Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Karar

NEHYET GNAY VE DERLER/Trkiye Davas* Bavuru No: 51210/99 Strazburg 21 Ekim 2008

NC DARE

USUL Trkiye Cumhuriyeti aleyhine alan 51210/99 numaral bavurunun nedeni T.C. vatandalar Nehyet Gnay ve Sadun Gnayn 14 Eyll 1999 tarihinde Temel nsan Haklar ve zgrlklerini gvence altna alan Avrupa nsan Haklar Szlemesinin (AHS) 34. maddesi uyarnca yapm olduu bavurudur. kinci bavuran Sadun Gnay 20 Ekim 2000 tarihinde lmtr. Bavurann srasyla ei ve kzlar olan Narin Gnay, Kudret Gnay, Hsniye l, Suzan Saruhan ve Behiye zdek merhumun miraslar sfatyla bavuruyu srdrme niyetinde olduklarn ifade etmilerdir. Sadun Gnayn olu olan ilk bavuran Nehyet Gnay, kendi adna olduu kadar babas adna da bavuruda bulunma talebini belirtmitir. AHM bu talepleri birletirmektedir. Adli yardm talebinden yararlanan bavuranlar Avrupa nsan Haklar Mahkemesi (AHM) nnde Diyarbakr Barosu avukatlarndan M.S. Tanrkulu tarafndan temsil edilmektedirler. OLAYLAR I. DAVANIN KOULLARI Bavuranlar Nehyet Gnay, Narin Gnay, Kudret Gnay, Hsniye l, Suzan Saruhan ve Behiye zdek srasyla 1975, 1941, 1961, 1968, 1971 ve 1982 doumlu olup Silopide ikamet etmektedirler. Bavuranlar srasyla, 1980 doumlu olan ve on yedi yandayken 11 Temmuz 1987yi 12sine balayan gece kaybolan Deham Gnayin kardei, annesi ve kz kardeleridir. A. Deham Gnayn kaybolmasnn ihtilafl koullar
1) Bavuranlarn versiyonu

Bavuran Nehyet Gnay (Nehyet) ve kardei Deham Gnay (Deham) 11 Temmuz 1997 tarihinde, Irak snrnn yaknnda yer alan Silopide bulunan tarlalarnda alrken yirmiye
* Dileri Bakanl ok Tarafl Siyas ler Genel Mdrl tarafndan Trkeye evrilmi olup, gayrresm tercmedir.

yakn jandarma grubu tarafndan yakalanmtr. Nehyet jandarmalarn kendilerini snrn zerinde yer alan, tarlalarnn yaknnda geni bir alana gtrdklerini ve burada bulunan ve ileri silah dolu iki sar torbay gstererek, bunlarn kendilerine ait olup olmadklarn sorduklarn sylemitir. Jandarmalar, iki kardein olumsuz cevap vermesinin ardndan kendilerine G3 tfeklerinin dipikleri ile vurmutur. Kafasndan yaralanan Deham bilincini kaybetmitir. Kafasndan ve yznden yaralanan Nehyet ise, jandarmalar tarafndan cipe bindirilerek gtrlmtr. Nehyet geceyi geirmi olduu Habur jandarma karakolunda gzaltna alnmadan nce, ilk olarak jandarmalar tarafndan yznn durumuna ramen kendisine hibir soru yneltmemi olan doktora gtrlm, ardndan Savc huzuruna ve son olarak Silopi Sulh Mahkemesinin huzuruna gtrlmtr. Yznn imesinden duyduu rahatszlktan dolay konuma zorluu ekmi ve silahlarn kendisine ait olup olmad konusunda, hkim tarafndan kendisine sorulan tek soruya olumsuz cevap vermitir. Bavuran kardei Dehamn kampta baylmasnn ardndan kendisini bir daha ne grdn ne duyduunu belirtmektedir. Nehyet Habur snr kapsna getirilmesinin ardndan, nbette olan askerlere kardeinin durumunu sormutur. Askerlerden ilki, kardeinin hastanede olduu cevabn vermitir. Nbet deiiminin ardndan, ikinci bir asker kendisine kardeinin lm olduunu sylemitir. Ertesi gn, adliyeye gtrlmesi srasnda, jandarma karakolunun komutan stemene kardeine ne olduunu sormutur. Komutan kardeinin tarlaya gtrlmesini istediini, tarlaya gittikten sonra da katn sylemitir.
2) Resmi versiyon

