art. 5 ESH; ECSR) o WNs staan waarschijnlijk sterker omdat ze vertegenwoordigd worden door n vakbond versterkt vakbond in kwestie = algemeen belang dat kan spelen. Als er een goed evenwicht is gevonden, dan proportionaliteit en geen schending; anders niet voldaan aan proportionaliteit en wel schending. o Hof gaat in deze concrete zaak minder kijken naar het belang, maar gaat kijken naar algemene tendens in Europa over closed-shop agreements. Ook in Scandinavische landen waar ze heel sterk

111

gebruikt werden werd het minder gebruikt. Het is meer de uitzondering dan de regel, dus geen onmisbaar instrument voor het effectief genot van vakbondsvrijheid. Hof verwijst expliciet ook naar ESH en ECSR: daar is al vastgesteld dat closed-shop agreements in strijd zijn met dat verdrag. Hof oordeelt hier ook dat er geen proportionaliteit is tussen nagestreefde doel en gebruikte middelen = vaststelling schending art. 11. 61 en 62: de argumentatie is een beetje anders. Bij de Jobstudent beslist het Hof dat zon gevolg (namelijk ontslag om dringende redenen) such a consequenceof striking the very substance associaton Het hof verwijst naar de kern zelf van het recht! 62: The court is satisfied that the applicant can be considered to be: het treft hem individueel en substantiel! De kern zelf van het recht is in het geding! Een verplichte toetreding tot een bepaalde vakbond is iets anders dan een verplichte toetreding tot een vakbond. De verplichte toetreding tot een bepaalde vakbond, dat betrekking heeft op het wezen zelf van de vrijheid van vereniging is een inmenging (het Hof is hier dus heel voorzichtig!) Onderzoek van toelaatbaarheid is een onderzoek naar legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit. Conclusie Hof: verplichte toetreding is niet alleen een inmenging maar ook een inbreuk. Je kan op andere manieren collectieve belangen van werknemers verdedigen dan een closed shop agreement. Het is geen onmisbaar instrument om te genieten van vakbondsvrijheid. Het Hof verwijst ook naar art 5 van het Europees Sociaal Handvest. Bovendien keek het Hof ook naar algemene tendens Closed-shop in Europa: Minder en minder gebruikt, ook in de Scandinavische handen, die dat veel gebruikten. En in ESH en ECSR: ook al beslist dat agreements strijdig zijn met verdrag Het Hof zegt: het is geen onmisbaar instrument: je kan het op een andere manier doen. Als je teruggaat naar basisprincipes van menselijke waardigheid en autonomie lijkt het Hof te zeggen: moest dat het enige mogelijke zijn voor het bestwil van de werknemers zouden ze dat moeten slikken. Nu: definitief overschakeling naar ESCR! Deel 11: Economische, Sociale en Culturele Rechten 1. Inleiding De klassieke benadering is er een van een tweedeling waarbij men er van uit gaat dat er zoiets is als o een eerste generatie (eerste categorie): de burgerlijke en politieke rechten en o een tweede categorie van economische, sociale en culturele rechten. o En dat deze fundamenteel van elkaar verschillen (zie tabel) Er zijn een aantal beweerde eigenschappen van beide categorien: -

112

Gelding Verplichtingen Financile implicaties Rechterlijke toetsbaarheid

BPR Absoluut - Negatief - Onmiddellijk Beperkt of geen Ja

ESCR Relatief, beleidsdoeleinden - Positief - Progressief Groot Neen

Klassieke theorie: o Burgerlijke en politieke rechten gelden absoluut, daar kan je niet over onderhandelen. o Economische en sociale rechten gelden slechts relatief: bijvoorbeeld recht op gezondheid, onderwijs, zijn bewijsdoeleinden. Het gaat om positieve verplichtingen die slechts progressief nagekomen kunnen worden omdat zij financile middelen vereisen. We hebben bij de bespreking van de BPR ook relatieve rechten gezien o Financile implicaties: je moet als staat handelingen stellen om een bepaald recht te realiseren, bijvoorbeeld de verplichting om voor recht op leven operationele maatregelen te nemen. De duurste positieve verplichting is het recht op een eerlijk proces. Beperkte of geen financile implicaties bij burgerlijke en politieke rechten is echterr een foute voorstelling van de zaken. Rechterlijke toetsbaarheid: in een Belgische context aanvaarden we voor elk recht van het EVRM dat je daarmee naar de rechter kan stappen omdat men ervan uitgaat dat dat directe werking heeft. De vraag is of je die in stand kan houden in die positie, als blijkt dat je die drie andere vooronderstellingen moet gaan nuanceren. Wat we nu hebben gedaan is nakijken of die argumenten kloppen voor burgerlijke en politieke rechten en dat er kanttekeningen bij gemaakt kunnen worden. Als die drie argumenten sterk genuanceerd moeten worden rijst de vraag of rechterlijke toetsbaarheid wel volledig mogelijk is.

Er is een alternatieve strekking waar de prof zich bij aansluit. Het is een strekking die argumenteert dat de verschillen tussen die twee categorien van rechten er zijn maar eerder in termen van gradatie dan een wezenlijk verschil. o Het klopt inderdaad dat er een paar burgerlijke en politieke rechten zijn waarvan we aannemen dat er een paar absoluut zijn maar ook velen relatief. o Wat de verplichtingen betreft zie je dat economische en sociale rechten niet louter om positieve verplichtingen gaan maar ook een aantal negatieve verplichtingen inhouden. Financile implicaties: het Hof aanvaardt de financile implicaties van burgerlijke en politieke rechten en kent een grote appreciatiemarge toe

113

aan de staten. De positieve verplichtingen binnen de economische en sociale rechten houden ook financile implicaties in, met als gevolg appreciatiemarge. o Rechterlijke toetsbaarheid is mogelijk. De vraag is enkel of het wel echt afdwingbaar is. Er is inmiddels een klachtenrecht in de maak op het niveau van de VN, dus rechterlijke toetsbaarheid wordt hierdoor aanvaard door de staten die dit verdarg (protocol) zullen ondertekenen.

2. Inzichten over de interpretatie van sociale en culturele rechten Eigenlijk moet je alle rechten samen nemen en kan je behoorlijk wat van de economische en sociale rechten op tafel leggen via burgerlijke en politieke rechten. Dit wordt vaak de gentegreerde benadering genoemd. o We hebben eerder al de zaak gezien van de Oegandese vrouw die aan AIDS leed (N. t. VK, reader p. 141)en door het VK van het grondgebied verwijderd zou worden. Daar kwam het recht van gezondheid aan bod via het folterverbod. o Vb 2: Vrijheid van vereniging en vergadering (Sorenssen en Rasmussen t. Denemarken, reader p. 242) in art 11 (in de tekst zelf en ook in rechtspraak) hebben we gezien hoe vakbondsvrijheid binnenkomt via vrijheid van vergadering en vereniging. Dit zijn een paar voorbeelden om te illustreren dat de gentegreerde benadering een feit is. o Recht op rechtshulp, (Airey t. Ierland, nt in reader); kwam binnen via recht op een eerlijk proces. Dergelijke benadering heeft nog altijd haar beperkingen. Als je wil spreken over het recht van gezondheid onder art 3 moet je nog altijd die minimumgraad van ernst halen, anders kan je gezondheidsthemas daar niet ter sprake brengen. Waar je themas van huisvesting of gezondheid wil ter sprake brengen onder het recht op leven zal je steeds de toets van het Hof krijgen of er een levensbedreigend karakter was.

a. Twee benaderingen van economische en sociale rechten Klassieke opmerkingen: wat wil recht op voedsel, huisvesting zeggen? Moet de staat aan iedereen eten en onderdak geven, ook als ze te lui zijn zichzelf daarin te voorzien? Moet de staat alles doen in plaats van de mensen en hen alles geven? Wat is recht op zo hoog mogelijke standaard van huisvesting? dit weten we niet: geen rechterlijke uitspraken daar niet aanvaard wordt dat deze rechten beoordeeld worden door een gerechtshof dat toezicht houdt op HESH of geen comit dat schendingen van ECOSOC verdrag onderzoekt! Over de jaren: twee grote stromingen: - Verplichtingen verduidelijken van plichten voor staten die voortvloeien uit de rechten o Geleidelijke verwezenlijking (progressive realisation) o Drievoudige typologie: respecteren beschermen - vervullen o Kernverplichtingen

114

 drie grote concepten die we van naderbij gaan bekijken

Schendingen uitwerken wat zeker schendingen zouden zijn

a.1. Verplichtingen In reactie daarop heeft men geprobeerd de verplichting die rust op de staat te verduidelijken, dat dat een verplichting is van geleidelijke verwezenlijking. Geleidelijke Verwezenlijking Gaat terug op art. 2 ECOSOC-Verdrag - In functie van maximaal beschikbare middelen: nationaal en internationaal o Maximale beschikbare middelen: die je zelf als staat hebt of kunt verkrijgen van andere staten, zoals ontwikkelingshulp

Vermoeden van ontoelaatbaarheid van vrijwillige regressieve maatregelen: any deliberately retrogressive measures require the most careful consideration and need to be fully justified by reference to the totality of rights provided for in the Covenant and in the context of the full use of the maximum available resources o Als je progressief een recht moet realiseren, bv. recht op onderwijs. Bv. 80 % van kinderen gaat naar lagere school progressieve realisatie: binnen 5 jaar loopt meer dan 80 % van de kinderen school. Progressieve realisatie betekent dat je erop vooruit gaat; je mag in principe niet achteruit gaan. Je mag geen vrijwillige regressieve maatregelen nemen als overheid. Indien je dit wel doet, moet je de maatregelen verantwoorden om geen schending te zijn van het verdrag.

o Standaardformulering van het comit zie Engelse tekst hierboven.

De boodschap lijkt te zijn: bv. als we morgen in Belgi beslissen om voor bepaalde medicijnen niet langer in een terugbetaling te voorzien in tegenstelling tot ons huidige systeem. Of we beslissen dat werkloosheidsuitkeringen sterk beperkt worden in omvang of in de tijd.

* Budgettaire beperkingen inroepbaar o Waarborgen mogen niet afgebouwd worden! In veel staten zien we nu dat er dergelijke maatregelen worden genomen om economische redenen. Als er helemaal geen economische crisis is, zal het bijzonder moeilijk zijn om regressieve maatregelen te verantwoorden want middelen van staat zijn niet afgenomen. In het huidige klimaat zal men echter makkelijke aanvaarden dat er dergelijke maatregelen worden genomen omdat de beschikbare middelen van sommige overheden drastisch zijn afgenomen en ook in andere landen verminderd zijn.

Uitzonderingen: onmiddellijke verplichtingen: o Stappen zetten: bewust, concreet, gericht Je moet niet onmiddellijk realiseren, maar wel onmiddellijk stappen ondernemen om tot realisering te komen! Verwachting dat je vanaf dag n, vanaf het inwerking treden van het verdrag, stappen zet in de richting van bv. hoger

115

percentage kinderen dat lager onderwijs geniet. o Sommige rechten/aspecten: Non-discriminatie Vrijheidsrechten Universeel kosteloos onderwijs Gelden onmiddellijk!

Het comit heeft eveneens verduidelijkt dat alle kernverplichtingen in principe onmiddellijk te realiseren zijn. Dit heeft wel geleid tot verwarring door twee citaten: o a State party cannot, under any circumstances whatsoever, justify its non-compliance with the core obligations, which are nonderogable De terminologie die het comit gebruikt is wat ongelukkig: non derogable hebben we ook gezien bij de absolute burgerlijke en politieke rechten (art 15 EVRM: zelfs in tijden van noodtoestand...) Die notie van opschortbaarheid heeft vooral te maken met noodtoestand en welke rechten je zelfs dan moet realiseren. Hier gebruikt het comit dat volgens de prof wat ongelukkig om te argumenteren dat kernverplichtingen onmiddellijk te realiseren zijn. Dat is nog wat anders dan zeggen dat ze niet opschortbaar zijn.

o in order for a State party to be able to attribute its failure to meet

its core obligations to a lack of available resources, it must demonstrate that every effort has been made to use all resources that are at its disposal in an effort to satisfy, as a matter of priority, those core obligations Je kan nu plots verantwoorden waarom je een kernverplichting niet realiseert. Je kan er je tijd voor nemen. Kernverplichtingen zijn blijkbaar niet meer onmiddellijke verplichtingen, maar wel verplichtingen die je prioritair moet gaan realiseren. Men vraagt zich af of dit enkel betrekking heeft op sociale zekerheid.

Verplichting tot eerbiedigen: deze verplichting geldt onmiddellijk, heeft het VN comit verduidelijkt. Drievoudige typologie Men heeft ook duidelijk gemaakt dat het geen loutere verschaffingverplichting is: recht op huisvesting wil niet zeggen dat het Hof aan iedereen een huis moet geven maar vooral dat de staat dat recht moet respecteren. Hiervoor geldt een drievoudige typologie: respecteren beschermen vervullen. - Respecteren (respect) o Negatieve verplichting: onthoudingsplicht o Parallelverplichting met BuPo rechten (EVRM): Negatieve verplichting/onthoudingsplicht Betekent in de twee verdragen eigenlijk hetzelfde: Staat mag bepaalde handelingen niet stellen Dit is een verrassing: als je kijkt nr klassieke tweedeling en andere info over dit soort rechten: recht op onderwijs/huisvesting/voedsel/: lijken meer positieve

116

verplichtingen: de Staat moet deze aspecten voorzien voor de bevolking, ipv zich te onthouden. Beschermen (protect) o OVH moet vermijden dat derden de uitoefening van het recht onmogelijk maken o Parallelverplichting BuPo-rechten (EVRM): horizontale werking (bv. Recht op leven: recht op bescherming van de OVH tegen een gedentificeerd individu .) o Ook hier geen fundamenteel verschil o Vaak zal de verplichting tot bescherming in deze context vooral spelen bijvoorbeeld bij privatisering van bv. Watervoorziening, gezondheidszorg, OVH blijft nog steeds verplichtingen hebben tov de bescherming van de ESCR rechten, wanneer derden (bv. Bedrijven) ze schenden. Vervullen (fulfill): // positieve verplichtingen BuPo-rechten (EVRM): verplichten tot handelen van de Staat o Nuancering: van de OVH wordt niet verwacht dat ze voor elke burger drie warme maaltijden per dag voorzien. Heersende misvatting over ESCR rechten. o Nog verdergaande positieve actie van de staat wordt verwacht. De verplichting tot vervullen is nog gexpliciteerd in de drie volgende verplichtingen: Faciliteren: burgers moeten vlot toegang krijgen. Bv.: Subsidies vertrekken aan vrij onderwijs, Bevorderen: verplichting tot informeren van burgers met juiste en voldoende informatie over de beschikbare middelen Bv.: Campagnes Verschaffen: Dit is het beeld dat de meeste mensen van ESCR rechten hebben geldt alleen voor zover een individu om redenen buiten zijn wil om niet zelf in staat is dat recht te realiseren met de hem ter beschikking staande middelen. Dit wil niet zeggen dat de staat dit voor ieder van deze individuen moet verwezenlijken, dit zal afhankelijk zijn van de maximaal beschikbare middelen. Dit verhaal moet je dan weer kunnen plaatsen in het verhaal van de algemene verplichtingen en de geleidelijke verwezenlijking. o Dus behalve voor de rechten die onmiddellijk gelden, vallen de rechten in dit verhaal binnen de maximaal beschikbare middelen die de Staat omhanden heeft. (Zie theorie van de geleidelijke verwezenlijking) Welk type verplichting geldt onmiddellijk, ondanks het principe van de geleidelijke realisatie? o De onthoudingsverplichting. = onmiddellijke verplichting o Bescherming- en vervullingsverplichting moet je altijd nog eens opnieuw kwalificeren binnen de theorie van de geleidelijke

117

realisatie. Waarom maakt men dit zo complex? o Men wou aantonen dat deze voorzieningen niet rechtstreeks door de Staat aangeboden moeten worden. o Heel veel van de aspecten van ESCR rechten draaien om onthouding en zelfs de vervullingsplicht kan je nog relativeren.

Kernverplichtingen - = Prioriteitsstelling: wat je als OVH eerst moet verwezenlijken - Toch nog een soort hirarchie in de rechten brengen o Wanneer je als OVH niet de middelen hebt om een recht te realiseren: enkel de kernverplichtingen voldoen! - Verplichting tot het minimaal verzekeren van een minimum basisniveau van een recht (EHRM: wezen very substance, minimum essential level) o Notie duikt op waar Hof verwijst naar wezen van het recht (very core, very substance) o Mensenrechten zijn soort ajuinen met verschillende lagen. Als je de harde kern niet respecteert, heb je eigenlijk geen recht verwezenlijkt o Zie bv. Vrijheid van Vakvereniging

Comit ECOSOC verdrag: gevolg van label kernverplichting: verplichting is niet opschortbaar (non-deroguable) o Terugkoppeling naar absolute rechten in EVRM: Recht op leven, verbod van foltering vs. Art. 15 EVRM: rechten zijn niet opschortbaar in tijden van noodtoestand. Relatieve rechten (bv. Recht op eerbiediging privleven) o Comit bedoelde met niet-opschortbaar dat ze eigenlijk onmiddellijk gelden. Dus: uitzondering op principe van de geleidelijke verwezenlijking. Eigenlijk foute terminologie: derogatie meestal gerelateerd aan noodtoestand! o Commentaar op recht op gezondheid: hier worden toch sterk de kernverplichtingen benadrukt, onder andere non discriminatie. Het ECOSOC comit was tot 2007 heel duidelijk over de kernverplichting heel duidelijk: je kan er niet onderuit. o In 2007: bocht gemaakt: voorzichtig omdat bepaalde verdragspartijen meestel slechts beperkte middelen hebben. o Kernverplichtingen zijn wel prioritair maar gelden niet meer zo absoluut als ze lieten uitschijnen in hun algemene commentaar o De kernverplichtingen zijn tools om aan te geven dat men met veel redelijkheid kan omgaan met sociaal economische rechten. De rechterlijke instanties kunnen op die manier oordelen over redelijke resultaten. o Nu eigenlijk geen duidelijkheid over opvatting comit. In jaren 50 en 60 onderhandelingen BUPO en ECOSOC verdrag: o Westen zei: echte mensenrechten zijn BUPO rechten: daar kan een rechter zich over uitspreken, geen overheidsinmening

118

o o o

Oosten zei: neen, ECOSOC rechten! (Communisten hadden het iets moeilijker met vrijheden) Daardoor eigenlijk ideologische opdeling Toen ECOSOC comit opgericht werd (87): algemene commentaren opstellen om inhoud ECOSOC verdrag toe te lichten. Toonden aan dat dat soort rechten niet echt verschilde van de BUPO rechten.

Dan in jaren 90 discussie over rechterlijke toetsing ECSR rechten o Heeft uiteindelijk geleid tot klachtmechanisme op niveau VN bij vermeende schending ECSR rechten. Men heeft ook duidelijk gemaakt dat er voor elk recht een soort kernverplichting geldt. De kern zelf van het recht wordt gebruikt in de beoordeling van het EHRM. Namelijk: er zal pas sprake zijn van een schending wanneer de kernverplichting die het recht inhoudt wordt aangetast. Opmerking: het formuleren van economische, sociale en culturele verplichtingen voor een staat is in de praktijk niet echt mogelijk. Daarom is in de benadering van de rechten een tendens gekomen om duidelijk te stellen wat nu de schendingen van deze rechten zijn.

a.2. Facultatief Protocol IVESCR (p. 28 treaties)

De eerste bijeenkomsten gingen vooral over discussies rond justiciability: de rechterlijke toetsing. De politieke weerstand tegen de al dan niet toetsbaarheid is afgenomen en men is gevolueerd. Men is beginnen onderhandelen over de tekst van het protocol (Dus van Justiciability Tekst: onderhandelingsproces. De tekst is aangenomen 10 december 2008. Waarom die datum? Omwille van de 60e verjaardag van de Universele verklaring van de rechten van de mens. Deze was aangenomen op 10 december 1948. Hier zitten burgerlijke en politieke en economische en sociale rechten in: het was dus 1 document waarin alle mensenrechten opgenomen waren. Toen is men beginnen onderhandelen over een verdragstekst en bleek dat het water te diep was tussen het westen en het Oostblok. Men kreeg niet al die rechten in 1 verdrag vervat omwille van verschillende visies. In 1966 zijn we gestrand op die twee covenants: o 1 over burgerlijke en politieke rechten (westen) en o 1 over economische en sociale rechten (van het oosten). In de finale fase over het onderhandelen was het politieke argument: na 60 jaar sluiten we de cirkel opnieuw. We zijn begonnen met 1 tekst: nu moeten we omwille van de Koude Oorlog aanvaarden dat al deze rechten rechterlijk getoetst kunnen worden. Individueel klachtrecht voor economische en sociale rechten is mogelijk. Er is ook een interstatelijk klachtrecht (niet verder op ingaan: nog nooit gebruikt op niveau VN (politiek te gevoelig). Gebeurt wel tussen Staten voor het EHRM) en onderzoeksprocedure mogelijk. Het statuut van de interstatelijke klachtenprocedure en onderzoeksprocedure is verschillend van de individuele klachtprocedure in dat protocol. (zie art 10 en 11). o Wat je ziet is dat het individuele klachtrecht aanvaardt wordt door het facultatief protocol te aanvaarden maar als je gaat kijken naar

119

art 10 en 11 begint het telkens met a state party to the present protocol may at any time declare o Je kan als partij bij het protocol verklaren dat je dergelijke procedures aanvaardt. Je kan daar bijkomend voor opteren. Je moet het dus expliciet aanvaarden = opt-in. Alleen die staten die ervoor kiezen zullen gebonden zijn door bijkomende toezichtmodaliteiten. o Opt in is de zwakste manier om iets in te sluiten. Er was duidelijk verdeeldheid over. De filosofie is vaak: laten we de extraatjes niet zo zwaar laten doorwegen dat ze een aantal staten doen beslissen niet deel te nemen. o Aan het individueel klachtrecht kan je niet onderuit, die andere twee kan je erbij nemen als je dat echt wil: zo wil men staten motiveren toch te ratificeren. Knelpunt 1: art. 2 & 11: alomvattend of een selectie van rechten? - Er waren een aantal discussiepunten die gedurende de gehele onderhandelingen nogal sterk op de voorgrond getreden zijn. Ze hebben gezorgd voor een aantal kampen in de onderhandelingen. - Een eerste knelpunt was: gaan we voor een individueel klachtenmechanisme, een onderzoeksprocedure die betrekking heeft op alle rechten van het verdrag of gaan we voor een selectie van rechten? o Voor het EHRM kan men kiezen aan welke bepalingen men al dan niet gebonden is ( la carte benadering): dit principe wou men in het protocol voorzien. o Discussie: welke rechten? Art. 1 Deel I: recht op zelfbeschikking Bijzonder heikel punt in volkenrecht! Art. Deel II Art. Deel III

Waar zijn ze geland? (zie tekst voor individuele klachtprocedure art 2, voor de onderzoeksprocedure art 11): vooral art 2 is leerrijk: klachten mogen ingediend worden door individuen die beweren slachtoffer te zijn van een schending van any of the economic, social or cultural rigths set forth in the convenant. Je zal geen klacht kunnen indienen over het niet naleven van de rapporteringverplichting van de staat. Je kan alleen klachten indienen tegen beweerde inbreuken op rechten. Art 1 tot 16 delen n tot en met drie vallen daar dus onder. Deze zijn onderworpen aan het klachtenrecht. o Maar deel 1 is geen sociaal en economisch recht (recht op zelfbeschikking). Dit is eveneens opgenomen in het BUPO verdrag en is niet noodzakelijk een sociaal en economisch recht. Valt art 2 eronder? We weten het niet, omdat daar precies tot de laatste fases van de onderhandelingen discussie over was. Aanvankelijk was er in de tekstvoorstellen van de onderhandelingsgroep verwijzing naar de delen 2 en 3 (vanaf art 2 tot en met art 15). Een aantal landen hebben die discussie weer opengebroken toen de draft ging naar de mensenrechtenraad. Het probleem was dat een aantal staten de onderhandelingen weer open probeerden te gooien. Daar is de tekst veranderd naar any economic an social rights, dit is een vagere verwijzing. Een aantal landen waren

120

ziedend dat die onderhandelingen opnieuw opengebroken werden op 1 specifiek aspectje. Uiteindelijk heeft men de wijziging toegestaan en aangenomen binnen de Mensenrechtenraad. De tekst is daarna naar New York gegaan, het comit van de algemene vergadering en daarna plenair naar de algemene vergadering. Men heeft de tekstwijziging binnen de mensenrechtenraad niet meer in vraag gesteld maar er waren wel een aantal politieke reacties tegen: sommigen vonden dat het recht op zelfbeschikking onder het individuele klachtrecht moest vallen. Verschillende partijen vonden allemaal dat zij gewonnen hadden. Degenen die zelfbeschikkingsrecht er niet in wilden zegden: wij hebben gewonnen want de tekst zegt: any social and cultural rights en zelfbeschikking is geen sociaal of cultureel recht dus het valt er niet onder.

Knelpunt 2: Art. 8.4 FP IVESCR: Beleidsmarge van een Staat?

Art 8.4 Facultatief Protocol: tot op het allerlaatste moment was hier rond discussie. De fundamentele discussie was: hoe zal dat comit in rekening brengen dat we als staten een beleidsmarge hebben en dat we zelf bepaalde beslissingen moeten kunnen nemen als we te maken krijgen met klachten? Als iemand klaagt dat het recht op voedsel onvoldoende gerealiseerd is, hoe gaat het comit daar dan mee omgaan? Sommige staten zeiden: het comit zal daar wel regels en rechtspraak over ontwikkelen, je moet het comit daarin vertrouwen. Anderen zeiden: wij vertrouwen het comit daar niet in, wij willen zekerheid! Tijdens de onderhandelingen bleek dat staten bereid waren een criterium in te schrijven. Als er een klacht binnenkomt over het niet gebruiken van beschikbare middelen: hoe ga je dat als comit beoordelen? Men aanvaardde dat er een criterium mocht/moest staan in het Protocol, maar dan was de vraag: welk criterium? Een voorgesteld concept was: een ruime appreciatiemarge voor de staten. Als het comit oordeelt over de vraag of de middelen gebruikt zijn, laten we dan toegeven dat de staat daarbij dan over een ruime appreciatiemarge beschikt. Of dat nu een culturele ongevoeligheid was of een bewuste zet; niets is zo goed om een voorstel te kelderen dan te zeggen dat het Europees is. Afrikaanse staten zeiden: dit is universeel, je mag er geen europese noties in laten binnensluipen! Deze regeling kwam dus niet in het artikel voor, de marge of appreciation als notie binnen dat artikel stuitte op teveel verzet. De common law landen zeiden: we moeten gaan voor reasonableness! Dit vind je terug in common law en geeft veel ruimte, ook aan de rechter, die in redelijkheid moet oordelen. De VS wilde wat verder gaan en zei: nee wij hebben een goed concept! Het comit zal enkel mogen beslissen dat er sprake is van het niet maximaal gebruiken van middelen als er een manifeste onredelijkheid is. Uiteindelijk is er een package deal gekomen: rekening houden met de redelijkheid en bovendien aangevuld met het feit dat de staten beschikken over beleidsmarge.

121

o Reader

p. 257: Verklaring Comit mei 2007: bedoeld als geruststellen tov Staten: als er ooit zon klacht komt zullen wij braaf zijn als comit en rekening houden met jullie appreciatiemarge ( 11 en 12 p. 261: margin of appreciation. Eerste keer dat Comit dit woord ECHT gebruikt.) Woord wordt nooit gebruikt in protocol zelf: zeer moeizaam tot stand gekomen. Dus compromis: het bestaat wel; maar het woord mag niet letterlijk genoemd worden in het protocol.

Knelpunt 3: Art. 14: Internationale Samenwerking - Wat doen we met verwijzingen in art. 2.1: Staten moeten maximale middelen inzetten (progressieve realisatie/geleidelijke verwezenlijking) - Dit betreft de hele vraag of er op een of andere manier een mogelijkheid moest zijn om te klagen over het gebrek aan internationale samenwerking. o Bv burgers uit ontwikkelingslanden die klagen dat er te weinig ontwikkelingsgeld wordt voorzien. o Bv: als nu alle Grieken zouden gaan klagen over het feit dat andere Verdragspartijen niet genoeg geholpen hebben om economische crisis af te wenden.

Uiteindelijk is er een zeer afgezwakte verwaterde tekst tot stand gekomen in art. 14 (international assistance and cooperation) waar het moeilijk is om te begrijpen wat er eigenlijk gezegd wordt. Dit moet vooral gezien worden in het licht van de politieke discussies en als afzwakking van wat aanvankelijk op tafel lag. o Degene die kan uitleggen wat in art. 14 staat krijgt van de prof grootste onderscheiding ;) o Troostprijs voor Afrikaanse groep: er staat en bepaling over internationale bijstand en samenwerking in. Maar niet te begrijpen en als je begrijpt wat er staat, zie je dat het niet veel voorstelt. De stand van zaken op het ogenblik is dat er minder dan 40 landen ondertekend hebben en er 3 geratificeerd hebben. Er zijn er echter 10 nodig voor de inwerkingtreding. o Dus: laatste twee decennie, sinds vroege jaren 90: hele oefening gedaan om tot ondeelbaarheid mensenrechten en rechterlijke toetsing. o Staat nu formeel op papier, maar Staten terughoudend om te ratificeren/ondertekenen. En nu economische crisis: Staten willen het zichzelf niet nog moeilijker maken dan het al is, bijvoorbeeld Comit dat besparingen in het oog houdt.

a.3. Belgi Directe werking

Hoe zit het met de discussie rond economsiche en sociale rechten in Belgi en de toetsbaarheid daarvan? Dit is de kwestie rond de directe werking. In Belgi geldt een restrictieve benadering: de meeste Belgsiche rechters zullen zeggen: er is geen directe werking want de bepaling is niet voldoende duidelijk en nauwkeurig. Over het algemeen is er een zeer terughoudende benadering. Toch is er wat evolutie. Het Grondwettelijk Hof heeft in een aantal gevallen gezegd: het doet er niet toe.

122

Je roept bv art 11 in (recht op een behoorlijke levensstandaard): het doet er niet toe of er directe werking is want we lezen dit artikel toch samen met een grondwetsbepaling. Wij als Hof lezen de grondwetsbepaling. Aangezien je dit artikel inroept in combinatie met een grondwetsbepaling doet het er niet toe of het artikel directe werking heeft. Verdragsconforme interpretatie vereist ook geen directe werking!

De Raad van State heeft in 2008 een belangrijke nieuwe stap gezet omdat het getoond heeft dat het mee is met de typologie van verplichtingen. (RvS 28 april 2008, reader p. 77) o Het heeft in een klacht over het ontbreken van opzegvergoeding gesteld dat het ging om een negatieve verplichting van de overheid en dat dergelijke negatieve verplichtingen wel degelijk directe werking hadden. o Deze zaak is terug te vinden op p 77 van de reader (doorwerking mensenrechten in Belgische rechtspraak). Dit is een belangrijke stap weg van de automatische verklaring geen directe werking voor economische en sociale rechten omdat we niet precies weten wat ze inhouden. Voor negatieve verplichtingen weten ze wel wat het betekent en kent men directe werking toe.

Stand still beginsel:

De invulling die het Grondwettelijk Hof daaraan geeft is verdergaand dan die van het VN comit in die zin dat het volgens het Grondwettelijk Hof enkel gaat om een verbod om maatregelen aan te nemen die een aanzienlijke achteruitgang zouden betekenen. Het VN comit geeft aan dat elke achteruitgang verboden is behalve als je het kan verantwoorden onder andere op basis van de beschikbare middelen. o Wat is het referentieogenblik? Vanaf wanneer mag er geen aanzienlijke achteruitgang meer zijn? o Is dat vanaf dat je een verdrag gaat ondertekenen of ratificeren? Of wanneer het in werking treedt? o Men heeft gekozen voor het moment van de inwerkingtreding! Tot aan de inwerkingtreding kan je dus nog de norm achteruit laten gaan want het stand stillbeginsel geldt pas vanaf inwerkingtreding. Ander discussiepunt: als het gaat over achteruitgang, gaat het dan over achteruitgang in de wet of in de realiteit? Het kan zijn dat de juridische norm niet verandert maar je als individu veel minder geniet, kan je dat dan onder stand still aanvechten? o Dit is ook een vraag die vaak speelt. o Het Grondwettelijk Hof lijkt gesuggereerd te hebben dat stand still niet absoluut geldt en dat ook op het verbod van aanzienlijke achteruitgang nog relativeringen mogelijk maakt. De rechterlijke toetsbaarheid is nog steeds zeer zwak. Als men die 10 ratificaties haalt lijkt de rechterlijke toetsbaarheid aanvaard te zijn. o Als Belgi ratificeert kan het zijn dat je naar dat comit kan gaan maar geen nationale rechtsmiddelen moet uitputten omdat die niet beschikbaar zijn.

123

De prof vermoedt dat moest Belgi ratificeren (en dus klachten mogelijk worden op VN niveau), de Belgsiche rechtspraak zich de vraag zal stellen of dat mogelijk is omdat er anders geen nationale middelen zijn om uit te putten.

a.5. Schendingen Hier wordt duidelijk een afbakening gemaakt van wat niet kan binnnen de waarborgen van de economische en sociale rechten. Cfr Limburg Principles benadering en Maastricht Guidelines) Prof heeft dit aan mij uitgelegd: - Er zijn twee manieren om bijvoorbeeld recht op gezondheid te definiren o Verplichtingen (helemaal uitgewerkte doctrine) o Schendingen Schendingen worden vaak bv. In algemene commentaren genoemd. Zijn steeds concrete gevallen Bv.: Dit was een verplichting en die is nu geschonden Maar kunnen nooit echt bepaald worden want klachtmechanisme werkt niet alles wat je moet weten. Deel 12: Recht op de hoogst mogelijke Gezondheidsstandaard 1. Bronnen

Art 12 IVESCR: hoogst mogelijke gezondheidsstandaard Algemene commentaar VN comit nr. 14: zie reader p. 263 KENNEN Art 11 HESH: bescherming van gezondheid art 13. HESH: recht op medische bijstand Art 23, derde lid, 2 GW In het licht van de gentegreerde benadering is het ook belangrijk om art 2, 3 en 8 van het EVRM in aanmerking te nemen: belangrijk om bepaalde aspecten van het recht op de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard af te dwingen. 2. Reikwijdte - betekenis

Dit betekent niet het recht om gezond te zijn. Reden daarvoor is dat je zelf ook voor een deel je gezondheid in handen hebt bv drugs, roken, o Je hebt ook een bepaalde genetische voorbestemming waardoor je die verantwoordelijkheid niet bij de staat kan leggen. Vrijheden en aanspraken: onder recht op gezondheid vallen zowel negatieve als positieve verplichtingen voor de staat. Zie 8 algemene commentaar, reader p. 266 waarin het comit dit aanduidt. Een verenging van de betekenis is vaak dat het gaat over het recht op gezondheidszorg. Met andere woorden dat het standaard gaat over: er moeten artsen, ziekenhuizen, medicijnen zijn. Het comit gaat hierin niet mee en kiest voor een ruime interpretatie: underlying determinants of health. Het is een concept dat ontleend is

124

aan de geneeskunde: artsen, mensen die bezig zijn met openbare gezondheid en gezondsheidsbeleid wijzen er vaak op dat gezondheid ook te maken heeft met of en wat je eet, hoe je woont = underlying determinants (par 11 van de algemene commentaar). Aan het ene eind van het spectrum gaat het niet om zon ruime definitie dat het gaat om een algemene aanspraak op gezondheid, anderzijds gaat het verder dan een louter recht op gezondheidszorg. Wat betekent het dan wel? Dit is een vraag die men altijd opnieuw stelde. Het comit heeft gepoogd om de onderling verbonden en essentile elementen van dat recht te definiren (12 algemene commentaar, reader p.267 ): o Beschikbaarheid van een aantal middelen en diensten die met gezondheid te maken hebben. Het gaat om toegankelijkheid. Het is niet omdat het er is dat iedereen er toegang toe heeft: (availabililty)

o Toegankelijkheid: deze moet voor iedereen gelijk zijn, mag niet

discriminatoir zijn. Vaak gaat het om fysieke toegankelijkheid, soms ook economische toegankelijkheid: betaalbaarheid. Men spreekt ook van een informatie toegankelijkheid. Dit een van de concepten van verbonden en essentile elementen die je terugvindt in veel commentaren. (accessability)

o Aanvaardbaarheid (acceptability): bekijkt men als ethisch

aanvaardbaar: zal vaak teruggaan op medische ethiek en culturele aanvaardbaarheid: deze gaat een stuk ruimer. Bv Marokkaanse vrouw die geen mannelijke gynaecoloog wil: valt dat hieronder? Moet de staat zich ook daarmee bezig houden?

o Kwaliteit: (quality) je zal minimumnormen moeten halen in de

diensten die je aanbiedt Zeker de eerste twee elementen zijn te detecteren in de rechtspraak van het EHRM in de rechten van het onderwijs. Het recht op de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard omvat al deze 4 aspecten. Het VN comit (algemene commentaren): hier vindt je in terug welke beperkingen toegestaan zijn. o Beperkingen (art. 6 HESH en art. 4 IVESCR; cf. art. 8-11 EVRM) zijn mogelijk op voorwaarde dat ze voldoen aan de vereisten van legaliteit, proportionaliteit en legitimiteit. o Hier vind je gelijkaardige referenties terug, in het algemeen artikel 4 (2e deel): state may subject such rights only such limitationsby lawcompatible by nature of this rightsgeneral welfare in a democratic society. Hierin vind je dus de legaliteitsvereiste terug. Ook de legitimiteitsvereiste vind je terug, maar deze is beperkt tot 1 legitiem doel: general welfare in a democratic society. Criteria van het comit: o In overeenstemming met het recht (legaliteit)

125

Compatibel met de aard van de rechten in het verdrag (is niet hetzelfde als proportionaliteit, enkel compatibiliteit). Het Hof heeft de proportionaliteit hier echter wel in gelezen. o In belang van legitieme doelstellingen (legitimiteit) o Noodzakelijk in democratische samenleving: strikte noodzakelijkheid voor het bevorderen van het algemeen welzijn in een democratische samenleving (28 en 29 algemene commentaar, reader p. 272). Proportioneel: stipuleert dat het minst beperkende alternatief moet gekozen worden. Moet restrictief genterpreteerd worden bij recht op hoogst mogelijke gezondheidszorg. o 3. Verplichtingen: algemeen

De algemene commentaar, reader vanaf p. 272? gaat invulling geven aan wat we daarnet besproken hebben: wat is de algemene verplichting, wat zijn kernverplichtingen?

Geleidelijke verwezenlijking ( 31-32) o Onmiddellijke verplichtingen o Vermoeden van regressieve maatregelen verboden Typologie van verplichtingen ( 33-37): uiteenzetting van wat de verplichtingen concreet inhouden. Kernverplichtingen ( 43) en verplichtingen van vergelijkbare prioriteit (44). o Het comit verwijst onder meer naar non discriminatie, een actieplan. o Daarnaast vind je ook bepalingen tot minimale toegang tot voedselbehoeftes, huisvesting, sanitair en water en toegang tot basismedicatie. o De underlying determinants of health spelen hier dus een heel centrale rol. Het comit geeft vooral aan dat het aanvaardt dat een staat niet onmiddellijk dit recht kan realiseren. Het geeft dus erkenning aan de notie van progressieve realisatie, maar het verwacht wel dat de staat erover nadenkt. o Je moet als staat een actieplan hebben, indicatoren om vooruitgang of stilstand te meten, en je moet ook benchmarks hebben: bepaalde doestellingen die je binnen bepaalde tijd gerealiseerd wil hebben. Dit wordt ook allemaal tot de kernverplichtingen gerekend. Heel typisch voor dit recht is dat het comit naast de kernverplichtingen ook verplichtingen van vergelijkbare prioriteit heeft binnengeloodst. Dit vind je niet terug in andere algemene commentaren. a. ECSR: Europees Comit voor Sociale Rechten Voortdurend wordt de band met art 2 en 3 EVRM beklemtoond. Het heeft te maken met de menselijke waardigheid. Wellicht is dit ook een poging van het ECSR om meer legitimiteit te geven aan het Herzien Europees Sociaal Handvest door deze band te beklemtonen.

126

o -

Pech voor USA en Kenia: zijn geen partij bij HESH maar moeten er nu wel rekening mee houden?

Discussie die gevoerd is in de collectieve klachtprocedure bij dit comit is: op wie slaat het recht van bescherming van gezondheid? o Op wie is art 11 van toepassing? Wat zegt de tekst daarover? o Het ESH in de herziene versie ervan zit nogal complex in elkaar met naar het einde toe een annex, een appendix (op p 216 Treaties). Daar vind je een verduidelijking over de scopepersons protected. Met andere woorden: er lijkt een beperking te zijn op het personeel toepassingsgebied. o Op wie slaat het HESH dan? De appendix zegt daarover: het slaat op eigen onderdanen en heel beperkt een aantal andere mensen namelijk: niet onderdanen, enkel voor zover ze rechtmatig verblijven of werken op het grondgebied en bovendien voor zover die onderdaan zijn van een andere verdragsstaat. o Illegalen verblijven uiteraard per definitie onwettig op het grondgebied van een andere Staat Het comit was niet gelukkig met de restrictieve formulering qua toepassingsgebied en heeft geoordeeld dat soms gelijke behandeling van onderdanen is vereist en dat ook illegalen die niet onrechtmatig op het grondgebied verblijven of werken aanspraak kunnen maken op (dringende) medische bijstand. (FIDH t. Frankrijk, reader p. 286). Dit is een interpretatie contra legem door het Comit. o Recht op medische hulpverlening is intrinsiek verbonden met 2 BuPo rechten: art. 2 (leven) art. 3 (verbod foltering) Samen gaan zij allemaal terug op notie menselijke waardigheid. (Vind je terug in de vraag of de klacht wel ontvankelijk kan worden verklaard door het comit) o Tweede argument dat comit ontwikkelde om recht op medische bijstand voor illegalen: kwalificeren van die appendix en het personeel toepassingsgebied als beperking ( 29 en 30 restriction)(juridisch-technisch argument) Beperkingen moeten voor dit recht restrictief genterpreteerd worden!!

o 32: besluit: het ontzeggen van medische bijstand, ook aan illegalen, is in strijd met het Handvest. Waardoor de duidelijke tekst van de appendix opzij zet gevolgen voor klagers: het was een collectieve procedure: organisatie van Mensenrechtenorganisaties. Als er aanvaard wordt dat ze onder toepassingsgebied HESH vallen, is er dan een schending? Comit zei dat er geen schending was in hoofde van de volwassenen (want Comit was niet zeker of ze nu cht geen toegang hadden) maar wel in het hoofde van de kinderen/ Comit was zeker niet unaniem: 9/4 voor volwassenen en 7/6 in hoofde van de kinderen gestemd. Maar wel grote stap gezet! Het Europees Comit (in zijn toezicht op rapportering) besteedt bijzondere aandacht aan kwetsbare groepen : - Bijzonder kwetsbare groepen - Geestelijke gezondheid - Toegang: wachtlijsten en wachttijden

127

 Inclusief recht op gezond leefmilieu (niet verder op ingaan) b. Negatieve verplichtingen Gentegreerde benaderingen: klachten over schendingen kunnen ook bij EHRM binnen gebracht worden! Ontzeggen van gezondheidszorg (ook in gevangenis) o Hoe zit het dan met toegang tot kunstmatige ineminatie? EHRM, Dickson t VK, reader p. 221 (art 8) Niet ondubbelzinnig door het Hof erkend. Maar de betrokkenheid van de partij staat centraal. o De staat moet zich ook zeker onttrekken aan gedwongen medische behandeling/experiment. Je mag niet onderworpen worden aan een behandeling die je niet wil. Recent is er een zaak geweest van gedwongen sterilisatie van Roma-vrouwen (Zigeuners). Schending werd vastgesteld. OVH moet zich hiervan onthouden in het licht van het recht op medische gezondheidszorg. (Niet verder op ingaan) De staat moet zich ook onthouden van onrechtmatige vervuiling/tests die gevaar voor de gezondheid inhouden EHRM 9 juni 1998, LCB t VK, nt in reader. preventieve informatieplicht (art 2 en 8) Ging over dochter van militair die aanwezig was geweest bij nucleaire test en hieraan gebreken had over gehouden. Onrechtmatige vervuiling en nucleaire tests door de staat zijn verboden wanneer dit een gezondheidsrisico inhoudt voor de bevolking. Bovendien moet de staat de bevolking duidelijk inlichten (positieve verplichting!!) over de gevaren waaraan zij worden blootgesteld.

c. Positieve verplichtingen Algemene commentaar nr. 14, reader vanaf p. 272: de positieve verplichtingen worden geformuleerd als verplichtingen tot bescherming en vervullen. Dit is logisch omdat er een drievoudige typologie is die door het comit wordt geformuleerd: respecteren, beschermen, vervullen. Respecteren is duidelijk een negatieve verplichting, de twee andere zijn positieve verplichtingen. We grijpen vaak terug naar rechtspraak van het EHRM omdat er niet echt gebruik wordt gemaakt van klachtrecht voor het Comit in het licht van het ECOSOC verdrag. In het licht van het HESH zijn er al wel een 65tal klachten ingediend. Bescherming: De verplichting houdt in derden te weerhouden van het schenden van dergelijke rechten. De overheid zal een regulerend kader moeten uitwerken voor bv bedrijven, ziekenhuizen, Vervullen: verder uiteengerafeld in drie subverplichtingen namelijk vergemakkelijken, bevorderen en het verschaffen. Deze laatste daar hebben we van gezegd dat die gekwalificeerd is door het criterium dat de overheid alleen de verplichting heeft een recht te vervullen, verschaffen als burgers zelf niet over voldoende middelen beschikken om het te realiseren.

128

De positieve verplichtingen sluipen langzamerhand binnen in de rechtspraak van het EHRM. Dit is niet evident omdat het verdrag waarover het Hof toezicht houdt (het EVRM) niet gaat over econ, soc en culturele rechten. Hoe kan je dan aspecten van het recht op gezondheid binnensluizen? Bv via recht op leven, verbod op foltering, recht op eerbiediging van priv en gezinsleven. Er zijn een aantal pogingen, klachten geweest om een aantal aspecten van gezondheidszorg via een of meer van die bepalingen bij het Hof aan te kaarten. Een voorbeeld van zon zaak: Pentiacova and others v Moldova (DEC: Decision: ontvankelijkheid. GEEN arrest ten gronde!), reader p. 287 - Het ging over de financile middelen die Moldavi ter beschikking stelde voor wat het Hof rekent tot basisgezondheidszorg, namelijk nierdialyse. - Het argument was: het is in strijd met de eerbiediging van mijn privleven dat er niet voldoende financiering is voor wekelijkse nierdialyses. (Ze kon 2x per week gaan en dan werd het terugbetaald. Maar eigenlijk moest ze 3x per week gaan en dat kon ze niet betalen) - Antwoord van het Hof was: o De aard van de beslissing (formeel gezien): het was een manifest ongegronde klacht dus het ging over ontvankelijkheid. Het gaat over een arrest waarbij men niet tot de grond van de zaak is gekomen. o De onontvankelijkheidsgrond manifest ongegrond is er n die niet gaat over termijnen die moeten worden gerespecteerd enz., maar wel degelijk gaat over de inhoud. Het gaat toch nooit leiden tot een schending) o Het Hof stelde vast dat de klacht manifest ongegrond was en argument daartoe was: dat voorzien werd in de basisgezondheidszorg en basismedicatie die van een staat verwacht kan worden. o A contrario zou je daaruit kunnen afleiden dat het inderdaad een klacht over basisgezondheidszorg is die ontvankelijk en gegrond verklaard zou kunnen worden. o Blijkbaar, om een klacht onder het recht op eerbieding van het privleven in verband met gezondheidszorg ontvankelijk te verklaren zou het moeten gaan om afwezigheid van basisgezondheidszorg. Als het hier niet over gaat zal je klacht als onontvankelijk beschouwd worden. o Het Hof zet in op basisgezondheidszorg. Welke elementen verantwoorden dat? Het Hof speelt met de idee van appreciatiemarge. Er is een ruime appreciatiemarge voor staten omwille van de dimensie van beschikbare financile middelen die een staat al dan niet ter beschikking heeft. De notie appreciatiemarge wordt door het Hof gebruikt om zich terughoudend op te stellen tegenover alles wat minimum aan gezondheidszorg overschrijdt. Burke t. VK, Reader p. 290 - Bescherming tegen stopzetting van levensnoodzakelijke behandeling - Burke had schrik dat zijn arts zijn behandeling zou stopzetten in de zin van kunstmatige voeding en vochttoediening en dat hij daaraan zou overlijden. Het ging alleszins om een levensnoodzakelijke behandeling.