Sekiz jandarmann imzalad ve Deham ve Nehyet kardelerin parmak bastklar 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanana gre, ayn gn saat 17.30 sralarnda, snr kulelerinde bulunan nbetiler, kiinin ellerinde sar torbalarla snr geerek Iraktan Trkiyeye girmeye altklarn grmlerdir. kiiyi izlemeye devam ederek karakola haber vermilerdir. Bir jandarma grubu nbetilere yardm etmek zere gelmitir. Muhtemelen Kuzey Irakl olan kii, torbalar braktktan sonar Iraka geri dnmtr. Trk blgesinde bulunan iki kii bu torbalar alm ve bir jandarma ekibi onlar yakalamtr. Jandarmalar her iki kiiyi ve tadklar torbalarn aramtr. Torbalarda farkl kalibrelerde krk silah bulunmutur. ahslarn zerinde bulunan kimlik belgelerine gre, bu kiiler 1980 ylnda domu olan Deham Gnay ve 1975 ylnda domu olan Nehyet Gnay imi. Deham ayn gn jandarmalara vermi olduu ve altnda parmak izini tayan ifadenin tutanana gre, dzenli olarak, kardei ile birlikte kiralam olduklar pamuk tarlasna almaya gitmekteydi. Her seferinde kimliklerini nbeti jandarmalara brakmakta ve eve dnerken geri almaktaydlar. Jandarmalar bundan dolay kendilerine gvenmekteydi. Bir hafta nce, Irakl bir kii Silopide Deham ile konumu ve kendisine Hezil nehrinden geerek, Trkiyeye silah sokma planndan bahsetmitir. Silahlar onlarn tarlasna saklamay ve pasaportu ile birlikte Trkiyeye yasal yoldan girerek onlar geri almay dnmtr. Bu hizmetin karlnda Dehama iki tabanca veya on milyonu avans olarak toplam elli milyon Trk Liras teklif etmitir. Deham pazarl kabul etmitir. Silah dolu torbalar tesadfen bulduklarn zanneden kardeine bu konuda bilgi vermemitir. Deham kardeine bu konudan daha sonra bahsetmeyi dnmtr. Anlamay yapm olduu Irakl kaak ve silahlar getirmek iin Hezil nehrini gemi olan dier Irakl ile gerekletirilen kaaklk eyleminin geliimi konusunda detayl bir betimleme yapmtr. 11 Temmuz gecesinde baka iki torbann getirilmesi gerektiini sylemitir. Bu tr bir kaaklk eylemine ilk kez kartn belirterek, kaaklar yakalamak iin jandarmalar ile ibirlii yapmay teklif etmitir.