129

o o

Argument was geformuleerd in termen van recht op leven; zijn recht op leven zou geschonden worden en de afwezigheid van goede regulering zou een schending zijn van zijn recht op leven. Want: in ziekenhuis zijn maar bepaald aantal machines en wat als er een nieuwe patint binnenkomt, die ook kans maakt om te overleven, terwijl jij daar al maanden aan hangt zonder resultaat?

Antwoord van het Hof daarop was: het heeft geoordeeld dat er onvoldoende reel en onmiddellijk risico was voor het beindigen van zijn behandeling en dat hij daarom nog niet beschouwd kon worden als slachtoffer. De klacht was daarom onontvankelijk. o Als je dat cynisch leest is de boodschap dus: kom terug als je dood bent. Los van de vraag of je het zo cynisch moet bekijken is de booschap dat je het recht op de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard moeilijk inroepbaar is in het kader van het recht op leven. o Het recht op leven heeft duidelijk zijn beperkingen om gezondheidsthemas aan te kaarten omdat er altijd het levensbedreigend aspect moet zijn: er moet een reel en onmiddellijk risico zijn voor het leven om het recht op gezondheidsstandaard onder het recht op leven aan te kaarten. o Er is dus wel in zekere mate sprake van een gentegreerde benadering. Het is echter niet zo simpel. Het Hof, voor het komt tot zijn ontvankelijkheidsbeslissing, besteedt wel enige aandacht aan de zaak ten gronde en er is wel degelijk een verwijzing naar nationaal recht waarbij het Hof aangeeft: zelfs al hadden we die klacht ontvankelijk verklaard was het wellicht onwaarschijnlijk geweest dat we besloten hadden tot schending. (zie voorlaatste paragraaf). Het Hof dacht immers dat er naar intern Engels recht voldoende waarborgen waren. Dus: kijken naar nationaal recht en grote appreciatiemarge!

DEZE TWEE ARRESTEN WERDEN NOOIT TEN GRONDE ONDERZOCHT! Deel 13: Recht op behoorlijke huisvesting 1. Bronnen

Dit is onder meer te vinden in art. 11 van het ECOSOC verdrag: iedereen heeft recht op een behoorlijke levensstandaard. Daaronder wordt naast bv recht op voedsel ook recht op behoorlijke huisvesting verstaan. o Er is een algemene commentaar nr. 4 over aangenomen in 1991, die in de reader te vinden is. Deze is echter zeer kort. o Er is een tweede algemene commentaar gekomen in 1997 die specifiek gaat over 1 thematiek: de gedwongen uitzetting (forced evictions). Ook het Herzien Europees Handvest (zusterverdrag van het EVRM) voert een nieuw art 31 (artikel dat pas bij herziening van het Handvest ingevoerd werd (96)) in.

130

Art 16 ESH regelt echter de bescherming van gezinnen waar ook recht op huisvesting onder verstaan kan worden. Dit gaat echter enkel om huisvesting van gezinnen. o (MOGELIJKE EXAMENVRAG) Art 31 HESH behoort niet tot de harde kern van het verdrag ( la carte maar minimumregels: aantal bepalingen verplicht aanvaarden). De bepaling heeft geen centraal karakter. Technisch gezien echter betekent het niet tot de harde kern horen dat je als staat kan kiezen aan welke bepalingen je gebonden hebt. Je kan bv kiezen: ik doe mee voor dat recht en niet voor dat recht. Die la carte benadering geeft echter geen carte blanche in die zin dat er kernbepalingen zijn (core visions) en andere. Deze regelgeving terug te vinden op p. 213 Treaties, Deel III art. A van het HESH o Om verdragspartij te worden moet je een minimum aantal kernbepalingen aanvaarden en daarnaast nog een aantal andere bepalingen of paragrafen daarvan. In het ESH is dus een zekere gelaagdheid terug te vinden. Art 31 is een non hardcore provision. Staten zijn nogal aarzelend om het recht op huisvesting als zeer belangrijk te aanvaarden. Belgi heeft dit voorlopig nog niet aanvaard (voor de rest ongeveer alle bepalingen aanvaard). o Er was echter ruimte om veel minder ver te gaan. Deze bepaling heeft het voor Belgi niet gehaald omdat er een lange historiek was van lange wachtlijsten voor sociale woningen. Daar wist Vlaanderen bijna zeker over dat als Belgi die bepaling ratificeerde er onnoemelijk veel klachten en problemen van zouden komen. o Het doel van art. 31 is niet zozeer een recht op behoorlijke huisvesting maar eerder het recht op een dak boven je hoofd. De doelstelling is het voorkomen van dakloosheid. Deze doelstelling is wel wat beperkter dan in het verdrag. Art 23, derde lid, 3 GW: recht op menswaardig leven, dat nader gepreciseerd wordt naar een recht op behoorlijke huisvesting. Ook hier is het EVRM relevant geworden, met name het art 8: recht op eerbiediging van priv en gezinsleven en anderzijds art 1 EP (recht op eigendom). Deze zijn in de rechtspraak van het Hof regelmatig gemobiliseerd om recht op huisvesting ook ter sprake te brengen bij het EHRM.

2. Betekenis en reikwijdte (IVESCR) Er is vast te stellen dat in de verdragsteksten de reikwijdte verschillend is. Het in het verdrag om meer dan een dak boven het hoofd. Dit is ook het geval bij het ESH, maar het was wel de eerste doelstelling van die verdragsopstellers om tot een soort bescherming te komen in het raam van dak boven het hoofd, bestrijding van dakloosheid. Onderling verbonden en essentile commentaar nr. 4,1991, reader p. 294) - Beschikbaarheid elementen (behoorlijk) (Algemene

131

Toegankelijkheid Betaalbaarheid (wordt later gerekend in de economische toegankelijkheid Gepastheid, geschiktheid (heeft te maken met een aantal aspecten: gepaste woning is onder meer een woning die bewoonbaar is en die qua locatie ook aan bepaalde voorwaarden voldoet. Ook culturele geschiktheid Rechtszekerheid (security of tenure)

Betaalbaarheid; behoorlijke huisvesting is huisvesting die betaalbaar is. Wat bedoelt men daarmee? Als je de algemene commentaar bekijkt (p 295) vind je in 8 c: affordability. Daar geeft het comit een abstract criterium om betaalbaarheid te bepalen: huisvesting is betaalbaar voor zover je met de kosten die je aan huisvesting besteedt je het genot van je andere rechten niet in gedrang brengt. Wat ben je immers met een betaalbaar huis als je geen eten meer kan kopen? 3. Huurregulering

Er zijn twee aspecten die voortdurend aan bod komen in een Europese context met name na de val van de Berlijnse Muur. Toen was er nogal eens de vraag: hoever kan je als overheid gaan in huurregulering? Dit kan je ook toepassen in Vlaamse context: hoever kan je overheid gaan in het opleggen van beperkingen aan eigenaars, bv maximumhuur? Dit riskeert nogal eens te botsen met een klassiek grondrecht: het recht op eigendom. Er zijn een aantal zaken geweest rond het conflict tussen recht op huisvesting en het recht op eigendom. Over het eerste recht zegt het EVRM niets, over het tweede heeft een EVRM een aparte bepaling. Een nogal uitgesproken zaak was er n tegen Polen. Dit is een zaak die terug te vinden is in hoofdstuk 16. [GK] EHRM Hutten - Czapska t Polen, nt in reader Het ging over de vraag of de Poolse overheid een zeer verregaande huurregeling mocht doorvoeren waarbij ten eerste de overheid bepaalde dat de huurcontracten verlengd werden. De eigenaar had daar niets over te zeggen. Hierbij werd ook bepaald dat de onderhoudskosten van de woning ten laste kwamen van de eigenaar en de huurprijzen werden vastgelegd op een behoorlijk laag niveau. Het was dus de combinatie van een opgelegde verlenging van contracten aan lage huurprijzen waarbij de onderhoudskosten ten laste van de eigenaar kwamen. Dit betekende dus dat de verhuurder geld moest investeren in het verhuren van zijn woning. Het Hof heeft hier gezegd: de staat heeft een ruime appreciatiemarge over het huisvestingsbeleid omdat dit het algemene belang betreft, het gaat over sociaal beleid dus algemeen belang moet in principe centraal staan. Dus zeer marginale toetsing!!

132

Art. 1 EP EVRM: recht op eigendom! Gaat het om beperking uitoefening Of gaat het om eigendomsberoving? Ging volgens Hof om een beperking. Marginale toetsing 166: want grote appreciatiemarge! Kijken of er een manifeste grondslag is Er zal wel een zekere proportionaliteit moeten zijn als je beperkingen legt aan het eigendomsrecht zodat je geen onevenredige lasten legt op een bepaalde sociale categorie (hier de verhuurders, die als het ware de kosten betalen van het sociale woningenbeleid). Je mag dus de last van het sociale woningenbeleid niet door n sociale groep laten dragen. Doe je dat toch (zoals in Polen) is er een sprake van een disproportionele beperking van het eigendomsrecht en zodoende een schending van art 1 EP EVRM.

Als je als overheid huurcontracten verlengt boven hoofden van eigenaars heen, de huurprijzen vast legt en hen oplegt de kosten dragen, is dit dan geen eigendomsberoving? Nee, het gaat slechts om een eigendomsbeperking! De boodschap is dat huurregeling door de overheid opgelegd in functie van de realisatie van het recht op behoorlijke huisvesting kan, maar ze mogen de last niet exclusief bij n sociale groep leggen. Het moet op n of andere manier mogelijk zijn om als gemeenschap deze kosten te dragen. 4. Gedwongen uitzettingen (evictions)

Mogen of kunnen deze? Er is al een hele discussie over het adjectief gedwongen. Zijn uitzettingen niet altijd gedwongen? Dit adjectief is naar aanvoelen van de prof overbodig. De vraag is: is het verzoenbaar met het recht op behoorlijke huisvesting of minimaal met het recht op een dak boven jehoofd? Is uitzetting daarmee verzoenbaar? Als je zegt dat dit niet zo is betekent dit dan bv een gezin of een individu dat de huur niet betaalt niet uit zijn huis zal kunnen verwijderd worden. Het zou ook betekenen dat mensen die ergens illegaal zijn ingetrokken niet meer verwijderd kunnen worden. Het is duidelijk: men stelt zeker niet zo zwart wit dat een uitzetting per definitie in strijd is met het recht op huisvesting o Gedwongen uitzetting is prima facie strijdig met het ECOSOC verdrag! . Aan de andere kant blijft men er ook niet ver vandaan en zegt men: OP HET EERSTE ZICHT is uitzetting in strijd met het recht op huisvesting en het zal afhangen van het vervullen van een aantal criteria dat dit niet meer wordt gezien als strijdig.

Criteria van het Comit voor Economische, sociale en culturele rechten:

Men kijkt eerst wat de aanleiding is: aanhoudend niet betalen huur,Deze moet stevig genoeg zijn om het comit ervan te overtuigen dat uitzetting

133

gerechtigd was.

Bescherming: je moet vooraf als overheid bekijken of er alternatieven zijn voor uitzetting (bv begeleiding en een betalingsplan opstellen, eventueel een toewijzing van iemand die mee het budget helpt beheren) Het zal moeilijk zijn als staat te verantwoorden om zonder naar alternatieven gezocht te hebben tot uitzetting over te gaan. Redelijkheid proportionaliteit juridische grondslag Procedurele bescherming: consultatie kennisgeving redelijke termijn

Als deze criteria vervuld zijn kan uitzetting verzoenbaar zijn met het recht op behoorlijke huisvesting. Criteria Economische, Culturele en Sociale raad: - Omstandigheden: waardigheid alternatieve huisvesting ter beschikking stellen! o Uitzetting is enkel mogelijk als er een alternatief is! Het moet wel degelijk om een vorm van huisvesting gaan (bv niet het Station van Brussel) het is de taak van de overheid om in dergelijke huisvesting te voorzien (bv sociale woning, opvangtehuis,) o De beleidsmarge wordt sterk beperkt!

Formele voorwaarden van wettelijke regeling: o wettelijke regeling rechtsmiddelen mogelijk maken als de uitzetting niet terecht gebeurd is moet er een vergoedingsmechanisme bestaan

Dit zijn standpunten van twee comits om uitzettingen toelaatbaar te achten. Aan de andere kant is er het EHRM. In het kader van art 6 EVRM heeft het erop gewezen dat de overheid wel degelijk verplicht is een rechterlijk bevel tot uitzetting wel degelijk uit te voeren! Hier zie je dus opnieuw een spanning voor staten tussen die twee referentiekaders (twee rechten waarbij het betekent dat je als overheid een rechterlijk bevel moet uitvoeren) maar in een raad van Europa context ook zal moeten zorgen voor alternatieve huisvesting wanneer dat gebeurt. EHRM staat dus vaak aan de kant van de verhuurders Momenteel ook klacht lopen tegen Belgi wegens uitzetting van Roma-zigeuners en te weinig opvang voor daklozen. 5. Verplichtingen die rusten op overheden

Wat gedwongen uitzettingen betreft bevinden deze zich vooral in de negatieve verplichtingen. Als toch tot uitzetting wordt overgegaan komen de positieve verplichtingen boven. A. Positieve verplichtingen (zoals ontwikkeld door EHRM) Reeds behandeld: [GK ]neryildiz t Turkije, reader p. 298

134

Een aantal mensen in de buurt van Istanbul hadden illegaal een optrekje op een vuilnisbelt. Deze was niet goed ingericht en er was geen goede afvoering voor de gasophopingen. De overheid wist dit en had er niets tegen gedaan. Het komt tot een ontploffing en er vallen een aantal slachtoffers. Men heeft deze zaak behandeld via de weg van het recht op eigendom. De vraag was: kan je een illegale woning onder de bescherming van het eigendomsrecht brengen? Dit is een vraag naar het toepassingsgebied. Antwoord van het Hof: het heeft een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het land waar de woning op gebouwd was (in casu vuilnisbelt): valt niet onder het eigendomsrecht. De woning echter moet wel als bezitting (possession) beschouwd worden en valt onder toepassing van het eigendomsrecht. Dan was de vraag: als die illegale constructie die als woning diende onder het toepassingsgebied valt, is er dan sprake van schending? Daar heeft het Hof (grote kamer) nogal verregaand geoordeeld dat art 1 EP het vredig genot waarborgt, wat positieve en negatieve verplichtingen voor de staat met zich meebrengt. Dit was echter niet nageleefd want de staat was op de hoogte van de gevaren. Er is dus vandaar geoordeeld dat er naast art 2 een schendig was van art 1 EP. Hier zou je kunnen zeggen dat het EHRM behoorlijk ver gegaan is in zijn lezing van het eigendomsrecht, waarbij het ook een illegale woning onder dat recht gebracht heeft en heeft vastgesteld dat de overheid ook een verplichting had dat recht te beschermen door operationele maatregelen. Positieve verplichtingen gedentificeerd door het Comit van economische, culturele en sociale rechten (ECSR): ATD t Frankrijk, reader p. 304 (specifiek uitzetting Start arrest p. 302) In het kader van HESH, ESH heb je de mogelijkheid voor klachten, maar enkel collectieve klachten. Bepaalde organisaties kunnen klachten neerleggen, bv org voor werknemers, werkgevers ATT is een organisatie van armen die vooral uit Frankrijk komt. Er werd een klacht ingediend tegen Frankrijk waarbij werd geargumenteerd dat er een schending was van het recht van huisvesting op een aantal punten? Steeds in het oog houden: dit is een collectieve klacht van alle armen, verenigd in een organisatie. Dus in deze beslissing veel aandacht voor beleidslijnen, cijfers. Het was een van de eerste zaken daar rond dus het Comit heeft een aanloop genomen met te zeggen wat recht op huisvesting nu juist is (zie reader p. 302). Ten eerste: het recht op huisvesting is geen resultaatsverplichting. Met andere woorden: het houdt niet in dat iedereen daadwerkelijk een huis heeft (deze verplichting heeft de staat niet op zich genomen). Het moet dus een inspanningsverbintenis zijn: als de staat art 31 ratificeert engageert de staat zich een aantal stappen te zetten. Wat wordt dan verwacht van staten? (zie reader p. 304) Stappen in het kader van progressieve realisatie: - Noodzakelijke wetgevende, financile en operationele middelen om voorutigang te boeken - Monitoring - Tijdslijn: je kan niet zeggen ooit zullen we het recht op huisvesting realiseren. Je moet jezelf een zekere timing opleggen

135

Aandacht voor kwetsbare groepen

In deze beslissing zal je ook weer zoals in andere beslissingen van het Comit een variante vinden op het principe van de progressieve realisatie. Dit staat niet in het ESH maar is terug te vinden in 62: wanneer de realisatie uitzonderlijk complex en duur is heb je een dimensie van progressieve realisatie. Dan moet een staat stappen zetten binnen een redelijke termijn met meetbare vooruitgang en daarbij gebruik makend van de maximaal beschikbare middelen Klachten in die zaak: - Er is wel wetgeving ivm sociale huisvesting, maar eigenlijk is dat onvoldoende gericht op de meest kwetsbaren. (onvoldoende prioriteit voor verschaffen van sociale huisvesting aan sociaal meest achtergestelden slecht functionerende allocatie: wachtlijsten): men had verschillende categorien ontwikkeld vanuit het argument dat moet gezorgd worden voor een sociale mix (men wilde niet alle armen in n wijk duwen). - Als er sociale huisvestingsprojecten werden ingesteld stonden die open voor alle categorien en de zwaksten vielen vaak uit de boot. De neiging was nogal eens huisvesting toe te wijzen voor diegenen die het zelf/meer konden betalen. - Mensen toelaten die het zelf kunnen betalen is natuurlijk een pak goedkoper. Vandaar de spanning. Er was onvoldoende prioriteit voor de zwaksten, en diegenen die niet konden betalen keken op naar enorm lange wachtlijsten. Er was ook gebracht aan implementatie van wetgeving inzake stopplaatsen: bv een groep van Frankrijk kwam naar Belgi omdat ze in Frankrijk niet met rust gelaten werden. Daar was wetgeving die de plicht oplegde een aantal stopplaatsen te voorzien maar de meeste steden hadden die wetgeving nooit omgezet in realiteit. Het feit dat die wetgeving niet gemplementeerd werd (ze was er echter wel) heeft geleid tot vaststelling van een schending. Omtrent die rondtrekkende groep is er ook een klacht ingediend tegen Belgi wegens een tekort aan stopplaatsen en een gebrek aan waarborgen na verwijdering van het grondgebied.

Voorspelling voor die klacht tegen Belgi zal hoogst waarschijnlijk uitdraaien op het vaststellen van een schending. Men stelde ook gebrek vast aan gecordineerde benadering om effectieve toegang tot huisvesting te bevorderen voor armen. o Het hele huisvestingsbeleid van Frankrijk kwam aan bod en werd te licht bevonden.

ECSR, DCI t Nederland - In februari 2009 is er een zaak geweest die beslecht is tegen Nederland en daar ging het over de behandeling van kinderen in onwettig verblijf. Het kwam erop neer dat minderjarigen aan het einde kwamen van een asielaanvraag. Zij moesten het grondgebied van Nederland verlaten en werden verwijderd uit opvangcentra. Zij hadden de facto geen huisvesting meer, zelfs geen dak boven het hoofd. Het was een klacht ENKEL over de kinderen. Dit was waarschijnlijk strategisch gekozen.

136

Groot probleem voor ESCR is het personeel toepassingsgebied van het HESH: het HESH is van toepassing op eigen onderdanen (voor Belgi dus Belgen) en onderdanen van een andere verdragsstaat die regelmatig op ons grondgebied verblijven of er werken. Voor Nederland vallen dus de Nederlanders daaronder en onderdanen van andere verdragsstaten (bv Belgen). o Daar vallen zeker geen Afghanen, Marokkanen, Indirs niet onder omdat zij geen verdragspartij zijn bij het HESH. Een bijkomende vereiste is dat ze er regelmatig moeten verblijven of werken. o Logische conclusie: als er gezegd wordt: kinderen in ontwettig verblijf genieten niet van recht op huisvesting; daar moet je op zeggen jammer maar helaas. Vanuit het HESH met zijn beperkt personeel toepassingsgebied moet je zeggen: ze zijn geen onderdaan en verblijven er niet wettig, dus ze vallen niet onder het toepassingsgebied. o Het ESCR heeft gezegd: we moeten kijken naar de bedoeling van dit verdrag: Recht op behoorlijke huisvesting, waarborgen van menselijke waardigheid Voorkomen en verminderen van dakloosheid: afdoend onderkomen

Raad van Ministers (vertegenwoordigers van elke Verdragsstaat bij het Verdrag): de beperking op het personeel toepassingsgebied ontneemt staten niet van de verplichting om dakloosheid van personen met onwettig verblijf op hun grondgebied te voorkomen; in het bijzonder ten aanzien van minderjarigen. Je kan ze dus niet per definitie uitsluiten van het toepassingsgebied: je moet recht per recht en per deelaspect kijken of het van toepassing is op illegale kinderen. ESCR: Het recht op behoorlijke huisvesting komt hen niet toe. Zij kunnen enkel een recht op onderkomen inroepen, het recht op een dak boven hun hoofd. Grote vraag is: zou het Comit hetzelfde zeggen voor volwassenen? Tweede vraag: hoe gaat het politieke orgaan van de Raad van Europa reageren? Telkens als je van het ESCR een bepaalde beslissing krijgt dat er een schending is van het recht gaat de beslissing naar de Raad van Ministers. Dat is de ambassadeur van elke lidstaat en zij moeten dan gevolg geven aan de uitspraak van het Comit. De vraag is: gaat de RvM zeggen: Nederland, je moet doen wat het comit gezegd heeft (zorgen voor een onderkomen) of gaat de RvM het comit op de vingers tikken? Belangrijke quote: Raad van Ministers: de beperking op het personeel toepassingsgebied ontneemt staten niet van de verplichting om dakloosheid van personen met onwettig verblijf op hun grondgebied te voorkomen; in het bijzonder ten aanzien van minderjarigen. Het comit van ministers gaat verder dan het ECSR want het spreekt over personen in ontwettig verblijf, en niet over kinderen. Het spreekt wel over minderjarigen, maar niet uitsluitend. Dit was een meerderheidsbeslissing: niet alle staten zaten op dezelfde lijn. Deze beslissing was wel bij meerderheid aangenomen.

137

DEEL 14: RECHT OP ONDERWIJS Meer dan de andere rechten (recht op huisvesting, hoogst mogelijke gezondheidstoestand) gaat het om recht dat thuishoort in de twee grote categorien van rechten. 1. Inleiding Het wordt gewaarborgd onder meer in - art 13 14 IVESCR Art 28 29 VRk, art 24 VRPH Art 17 (nieuw)HESH o Herziene versie van 1996 Art 2 Prot 1 EVRM o Verassing: Bij EVRM toch sociaal recht zoals recht op onderwijs? o Wel minder verreikend in de waarborgen dan een aantal andere verdragsbepaling Art 24 GW

2. Aard van het recht Het is dus een recht dat moeilijk te vatten is: is het burgerlijk? Cultureel? Sociaal? Er zijn twee dimensies: een vrijheidsdimensie en een sociaal economische dimensie. De precieze waarborg die gegeven is is verschillend. Bv art 24 waarborgt maar bepaalde aspecten en andere aspecten niet. Het belang van het recht op onderwijs is heel sterk benadrukt: men stelt dat het een empowerment recht is dat individuen versterkt. Instrumenteel voor realisatie van andere rechten: In a democratic society, the right to education, which is indispensable toe the furtherance of human rights, plays such a fundamental role that a restrictive interpretation would not be consistent with the aim or purpose of that provision het is dus een opstap naar andere mensenrechten Het heeft geen absoluut karakter: er zijn beperkingen mogelijk (onder bepaalde voorwaarden zie later). (Leyla Sahin t. Turkije, reader p. 337) 3. Dimensies 2 grote dimensies in recht op onderwijs: o Recht op (toegang tot) (kosteloos) lager (en secundair) onderwijs. Soms wordt het recht op onderwijs beperkt tot recht op toegang tot onderwijs. Dat is de meer sociaal economische dimensie van het recht op onderwijs waar het aansluit op noties van beschikbaarheid en toegankelijkheid. Dit is n grote dimensie van recht op onderwijs o Tweede grote dimensie: vrijheid van onderwijs! Er is een vrijheid om onderwijs te kiezen. Er is vrijheid in hoofde van ouders, maar ook een vrijheid in hoofde van de inrichtende machten. Het gaat voor de ouders om een vrije

138

schoolkeuze in functie van de religieuze/ morele / ethische / filosofische opvoeding die ze willen geven. Voor de inrichtende machten is het ook een vrijheid om basis van religieuze overwegingen om onderwijs aan te bieden.

Deze dimensies maken dat je recht op onderwijs terugvindt in teksten over burgerlijke en politieke rechten, maar ook in teksten over sociale en culturele rechten. Vrijheid van onderwijs valt dan voornamelijk terug te vinden in teksten over burgerlijke en politieke rechten. - Bv. Art. 2 EP (Treaties p. 183) EVRM: welke dimensie zien we daarin? o Beiden: dubbele dimensie staat er in. Wel niet in volle glorie.

Bv. Art. 13 ECOSOC-verdrag (Treaties p. 23) o 1: Eerste dimensie; recht op onderwijs en dit gepreciseerd per niveau o 3-4: Tweede dimensie: recht op onderwijs.

Je moet per bepaling kunnen zeggen waar en welke dimensies er te vinden zijn. Heel vaak zitten ze er alle twee in. Vaak wordt ook gezegd: Recht op toegang tot onderwijs = ESCR maar vrijheid van keuze zijn eerder BuPo rechten: verbod tot inmenging OVH. Dit klopt echter niet helemaal. Toch is het zo dat bij recht van keuzevrijheid een element van zelfbeschikking/keuzevrijheid zit. Maar bij recht op toegang (Empowerment right) vinden we ook een element van zelfbeschikking. Dus bij dit recht: zowel recht op zelfbeschikking als recht op menswaardigheid. In conflict: mensen beschermen (menswaardigheid) door keuze te beperken. Waar vinden we in de bepalingen de sterkste verwijzing naar de bescherming van de menselijke waardigheid (desnoods tegen de wil van het individu in?): Leerplicht voor het lager onderwijs! Dus niet enkel recht, ook een plicht (verwoord in compulsary, art. 13 ECOSOC-verdrag) 4. Positieve verplichtingen: Beschikbaarheid en Toegankelijkheid

Niet de enige twee: ook esstentile en onderling verbonden kenmerken, waar ook bv. Adaptability bij, quality, Art. 13 ECOSOC: p. 23 -24 treaties Toegankelijkheid en beschikbaarheid (in traditie van sociale en economische grondrechten): zowel in de teksten als de lezing van het toezichthoudend comit zie je aspecten van beschikbaarheid en toegankelijkheid.

Zie CESCR, Algemene Commentaar nr 13. ECSR, reader p. 321 ev.: beschikbaarheid en toegankelijkheid. (Accessability + availability) - Comit: De vervullingsverplichting waarbij je zelf als overheid het recht moet realiseren weegt hier veel zwaarder (Enhanced obligation to fulfill). o Normaal gezien: obligation to provide/fulfull: enkel OVH verschaffen wanneer individu dit zelf niet kan (niet omdat je recht hebt op gezondheid, dat overhead je eten moet geven o Bij Recht op onderwijs geldt dit niet. OVH moet dit direct en meteen verschaffen!

139

In tegenstelling tot bv recht op gezondheid: de burger moet het in eerste plaats zelf realiseren. o Een staat zal heel moeilijk kunnen uitleggen waarom hij geen enkele vorm van onderwijs aanbiedt. o Differentiatie naar gelang elk niveau: lager onderwijs beter beschermd dan bv. Hoger onderwijs. Algemene Commentaar nr. 13, reader p. 329, 47 -48 o

HESH: art. 17 (Treaties p. 210): letterlijk lees je hier: OVH moet het verschaffen: recht op toegang eerste dimensie o Uit het woord verschaffen vleit vooral notie van beschikbaarheid voort. Het is niet omdat iets beschikbaar is, dat het toegankelijk is. EHRM: spreekt enkel over toegankelijkheid van het onderwijs: (beschikbaarheid is dus niet verplicht, maar vanaf dat ze onderwijs organiseert moet de staat ervoor zorgen dat het toegankelijk is voor iedereen) Utopisch: wat als er geen onderwijs is? (Commentaar EHRM bij art. 2 EP EVRM) o Toepasselijkheid: alle onderwijsniveaus o Beperkingen mogelijk: voorzienbaar legitiem doel proportionaliteit o Appreciatiemarge: kern recht en effectiviteit o Disciplinaire maatregelen niet uitgesloten

Leyla Sahin t Turkije, reader p. 337 Meer recent is de betekenis van het recht van onderwijs hier aan bod gekomen. We hebben deze zaak al besproken maar hier gaat het specifiek over recht van onderwijs. Sahin werd de toegang tot collegezalen (geneeskunde in Istanboel) ontzegd omdat ze een hoofddoek droeg. De vraag was: is dat verzoenbaar met het recht vrijheid van godsdienst en haar recht op onderwijs? Het Hof heeft een aantal principes verduidelijkt, herhaald. - Toepasselijkheid: het rehct op toegang slaagt op alle onderwijsniveaus (zowel lager als hoger onderwijs, met inbegrip van universitair onderwijs) o Tot 2005: recht vooral betrekking op lager en middelbaar onderwijs Er zijn beperkingen mogelijk op het recht op onderwijs (Rechtersrecht!!) o Als je art 2 leest staat dat daar niet. Het hof heeft de mogelijkheid tot beperkingen daarin gelezen (hoewel je nergens in de tekst restrictions of limitations kan terugvinden Vrij absolute tekst). o Het Hof heeft min of meer dezelfde criteria (voorwaarden voor inmenging) binnengebracht als voor art 8 tot 11 (relatieve rechten): Voorzienbaarheid verschil art. 8 11: legaliteit ( = voorzien bij wet) strikter geformuleerd Legitiem doel verschil art. 8 11: legitieme doelen werden daar opgesomd! Proportionaliteit // art. 8 -11: inmenging in verhouding tot het doel dat je nastreeft

140

Appreciatiemarge voor de staat: deze is behoorlijk ruim aangezien de ondergrens die het Hof stelt de kern van het recht niet mag geraakt worden. o Voor zover het de kern niet raakt is het geen probleem en valt de proportionaliteit van die beperking binnen appreciatiemarge van de staat. (en effectiviteit) 145! Disciplinaire maagregelen niet uitgesloten (dus de OVH mag maatregelen nemen en toegang tot lokalen bv. Ontzeggen): de vraag naar beperkingen zal vaak een vraag zijn naar tuchtmaatregelen. Het Hof heeft aangenomen dat tuchtmaatregelen zeker kunnen (beperkingen die ook kunnen voor zover ze aan de voorwaarden van voorzienbaarheid, legitimiteit en proportionaliteit voldoen) 147! Het Hof lijkt er een wat achterhaalde visie over de functie van onderwijs en tucht op na te houden: de opdracht van onderwijs is blijkbaar ook ontwikkeling en vorming van karakter. Beslissing in de zaak: was er sprake van schending van het recht op onderwijs? Er is geen schending vastgesteld, met andere woorden de beperking op haar toegang werd toelaatbaar geacht, proportioneel met het nagestreefde doel. o Argument: de maatregelen die er waren hinderden de student niet om haar religieuze verplichtingen te vervullen. Ze kon in de collegezaal haar hoofddoek uitdoen, daarbuiten mocht ze die terug opzetten. o Argument: de wezenskern van het recht op onderwijs is niet geraakt dus er is geen schending. o De grote kamer was niet eensgezind, er waren rechters die het er niet mee eens waren. Er is opnieuw een spanning in het beoordelen van de proportionaliteit. Het Hof is heel sterk teruggevallen op zijn toetsing aan vrijheid van godsdienst om de toetsing aan het recht van onderwijs door te voeren. o Je kan je afvragen of dat niet iets meer geraffineerder moest zijn, iets meer toegespitst op het recht van onderwijs.

a. Kosteloosheid - Kosteloos (lager) onderwijs: kosteloos heeft te maken met het niet heffen van inschrijvingsgeld. Het betekent niet dat het onderwijs volledig gratis moet zijn maar dat je geen inschrijvingsgeld mag vragen voor lager onderwijs. o Later: ook andere zorgen: wat met indirecte kosten, zoals uniform, boeken, Geldt dit enkel voor lager onderwijs? Hoe zit het met secundair en hoger onderwijs? Hierbij gaat men uit van een progressieve verplichting tot realisatie. (Art. 13 IVESCR vs. Art. VRK) o Kosteloosheid onmiddellijke verplichting ja of nee?! Neen: men gaat uit van progressieve realisatie? o Art. 13 ECOSOC verdrag p. 23 Treaties: 2: Lager onderwijs onmiddellijk, Hoger en universiteit progressief (2a) met expliciete verwijzing naar de middelen in 2b en 2c (appropriate means)

141

In B en C wordt expliciet verwezen naar geleidelijke invoering: a contrario redenering tav A: Daar is het dus onmiddellijk. Zie ook AC nr. 13 51, reader p. 319

Art. 28 Kinderrechtenverdrag 1989 p. 83 Treaties Er zit een adder onder het gras: art 28 Kinderrechtenverdrag: ook voor lager onderwijs wordt er uitgegaan van een progressieve verplichting. Het is opvallend dat men in dit verdrag (specifiek ter bescherming van kinderen) een lagere norm heeft aangenomen dan in het algemene verdrag van 1966 over economische, sociale en culturele rechten, dat onmiddellijk en expliciet kosteloos onderwijs onderschrijft. Het kinderrechtenverdrag aanvaardt echter een progressieve verplichting. Een verklaring daarvoor is eenvoudig: aan de onderhandelingstafel voor het Kinderrechtenverdrag zaten veel ontwikkelingslanden die beklemtoond hebben dat het niet realistisch was om onmiddellijk voor iedereen kosteloos onderwijs aan te bieden, dus men wou niet zon strenge norm inschrijven omdat die toch niet haalbaar was. Deze landen waren echter geen onderhandelend partij in de jaren 60.

De vraag is dan: als je bij beide verdragen partij bent, welke bepaling pas je dan toe? Sommigen zeggen: de minst ruime omdat dat gemakkelijker te realiseren is, anderen zeggen: lex specialis volgen. Je kan dus verschillende uitkomsten bekomen. Ingeval er strengere verplichtingen voortvloeien uit andere verdragen, moeten de strengere verplichtingen nagekomen worden (Art. 41 Kinderrechtenverdrag!)! Verplichting tot progressieve realisatie wil zeggen dat je in principe niet achteruit mag gaan, je mag dus geen regressieve maatregelen (natuurlijke tegenhanger van progressieve realisatie!) nemen (standstill verplichting in BE). Hierover arrest GwH (toen nog Arbitragehof) Arbitragehof 7 mei 1992, niet in reader. - In de vroege jaren 90 heeft het Hof moeten oordelen over het volgende: inschrijvingsgelden aan een aantal onderwijsinstellingen waren gendexeerd. - De vraag was: als gisteren de inschrijvingsgelden 400 euro waren en volgend jaar 450 is dit eigenlijk een regressieve maatregel in strijd met standstill verplichting. - Hof zei: dat is niet waar! De prijsstijging is beperkt tot de toename van het gemiddeld inkomen (dus evenredig met de functie van de koopkracht!). In dat opzicht is er dus niet echt sprake van de verhoging van de inschrijvingsgelden (enkel indexering) o Zelfs wanneer je een beetje boven indexering verhoogt: maakt niet uit. Er moet een beduidende achteruitgang (GwH werkt met aanzienlijke) zijn vooraleer je het Standstill-Beginsel schendt. b. Filosofische vrijheid ouders (burgerrechtelijk deel) Folgero t. Noorwegen, reader p. 346

142

Uitgangspunt van het Hof is geweest dat de bedoeling van het erkennen van de vrijheid van de ouders precies is om pluralisme (83, b) in het onderwijs toe te laten, om dus toe te laten dat je verschillende levensbeschouwingen krijgt in het onderwijs. Dat je in het onderwijs een levensbeschouwelijk vak toelaat is verzoenbaar met religieuze houding van ouders, maar de manier waarop je dat doet als staat is van belang: je mag niet zover gaat dat je indoctrineert. De vakken waren immers verplicht (of toch ntje dat je moest kiezen) De Staat (want het was staatsonderwijs) mag religieuze en filosofsiche elementen binnenbrengen in het curriculum maar moet dat doen op een objectieve, kritische en pluralistische wijze. De vraag was of de staat dat hier had gedaan! (het gaat hier niet om priv of vrij onderwijs). (83, g) en h) o Kwantitatief en kwalitatief was er meer aandacht voor n godsdienst, namelijk christendom. Dit ging verder dan loutere kennisoverdracht (er was ook een praktisch gedeelte met deelname aan een aantal religieuze vieringen). Dus ook grotere diepgang o Er was een mogelijkheid voor ouders voor vrijstellingen. Er was een vrijstelling mogelijk maar je moest die expliciet aan vragen. Het betrof een vrijstelling voor een bepaald onderdeel: je moest aangeven dat je voor dat specifiek onderdeel vrijstelling vroeg voor je kind. Het Hof vreesde dat de verplichte persoonlijke motivatie van de ouders het recht op privleven zou schenden. o Als het ging om een vrijstelling voor rituelen enzovoort kon het zijn dat die vrijstelling niet goedgekeurd werd omdat men een onderscheid maakte tussen het louter aanwezig zijn en het actief deelnemen. Vaststelling van het Hof was dat dergelijke partile, gedeeltelijke vrijstelling niet verzoenbaar is met deze filosofische religieuze vrijheid die je als ouder geniet. Belangrijkste bezwaren van het Hof waren: de vereiste dat je moet verantwoorden waarom je die vrijstelling wil maakt dat je jezelf moet blootstellen en dat je mogelijk priv informatie over je overtuiging moet toelichten, bekendmaken. Dat vond de meerderheid van het Hof te vergaand. Er mogen wel beperkingen zijn maar die moeten proportioneel zijn, een legitiem doel hebben. Er moet vooral proportionaliteit zijn tussen de beperking en het nagestreefde doel. De beperking die hier op vrijheid van overtuiging van ouders gelegd wordt een inbreuk is omdat er niet voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit want in the light of there considerations we do not find request for exemption. Dus geen excessieve of buitensporige last voor de ouders opleggen! Is de last die op ouders gelegd wordt om in specifieke gevallen uitzondering te vragen buitensporig of onredelijk? De meerderheid van de rechters was van oordeel dat dit het geval was. Er was echter wel verdeeldheid binnen de grote kamer, en het valt af te wachten hoe in geijkaardige gevallen de verhouding tussen de rechters zou zijn.

AC nr. 13 CESCR reader p. 326 28: - Hier gaat het over hetzelfde element: de vrijheid van ouders om te kiezen voor welke religieuze opvoeding ze gaan. - Het comit zegt: the committee is of the view thatpermits public school instructionethics.

143

Hier krijg je het eerste element: ook hier wordt aanvaard dat scholen bv de algemene geschiedenis van godsdienst en ethiek mogen geven. o Dan komt de voorwaarde: if it is given in opinions, conscience and expression: dit is in grote lijnen wat het Hof gezegd heeft: het moet op objectieve pluralistische wijze: op een onbevooroordeelde manier. It notes that public indication dan gaat het om een specifieke godsdienst die onderwezen wordt. o Het comit zegt: voor zover je een bepaalde godsdienst onderricht zal het niet verzoenbaar zijn met art 13 3. Je zal in een systeem van vrijstellingen moeten voorzien om te voorzien in de vrijheid van ouders. o

144

DEEL 15: Gelijkheid en Non-Discriminatie 1. Bronnen Art 10 11 GW Art 14 EVRM protocol 12 EVRM (deze laatste heeft Belgi nog niet geratificeerd)

In de VN basisverdragen (BUPO en ESCR) vind je meer specifieke bepalingen: - Art 2 (1); 26 IVBPR Art 2 (2); 3 IVESCR Algemene commentaar nr. 16 (2005): gender Algemene commentaar nr. 20 (2009) algemeen artikel E HESH.

2. Betekenis Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden, ongelijke gevallen mogen ongelijk behandeld worden. Je mag ook gelijke gevallen ongelijk behandelen (dus dit recht is NIET absoluut) maar dan moet je een redelijke en objectieve verantwoording hebben: - Legitiem doel - Proportionaliteit: er wordt aanvaard dat er een redelijk grote appreciatiemarge is om de proportionaliteit te behandelen. Dit is definitie GwH en EHRM. De VN comits hebben een wat eigen definitie: o Elk onderscheid, uitsluiting, beperking, voorkeur of andere verschillende behandeling die direct of indirect gebaseerd is op de verboden discriminatiegronden en die bedoeling of gevolg heeft dat erkenning, genot of uitoefening, op gelijke basis, van de rechten ongedaan gemaakt wordt of gehinderd wordt. o Dit is teurg te vinden in een aantal verdragen. Ze wordt ook herhaald in de Algemene Commentaar van 2009 p 369 7. De eerste definitie (zie vorige pagina) is de meest gehanteerde.

Definities in VN-Verdragen zijn zwaarder: notie verschillende behandeling verder uitdiepen en koppelen aan aantal verboden discriminatiegronden. Verder hoeft het ook niet met opzet gebeuren: bedoeling OF gevolg. Dit is de algemene definitie volgens de Prof dus opzoeken in Bronnen van de VN hierboven. Arrest arbitragehof 14 mei 2003, reader p. 351 (NIET BESPROKEN) Het ging over de mogelijkheid om een belastingsvrij bedrag te voorzien door de Staat waarbij de staat gezegd heeft: we gaan dat bedrag gelijk stellen voor allerlei categorien: ongeacht of je gehuwd of samenwonend bent. Wat kan je daartegen inbrengen? Het argument was: voor alleenstaanden is dat niet eerlijk, het is een ongelijke behandeling want hun situatie is anders. Het betreft een gelijke behandeling die niet beantwoordt aan de ongelijke situatie waarin ze zich

145

bevinden want ze hebben alle kosten alleen te dragen. Het arbitragehof heeft gezegd dat er inderdaad sprake is van verschillende behandeling maar dat op zich is geen probleem. Er is op zich sprake van een gelijke behandelijk want voor iedereen is het bedrag hetzelfde. Hier worden echter ongelijke gevallen gelijk behandeld dus krijg je ook een ongelijke behandeling. Als je voor categorien van mensen die in verschillende situaties zitten telkens een zelfde behandeleing voor hebt nl een zelfde belastingsvrije som is dat niet per definitie strijdig met het non discriminatiebeginsel, ook al heb je een ongelijke behandeling. Daar hangt echter wel een voorwaarde aan vast: je moet er een objectieve en redelijke verantwoording voor kunnen geven. Deze komt vooral neer op een vereiste van proportionaliteit. Een synoniem daarvoor is evenredigheid (tussen het doel dat je nastreeft en het middel dat je daartoe hanteert). Waarin was volgens het arbitragehof dat doel en die proportionaliteit gelegen? Het uitgangspunt was dat men niet langer bepaalde vormen van al dan niet samenwonen wou aanmoedigen ficaal gezien: of je nu gehuwd, samenwonend of alleenstaand bent, iedereen krijgt een bepaalde belastingsvrije som. Waardoor was die neutraliteit genspireerd? Art 8: recht op privacy: we moeten niet meer weten wie er samenwoont of alleen is of en ook een verwijzing naar een belangrijke kostenbesparing voor de overheid als die niet meer zon controles moeten uitvoeren over wie gehuwd is, samenwoont of alleenstaand is. Er is volgens het Hof geen sprake van discriminatie. 3. Typologien Wat een belangrijke rol speelt is de vraag of het gelijkheidsbeginsel autonoom is of een onafhankelijk bestaan leidt. Art 14 EVRM zegt: de rechten in vrijheden die in dit vedrag gewaarworgd worden moeten op non discriminatoire wijze gerealiseerd worden. Anders gezegd: het gelijkheidsbeginsel van art 14 heeft enkel betrekking op rechten en vrijheden die in het verdrag staan. Is dit een autonome bepaling of is het een bepaling die al dan niet onafhankelijk bestaat? Men zegt dat art 14 geen onafhankelijk bestaan leidt. Het is afhankelijk van n van de andere bepalingen het EVRM. Heeft het dan een autonome betekenis? Dit gaat niet meer over het onafhankelijk bestaan maar over de betekenis. Men zegt: art 14 heeft geen onafhankelijk bestaan maar wel een autonome betekenis. Men bedoelt daarmee dat je niet noodzakelijk de vereiste hebt van een schending van een verdragsartikel om van het bestaan te kunnen spreken. Het feit dat je dit artikel moet koppelen duidt op het niet onafhankelijk bestaan. Het heeft wel een autonome betekenis want er is niet vereist dat er een schending is van het artikel waaraan je het moet kunnen koppelen. Met andere woorden: je zou kunnen zeggen: geen schending van art 8 maar wel een schending van art 8 juncto art 14. In dat opzicht heeft het dus toch een autonome betekenis. De feiten moeten vallen onder het toepassingsgebied van het artikel in kwestie. Sejdic en Finci t. Bosni Herzegovina, reader p. 358 Art 14 kwam aan bod in combinatie met art. 3 van het eerste toegevoegde protocol. Dit gaat over het recht op vrije verkiezingen. Het gaat over het kiezen van de wetgevende macht. Hier ging het onder meer over presidentsverkiezingen. De vraag was: valt deze klacht wel onder art 3 van het

146

eerste protocol? Als het antwoord daarop positief is is het geen probleem om te onderzoeken of er een schending is van art 3 juncto art 14 EVRM. Discriminatie: categorien om het discriminatiebeginsel te verfijnen:

Formeel en inhoudelijk: o Gangbaar is het om formele discriminatie vooral toe te spitsen op discriminatie die in wetgeving en beleid merkbaar en zichtbaar is. o Bij inhoudelijke discriminatie gaat men naar de feitelijkheid kijken. o Er is een ontwikkeling geweest waarbij aanvankelijk vooral ingezet werd op formele gelijkheid en dat men vaststelde dat dat niet volstond. o Het volstond niet dat er non discriminatoire wetgeving was maar dat men ook moest kijken naar de feitelijkheid. o Men moest ook kijken naar de facto gelijkheid, materile gelijkheid, inhoudelijke gelijkheid. Direct en indirect: o Het criterium op grond waarvan onderscheid gemaakt wordt is bij indirecte discriminatie neutraal of lijkt neutraal te zijn, maar leidt indirect tot een ongeoorloofd onderscheid. o Het criterium dat op zich gebruikt wordt lijkt echter op zich aanvaardbaar. o Het is vooral in reactie tot zogenaamde materile discriminatie dat er speciale maatregelen of tijdelijk speciale maatregelen genomen moeten worden door staten. Speciale maatregelen positieve actie: o Dit is typisch VN jargon. Men bedoelt hiermee wat we meer gangbaar aanduiden als positieve actie, positieve discriminatie. o Je gaat bepaalde groepen ongelijk behandelen maar dit is toelaatbaar vaak omdat het te maken heeft met historische achterstellingen. o Het typevoorbeeld van een positieve maatregel/discriminatie vind je vooral terug voor vrouwen: dit is een groep waarvan men aanneemt dat je die als het ware moet bevoordelen, dat je positieve actie moet nemen omwille van historische achterstellingen. Vaak heeft dit te maken met kieslijsten (quota) of aanwervingen. o Bij proffen bv heb je 80% mannen terwijl er bij de studenten overwegend vrouwen zijn. Je kan dan bv actie nemen door bij gelijkwaardige criteria en gelijkwaardige prestaties toch een vrouw te benoemen en niet de man die ook voor de vacature in aanmerking komt. In Indi heeft men dit concept voor de kasten. o Je vindt dit dus voor verschillende groepen terug, en heeft vaak te maken met ras, geslacht, historische achterstelling. Vaak werkt men met quota: je moet een x% hebben van een bepaalde groep. o In VN context spreekt men vaak van tijdelijke speciale maatregelen omdat deze moeten opnemen eens die ongelijkheid is ingehaald. Dan is de vraag: wordt die ooit ingehaald en wanneer is dit het geval? Het principe is dat het tijdelijke maatregelen zijn waarmee je vooral een historische achterstelling ten aanzien van een bepaalde groep probeert in te halen.