Nehyet de jandarmalara ayn gn ifade vermitir. Altnda imzasnn ve parmak izinin yer ald tutanaa gre, avukat yardmndan yararlanmak istemediini belirtmitir. Tutanakta ayrca Nehyete diledii takdirde yaknlarnn yakalanmasndan bilgi sahibi klnabileceklerinin hatrlatld belirtilmitir. Tutanaa gre Nehyet kardeinin ve kendisinin tarlada, ileri silahlarla dolu iki torba bulduklarn ve bunlar jandarmalara teslim etmeden nce tereddt ettiklerini beyan etmitir. Jandarmalar onlar torbalarla yrrken yakalamtr. Nehyet silahlarn menei konusunda bilgi sahibi olmadn ve kardeinin de bu konuda bilgi sahibi olduunu dnmediini, silahlar jandarmalara teslim etme refleksini gstermediine piman olduunu belirtmitir. Belirtilmemi bir tarihte yer krokisi dzenlenmitir. Bu krokiye gre pamuk tarlas kontrol kulesi tarafndan gzetlenen gende yer almtr. Irakl kaaklarn torbalar braktklar yer bu krokide snr nehrinin kenarnda, en yakn kontrol kulesine bir kilometrelik mesafede belirtilmitir. Torbalarn bulunduklar yer tarlann br ucunda iaretlenmitir. B. Gnay kardelerin yakalanmasnn ardndan yrtlen soruturma Nehyet tutuklanmalarmn ertesi gn olan 12 Temmuz 1997 tarihinde, sank olarak Silopi Savcs tarafndan sorgulanmtr. Jandarmaya vermi olduu beyanlarn yinelemitir. Yznn durumu hakknda enesindeki iin di sorunundan kaynaklandn aklamtr. Nehyet ayn gm bir doktor tarafndan muayene edilmitir. Doktor raporunda grne gre 3-4 gn ncesinden kaynaklanan kafatas seviyesinde, kafatasnn yan kemii zerinde meydana gelmi bir yara, iki yanakta di apsesinden dolay ikinlik ve iki gzn altnda 2cmlik morluk olduunu belirtmitir. lgilinin hayatnn tehlikede olmadn tespit etmi ve kendisine gnlk i grmezlik raporu vermitir. Bavuran yine 12 Temmuz 1997 tarihinde, Silopi Sulh Mahkemesi Hkimi (Hakim) tarafndan sorgulanmtr. Jandarmaya vermi olduu beyanlar yinelemitir. Kardeimin silah kaakl faaliyetlerinin olup olmadn bilmiyorum. Benimle ayn anda tutukland. Ama ardndan kam grnmektedir demitir. Duruma tutanana gre gzaltnda kald srece hibir baskya maruz kalmadn ve kendisine hibir kt muamele yaplmadn sylemitir. Yzndeki ikinliin di sorunundan kaynaklandn belirtmitir. Gzlerinin altndaki morluklar ile ilgili olarak nceki gn sendelediini ve yz st dtn aklamtr. lgili izlerin jandarmalarn davranlarndan kaynaklanmad konusunda srar etmitir. Hkim ayn gn tutuklanmasna karar vermitir. Saat 07.00de dokuz jandarma tarafndan imzalanan 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre, Deham Gnay kendilerine Irakl kaaklar ile randevusu olduunu ve bu kiilerin tutuklanmas iin kendileri ile ibirlii yapabileceini belirtmitir. Deham piman olduunu belirtmi olmasndan dolay, jandarmalar ona gvenmilerdir. Bu bilginin ardndan jandarmalar sabah saat 03.00e doru Dehamn eliinde pusu kurmulardr. Gerekli gvenlik tedbirlerini almlardr. Gen adamn, kendi gzetimleri altnda, Irakllar ile bulumak zere, snra doru gitmesine izin vermilerdir. Jandarmalar Dehamn Irakllarla uzlaarak Hezir snr nehrine doru kamaya baladn grnce hedef almadan ate etmi, ama kaaklar durdurmay baaramamlardr. Olay esnasnda 7,62 mmlik 108 kurun atlmtr. lgili yerde hibir bo kovan bulunmamtr. Tutanakta kaaklarn tutuklanmasna ynelik olarak yrtlen aratrmalarn devam ettii belirtilmitir.