147

o o

Politiek gezien is daar heel veel rond te doen. Er worden veel argumenten aangehaald: het is niet omdat er groepen achtergesteld waren in het verleden dat je die leden daar nu op moet bevoordelen, want de huidige generatie heeft daar over het algemeen geen last van gehad. Van de groepen zelf is er vaak een soort terughoudendheid, die zeggen: voor mij hoeft dit niet. Het werkt immers stigmatiserend: een vrouw kan bv het gevoel krijgen dat ze een job gekregen heeft niet omdat ze goed is maar omdat ze een vrouw is. Daar zit dus vaak een spanning rond. Het probleem met quota is nogal eens dat ze niet noodzakelijk betekenen dat het veel verschil maakt in de praktijk: het is niet omdat je evenveel mannen als vrouwen hebt op de kieslijst daarom noodzakelijk veel meer vrouwen hebt die verkozen worden. Het is ook niet omdat bepaalde mensen een zekere functie krijgen, ze ook gerespecteerd en aanvaard worden.

Cumulatief meervoudig: o Cumulatief is dat er verschillende gronden van discriminatie samenkomen. o Het type voorbeeld is vaak de lesbische zwarte vrouw die meervoudig gediscrimineerd wordt omwille van haar seksuele geaardheid, haar vrouw zijn en haar ras. Dit is cumulatieve meervoudige discriminatie.

Dit zijn een aantal elementen die vaak opduiken maar niet altijd even zuiver zijn. Ze duiken regelmatig op als het gaat over discriminatie en gelijkheid. Vooral in de VN definitie staan de verboden gronden van discriminatie centraal. 4. Verboden gronden Men werkt met een half open lijst omdat er een aantal gronden worden opgesomd o Bv.in art 14 EVRM: sex, race, social origin, property, birth, or other status. Dat maakt dat naast die gronden die worden opgesomd er een ruimte wordt gecreerd om andere gronden binnen te brengen. Een opvallende afwezige in art 14 bijvoorbeeld is leeftijd. Daar is voor het HvJ nogal wat rond te doen. Ook bv invaliditeit, seksuele geaardheid, er zijn dus nogal wat gronden die niet opgenomen in de lijst maar kunnen wel ingeroepen worden omwille van de verwijzing van any other status.

Vraag is natuurlijk: wat is het nut van een opsomming als je er toch onbeperkt aan kan toevoegen? Is er een criterium van wat en wanneer onder verboden gronden? Vaak zegt men: waar men zelf niet voor kiest, onafhankelijk van zijn wil. Men zegt bv: je kiest zelf niet je geslacht, huidskleur, o Sommige staten zeggen echter dat men kiest om bv homo te zijn. Sommige toezichtmechanismen hebben een soort hirarchie opgericht waarbij sommige verboden gronden verwerpelijker zijn dan anderen: o Differentiatie: ras, etnische oorsprong, geslacht worden als verwerpelijker aanzien: er zal zeer strikte verantwoording nodig zijn

148

om een onderscheid op basis van deze criteria te kunnen uitleggen. De appreciatiemarge zal hier dus zeer beperkt zijn. Sedjic en Finci t. Bosni Herzegovina, reader p. 358 Het ging hier om het onderscheid op grond van etnische oorsprong: dit is een vorm van rassendiscriminatie en daar zal dus de verantwoording (objectieve en redelijke) zeer strikt of zo strikt mogelijk begrepen moeten worden. Het Hof heeft daar verder gepreciseerd (7): in this contextmust be interpreted as strictly as possible het Hof heeft daar ook aan toegevoegd: the court has also heldis capable of being objectively justified in a contempary society in respect for different cultures? Met andere woorden: onderscheid hoofdzakelijk op basis van ras of geslacht zal nooit verantwoord kunnen worden. 5. Bewijslevering Het is zeer moeilijk om discriminatie te bewijzen. De klager moet aantonen dat er een verschil in behandeling is, eventueel dat er een verschil in behandeling is dat moeilijk te verklaren valt en waarvoor geen objectieve en redelijke verantwoording is, en dan is het aan de staat om aan te tonen dat er toch geen sprake is van discriminatie, of dat er een redelijke en objectieve verantwoording bestaat voor de verschillende behandeling.

6. Toepassing 1: Inclusief onderwijs: handicap ECSR, MDAC t. Bulgarije (Mental Disability and Advocacy Center), reader p. 356 (Dit principe wordt ook gebruikt door het EHRM) Dit gaat ook over de bewijslevering Deze organisatie bracht aan dat bleek dat slechts 6,2% van mentaal gehandicapte kinderen die in die tehuizen voor mentaal gehandicapte kinderen wonen naar school gingen. De verdediging van Bulgarije was dat dat voor alle kinderen zo was: bij ons gaan er weinig kinderen naar school. Dus normale kinderen lopen ook niet allemaal school. Vreemde argumentatie: je moet lager en secundair onderwijs toch kosteloos maken en leerplicht invoeren.. Wat is de repliek van het comit? Dat er toch 93 95% van de jongens en meisjes (lagere) school loopt. Het is jammer dat het geen 100% is, maar niettemin is er toch een behoorlijk proces tussen 6,2% en 93 95%. o Er is dus een groot verschil dat de Bulgaarse overheid niet kon verklaren (onverklaard verschil), en aangezien de Bulgaarse staat hierin niet slaagde wordt vastgesteld dat er sprake is van discriminatie van kinderen met een mentale handicap die in dergelijke instellingen verblijven, wat toegang voor onderwijs betreft.

Inclusief onderwijs = onderwijs waarbij je zoveel mogelijk allerlei groepen aan bod laat komen. Deze notie slaat op: wie moet er ingesloten worden? Wie moet er mee in het bad getrokken worden? - Hierbij denkt men vooral aan gehandicapten en mensen met allerlei gedragsstoornissen. Met inclusiviteit bedoelt men ook etnische diversiteit bv leden van minderheden zoals Roma

149

Zowel naar etnische culturele diversiteit als gehandicapten (onder en hoogbegaafden). Men stelt vast dat in de meeste staten er een apart onderwijscircuit is opgericht omdat de vaststelling nogal eens gemaakt is dat die etnische minderheden ook niet goed mee waren. Zij kwamen nogal eens terecht in buitengewoon of bijzonder onderwijs. Ook in ons systeem hebben wij een heel net van buitengewoon onderwijs van 8 categorien van naargelang wat er scheelt. Men wil zo zoveel mogelijk tegemoet komen aan specifieke noden. Tegen die benadering is meer en meer reactie gekomen. Met name het Europees Comit voor Sociale Rechten is heel sterk op basis van art 15 van het HESH gaan pleiten voor het afschaffen van apart onderwijs. o Men zegt: gelijk burgerschap: omdat we gelijke burgers zijn is er geen reden om apart onderwijs staande te houden. In onze non discriminatiewetgeving voor kinderen met een handicap zou een overtuigende verantwoording worden ingeschreven voor buitengewoon onderwijs. De regel is (vanuit gelijk burgerschap): iedereen in het gewoon onderwijs. Overtuigde verantwoording moet je zoeken in Vlaams Decreet: Onderwijs = gemeenschapsmaterie. o De uitzondering is dat je een apart systeem hebt, maar je moet dat op een overtuigende manier kunnen verantwoorden waarom je buitengewoon onderwijs in stand houdt. o We zitten nu op een spanningsveld: wat betekent gelijkheidsbeginsel in combinatie met buitengewoon onderwijs; betekent het dat je buitengewoon onderwijs MOET hebben of dat je ze allemaal in n en hetzelfde onderwijs moet onderbrengen en moet verantwoorden als je dit niet doet? Je kan met een goede verantwoording kinderen in buitengewoon onderwijs plaatsen. o Ongelijke gevallen ongelijk behandelen wil nog niet zeggen: ze in aparte circuits onderbrengen, dit ruikt naar segregatie. Je kan ze ongelijk behandelen maar dit moet dan binnen n en hetzelfde systeem gebeuren, eerder dan ze in aparte scholen of onderwijscircuits onder te brengen. Waarom zou je ze niet in het gewone onderscheid binnenbrengen maar dan met aangepaste zorg voor de behoeften die nodig zijn? Bv dat je voor blinden voor bepaalde faciliteiten zorgt zodat zij ook in gewoon onderwijs kunnen functioneren. (ECSR, conclusies Belgi 2007, niet in reader.)

ECSR, Autism Europe t. Frankrijk, niet in reader. - Vaststelling was dat kinderen met autisme minder toegang hadden tot onderwijs dan andere kinderen. Het ECSR aanvaardde daar dat dat niet evident is, dat het wel degelijk een complexe zaak is om in dat geval ook alle kinderen met autisme op school te krijgen, maar aangezien het probleem al lang bestond is men tot de vaststelling gekomen dat men weinig vooruitgang boekte in Frankrijk op dat vlak. 53: Als de verwezenlijking uitzonderlijk complex en duur is moet de staat toch initiatief nemen binnen redelijke termijn en met inzetting van de maximum beschikbare middelen met inachtneming van bijzondere noden van bepaalde groepen. Er werd vastgesteld dat de vooruitgang van Frankrijk te beperkt was! Het comit verwijst ook naar het non discriminatiebeginsel maar dit stond niet zo heel centraal in deze zaak.

150

DUS -

Art 17 HESH: inclusief onderwijs, ook voor kinderen uit kwetsbare groepen: zelfs als je buitengewoon onderwijs hebt en dat verantwoordbaar is moet je ervoor zorgen dat er rechtsmiddelen openstaan. Wat is de finaliteit van dergelijke rechtsmiddelen? Verwijzingen naar buitengewoon onderwijs moeten juridisch aanvechtbaar zijn: in elk individueel geval moet er nog tegensprekelijk debat over gevoerd kunnen worden, zo nodig voor de rechter. ECSR, conclusies Belgi 2007 Kinderen (en volwassenen) met autisme beperktere toegang tot onderwijs, noch in gespecialiseerd, noch in mainstream onderwijs. Comit stelde vast dat het probleem al jaren aansleepte en dat er dus in het kader van de progressieve realisatie te weinig vooruitgang geboekt werd.

7. Toepassing 2: Recht op onderwijs en non-discriminatie: Roma

Problematiek: overtegenwoordiging in Buitengewoon onderwijs (D.H. t. Tsjechi [GK], niet in reader); in aparte klassen in aparte gebouwen (Sampanis t. Griekenland, niet in reader); in aparte klas wegens taalachterstand (Orsus t. Kroati, zie BB aanvullende arresten)

Orsus t. Kroati, zie BB aanvullende arresten - Roma speciale groep van kwetsbare minderheid: bijzondere bescherming, ook inzake onderwijs. - Tijdelijk plaatsen van kinderen in aparte klas wegens taaldeficit was volgens het Hof niet automatisch een schending van het discriminatiebeginsel, zelfs als betreft het exclusief een specifieke ethische groep - Er waren niet voldoende waarborgen voor bijzondere zorg: o Waarborgen vooral betrekking op 3 fases speciale taalklas: Hoe kom je er in? Hof: je moet met een objectieve en aangepaste taaltest werken Als kinderen dan in die taalklasjes zitten: permanente opvolging vanuit tijdelijke idee Hof: systeem van opvolging nodig Er moet ook effectief gewerkt worden aan die taalachterstand Kroati kon het moeilijk aannemelijk maken dat dat gebeurde in die klassen. Het leek er eerder op dat ze gewoon minder leerstof zagen Kinderen moeten er ook terug uit kunnen. - Conclusie Hof: Schending non-discriminatie beginsel samen met recht op onderwijs. o Dit is een arrest van 2010, wordt gezien als het basisarrest ivm Romakinderen en onderwijs. 8. Toepassing 3: Kiesrecht Sedjic en Finci t. Bosni Herzegovina [GK], reader p. 258

151

Feiten en achtergrond

De zaak gaat over Bosni Herzegovina. Alls wat groen of lichtgroen of geel lijkt is B H. Je hebt daar ook Kroati, Servi en Montenegro. Dit is een zaak die past in de geschiedenis van het voormalige Joegoslavi. Dat is uiteengevallen kot na de val van de Berlijnse Muur waar een zeer bloederige burgeroorlog woedde. Hoofdstad is Sarajevo. Er is een einde gekomen aan de burgeroorlog met vredesakkoorden die luisteren naar de naam Vredesakkoorden van Dayton in 1995. Er kwam ook een grondwet voor BH, als soort bijvoegsel aan het internationaal vredesakkoord. Er waren 3 bevolkingsgroepen die met elkaar in conflict waren: Bosnische groep, Kroatische groep en een Servische groep. o Het ging niet over de landen zelf maar over bevolkingsgroepen. Tot op heden is er discussie over het feit of dat etnische groepen zijn. Deze 3 moesten alle drie gelijkelijk vertegenwoordigd zijn in de uitoefening van de staatsmacht van BH. o Diegenen die beweerdelijk Servisch zijn, zijn terug te vinden in de lichtere kleuren. De Kroatirs en de Bosnirs leven eerder in het donkere deel. Als je zegt bv voor presidentschap kan je kandidaat zijn voor zover je behoort tot de Bosnische, Kroatische of Servische groep betekent dat dat iedereen kamp zal moeten kiezen en zich zal moeten identificeren als hij zich kiesbaar wil stellen. o Hoe stelt men dat vast? Zelfidentificatie: je bent wie je zegt dat je bent. Als je zegt: ik ben Servisch, ben je ook Servisch voor deze doeleinden. Dat geldt onder meer dus voor de presidentsverkiezingen maar ook voor de indirecte afvaardiging voor vertegenwoordigers van de drie groepen in de House of Peoples. Probleem: wat met iemand die van Roma oorsprong is? Wat met iemand die van Joodse oorsprong is? (2 klagers) Die kunnen zich dan blijkbaar niet verkiesbaar stellen voor presidentschap, noch kunne zij terechtkomen in die kamer van het Parlement. Daarover ging de klacht in deze zaak. Iemand die zij dat hij van Roma afkomst of Joodse afkomst was en beweerde: wij kunnen ons niet verkiesbaar stellen

152

en dus ook niet verkozen worden. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De twee betrokkenen dienden daar dus klacht over in. Eerste vraag - Eerste vraag zal zijn: hoe breng je dat aan als je zegt: schending van het gelijkheidsbeginsel. Onder welke bepaling kan je dat brengen? o Onder art 14 EVRM en hier ook het 12e protocol omdat BH n van die staten is die dat protocol geratificeerd heeft en waar dat ook in werking is getreden. o Je zou dus kunnen kiezen onder welke non discriminatiebepaling je het onderbrengt. Voordeel van art. 1 protocol 12 is dat het een onafhankelijk bestaansgrond poneert vooor non-discriminatie: je hoeft niet aan te tonen dat het een verband heeft met een van de verdragsartikelen. o Als je het wil gaan spelen via art 14 EVRM zal je het in verband moeten brengen met n van de bepalingen in het verdrag of de protocollen. Dan is het art 3 van het eerste protocol waarin het recht op vrije verkiezingen ingeschreven staat. Tweede vraag (reader p. 358) - Vraag die het Hof moest beantwoorden was of er wel degelijk die band was met art 3 eerste protocol. Dat waarborgt het recht op vrije verkiezingen voor de wetgevende macht. Met andere woorden: de presidentsverkiezingen vallen er zeker niet onder. o Daardoor zal je dus noodgedwongen via het 12e protocol moeten gaan.

Wat was dan de discussie over de verkiezingen voor de House of Peoples (Verkiezing voor vertegenwoordigers van de drie grote bevolkingsgroepen)? o Ook daar rees de vraag of dit artikel wel van toepassing was. Er waren vragen te stellen of die tweede kamer wel onderdeel was van de wetgevende macht. Zij werden indirect verkozen en zo kan je argumenteren dat er geen vrije verkiezingen zijn. o Het Europees Hof aanvaardt dat argument niet en aanvaardt wel degelijk dat art 3 eerste protocol van toepassing is omdat je moet kijken naar de rol die de tweede kamer vervult. Ze had onder meer ruime bevoegdheden om wetgeving, budget goed te keuren en dat ze betrokken waren bij het instemmen met verdragen. Vandaar dat je hier wel degelijk kan zeggen dat art 3 eerste protocol van toepassing is en dat je dus een beweerdelijke schending kan aanvechten op basis van dit artikel in combinatie met art 14.

Beslissing HOUSE OF PEOPLES

Is er schending van het gelijkheidsbeginsel in combinatie met art. 3 EP EVRM? Het Hof moet nagaan of er een objectieve en redelijke verantwoording is voor dat onderscheid waarbij je bepaalde bevolkingsgroepen op grond van ras, etnische herkomst (dit zijn verboden gronden: we voelen al nattigheid. Zie reader p. 359) zich wel verkiesbaar laat stellen en soms niet.

153

Ten tijde van de Vredesakkoorden van Dayton was er wel degelijk die verantwoording omdat dat de enige manier was om tot vrede te komen, door te zorgen dat je een strikte gelijke vertegenwoordiging had van die drie bevolkingsgroepen. Het Hof zegt dan: het is niet aan ons om te beslissen of die regeling toen ok was, maar we moeten oordelen over het ogenblik waarop die feiten van toepassing waren. o Is er op dat ogenblik nog een reden om die regeling tot stand te houden? o Neen, er is dus sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel! Waarom oordeelt het dat die onverkiesbaarheid voor anderen dan B, S of K niet te verantwoorden is? o Omdat het niet de enige manier is om te komen tot een machtsdeling en bijkomend argumenteert het Hof ook dat de argumentatie veranderd is sinds 1995 door de toetreding van BH aan onder andere de Raad van Europa en het EVRM met het argument van BH om die regeling te herbekijken en te conformeren aan de normen van de Raad van Europa. o Hof legt dus klemtoon op de voortdurende onmogelijkheid van andere etnische groepen om zich verkiesbaar te stellen: niet te verantwoorden. o Dat wordt geciteerd in 12 reader p.360. Er zijn nu andere vormen van machtsdelingen denkbaar dan diegene die denkbaar was in 1995. Het Hof stelt dus schending van het non discriminatiebeginsel vast in combinatie met art 14.

PRESIDENTSCHAP Het Hof maakt zich er gemakkelijk vanaf wat betreft de kandidaatstelling voor het presidentschap: ook hier wordt een schending vastgesteld om dezelfde redenen als voor de House of Peoples. Hier gaat het echter om een schending van art. 1 protocol 12, omdat art 3 EP niet van toepassing is op de verkiezing van het presidentschap. o Zelfde reden: ontbreken van objectieve en redelijke motieven voor ongelijke behandeling. Er was ruime meerderheid voor deze beslissing maar geen unanimiteit. Punt van kritiek was: er zijn twee afwijkende meningen waarbij bij beiden wordt afgevraagd of de situatie zo veranderd is dat andere vormen van machtsdeling denkbaar zijn. Zeker rechter Ronello doet wat dramatisch waarbij hij onder meer zegt dat het afdwingen van mensenrechten aanleiding zou kunnen zijn tot oorlog, eerder dan boodschapper van vrede. Heel sterk klinkt de boodschap door dat men betwijfelt dat de verhouding tussen bevolkingsgroepen zo veranderd is. Men vraag: is het wel aan het EHRM om de Dayton agreement op de helling te zetten. Heeft het Hof wel verstand over zon bloederige burgeroorlogen en weet het wel hoe je daarmee moet omgaan?

De inzet van de hele zaak politiek gezien is terug te vinden in de mening van de rechter Niovic en anderen op p 364 waar hij zegt en waar hij de commissie citeert: as the . The distribution of posts in the statemaking peace in BH possible in such a context it is difficult to deny.from the point of view of non

154

discriminationto avoid further loss of human rights: hier krijg je de boodschap dat je je niet teveel mag blindstaren op de non discriminatie, maar dat je ook rekening moet houden met de prijs die dat zal opleveren: als er daardoor weer risico is op een burgeroorlog, is dat dan wel het risico waard? Het Hof zou moeten buiten blijven met zijn ideologie. Deel 16: Transversale themas Welk themas gaan we bekijken? Het grootste deel hebben we al gezien tijdens de andere themas. Toch nog even enkele aanknopingspunten + kijken wat op het examen gevraagd kan worden. - Appreciatiemarge - Horizontale werking - Confligerende rechten - Hirarchie van rechten - Afstand van rechten - Evolutieve interpretatie - Interpretatieregels 1. Appreciatiemarge a. Waar duikt die op? In de context van de relatieve rechten, die rechten waar beperkingen mogelijk zijn. Het gaat om de proportionaliteitstoets of de inmenging of beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. In de beoordeling daarvan wordt soms ruimte gelaten aan de staten. Niet louter concept voor EHRM ook andere organen! NIET van toepassing bij ABSOLUTE rechten! o Uitzondering: art. 2 (recht op leven): heel voorzichtig mee zijn Euthanasie Abortus Vraag naar het toepassingsgebied: gaat niet over beperkingen of inmening, maar gaat om de vraag of ongeboren leven ook recht op leven heeft. Hier flirtte het Hof met de appreciatiemarge. o Dit doet niets af aan de absoluutheid van het recht op leven! Relatieve rechten: enkel vraag naar beperkingen en inmengingen! ENKEL bij relatieve rechten (art. 8 11 EVRM maar ook anderen (bv. Facultatief protocol) o noodzakelijkheid in een democratische samenleving o Hoeveel beleidsruimte is er voor de Staat om die noodzakelijkheid in te vullen of hoe strikt wordt deze beperkt door het Hof?