Hkim 14 Temmuz 1997 tarihinde, ortadan kaybolan Deham Gnayn gyaben tutuklanmasna karar vermitir. C. Gnay kardelere kar alan dava Diyarbakr Devlet Gvenlik Mahkemesi (DGM) Savcs (Savc) 1 Austos 1997 tarihli ithamname ile Deham ve Nehyete kar, silah kaakl ve ulusal snrlar iine nemli sayda silah sokmak iin ete kurma suundan dolay, ateli ve baklar hakkndaki 6136 sayl ateli ve baklar silahlar Kanunun 12. maddesi uyarnca kamu davas amtr. thamnameye gre sanklar, Iraktan gelen kii tarafndan braklan, silahla dolu torbalar almaya giderken, onlar kuleden gzetleyen bir nbeti tarafndan fark edilmilerdir. Devlet Gvenlik Mahkemesinde dzenlenen 2 Ekim 1997 tarihli duruma esnasnda, Nehyetin avukat, mterisinin ve kardeinin yakalanmalar esnasnda, jandarmalarn iddetli darbelerine maruz kaldklarn sylemitir. Dehamn kafasna alm olduu darbelerin ardndan ldn ve jandarmalarn sularn rt pas etmek iin, sann katnn belirtildii sahte tutanak dzenlediklerini iddia etmitir. Nehyetin de yakalanmas esnasnda darbelere maruz kaldn, ancak dinlendii esnada hazr bulunan jandarmalarn misillemesinden korktuu iin, hakime aksini beyan etmi olduunun altn izmitir. Ayrca, mterisinin aleyhine kantlarn var olmadnn altn izmi ve hakknda beraat karar verilmesini talep etmitir. Nehyet 4 Kasm 1997 tarihli durumada, 11 Temmuz 1997 tarihinde meydana gelen olaylar, hemen hemen AHMye aktard gibi sunmutur. Tek fark DGMye kardeinin kendisi ile ayn anda karakola gtrlm olduunu, bu yerde kendilerinin kt muamelelere tabi tutulduklarn ve kendisinin doktora gtrld esnada, kardeinin dier bir ara ile bilmedii bir yere doru gtrldn beyan etmitir. Doktor tarafndan muayene edilirken yznn ve kollarnn kan iinde olduunu belirtmitir. Ayrca, sulh hakiminin, duruma tutanan kendisini dinlemeden, sadece dosyaya dayanarak dzenlediini sylemitir. Ayn durumada snr kontrol kulelerinde nbeti olan jandarma G.Y.nn ifadesi de okunmutur. Soruturma esnasnda alnan bu ifadeye gre G.Y. Hezil nehrini geerek Trk topraklarna giren kii grmtr. Trk tarafnda, tarlalarda alan iki kii bunlara doru ynelmitir. Be dakika sonra kii Iraka geri dnmtr. Trk tarafndaki iki kii torbalar yol tarafnda, samanlarn arasna gizlemitir. G.Y. o anda olaylar komutanla telsiz ile bildirmitir. Bavuran, kendi adna bu ifadeyi yalanlamtr. Bavurann avukat yine 4 Kasm 1997 tarihinde, DGMye, mvekkiline kt muamelede bulunan kiilere kar kovuturma balatlmasn talep etmitir. DGM, kant eksikliinden dolay talebi ayn gn reddetmi ve bavurann yine de ayr bir ikayette bulunma hakknn olduunu hatrlatmtr. DGM 5 Ekim 1999 tarihinde, oyokluu ile 6136 sayl Kanun gereince, Nehyet Gnay on yl hapis cezasna arptrm ve mr boyu kamu hizmetinden men etmitir. Kararn gerekesinin incelenmesinden mahkumiyet kararnn n soruturmalar esnasnda ayn jandarma tarafndan alnan eitli ifadelere ve zellikle sanklarn ve nbette olan G.Y.nin ifadelerine dayanarak verildii grlmektedir. DGM, jandarma tarafndan bir senaryo hazrlanm olsayd eitli tanklklar arasnda tutarszlklar olmayacana itibar etmitir. Kendi tespit ettii tutarszlklarn kardelerin birbirini koruma igdsnden kaynaklandna kanaat getirmitir. Nbette olan G.Y.nin anlatt ekilde betimlenen olaylarn, iddia makamnn Nehyetin Irakl kaaklara randevu verdii sulamasn teyid ettiini

deerlendirmitir. Nehyet blgeyi iyi tanmaktayd ve Hezil nehrinin kysnda bulunan tarlalarda alt iin yetkililer tarafndan tannmaktayd. Bu durumun farknda olan Irakl kaaklar, Nehyetle i yapmak iin tertip almlardr. Dolaysyla, Gnay kardelerin, silah kaaklnda bulunmak zere, kimlii belirlenmemi kaaklar ile ete kurduklar tespit edilmitir. DGM heyeti bakan, kar grnde, krokiye gre, tank G.Y.nin bulunduu gzlem kulesi ile olaylarn meydana geldii tarla arasnda 1 200 metrelik bir mesafe olduunun altn izmi ve bu mesafenin grsel tankl pheli kldn belirtmitir. DGM, ayn kararda, Dehama kar alm olan davay ayrmtr. Nehyet, tutuklu kald sre gz nnde bulundurularak ve ceza infaz indirimi uygulamas uyarnca ayn gn serbest braklmtr. Bavuran 11 Ekim 1999 tarihinde karar temyiz etmitir. Yargtay 5 Haziran 2000 tarihinde temyiz bavurusunu reddetmitir. D. Dehamn cinayetinden sorumlu olduklar varsaylan kiilere kar yrtlen soruturma Savc Dehamn babas, bavuranlardan Sadun Gnay tarafndan yaplan su duyurusunun ardndan, iki kardein tutuklanmasndan sorumlu olan dokuz jandarmaya kar, Silopi Savclnda soruturma balatmtr. Silopi Savcs 15 Aralk 1997 tarihinde, 12 Temmuz 1997 tarihli tutana imzalam olan dokuz jandarmadan beinin zanl olarak sorgulamasn gerekletirmitir. Aralarnda komutan stemen .Mnin de bulunduu bu jandarmalar, ilgili tutanan ieriinin doru olduunu ve Deham Gnayin hibir kt muameleye tabi tutulmadn beyan etmitir. Jandarmalardan drdnn ifadeleri, artk Silopi blgesinde olmamalarndan dolay, daha sonra istinabe yoluyla alnmtr. Bu ifadelerin de tespit tutana ile tutarl olduu grlmtr. 17 Aralk 1997 tarihinde karakolda tank olarak dinlenen bavuranlardan Sadun Gnay, karakol komutannn olunun bana gelenlerden muhtemelen haberdar olduunu, ancak, kendisine bilgi vermek istemediini iddia etmitir. Yine 17 Aralk 1997 tarihinde, Deham ve Nehyetin amcalar, Salih Gnay ve Sait Gnay, karakolda ifadelerini vermitir. Sait Gnay tarlada alan iilerin kendisini haberdar ettiini, kendisinin de airetlerinin reisi Sleyman Gndz bilgilendirdiini, Sleyman Gndzn Habur birliinin komutan ile temas ettiini, kendilerinin de gn snr boyunca Deham aradklarn, ancak bulamadklarn sylemitir. Salih Gnay ise jandarma birlii komutannn, Dehamn, Irakl silah kaaklarn tutuklamak iin organize edilmi olan buluma esnasnda katn ve Dehamn jandarmalarn atklar dur atei esnasnda ldrlebilmi olduunu sylemi olduunu