155

De appreciatiemarge is niet altijd dezelfde: de omvang of reikwijdte is variabel, kan verschillen. De grote vraag is: wat bepaalt of er al dan niet sprake is van een ruime appreciatiemarge? De reikwijdte is variabel in functie van: - Recht(en) in het geding: o over welk recht gaat het? o Voor sommige rechten lijkt het Hof een grotere appreciatiemarge te laten dan voor andere - Het gaat ook over de vraag of en welke belangen in het geding zijn o meer bepaald of ook de essentie, kern van het recht in het geding is. o We hebben die noties onder meer gezien bij de afwijkende meningen (dissenting opinions) in de zaak Odivre en Leyla Sahin) Odivre t. Frankrijk: reader p. 203 Leyla Sahin t. Turkije: reader p. 195 - Het Hof gaat soms ook kijken naar de aard van de verplichtingen: o als het gaat om negatieve verplichtingen is er een beperktere appreciatiemarge o als het gaat om positieve verplichitngen: dan is er een ruimere appreciatiemarge. Dit is gebleken uit de zaak Goodwin t. VK, reader p. 379 Niet alle rechters zijn hier van overtuigd. Zie arrest op BB, waarin een rechter net vindt dat de appreciatiemarge net kleiner is. Dit werkt hij echter niet uit. Ook de argumenten voor een ruime(re) appreciatiemarge verschillen:Wat worden allemaal als redenen aangevoerd voor een ruime(re) apprecatiemarge? Afwezigheid van gemeenschappelijke deler in wetgeving van staten (men bedoelde daarmee Europese consensus in de Wetgeving) o als alle staten er hetzelfde over denken is er een beperkte appreciatiemarge; als een gemeenschappelijke deler ontbreekt zal er een ruimere appreciatiemarge toegekend worden o Odivre t. Frankrijk, reader p. 203 Christine Goodwin t. VK, reader p. 379: het Hof volgt dus niet altijd die lijn: hier heeft het Hof heel duidelijk aangegegeven dat wachten op een consensus heel lang kan duren: dit leidde niet tot een ruimere appreciatiemarge Hof zei: Nonsens. Als we moeten wachten op Europese consensus van 40 Staten kunnen we nog eeuwen wachten. Dus: overgeschakeld naar internationale trend! o Zie ook SH tegen Oostenrijk, niet in reader, zie BB: Emerging European Consensus maar nog niet genoeg vastgelegd in solide principes. Vandaar ruime appreciatiemarge aan Oostenrijk toegekend. o Wat hebben SH t. Oostenrijk en Goodwin t. VK gemeen: Goodwin: Hof gaat op zoek naar manier om appreciatiemarge beperkt te houden. Werken dan maar met ander criterium: internationale trend SH: Hoewel eigenlijk bijna vaststaande consensus: toch ruime marge toegeven Zijn eigenlijk uitersten, hebben wel gemeen dat het Grote Kamer Arresten zijn

156

Wat hebben ze dan toch met elkaar gemeen? Te bekijken. o Toenemende politieke druk op het EHRM: gaat tever met zich te moeien in eigen waarden, normen, ethische overtuigingen van een land. Toezicht van het Hof op de vraag of er een schending is neemt navenant af. o Wanneer ruime appreciatiemarge: slechts marginale toetsing beprekte appreciatiemarge: echt volledig ten gronde onderzoeken: Hof is dan bereid in te zoomen op dat beleidsdomein. Afwezigheid van consensus; o indien over relatief belang van belang/recht n o beste manier van beschermen; in het bijzonder indien het gaat over gevoelige morele kwesties (Bv. Evans t. VK, niet in reader, zie BB) o // SH tegen Oostenrijk o Zie ook ABC t. Ierland (niet in reader, zie BB) Ging over (on)toelaatbarheid van abortus in Ierland, behalve als leven van de moeder in gevaar is (of gezondheid, welzijn,..) zeer restrictieve wetgeving! In strijd met art. 8: privleven van de vrouwen in sp? Hof argumenteert extreme morele gevoeligheid van de kwestie: ruime appreciatiemarge Hoewel eigenlijk quasi-Europese consensus! Vaak als men een evenwicht moet zoeken tussen o conflicterende priv en o openbare belangen/rechten lijkt het Hof geneigd te zijn om een ruime appreciatiemarge te bieden o Komt heel vaak voor. Steeds beslissen waar het evenwicht moet liggen! Als het gaat om zaken van algemeen belang (Hatton t. VK, reader p. 385), economisch of sociaal belang heeft de staat een ruime appreciatiemarge o Ging om economisch en algemeen belang van luchtvaartmaatschappij belangen van bewoners, die niet konden slapen o Economisch belang won: Bewoners konden verhuizen Waarde van prijzen van vastgoed niet gedaald in die streek Uitgangspunt: Wanneer er een consensus is: appreciatiemarge beperken. Wanneer geen consensus: ruime marge! o NU: SH tegen Oostenrijk: Wel consensus, geen beperking: consensus niet voldoende juridisch vastgelegd o NU: ABC t. Ierland: wel consensus, niet beperken: morele gevoeligheid o NU: Goodwin t. VK: hoewel geen consensus: wel internationale trend: toch beperken! Politieke druk die op het Hof ligt: mogen zich niet overal mee moeien, bepaalde Staten dreigen om EVRM op te zeggen

157

b. Binnen of buiten de appreciatiemarge? (toepassingen) - Binnen: o Wordt bijvoorbeeld tot de appreciatiemarge van de staat gerekend: bepalen wanneer het recht op leven begint (niet geregeld geen Europese consensus) Vo t. Frankrijk, reader p. 91 : leeft een foetus? Men heeft geoordeeld dat de appreciatiemarge hierrond bij de staat ligt. Het Hof doet daar geen uitspraak over. o A,B,C t. Ierland, niet in reader, zie BB: confligerende rechten moeder en foetus: morele gevoeligheid . o De keuze van middelen om eerbiediging van art. 8 in horizontale verhoudingen te regelen (zie verscheidenheid van praktijken) Odivre t. Frankrijk; X. en Y. t. Nederland: het is aan de staat om te bepalen hoe aan de verplichtingen onder art 8 vorm gegeven wordt. Bv Odivre t. Frankrijk, reader p. 203: vrouw wou weten wie haar biologische moeder was terwijl de geboorte anoniem gebeurd was. De keuze van de middelen om ervoor te zorgen dat art 8 geerbiedigd werd binnen de appreciatiemarge valt. Bv.: X en Y t. NL, reader p. 377: Hof zei: + verplichting om te beschermen tegen seksueel misbruik: maar HOE je dat doet is jouw zaak: ruime marge

o Het toelaten van echtelijke bezoeken kunstmatige inseminatie in

gevangenis Dickson t. VK, reader p. 221: dit betekend echter niet dat de staat om het even wat mag doen, er is gewoon een zekere beleidsruimte van de staten. Deze ruimte kan echter nog zo onevenredig zijn dat er toch schending beslist kan worden

o Lautzi t. Itali, niet in reader, zie BB: gaat over kruisbeelden in

Italiaanse Staatsscholen: Hof zei: beslissing om al dan niet traditie voort te zetten (behouden van die beelden) is een zaak van appreciatiemarge. Werd onthaald als een terugtreden van het EHRM omwille van politieke druk. Hof heeft niet vastgesteld dat die beelden schending van vrijheid vban godsdienst waren om Itali niet te fel voor het hoofd te stoten.

Buiten: o De juridische erkenning van een geslachtswijziging (uitz.: middelen), tenminste sinds het arrest Goodwin t. VK: daarin heeft het Hof beslist dat gevolgen verbonden aan de geslachtsoperatie buiten de appreciatiemarge van de staat vallen. Uit art 8 EVRM vloeit de verplichting voort om juridische erkenning te geven aan geslachtswijzigingen: je kan als staat niet kiezen of je dat al dan niet doet. De middelen waarop je je als staat beroept vallen echter nog wel binnen de appreciatiemarge van de staat.

o Verbod op uitoefening van recht te huwen

Christine Goodwin t. VK, reader p. 384: schending van art 12) Mag de staat transseksuelen verbieden om te huwen? De discussie daar is opnieuw veranderd in 2002 naar aanleiding naar de uitspraak in de zaak Goodwin waar het Hof een nieuwe rechtspraak heeft

158

ontwikkeld. Bijkomende complicatie: het recht om te huwen zoals vervat in art 12 is zo geformuleerd dat je eigenlijk niet veel ruimte krijgt om dat te interpreteren. Er staat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd: hiervoor zegt men dus blijkbaar dat je voor een huwelijk twee mensen van verschillend geslacht nodig hebt. Het recht om te huwen wordt ook expliciet in het artikel verbonden met het stichten van een gezin (dat wordt er als het ware natuurlijk aan gekoppeld). Dan kan je je de vraag stellen: heb je recht om te huwen als je niet van plan bent een gezin te stichten? In het licht van die band met het recht om een gezin te stichten heeft het Hof aangenomen dat de toepasselijkheid van dat recht op transseksuelen binnen de aprpeciatiemarge van staten vielen. Dat is veranderd met dat grote Kamer arrest van 2002 (Goodwin) waar het Hof aangeeft dat de kern van het recht om te huwen aangetast wordt als een transseksueel zonder meer uitgesloten wordt van het toepassingsgebied van dat recht en het Hof geeft dus aan dat het niet langer binnen de appreciatiemarge valt van de Staat om de uitoefening van dat recht zonder meer te gaan bepalen en te gaan uitsluiten voor transseksuelen. Je ziet dus dat er een zekere evolutie zit. Bepaalde zaken vielen binnen de aprpeciatiemarge wegens gebrek aan ethisch besef. c. Voorbeelden van een ruime marge Ruime appreciatiemarge (beperkt toezicht door het Hof) - Socio-economisch beleid: grote meningsverschillen mogelijk: het Hof vond dat het niet aan hen was om een uitlegging te geven van de enige mogelijke invulling. o Hutten-Czapska t. Polen, reader p. 401: ging over een systeem van opgelegde huur van woningen en flats (dus tegen opgelegde prijs + alle kosten van huurgoed dragen). Je kon als verhuurder nauwelijks alle kosten dekken, laat staan winst maken. Daar nam het Hof aan dat er grote meningsverschillen mogelijk waren (socio-economisch beleid: Polen kwam uit communistisch regime). Daar kan je van mening verschillen hoe je het recht op eigendom realiseert dus een ruime appreciatiemarge voor de staat wat een beperkt toezicht door het Hof betekent. Vaststelling Hof: last van woningmarktbeleid lag volledig bij verhuurders. Niet ALLES is mogelijk bij ruime marge! o Hatton t. VK, reader p. 385: het al dan niet toestaan van nachtvluchten met de mogelijks daaraan verbonden economische gevolgen. Ruimtelijke ordening - inhoudelijk aspect in milieuzaken: o Het Hof is terughoudend omwille van de techniciteit van de materie: het vereist immers specifieke kennis. o Chapman t. VK, niet in reader: vraag of je zoiets hebt als identiteit als rondtrekkend volk. Hadden caravan geplaatst op hun eigen stukje grond: maar dat was niet bestemd voor bebouwing! o Hatton t. VK, reader p. 385 Beoordeling noodzaak van uithuisplaatsing (urgentie) voogdij: o art 8 ivm recht op eerbiediging gezinsleven: er is een ruime appreciatiemarge voor de staat om te oordelen over de noodzaak van uithuisplaatsing: of een kind al dan niet wordt weggehaald uit

159

een gezin wordt overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de staat omdat men ervan uitgaat dat die sneller dan Straatsburg daar uitspraak over kunnen doen. Ook voor hoederecht en voogdij staat men ruime appreciatiemarge toe. Sahin t. Duitsland, reader p. 391 en HK t. Finland, reader p. 211 Vrijheid van vereniging: vakbonden o Srensen and Rasmussen t. Denemarken, reader p. 241: erkenning van vakbonden en hoe je daar mee omgaat = ruime marge Wijze waarop afdoende bescherming tegen verkrachting geboden wordt: o de wijze waarop iets gebeurt (dat er bescherming moet geboden worden tegen verkrachting bv) laat men over aan de Staat (het feit te oordelen of er bescherming geboden moet worden valt echter niet binnen de appreciatiemarge). M.C. t. Bulgarije, niet in reader Interpretatie van priv-contracten/instrumenten (vb. testament) o Pla en Puncernau t. Andorra, reader p. 396 :ging over de manier waarop een testament genterpreteerd werd door de nationale rechter. Ook daar is er een ruime appreciatiemarge. Ging over testament waar in stond dat betrokkene kon erven als hij gehuwd was, ook kerkrechtelijk en die kinderen voortkwamen uit dat huwelijk. Hij kon geen kinderen krijgen dus adopteerde ze Toch kon hij niet erven: klacht: schending gelijkheidsbeginsel tussen natuurlijke en geadopteerde kinderen. Hoe moet je dit dan interpreteren? Hof gaf Staat ruime appreciatiemarge (aan rechterlijke macht) om interpretatie aan priv-instrumenten (zoals bv. Testament) te doen. Want dit zijn priv-zaken: gelden daar ook mensenrechten? Doorwerking in horizontale verhoudingen! Dragen van religieuze symbolen in scholen en universiteiten: valt ook onder de ruime appreciatiemarge, dus er zal een beperkt toezicht zijn van het Hof Leyla Sahin t. Turkije, reader p. 195

d. Voorbeelden van een beperkte marge Beperkte appreciatiemarge (dus strikt toezicht) - Priv- en gezinsleven: o Inmenging van strafrecht in intieme domein van seksleven Dudgeon t. VK, niet in reader: hier geldt een streng toezicht van het Europees Hof. In deze zaak ging het over de strafbaarstelling van seksuele contacten van instemmende meerderjarige homoseksuelen. Het Hof heeft geoordeeld dat hier bijzonder weinig beleidsruimte is voor de staat om daar met strafrecht op te treden. Disproportionaliteit o Het Hof heeft dat uitgebreid tot: ieder bijzonder belangrijk facet van het bestaan of van de identiteit. Evans t. VK, niet in reader, zie BB: eicellen waren bevrucht met

160

sperma van de echtgenoot. Voor het gebruik van die spermacellen was toestemming nodig van de echtgenoot en hij wou deze niet geven omdat ze niet meer samen waren. Is dit in strijd met het recht op moederschap van de vrouw? Het Hof heeft aangegeven dat het gaat om een bijzonder facet van het bestaan van de vrouw en laat dus een beperkte appreciatiemarge toe. NIET: slaap (Hatton t. VK, reader p. 385) wordt door het Hof niet gerekend als een bijzonder belangrijk facet van ons bestaan: er zal dus een ruimere appreciatiemarge zijn. o Bezoekrecht ouders aan kinderen: past in ruimere thematiek van uithuisplaatsing (wel ruime marge) of het toekennen van hoederecht (ruime marge). Maar als je verder gaat en contact- of bezoekrecht gaat beperken: beperkte marge! Anders loop je risico gezin helemaal ongedaan te maken! Sahin t. Duitsland, reader p. 391 Vrijheid van vereniging: o verbod politieke partijen closed shop agreements Refah Partisi t. Turkije, reader p. 229; Sorensen en Rasmussen t. Denemarken, reader p. 241

e. Schending i.g.v. ruime marge Wanneer krijg je dan toch nog een schending, zelfs bij een ruime appreciatiemarge? Want als er een ruime appreciatiemarge is wil dat zeggen dat het minder evident is dat het Hof besluit tot een schending want het laat een ruime beoordelingsvrijheid aan de staat in het maken van die evenredigheidstoets. Er is sprake van schending indien: - Manifest zonder redelijke grondslag (bv Hutten Czapska t. Polen, reader p. 395) het Hof besliste hier dat voor zover de getroffen regeling manifest zonder redelijke grondslag zijn er sprake is van een schending. Het is dus een manifeste onredelijkheid: hierbij kan je bij een ruime appreciatiemarge toch tot schending besluiten

Manifeste onredelijkheid of willekeur, of indien de beslissing zonder meer onverzoenbaar is met fundamentele beginselen van het Verdrag (Pla en Puncernau t. Andorra, reader p. 401) o Indicatie in afwijkende mening van n rechter Geen afweging van belangen; proportionaliteit (Dickson t. VK, reader p. 221) tegen dat hij vrij kwam zou zijn partner niet meer vruchtbaar zijn: het Hof zei dat er ruime appreciatiemarge was voor de staat maar het besloot tot een schending, niet omwille van een manifeste onredelijkheid of willekeur, maar in de procedure was geen ruimte voor afweging van belangen) dat principe van manifeste onredelijkheid vaak geldt bij ruime appreciatiemarge maar niet in alle gevallen waar die vraag aan bod gekomen is.

f. Appreciatiemarge ECSR & CESCR

ECSR (bij het HESH) heeft voor een aantal rechten erkend dat er een zekere appreciatiemarge/beleidsmarge is voor een aantal rechten, onder

161

meer het recht op huisvesting: ruime appreciatiemarge. Dit behoort tot de non hardcore provisions dus het hoeft niet te verwonderen dat het Comit voor Sociale Rechten hier iets meer beleidsmarge laat voor de Staat in kwestie. o Bv.: recht op huisvesting: ruime appreciatiemarge

CESCR (VN comit) heeft de notie van appreciatiemarge vooral binnengebracht in de statement van 2007 (reader p 257): o het was een verklaring die het comit uitgebracht heeft om aan te geven hoe het zou omgaan met klachten over de afwezigheid van progressieve realisatie. o Hoe zou het Comit in de toekomst omgaan met klachten die niet zozeer zeggen: het recht op huisvesting is geschonden, maar eerder: er is onvoldoende vooruitgang geboekt op dat vlak? o Het Comit heeft daar een verklaring over uitgebracht in 2007 om staten gerust te stellen. In die verklaring geeft het een paar keer aan dat het een zekere beleidsruimte zou laten aan de staten bij die beoordeling van de vraag of er al dan niet voldoende vooruitgang was geboekt. o Dat zie je onder meer in de 11 en 12 waarbij het comit zegt: we zullen de appreciatiemarge van staten respecteren. Het laat dus toch in sterke mate aan staten over te beslissen hoe ze precies progressief de rechten en dus ook hun verplichtingen onder het verdrag ESCR te realiseren. o Die notie is niet expliciet binnengedrongen in het facultatief protocol zelf. Het gaat om het protocol van 2008 (OP IVESCR verdragsbundel p 28): de grote onderhandelingsknoop had te maken met art 8, meer bepaald de 4e paragraaf waarin het gaat om de beoordeling van de vraag of de staat voldoende stappen gezet heeft naar progressieve realisatie van rechten van het vedrag. cf. art. 84 OP-IVESCR: redelijkheid reeks van mogelijke beleidsmaatregelen: hierin staat reasonableness, geen appreciatiemarge. Dat staat verder wel in andere bewoordingen vermeld.

Het Mensenrechtencomit (Human Rights Committee) heeft aangegeven dat het niet met die notie appreciatiemarge wou werken. 2. Horizontale werking derdenwerking (speelt zich altijd af binnen het verhaal van de positieve verplichtingen voor de OVH) Niet ELKE positieve verplichting is er een die betrekking heeft op de verhouding tussen de individuen. Dit is een belangrijk concept. Het klassieke verhaal van het recht van de mensenrechten is dat je een staat hebt en een aantal individuen. o In principe situeert elke aanspraak zich tussen een individu en de staat (bv recht op eerbiediging privleven heeft individu A dat recht ten opzichte van de Staat). Dit is VERTICALE WERKING. Het individu heeft dus recht op onthouding/handeling en de Staat is de plichtendrager o De vraag is dan: hoe zit het met de verhoudingen van individuen onderling? Dit is de HORIZONTALE WERKING. Dit kan ook een verhouding zijn tussen individuen en bedrijven. Het is alleszins een

162

verhouding van niet statelijke actoren. Je zal dus VIA DE STAAT MOETEN GAAN Heb je als individu ten opzichte van een ander individu ook mensenrechten? Er is wel degelijk een doorwerking van het recht van mensenrechten op die horizontale verhouding, maar hoe? Via positieve verplichtingen voor de staat maw: als X zich wil beroepen op een bepaald recht tegenover Y gaat dat via de Staat. De Staat heeft immers de beschermingsverplichting. Omdat dat niet rechtstreeks is tussen individuen maar via de staat spreekt men ook van indirecte horizontale werking of derdenwerking. Sommigen spreken van diagonale werking. Bv.: Wat als stiefvader zoon A bijeenslaat? Dan moet je via de staat gaan. De Staat moet er dus voor zorgen dat er bescherming van A is. Doen ze dat niet, dan kun je wel de Staat aansprakelijk stellen voor onvoldoende bescherming (A t. VK, reader p. 129, MC t. Bulgarije, niet in reader) Ook de zaak Osman t. VK, reader p. 87: niet de leerkracht schond het recht op leven maar mogelijks wel de Staat (hoewel geen schending vastgesteld) omdat ze de Osmans niet voldoende beschermden. Indirect en direct? Positieve verplichting: bescherming in verhoudingen tussen individuen (art. 8) =indirect o X. en Y. t. Nederland, reader p. 377: het gaat om seksueel misbruik: de verplichting rustte op de Nederlandse overheid dat er strafrecht was dat toegepast werd om X en Y te beschermen tegen de opvoeder; o A. t. VK, reader p. 129: ging over een jongen die door zijn stiefvader nogal hardhandig werd aangepakt. Hij werd vervolgd en vrijgesproken met het argument dat hij gebruik gemaakt had van zijn redelijk kastijdingsrecht als vader. De jongen kon niet zeggen: mijn recht van fysieke integriteit is geschonden, hij moest gaan via de staat. Het VK was er niet in geslaagd om A voldoende bescherming te bieden. Dit werkt dus altijd diagonaal, indirect! o Dus art. 8 EVRM (X en Y) en art. 3 (A t. VK) gelden juridisch technisch gezien niet voor verhoudingen tussen individuen. (Rechterlijke interpretatie van) privaatrechtelijke instrumenten zoals testament (art. 14) = direct? o Pla en Puncernau t. Andorra, reader p. 396): het ging over een testament dat opgesteld werd waarin bepaald werd dat de nalatenschap zou gaan naar kinderen van de vrouw en naar eventuele nakomelingen van die kinderen voor zover die geboren waren uit een geldig en canoniek huwelijk. o Met andere woorden: de erflaatster wou ervoor zorgen dat haar erfenis niet ging naar bastaarden. Haar zoon had uiteindelijk kinderen geadopteerd. Dat was volle adoptie, maar de vraag is dan:

163

zijn dat kinderen die geboren zijn of voortgesproten zijn uit dat huwelijk? o In biologische zin alleszins niet. Achterkleinkinderen hadden een klacht ingediend waarbij ze probeerden zelf een deel van de erfenis te krijgen. Het EHRM heeft geoordeeld dat er sprake is van een schending van art 14, namelijk het non discriminatiebeginsel omdat ondertussen vaststaat dat dat geen objectieve (dus verboden) grond van onderscheid is dat kinderen al dan niet uit het huwelijk geboren zijn. Sommigen hebben daarop gezegd: directe werking non discriminatiebeginsel (want het gaat om privverhoudingen): daar komt het Hof in tussen om strijdigheid vast te stellen! o Sommigen argumenteerden dus dat hier een directe werking was van het non discriminatiebeginsel. Sommigen spreken hier dus van een directe horizontale werking. Het is echter niet echt direct, want het gaat wel degelijk om een rechterlijke tussenkomst. Hof oordeelde niet dat testament in strijd was met art. 14 juncto art. 8. Dan zou het rechtstreeks tussen de individuen (erflater en erfgenamen) mensenrechtelijke schending. Dan spreken we van directe doorwerking! Dit heeft Hof niet gedaan: hebben geoordeeld dat de rechters in Andorra strijdige interpretatie van het testament hadden gedaan. Dus we moeten nog om via de rechterlijke macht (Staat). Non-discriminatieverbod geldt dus niet tegen de erflater, maar tegen de rechter. interpretatie prof: ALTIJD indirecte werking via de Staat! Inhoud van positieve verplichtingen: o in de meeste gevallen gaat het om een verplichting tot bescherming i.g.v. wat het Hof als fundamentele waarden & essentile aspecten van het recht beschouwt, i.g.v. kwetsbare individuen: o effectieve afschrikking preventie o X en Y t. NL, reader p. 377, A t. VK, reader p. 129 X. en Y. t. Nederland; A. t. VK; Mubilanila Mayeka t. Belgi (niet in reader): beschermingsniveau lager ~ direct? strijdig met fundamentele bepalingen Verdrag of vernietiging van rechten in Verdrag beoogd o Pla en Ancernau t. Andorra, reader p. 395: Voor zover je aanvaardt dat mensenrechten (direct) zouden werken tussen individuen ipv gebruikelijke (indirecte) werking via de Staat: argument van rechter Garlici: dan moeten we een lager beschermingsniveau bieden. Dus mensenrechten maar in bepaalde omstandigheden laten werken: Strijdigheid met zeer fundamentele bepalingen Vernietiging van rechten in Verdrag beoogd. Zie dit nu in de context van de discriminatie (art. 14 EVRM): zou je dan schending hebben in theorie van Garlici? Is dit een fundamentele bepaling van het Verdrag? JA. Bovendien in 61 waar de meerderheid aan het woord is: het gaat om een verschil in behandeling die doet denken aan het al dan niet geboren zijn uit het huwelijk ((buiten)echtelijk) zeer

164

zwaarwichtige reden nodig om verschil in behandeling te verantwoorden. Garlici zelf oordeelt dat er bij toepassing van zijn eigen principes geen schending zou zijn. Raar, want art. 14 is toch fundamenteel? Dat is duidelijk een afwijkende mening waar niet veel steun voor gevonden kan worden. Integendeel: het Hof heeft aangegeven dat het beschermingsniveau niet lager is als het gaat om positieve verplichtingen (met inbegrip van de positieve verplichtingen die zouden gelden voor horizontale verhoudingen).

Geen impact op appreciatiemarge evenwicht belangen Odivre t. Frankrijk, reader p. 203: Het Hof heeft aangegeven dat het feit dat het gaat om horizontale werking en positieve verplichtingen geen impact heeft op de wijdte van de appreciatiemarge.

3. Confligerende rechten

Recht op privleven (van diegene die haar roots wil kennen) vs. recht op privleven (van de moeder die anoniem wil blijven) Odivre t. Frankrijk, reader p. 203: Confligerende rechten: Recht op informatie over oorsprong vs. Recht op privleven (anonimiteit) moeder? Recht op eerbiediging priv- en gezinsleven (nieuwe) adoptiegezin; broers; vader Algemeen belang: recht op leven/volksgezondheid

o Hier is dus een typische botsing van belangen. Toverwoord is dat er

een evenwicht moet gezocht worden tussen de belangen. Men geeft dus geen voorrang aan een van de belangen. Bij de botsing van belangen krijg je vaak een verdeeldheid binnen het Hof omdat je altijd, ook in zon afweging van belangen blijkbaar onvermijdelijk een bepaald belang sterker laat doorwegen dan een ander. Verschil: dit evenwicht geldt niet bij bv. Recht op leven vs. Recht op leven: GEEN evenwicht van belangen mogelijk => geldt voor relatieve rechten: proportionaliteitstoets!

o => In de afwijkende mening werd daarop gewezen: afweging van

belangen noodzakelijk; dit zou moeten gebeuren via een onafhankelijke instantie die gaat kijken wat er in het geding is voor Odivre en voor de moeder. Wie kon er beslissing of er toegang tot de info gegeven werd? De moeder zelf moest instemmen bij de vrijgeving van informatie, en dus geen onafhankelijke instantie.

Recht op eigendom vs. recht op huisvesting o Hutten-Czapska t. Polen, reader p. 401 Ruime appreciatiemarge omwille van het algemeen belang: zorgen dat iedereen huisvesting had. Woningmarktbeleid was er wel gericht op om huurders hun huisvesting te garanderen (hoewel er eigenlijk geen recht op huisvesting in EVRM)

165

Wat de afweging van belangen betreft wees het Hof erop dat je een eerlijke verdeling van sociale en financile last moest hebben en dat je deze last niet op een specifieke sociale groep (bv huiseigenaars) mocht afwentelen.

4. Hirarchie van rechten Zijn sommige rechten belangrijker dan andere? Kan je dus een soort hirarchie doorvoeren? Absoluut versus relatief o Art. 2 en 3 EVRM: absoluut en niet derogeerbaar; niettemin lijkt het Hof daar niet helemaal consequent in geweest: soms laat het Hof dat absoluut karakter los en zie je wat relativerende argumenten opduiken Art. 2: uitzonderingen preventieve maatregelen i.v.m. gevaarlijke activiteiten? (neryildiz t. Turkije [GK], reader p. 97): vuilnisbelt die ontploft is door gasophoping waarbij mensen omkwamen. Het Hof had gesteld dat op de Staat een positieve verplichting rust te beschermen tegen gevaarlijke activiteiten waarvan de Staat weet had of weet had moeten hebben. Als je gaat kijken wat het Hof dan doet bij de invulling van die positieve beschermingsplicht (en verplichting tot het nemen van preventieve maatregelen) zie je dat het Hof daar zowaar in de 107 p101 appreciatiemarge uit de hoed tovert. Daar voel je dat je dat niet te absoluut mag zien, het absolute karakter van art 2, tenminste niet waar het gaat om positieve, preventieve beschermingsmaatregelen ivm gevaarlijke activiteiten: hier is het aan de Staat om te oordelen wat hij precies doet. De hele notie van appreciatiemarge hoort echter in principe thuis bij de relatieve rechten waar je de noodzakelijkheid in een democratische samenleving gaat achterhalen. Het is dus opvallend dat het hier gebeurt in de context van een absoluut recht, je kan dit op zijn minst ongelukkig noemen.

Art. 3: verwijdering van grondgebied ~ gezondheidstoestand (N. t. VK, reader p. 141): mag je iemand die terminaal ziek is verwijderen van je grondgebied omdat hij illegaal is? Het Hof wijkt af van het absoluut karakter van art 3 en breng relatieve elementen binnen. Art 2 en 3 zijn absolute rechten maar in bepaalde gevallen heeft het Hof zelf daar afbreuk aan gedaan. Vraag: zijn dit uitschuivers of bewust relativiteit toevoegen?

ECSR: gezondheidszorg behoort tot de kern van Europees recht van mensenrechten en is nauw verbonden met art 2 en 3.

166

Gezondheidszorg komt dus dicht bij de absolute rechten uit art 2 en 3 EVRM. Wezenskern Het Hof en de Comits voeren op een zekere manier een andere vorm van hirarchie in via het concept wezenskern.

o EHRM: very essence; very substance; inner core waarbij het Hof

telkens zegt: binnen het recht op eerbiediging van het privleven zijn er een aantal kernelementen die naar de essentie van het recht gaan. Dit is een hirarchiering binnen een bepaald recht. Als het Hof die notie van very essence gebruikt geeft het daarmee aan wat de ondergrens is voor beperkingen: je mag als staat beperkingen doorvoeren op art 8, 9, 10, 11 (alle relatieve rechten) voor zover je maar niet aan de wezenskern van het recht raak. Ondergrens beperkingen (ook impliciete) ondergrens voor beperkingen aan te geven.

o ECSR: essence; essential core (id.) Ook hier Is de bedoeling een o CESCR: gebruikt een enigzins andere notie: minimum core

obligations wat te maken zou hebben met de minimal essential levels Wat minimaal moet gebeuren: dit is een zeer vergelijkbaar concept De reden waarom het comit voor ECRS dit heeft gekozen is niet om een ondergrens aan te geven voor mogelijke beperkingen maar om aan te geven wat onmiddellijk gerealiseerd moet worden. Niet-derogeerbaar onmiddellijke verplichtingen

5. Afstand van recht

Is afstand van recht uit vrije wil toelaatbaar? Kan je bv zeggen: voor mij hoeft het folterverbod niet, of ik heb geen boodschap aan een eerlijk proces, of discrimineer mij maar kan je afstand doen van je grondrechten? Wellicht zouden niet juristen gechoqueerd zijn door de vraag. Het Europees Hof laat wel degelijk in een aantal gevallen toe dat afstand wordt gedaan van bepaalde rechten. o Sommige rechten: eerlijk proces; vrijheid vakvereniging? Het Hof heeft gezegd: afstand van recht is mogelijk mits naleving van een aantal voorwaarden: Ondubbelzinnig Minimumwaarborgen in verhouding tot belang Niet in strijd met belangrijk algemeen belang: afstand is niet mogelijk i.vm. rassendiscriminatie omdat het een algemeen belang is dat zo belangrijk is en centraal staat dat zelfs als je dat wil, je er geen afstand van kan doen. Hermi t. Itali, reader p. 161: besproken in de context van art 6 EVRM. Ging over recht op een eerlijk proces.

167

Zie ook zaak waarin bepaalde Romakinderen in klassen werden ondergebracht (Sampanis t. Griekenland, niet in reader): de ouders hadden gekozen die kinderen in aparte klassen te laten schoollopen, onder meer omdat de Griekse ouders zeer intimiderend opgetreden waren tegen de Romakinderen aan de schoolpoort. Het Hof oordeelde: voor het onderscheid dat gemaakt wordt op basis van ras geldt dat je zeer zwaarwichtige redenen moet hebben als overheid om dat te verantwoorden. Argument Griekse staat: de ouders waren het ermee eens, ze hadden het zelf gevraagd. Het Hof heeft echter gezgd: hier kan je niet uitgaan van een afstand van recht, expliciet of impliciet, omdat er strijdigheid is met het algemeen belang. Expliciete of stilzwijgende afstand.

6. Evolutieve interpretatie Evaluatietechnieken van het Hof Basisvraag: als je vandaag (20.12.2010) bepaalde verdragsbepalingen uit het EVRM moet interpreteren, waardoor laat je je dan leiden? Men kijkt vaak naar het verleden. In het kader van het EVRM zou dat dan zijn ergens laat de jaren 40, namelijk het ogenblik waarop het verdrag is opgesteld. o Men kijkt dan naar de bedoeling van de verdragspartijen. Men kijkt dan naar de voorbereidende werken. o Je kan echter ook zeggen: we kijken niet naar wat de verdragsopstellers als doel zagen maar wel kijken naar de finaliteit van het verdrag en de ontwikkelingen die plaatsgevonden hebben sinds de oprichting en vandaag en hoe die verder lopen. Dat is vaak die zogenaamde teleologische interpretatie (= doel van de regel).

Het EHRM gaat voor de teleologische, dynamische, evolutieve interpretatie: - Het Hof verwijst naar het verdrag als Levend instrument: we moeten dus meegaan in de interpretatie die we geven aan bv het EVRM. - Hedendaagse omstandigheden - Dit verklaart dat je kan komen tot een ommekeer in de rechtspraak, omwille van wijziging van de context. Voorbeelden van ommekeer in de rechtspraak: Christine Goodwin t. VK, reader p. 379: niet meer louter biologische criteria Demir and Baykara t. Turkije, reader p. 247: recht op collectieve onderhandelingen deel van essentile elementen vrijheid van vergadering 7. Interpretatieregels Het EHRM valt vaak terug op andere instrumenten. Wat is de relevantie van andere internationale instrumenten? Het verwijst bv naar resoluties en aanbevelingen van het Comit van Ministers van de Raad van Europa en nog veel meer .

168

Het Hof heeft aangegeven (recenter in grote Kamer Zaken) dat het EVRM Verdrag te construeren is in het licht van andere teksten. o ner t. Nederland, reader p. 215, dissenting opinion; ner werd verwijderd na gevangenisstraf en de vraag was: aangezien hij al op jonge leeftijd in Nederland was aangekomen, mag hij dan wel verbannen worden of moet je hem beschouwen als eigen onderdaan? o Daar waren aanbevelingen rond van het Comit van Ministers. De afwijkende meningen argumenteerden dat het EVRM ook op dat domein moest geconstrueerd worden in het licht van andere teksten. Weinig steun ~ (Europese) consensus o Sorensen en Rasmussen t. Denemarken, reader p. 241: closed shop agreement: je moet lid zijn van een bepaalde vakbond om een job te kunnen hebben en te kunnen houden. Er is gebrek aan steun voor dergelijke agreements: dit is een element om schending van art 11 EVRM vast te stellen. Hier gaat het Hof strategisch argumenteren dat closed shop agreements in andere instrumenten niet toegelaten worden om het ook in het EVRM niet toe te laten. Cf. Weens verdragenrecht: mooie samenvatting waar het Hof staat over hoe het omgaat met andere mensenrechteninstrumenten o internationale verdragen instrumenten RvE interpretatie door toezichtsorganen praktijk o ongeacht ratificatie of bindend karakter Gemeenschappelijke grond consensus ( aanhoudende evolutie in normen en principes IR of in interne recht van meerderheid staten RvE) niet verwarren met appreciatiemarge! Demir en Baykara t. Turkije, reader p. 247: hier heeft het Hof een hele theorie ontwikkeld over hoe het omgaat met andere instrumenten en waarin het beweert dat het het Weens Verdragenrecht gaat volgen, waarin niet alleen internationale verdragen maar ook andere instrumenten van de Raad van Europa in rekening gebracht worden. o IN deze zaak heeft het Hof zich niet alleen beperkt tot reeds geratificeerde instrumenten, het heeft ook aangegeven dat een instrument niet noodzakelijk bindend moet zijn; een resolutie kan dus mee invulling geven aan een verdragsartikel. Meer en meer wordt het hele mensenrechteninstrumentarium aangewend om invulling te geven aan het EVRM. Voor de interpretatie van het EVRM gaat het Hof na of er een soort gemeenschappelijke grondslag is in andere instrumenten en of er een groeiende consensus is over bepaalde elementen. o Het Hof kijkt: ofwel is er een soort constante lijn in de ontwikkeling van het internationale recht (het gaat in een bepaalde richting) ofwel zit er een bepaalde lijn of ontwikkeling in het nationale, interne recht van de meerderheid van de staten van de Raad van Europa. o Als dat het geval is gaat het Hof zich daar vaak bij aansluiten om een bepaalde betekenis te geven aan het EVRM.

169

8. Waardigheid of vrijheid? Waar zijn mensenrechten op gericht? Het beschermen van menselijke waardigheid, zelfs tegen de wil van betrokkenen in? Of wil men de vrijheid van individuen zoveel mogelijk kansen geven? Die vraag is een aantal keer wat explicieter behandeld in de rechtspraak van het Hof. - Rechtspraak rond art. 8: o Transseksualiteit: wil men de vrijheid, autonomie, zelfbeschikking tot ontplooiing laten komen? Christine Goodwin v. UK, reader p. 379 o Toegang tot informatie over oorsprong Odivre t. Frankrijk, reader p. 201 Rechtspraak rond art. 10: o negatief recht op vrijheid vereniging: is er ook de vrijheid om GEEN lid te worden van een vakvereniging? Sorensen en Rasmussen t. Denemarken, reader p. 241 Deel 17: Jurisdictie verantwoordelijkheid - extraterritoriale verplichtingen Wat als een individu inwoner is van Staat 1, maar de mensenrechten van dat individu geschonden worden door Staat 2? Kan je Staat 2 daarvoor aansprakelijk stellen? o Bv Noord Cyprus heeft een bezet gebied: wie heeft verantwoordelijkheid? Cyprus? Turkije (ondersteunt het regime van Cyprus)? Geen van beiden of allebei? Wat gebeurt er als het grondgebied op zich niet bezet wordt maar er wel een ingrijpen is van een aantal staten? Zie arrest Cyprus t. Turkije, niet in reader o Bv. Belgi en andere NAVO staten bombarderen TV station Servi en mensen sterven? Belgi aansprakelijk? o Bv. Franse troepen op het gebied van Kosovo die geen veldse troepen zijn maar optreden in het kader van de NAVO. Kan je dan zeggen dat Frankrijk, Noorwegen, Denemarken vanuit mensenrechtenstandpunten verantwoordelijk zijn voor wat er gebeurt? Wanneer zij bv. Gebied moesten ontmijnen maar dit niet snel/nauwkeurig genoeg doen en kinderen sterven terwijl ze aan het spelen zijn? o Verenigd Koninkrijk helpt in Irak om regime Saddam Hussein omver te werpen. Wat met mensen die opgesloten worden/omkomen in confrontaties met leger (bedoeld slachtoffer of collateral damage)? o Belgi geeft ontwikkelingshulp aan Burundi op voorwaarde dat Burundi remgeld vraagt in ziekenhuizen. Hierdoor komt 50% van de zieken niet meer naar de dokter. Er kwamen veel meer overlijdens door malaria, uitdroging als gevolg van diarree Kan je dan op een of andere manier argumenteren dat Belgi mee verantwoordelijk is? Of valt dat buiten ons perspectief? Belgi is mensenrechtelijk verantwoordelijk omdat we ons allemaal onder de rechtsmacht van Belgi bevinden.

Criterium voor BuPo Rechten = jurisdiction: rechtsmacht

170

Het criterium voor rechtsmacht is: territorium. We vallen onder de rechtsmacht van Belgi omdat (en dit is het mensenrechtelijk antwoord) we ons bevinden op het Belgische grondgebied. Er zijn staten die dat geraffineerder willen zien om geen mensenrechtelijke verantwoordelijkheid te hebben ten opzichte van mensen die zich onrechtmatig op hun grondgebied bevinden. Het aanknopingspunt is echter wel degelijk: op het grondgebied zijn, en niet de bijkomende vraag of dat rechtmatig is. Vertrekpunt: - art 1 EVRM: er wordt heel duidelijk verwezen naar de verplichting van de staat om hun rechten te verzekeren voor individuen die zich onder hun jurisdictie bevinden.

Ook art 2 (1) IVBPR (BUPO-Verdrag): elke verdragspartij gaat het engagement aan om elk individu dat zich op zijn grondgebied/onder zijn rechtsmacht bevindt, deze rechten te garanderen o Lijkt strengere vereiste: op grondgebied en op rechtsmacht! art 2 (1) IVESCR (ECOSOC-Verdrag): afwezigheid van verwijzing naar rechtsmacht/territorium) art 14 OP IVESCR zijn belangrijk. Bv in art 2 1 ECOSOC verdrag staat geen verwijzing naar jurisdictie, maar er wordt wel verwezen naar internationale bijstand en samenwerking om aan hun verdragsverplichtingen te voldoen. Ook zou men kunnen kijken naar art 4 en 32 CRPD (rechten voor personen met een handicap), hierin is een algemene bepaling te vinden waarbij art 4 verwijst naar de bepaling van internationale samenwerking, die uitgewerkt staat in art 32. o Enerzijds zijn er dus noties terug te vinden met betrekking tot rechtsmacht, anderszijds internationale samenwerking.

1. Burgerlijke en Politieke rechten (art. 1 EVRM + art. 2(1) BUPO) Art 2 (1) BUPO verdrag (specificatie) - Dit artikel is zeer precies: het verwijst naar rechtsmacht en jurisdictie, maar verwijst impliciet ook naar territorium: rechtsmacht en grondgebied. - Met andere woorden: Belgi moet instaan voor hen die zich onder de rechtsmacht van Belgi bevinden en voor hen die zich op het grondgebied van Belgi bevinden. - Het mensenrechtencomit (HRC) heeft gezegd: je moet dat niet als cumulatieve bepalingen lezen, je moet dat lezen als alternatieve(disjunctive reading = en vervangen door of!). o Hieruit kan je het volgende afleiden: het is duidelijk dat je je als orthodox jurist vragen kan stellen bij die interpretatie omdat dit lijkt in te gaan tegen de duidelijke verwoording van de bepaling zelf (er staat wel degelijk en). Het volstaat dus dat een persoon zich HETZIJ onder de rechtsmacht, HETZIJ op het grondgebied van een Staat bevindt!

171

Minimumconclusie: uit het artikel blijkt dat rechtsmacht en territorium niet hetzelfde zijn. Wat andere aanknopingspunten zijn om rechtsmacht te bepalen is niet duidelijk. o Belangrijk: rechtsmacht is hoofdzakelijk een territoriaal beginsel! o Ilascu t. Moldavi en Rusland [GK], reader p. 421

Toen Moldavia zich heeft losgeweekt uit de Sovjet Unie kreeg je een afscheidingsbeweging ten oosten van de rivier (Transdniester) o Daar ontstond een apart regime dat overleeft omdat daar het veertiende Russische leger gekazerneerd zat en waarbij bleek dat Rusland dat regime economisch, financieel en militair ondersteunde en in het zadel hield Wat als daar nu mensenrechten geschonden worden? Rusland? Moldavi? Transdniester? Kan rechtsmacht beperkter zijn dan territorium (lees: een deel van het grondgebied?) o Veronderstelling dat rechtsmacht over het hele grondgebied uitgeoefend wordt! o Uitzondering: notie van het bezetten van grondgebied o 4 uitzonderingen op dit beginsel in Bankovic (zie later) o Bv. Soring t. VK, N t. VK: kan het VK verantwoordelijk gehouden worden voor wat met individu gebeurt na uitzetting naar andere Staat? Geen echte uitzondering: beslissing wordt genomen terwijl persoon zich nog op grondgebied bevindt.

Maar dus hoofdstelling: Rechtsmacht is voornamelijk territoriaal In Ilascu werden Moldavi en Rusland aangesproken. o Moldavi, want het was hun grondgebied; en o Rusland: het was door hun steun aan het regime daar dat kon gebeuren wat gebeurde.

172

Argument van Moldavi: het is ons grondgebied maar we hebben niets te zeggen over wat daar gebeurt dus we kunnen niet aansprakelijk gesteld worden. De vraag is: kan je grondgebied hebben waarover je vanuit mensenrechtenperspectief niet verantwoordelijk gehouden kan worden als er mensenrechtenschendingen gebeuren? Argument Europees Hof: het uitgangspunt is dat je over je hele territorium rechtsmacht hebt: in principe is Moldavi verantwoordelijk voor alles wat op haar territorium (ook Transdniester) gebeurt. In uitzonderlijke omstandigheden kan je echter wel beperking hebben van de rechtsmacht voor een deel van het grondgebied. Hof: Als je geen controle hebt over een stuk van je grondgebied blijft het stuk van je rechtsmacht daar toch gelden en met name blijven je positieve verplichtingen gelden! Dat is nogal verrassend want dat zijn de meest verregaande verplichtingen (vereisen meer van de Staat dan negatieve verplichtingen want vereisen actief handelen van de Staat) Bovendien kan je de negatieve verplichtingen (onthouding) niet voldoen als je niet aanwezig bent op het grondgebied

Andere dimensie is de vraag: kan rechtsmacht uitgeoefend worden buiten het grondgebied. o Dat is bv de vraag: hoe zit het met mogelijkse rechtsmacht van Turkijke voor Noord Cyprus? Uitoefening fysieke macht en controle over persoon (directe controle) calan t. Turkije, reader p. 111: wordt opgepikt op de luchthaven door Turken: vanaf dan onder controle van Turkije: rechtsmacht Ander criterium dat het Hof daar ontwikkeld heeft om na te gaan of er rechtsmacht is, is de vraag of je effectieve controle uitoefent over een gebied dat niet tot je grondgebied toebehoort. Naast de directe controle met je eigen leger kan het zijn dat je als staat een regime ondersteunt dat alleen overleeft dankzij jouw steun. Daar wijst het hof vaak op de indirecte effectieve controle. Dan voer je dus volgens het Hof ook effectieve controle uit, maar dan indirect. De vereiste van effectieve controle is genuanceerder geformuleerd als norm in de zaak Ilascu: 392: o het Hof spreekt over effective authoroty (van controle naar gezag). o Het nuanceert verder tot beslissende invloed (decisive influence). o De idee is dus dat jouw rol als staat het bepalend element is voor een regime om overeind te blijven, en dan aanvaardt het Hof dat er gezag wordt uitgeoefend en je dus mensenrechtenverplichtingen hebt.