duyduunu sylemitir. Dehamn cesedinin bulunmas iin arama almalarna katlm olduunu belirtmitir. 17 Aralk 1997 tarihinde iki jandarma tarafndan dzenlenmi olan ve altnda Sadun Gnay ile Deham ve Nehyetin iki amcasnn parmak izlerinin yer ald tutanakta kendilerine Dehamn yakalandn bildiren iilerin adlarn hatrlamadklar belirtilmitir. Sadun Gnay Silopi Savcsna gnderdii 26 Aralk 1997 tarihli mektupta, jandarmalar tarafndan yakalanan olu Dehamdan hibir haber alamadn sylemitir. Pamuk tarlasnda bulunan silahlarn menei konusunda bilgi toplamak iin elinden geleni yapacana sz vermi ve kendisine olu hakknda bilgi verilmesini talep etmitir. Sadun Gnay 11 ubat 1998 tarihinde Savc tarafndan dinlenmi ve olu Dehamn tutuklanmasndan sorumlu olan birlik komutan hakknda su duyurusunda bulunmutur. Gnay kardelerin dier bir amcas Fettah Gnay da tank olarak Savc tarafndan dinlenmitir. 11 ubat 1998 tarihli ifadesinde Diyarbakr Hapishanesinde bulunan yeenini ziyaret ettiini ve yeeninin kendisine kardei Dehamn kimliini verdiini ve birliin komutannn, kardeinin katn kendisine bildirirken, Dehamn kimliini iade etmi olduunu sylediini belirtmitir. Yeeni Dehamon ortadan kaybolduunu, kendileri ile birlikte pamuk tarlasnda alan iilerden rendiini belirtmitir. Bavuranlardan Sadun Gnay, 18 ubat 1998 tarihinde, Krt tercman aracl ile alnan beyannda olu Dehamn pamuk tarlasnda alan iilerin tanmasndan sorumlu olduunu sylemitir. Oullar Nehyet ve Dehamn jandarmalar tarafndan yakalandn ve Habur birliinin karakoluna gtrldklerini iilerinden rendiini belirtmitir. Oullarnn o akam eve dnmemeleri zerine, ertesi gn airetlerinin reisi olan Sleyman Gndzn yardmn istemitir. Ardndan, Sleyman Gndz ve kyn retmeni birlik karakoluna gitmitir. Kendisi hasta olduundan onlara elik etmemitir. Komutan kendilerine Dehamn kam olduunu ve kimlik belgesinin kardei Nehyete teslim edilmi olduunu belirtmitir. Ardndan, kendilerine Deham aramalarn teklif etmitir. Airetten sekiz veya on kii Deham gn boyunca aramtr. Aramalar sonusuz kalmtr. Amcalarn de, 18 ubat 1998 tarihinde jandarmaya verdikleri ifadede, Dehamn ortadan kaybolduu gnden bu yana kendisinden haber alamadklarn belirtmi ve 17 Aralk 1997 ve 11 ubat 1998 tarihli beyanlarn tekrarlamlardr. Bavuranlarn ikamet ettii Aktepe kynn retmeni 20 Mart 1998 tarihinde jandarmalar tarafndan sorgulanmtr. retmen, Sleyman Gndzle jandarmaya gittiklerini, jandarma komutanna Dehamn kayp olduunu sylediklerini, jandarma komutannn Deham aramalar tavsiyesinde bulunduunu, gn boyunca Deham aradklarn ama sonu alamadklarn belirtmitir. Ayn gn, bavuranlarn airetlerinin reisi Sleyman Gndz, ayn ynde ifade vermitir. Nehyet Gnay bu soruturma erevesinde hibir ekilde sorgulanmamtr. Bavuranlarn avukat, 8 Mart 1999 tarihinde, Silopi Cumhuriyet Savcsndan, gerekletirildii iddia edilen cinayetin sorumlular olduklar varsaylan dokuz jandarmaya kar alan soruturmann akbeti hakknda bilgi istemitir.