173

Zie ook Al Skeini t. VK, niet in reader, zie BB: tussen periode dat VK regime Hussein omverwierp en tot aanstellen interimregering: VK rechtsmacht over provincie Basrah. Na arrest over aansprakelijkheid regime in Noord-Cyprus: eerstvolgende arrest: Ontvankelijkheidsbeslissing van [GK] Bankovic e.a. t. Belgi e.a, reader p. 415 Dat maakt het moeilijk bij situaties waarbij er geen effectieve controle was: bv bij bombardementen bv. Bankovic e.a. t. Belgi e.a., reader p. 415 - Basisvraag: als je gaat bombarderen, oefen je dan rechtsmacht uit? Heb je dan effectieve controle of bepalende invloed over dat grondgebied? Dat is de test. - Wat is het antwoord geweest van de grote kamer in die zaak? Het is geen uitspraak ten gronde, het ging over ontvankelijkheid. De zaak was echter zo gewichtig dat die bij de Grote Kamer terechtgekomen is. o Het Hof verwerpt duidelijk een argumentatie van de klagers die nabestaanden waren van een aantal slachtoffers van die bombardementen. Het verwerpt het argument als je ergens impact hebt als staat, bijdraagt aan een schending, heb je ook verantwoordelijkheid.

o Hof: je kan niet louter rechtsmacht begrijpen in het licht van zon

oorzaak gevolgrelatie. Het Hof houdt dus zeer sterk vast aan het territoriumbeginsel. Het Hof verwerpt de oorzaak gevolgargumentatie met het volgende argument: er zijn twee vragen: enerzijds de vraag naar jurisdictie die we vooral territoriaal gaan invullen (met ook het criterium van effectieve controle). Pas als blijkt dat de staat rechtsmacht uitoefent gaan we andere vereisten na: onder meer of er voldaan is aan het slachtoffervereiste. Volgens het Hof is het pas hier dat de oorzaak gevolgbenadering thuishoort. Dat is dus volgens het Hof stap 2. Eerst nagaan of er rechtsmacht is, en zo ja nagaan of diegene die onder de rechtsmacht vallen als slachtoffers gekwalificeerd kunnen worden. Jurisdictie is dus niet hetzelfde als slachtofferschap. verwijzing naar de juridische ruimte ( lspace juridique) van het EVRM. Op een bepaald ogenblik zegt de grote kamer: het EVRM heeft een regionale roeping (mensenrechten beschermen in een bepaalde regio) in een juridische ruimte waar Belgrado buitenviel. Het gaat in de richting van: het EVRM geldt op het grondgebied van de staten, wat zou samenvallen met de regionale ruimte van de raad van Europa. Wie daar niet onder viel zou dus ook niet kunnen genieten van de bescherming van het EVRM. (Pech voor Servi dus!) Dit zou voor staten het voordeel opleveren dat wat ze niet op eigen grondgebied mogen doen, wel mogen doen bij staten waar dat EVRM niet zou gelden. Op dat punt is er heel veel

o Het Hof argumenteert over de regionale roeping van het EVRM met

174

kritiek gekomen want het lijkt carte blanche te geven op vlak van mensenrechten, zolang het maar niet binnen het gebied van de raad van Europa lijkt te gebeuren. Hof: Cyprus was een verdragsstaat bij het EVRM dus iedereen op dat grondgebied genoot bescherming van het EVRM. Op een bepaald moment verliest de controle over het noordelijk deel en komt er een regime onder steun van Turkije: Argumentatie van het Hof: doordat Turkije hier nu mee een regime ondersteunt zou dit deel de bescherming verliezen. In Belgrado had men echter nog nooit van die bescherming genoten. Dit zijn dus twee verschillende situaties.

Deze argumentatie werd rechtgezet in het arrest Al Skeini t. VK, niet in reader, zie BB Andere vraag: Deelname aan operatie van de VN = uitoefening effectieve controle? Berhami en Saramati t. Frankrijk, Denemarken en Noorwegen, reader p. 433 - Kosovo onder militair (KFOR) en burgerlijk (UNMIK) bestuur van de VN geweest. - Wat als bv. Frankrijk niet genoeg ontmijnt of onschuldigen gearresteerd worden? Kunnen deelenemende landen dan hier verantwoordelijk gesteld worden of niet (bv. Onwettige hechtenis = art. 5 EVRM) - Bepaalde lidstaten hebben soldaten die gebied bezetten en die handelen of niet handelen op dat grondgebied (is dus niet Bankovic: daar waren ze NIET aanwezig op het grondgebied!) o Is er dus effectieve controle, en dus rechtsmacht en dus verantwoordelijkheid? o Enige probleem: resolutie van de VN Veiligheidsraad: onder de paraplu van de VN dus. o Kan je Staten die optreden in Hoofdstuk 7- operatie (VN Handvest) individueel verantwoordelijk houden? In kader mensenrechten: natuurlijk Politiek gezien: benauwd: gaan Staten dan nog wel soldaten willen sturen als ze aansprakelijkheid dragen, hoewel ze ook instructies krijgen van VN? o Oplossing Hof: Operatie werd wel degelijk uitgevoerd in opdracht van VN. Maar UNMIK en KFOR zijn geen verdragspartijen bij het EVRM. Staten worden dus niet verantwoordelijk gehouden en klacht is onontvankelijk!

Verduidelijking in Al Skeini: unilaterale handelingen van het VK terwijl er geen regering was in Irak: VK wl aansprakelijkheid (dik tegen de zin van het VK) Voorwaarden voor extraterritoriale rechtsmacht (Bankovic, reader p. 415 en AlSkeini, niet in reader, zie BB) - Met name wanneer er door overeenkomst, uitnodiging of toestemming van het bestuur van een andere Staat, alle of enkele van de publieke taken die normaal toebehoren aan het bestuur van dat land uitgeoefend worden door staatsagenten van andere Staten (Bankovi 71), kan er sprake zijn van extraterritoriale rechtsmacht. Dit is echter enkel het

175

geval wanneer de daden in kwestie meer aan de vreemde staatsagenten toe te schrijven zijn dan aan Staat die normalerwijze territoriaal bevoegd zou zijn (Drozd en Janousek, Gentilhomme t. Frankrijk, n 48205/99).

Als tweede mogelijkheid noemt het Hof het gebruik van het leger buiten landsgrenzen van de Verdragssluitende Staat. Het individu dat zich onder de macht van de troepen van de Verdragsstaat bevindt, wordt ook beschermd door artikel 1 van het Verdrag (calan t. Turkije, n 46221/99 91, Issa e.a. t. Turkije, n 31821/96, Al-Saadoon en Mufdhi t. VK, n 61498/08 86-89; Medvedyev e.a. t. Frankrijk (n 3394/03). Beslissend daarbij is de fysieke macht en controle over het individu in kwestie. Een volgende uitzondering op het territorialiteitsprincipe ontstaat wanneer, als gevolg van een al dan niet legale militaire actie, een Verdragsstaat effectieve controle uitoefent over een gebied buiten de landsgrenzen en dit ofwel direct of indirect (bijvoorbeeld via ondergeschikte ambtenaren in het lokale bestuur) (Loizidou t. Turkije, n 15318/89, Cyprus t. Turkije, n 25781/94, Bankovi, Ilascu). Uit zulke controle volgt dat de Verdragsstaat verplicht is de rechten en vrijheden uit het Verdrag aan de inwoners van dat gebied te verzekeren. Het Hof benadrukt hierbij dat wanneer een Verdragsstaat bezet wordt door andere Staat, de bezettende Staat in principe verantwoordelijk gehouden moet worden voor inbreuken op Verdrag op het territorium van de bezette Staat. Anders zou er een vacum in de bescherming van de bewoners in dat gebied ontstaan binnen de juridische werkingssfeer van het Verdrag (Loizidou 75 en Bankovi 80).

2. Economische, Sociale en Culturele rechten (art. 2 (1) ECOSOC Verdrag + art. 14 OP-IVESCR) (ECOSOC-Verdrag = IVESCR op p. 21 Treaties!!) Art 2 (1) IVESCR: Interpretatie CESCR - Internationale samenwerking en bijstand - Het gaat niet om ontwikkelingshulp - Extraterritoriale verplichtingen tot o Eerbiedigen o Beschermen o Vervullen Nu wordt er gekeken naar economische, sociale en culturele rechten. o In art 2 1 staat geen verwijzing naar rechtsmacht, jurisdictie. o Er staat wel expliciet een verwijzing naar internationale samenwerking en bijstand waarbij staat dat staten ten belopen van de maximaal beschikbare middelen progressief rechten moet realiseren en dat die middelen kunnen voortvloeien uit samenwerking en bijstand. Verplichting tot eerbiedigen. Het is makkelijk te argumenteren dat die verwijzing niet betekent dat elke staat verplicht is om ontwikkelingshulp te geven. o Veel ontwikkelingslanden proberen dit echter wel te argumenteren. Sommigen hebben geargumenteerd dat je er een minstens zeer

176

zwak geformuleerde verplichting in kunt vinden van onthouding van schending (handelen die negatieve impact hebben op bepaalde beschermde rechten), dus een verplichting tot eerbiediging (inclusief embargos). o Het betekent dus onthouden van mensenrechtenschendingen buiten hun rechtsgebied. Dit geldt ook wat embargos betreft (je mag als staat bv ook niet via een embargo zorgen dat voedsel of medicijnen niet in een land binnenkomen) o Do no harm: vaak gaat men naar dat principe als soort basisprincipe terugwijzen om te zeggen dat er minstens een verplichting is om niet iets te doen wat schade toebrengt aan anderen. Dat wordt ook opgevoerd om aan te voeren dat bedrijven mensenrechtenplichten hebben om minstens geen schade toe te brengen. o Dit zie je meer en meer opduiken als argumentatie dat de verplichting tot internationale samenwerking en bijstand iet smeer is dan retoriek maar dat deze verplichting minstens inhoudt dat staten zich moeten onthouden van handelingen die negatieve gevolgen hebben voor mensenrechten en in het bijzonder economische, sociale en culturele rechten in andere landen.

Er geldt ook een verplichting tot bescherming tegen derden, ook extraterritoriaal. o Als Belgi bv bedrijven heeft in het buitenland zal Belgi deze moeten reguleren om ervoor te zorgen dat zij geen schendingen begaan. Verplichting tot vervullen: afhankelijk van de beschikbaarheid van de middelen: economisch ontwikkelde staten hebben een bijzondere verantwoordelijkheid. 0,7% BNP besteden aan ontwikkelingshulp: Men zegt echter niet dat er een dergelijke mensenrechtelijke verplichting bestaat, het is gewoon iets waarnaar verwezen wordt in rapportering. Het comit spreekt soms over internationale verplichtingen (ipv extraterritoriale /transnationaal/globaal verplichtingen). De prof verkiest echter laatste formulering want als we spreken over internationale verplichtingen lijkt dat te wijzen op verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen. Zie AC nr. 15 (The Right to Water) CESCR, reader p. 422 o 31 Have to respect: juridisch bindend! o 33 Verplichting tot beschermen o 34: verplichting tot vervullen: should: Soft law? In het voorbeeld met Burundi: Belgi heeft een zekere verantwoordelijkheid voor de gezondheid door introductie voor dat remgeld. o De grote vraag is dan: wie heeft hoeveel verantwoordelijkheid? Er is Joint responsibility, maar moet je dan niet verder gaan naar het toewijzen van een zekere verantwoordelijkheid voor elk van beide landen? o Deze vraag is nog niet beantwoord, maar men werkt vaak met concepten van complementariteit.

177

o Zeker wat de vervullingsverplichting betreft ga je werken met

o

een zekere soort subsidiariteit: het basisprincipe is nog altijd dat je een staat hebt die rechtsmacht uitoefent. Ook in het voorbeeld is het dus aan Burundi als primair verantwoordelijke om ervoor te zorgen dat gezondheid gerealiseerd wordt in Burundi. De primaire verantwoordelijkheid ligt dus bij het land zelf, andere landen kunnen eventueel een beetje bijspringen.

In welke mate is een staat verantwoordelijk voor het beleid dat gevoerd wordt door internationale organisaties? Bv IMF heeft aan Griekenland sterk bezuinigingspakket opgelegd. Belgi is lid van deze organisatie. Wanneer hierdoor in Griekenland mensenrechtenschendingen ontstaan, is BE en EU en alle andere lidstaten nu aansprakelijk? o Politiek zeer gevoelige vragen! In een aantal soft law instrumenten duikt op dat er niet alleen een vraag is naar verantwoordelijkheid van andere staten maar wat de verantwoordelijkheid is voor andere actoren dan staten, bv het samengaan van een aantal staten (internationale organisaties), bedrijven voor mensenrechten. De vraag naar verantwoordelijkheid wordt dus verder opengegooid, want men zegt dat het concept van de staat is verantwoordelijk voor mensenrechten voor mensen op zijn grondgebied/onder zijn rechtsmacht onder druk staat en dat men langzamerhand begint te zoeken naar concepten/principes/kaders om die juridische mensenrechtenverantwoordelijkheid anders te gaan vertalen. Er zijn op dit moment echter veel vragen en weinig antwoorden. o Als je de algemene commentaar neemt voor het leerstuk over recht op water, eindigt het comit altijd met een stukje over verplichtingen voor andere actoren dan de staat. AC nr. 15, reader p. 423 o HRBAD eerbiedigen: Human Rights Based Approaches to Development. Dit is wat men vaak wat beperkter als verplichting oplegt aan andere actoren dan staten. Oplegt is echter te zwaar uitgedrukt, het gaat hier echt over wat volgens het comit nog steeds de verplichtingen zijn van andere actoren, ook al kan je die onmiddellijk afleiden uit het verdrag. o De vraag is dan: waar staat die HRBAD dan voor? Men beantwoordt die vraag vaak met het acroniem PANEL. P: Participation: deelname. Dit is altijd een centrale notie binnen mensenrechten en ontwikkeling. Als je aan ontwikkelingssamenwerking doet is het belangrijk dat de juiste actoren kunnen deelnemen aan het onderhandelingsproces en dat de juiste actoren kunnen genieten van de vruchten van die ontwikkelingssamenwerking A: accountability: er zijn mensen die verantwoordelijkheid dragen N: Non discrimination: gelijkheid, non discriminatie waarbij men vooral zegt dat het betekent dat je aandacht moet hebben voor de zwaksten. Bv gezondheidszorg voor de zwaksten E: Empowerment: als je aan ontwikkeling doet moet dat leiden tot het versterken, krachtig maken van diegenen die het voorwerp uitmaken van je ontwikkelingssamenwerking

178

L: linkage with the norms : realiseren van mensenrechtennormen zoals die in verdragen zijn neergelegd. Het betekent ook dat je die mensenrechtennormen in een proces van ontwikkeling moet hanteren.

Facultatief protocol: tijdens de onderhandelingen lag de vraag naar is er enig extraterritoriaal effect ook op tafel, met andere woorden: zou het mogelijk zijn om Belgi aansprakelijk te stellen voor het VN comit via een klacht omdat de gezondheidszorg in Burundi mede door de conditionaliteit van Belgi er op achteruit gegaan is? o De vraag was: zou je daar behalve Burundi ook Belgi voor verantwoordelijk kunnen stellen? o Staten waren zich daar bewust van en men heeft willen vermijden dat dat mogelijk zou zijn. o Een andere piste die men bewandeld heeft is proberen de internationale samenwerking in te zetten en een aantal ontwikkelingslanden wou een bepaling inschrijven waardoor er een fonds zou komen dat zou kunnen dienen als financieringsbron voor herstel van schade veroorzaakt aan slachtoffers bij vaststelling van schendingen. o Westerse staten zagen dit niet zitten want wouden niet opdraaien voor schendingen die anderen zouden begaan. In het facultatief protocol is dan een regeling ingeschreven die niet heel duidelijk is: art 13: zeer vage bewoordingen over een of andere vorm van bijstand die internationaal zou kunnen zijn wanneer een klacht gegrond wordt geacht door het comit.

Voor zover er nog potentieel is om anderen dan de staat verantwoordelijk te stellen zal dit moeten gebeuren via hetzij een interstatelijke procedure, hetzij een onderzoeksprocedure. Het is dus zeker niet evident dat klachten mogelijk zijn over dergelijke extraterritoriale schendingen of extraterritoriale verplichtingen. Dat is de bottomline over het facultatief protocol. 3. Maastricht principles 2011 (niet in reader, zie BB) GOED BEKIJKEN: dit vraagt hij OOK op het examen! Na Limburg Principles en Maastricht Guidelines : enorme invloed gehad op VNcomite CESCR : bv. Typologie van verplichtingen e.a. gaan hier ook op terug. - Leggen begrip extraterritoriale verplichtingen dubbel uit: o Globale verplichtingen, los van enige causaliteit, tot bijstand! o En causale handelingen zelf (Zie vb. Burundi) - Begrip rechtsmacht is ruimer dan dat van EHRM: wel oorzaak-gevolg theorie van Bankovic in acht nemen. - Drievoudige typologie: o Eerbiedigen o Beschermen o Vervullen Internationale samenwerking Ontwikkelingshulp! Internationale bijstand Deze 2 assen: verschillende invulling

179

TYPEVOORBEELDEN

EXAMENVRAGEN

Casus Een man wordt op heterdaad betrapt door de politie tijdens een inbraak. Hij vlucht weg met de auto. De politie zet de achtervolging in. Tijdens die lange en soms wilde achtervolging komt de inbreker frontaal in botsing met een andere auto. De bestuurder van die andere auto komt om. Is artikel 2 EVRM geschonden? - Wees systematisch en logisch - Zeg niets over schending voor je iets weet over toepasselijkheid - Spring niet zomaar over naa eender welke bepaling binnen art. 2 - Vaak gaat het fout tijdens het analyseren van het feitencomplex! Dus je hebt een inbreker, die wegvlucht met de auto, met de politie op zijn hielen. I botst met andere auto, andere bestuurder (B) komt om. Is art. 2. EVRM nu geschonden? Botsing komt tot stand door gedrag van de DIEF, niet door dat van de politie! Als de DIEF omkwam, kon je dat wel plaatsen in art. 2 2. Maar het is de ANDERE bestuurder die omkomt! Inzicht Hoe werkt het beginsel van door in (recht, thematiek)? Bv hoe werkt het beginsel van menselijke waardigheid door in het recht op leven, recht op vrijheid van vereniging, recht op seksualiteit, spanning van menselijke waardigheid versus autonomie, zelfbeschikking In heel veel zaken zit die spanning wat ingebakken. Het Hof is meer geneigd belang te hechten aan autonomie, vrijheid, in andere gevallen gaat de aandacht sterker naar menselijke waardigheid die beschermd moet worden, desnoods tegen de wil van het individu in (bv. Hongerstaking in gevangenissen: voeden indien therapeutische noodzaak). - Vergelijk met Drie stappen: bv vergelijk appelen met peren: o wat zijn appelen, o wat zijn peren, o en gelijkenissen en verschillen! Examenmateriaal: enkel Verdragenbundel, Reader, Aanvullende arresten op BB: eigen bundel meebrengen maar wel alle papieren aan elkaar (NIET losbladig): er 3 nietjes in schieten mag ook!

180

Inhoudsopgave

1. Terminologie ........................................................................................2 2. Grondslagen van mensenrechten.........................................................2 a.Positivisme natuurrecht...................................................................2 b.Menselijke waardigheid zelfbeschikking..........................................2 3. Basisdiscussies van mensenrechten: spanning tussen universaliteit en relativiteit.................................................................................................6 a.Universaliteit ...............................................................................................................6 b.Relativiteit ...............................................................................................................6 4. Rechten en plichten (nooit op examen)

..................................................................................................................7 5. Hirarchie

..................................................................................................................7 6. Categorien

..................................................................................................................8 1. Universele bescherming: Verenigde Naties........................................10 2. Mechanismen: overzicht ....................................................................11 3. Treaty-Based mechanisms

................................................................................................................12 4. Hervorming Treaty-Based...................................................................13 5. Charter-Based: politiek

................................................................................................................14 1. Raad van Europa: ..................................................................................18

181

Verloop van een klacht........................................................................18 6. Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM)

................................................................................................................29 2. Europese Unie........................................................................................34 1. Bescherming in Belgi verhouding tussen rechtsordes....................35 2. Directe werking van verdragen primauteit

................................................................................................................36 3. Mensenrechtenbescherming in Belgi

................................................................................................................38 4. Verhouding EVRM Belgische rechtsorde

................................................................................................................39 Effectief rechtsherstel door nationale instantie bij schending:.................39 5. Gezag arresten EHRM

................................................................................................................41 6. Uitvoering van arresten I (art. 46 EVRM)............................................41 7. Uitvoering van arresten II (art. 46 EVRM)...........................................42 8. Uitvoering van arresten III (art. 46 EVRM)..........................................43 1. Absoluut recht

................................................................................................................45 a.Toepassingsgebied .............................................................................................................45 b.Reikwijdte van bescherming: negatieve verplichting.......................48 c.Toepassingen (niet in reader)

.............................................................................................................49 d.Positieve verplichtingen ...................................................................52

182

1. Absoluut recht.....................................................................................57 2. Toepassingsgebied.............................................................................58 3. Classificatie.........................................................................................59 4. Verplichtingen.....................................................................................60 5. Attributie (toewijzing van verantwoordelijkheid) - bewijslevering......61 a.TOEPASSING 1: Detentieregime

.............................................................................................................61 b.TOEPASSING 2: Optreden Politie

.............................................................................................................62 c.TOEPASSING 3: Vreemdelingen

.............................................................................................................63 e.Preventie van foltering (p.m.: ter herhaling)

.............................................................................................................67 1. Toepassingsgebied: algemeen............................................................68 a.Burgerrechtelijk toepassingsgebied

.............................................................................................................69 b.Strafrechtelijk luik.............................................................................71 c.Waarborgen: .............................................................................................................72 1. Toepassingsgebied.............................................................................84 2. Negatieve verplichtingen....................................................................86 a.Regelen van seksueel gedrag...........................................................86 b.Verwerking persoonsgegevens.........................................................87 c.Maatregelen in verband met de persoonlijke levensstijl

.............................................................................................................88

183

3. Positieve verplichtingen......................................................................89 a.Toegang tot persoonlijke informatie.................................................89 b.Bescherming tegen seksuele misdrijven..........................................90 c.Verkrachting.....................................................................................90 d.Erkenning van transseksualiteit........................................................90 e.Faciliteiten voor kunstmatige bevruchting in de gevangenis...........91 Hoe zit het met het verbod op spermadonering? Wanneer men beroep moet doen op een derde = verboden..................................................94 f.Beschermen milieu (nachtvluchten)..................................................94 1. Toepassingsgebied.............................................................................95 2. Negatieve verplichtingen

................................................................................................................96 a.Uithuisplaatsing................................................................................96 b.Deportatie.........................................................................................97 3. Positieve verplichtingen......................................................................98 Geleidelijke overgang: Burgerlijke & Politieke rechten naar Economische, Sociale en Culturele rechten .................................................................................................................103 1. Toepassing........................................................................................103 2. Betekenis - Draagwijdte....................................................................105 3. Negatieve verplichtingen..................................................................107 4. Positieve verplichtingen....................................................................110 1. Inleiding............................................................................................112 2. Inzichten over de interpretatie van sociale en culturele rechten......114

184

a.Twee benaderingen van economische en sociale rechten..............114 1. Bronnen............................................................................................124 2. Reikwijdte - betekenis.......................................................................124 3. Verplichtingen: algemeen.................................................................126 a.ECSR: Europees Comit voor Sociale Rechten................................126 b.Negatieve verplichtingen................................................................128 c.Positieve verplichtingen..................................................................128 1. Bronnen............................................................................................130 2. Betekenis en reikwijdte (IVESCR)......................................................131 3. Huurregulering..................................................................................132 4. Gedwongen uitzettingen (evictions)..............................................133 5. Verplichtingen die rusten op overheden...........................................134 A.Positieve verplichtingen (zoals ontwikkeld door EHRM).................134 1. Inleiding............................................................................................138 2. Aard van het recht............................................................................138 3. Dimensies.........................................................................................138 4. Positieve verplichtingen: Beschikbaarheid en Toegankelijkheid.......139 1. Bronnen............................................................................................145 2. Betekenis..........................................................................................145 3. Typologien......................................................................................146 4. Verboden gronden............................................................................148 5. Bewijslevering...................................................................................149 6. Toepassing 1: Inclusief onderwijs: handicap.....................................149 185

7. Toepassing 2: Recht op onderwijs en non-discriminatie: Roma........151 8. Toepassing 3: Kiesrecht....................................................................151 1. Appreciatiemarge.............................................................................155 2. Horizontale werking derdenwerking (speelt zich altijd af binnen het verhaal van de positieve verplichtingen voor de OVH).........................162 3. Confligerende rechten......................................................................165 4. Hirarchie van rechten.....................................................................166 5. Afstand van recht..............................................................................167 6. Evolutieve interpretatie....................................................................168 7. Interpretatieregels............................................................................168 8. Waardigheid of vrijheid?...................................................................170 1. Burgerlijke en Politieke rechten (art. 1 EVRM + art. 2(1) BUPO)......171 2. Economische, Sociale en Culturele rechten (art. 2 (1) ECOSOC Verdrag + art. 14 OP-IVESCR)...............................................................176 3. Maastricht principles 2011 (niet in reader, zie BB)...........................179 Typevoorbeelden examenvragen............................................................180

186