Bunun zerine Silopi Cumhuriyet Savcsnn 16 Nisan 1998 tarihli takipsizlik karar kendisine tebli edilmitir. Kararda olayn koullar, 12 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanayla uyumlu olarak anlatlmaktayd. Savc ithamlarn, kant ve gsterge olmakszn, soyut iddialara dayand sonucuna varmtr. Bavuranlarn avukat, 26 Mart 1999 tarihinde Savcnn takipsizlik kararna itiraz etmitir. Dosyann yeterince incelenmediini savunmu ve AHSyi ileri srmtr. Diyarbakr Ar Ceza Mahkemesi Bakan, 6 Mays 1999 tarihinde itiraz reddetmitir. HUKUK I. DEHAM GNAY AISINDAN AHSNN 2., 3. VE 5. MADDELERNN HLAL EDLD DDASI HAKKINDA Bavuranlar ncelikle, Deham Gnayn, kafasna dipik ile vuran kolluk kuvvetleri mensuplar tarafndan ldrldn iddia etmilerdir. Dehamn kaybolduu srada kolluk kuvvetlerinin sorumluluu altnda olduunu belirtmilerdir. Bu bakmdan Dehamn, Hkmetin ileri srd gibi, Irakl silah kaaklarn tuzaa drmek iin kullanlm olduu varsaylsa bile, Dehamn reit olmamas gz nnde bulundurulduunda bu durum her tutuklunun yaam hakkn korumakla ykml kolluk kuvvetlerinin ciddi bir ihmalini oluturmaktadr. Bavuranlar, AHSnin 2. ve 3.maddelerini ileri srmlerdir. Bavuranlar ayrca, Deham Gnayin yakalanma nedenleri kendisine bildirilmedii, yakalanr yakalanmaz hkim huzuruna kartlmad ve yakalanmasnn yasallna itiraz edebilecei bir bavuru yolu kullanamad iin AHSnin 5. maddesinin birok adan ihlal edildiini iddia etmilerdir. Bavuranlar yine AHSnin 5. maddesi uyarnca Dehamn yaknlarna yakalanmas hakknda bilgi verilmemi olmasndan dolay da ikyeti olmulardr. Bavuranlar son olarak, Deham Gnayin ortadan kaybolu koullarna ilikin AHM itihatlarna uygun bir soruturma ve kovuturma yaplmad kanaatindedirler. zellikle olaylarn balca tan olan Nehyet Gnayin bu soruturma erevesinde ifadesinin alnmadn belirtmilerdir. Bavuranlar, AHSnin 13. maddesini ileri srlmlerdir. AHM, davann koullarnda szkonusu ikayetlerin AHSnin 2., 3. ve 5. maddeleri asndan incelenmesini uygun bulmutur. A. Kabuledilebilirlik hakknda Hkmet, bavuranlarn ne Anayasa ve dari Muhakeme Kanunu erevesinde idari dava ne Borlar Kanunu uyarnca tam hukuk davas am olmalar muvacehesinde AHSnin 2. ve 3. maddelerine dayal ikayetler asndan i hukuk yollarnn tketilmediini savunmutur. AHM, bu davada bavuranlarn Deham Gnayn yaam hakknn korunmam olmas ile ilgili ikyetlerinin ardndan cezai yarg yollarnn kullanldn ve bu dorultuda yrtlen soruturmalarn takipsizlik ile sonulandn dikkate almtr. Dolaysyla, bavuranlar, AHSnin 35. maddesinin 1. paragraf anlamnda bu davada uygun bir hukuk yolunu kullanmlardr. (Dierleri arasndan, Kanlba Trkiye (karar), no 32444/96, 28 Nisan 2005).

AHM tarafndan mteaddit kere yinelenmi olan nedenlerden dolay (Erdoan Trkiye (karar), no 26337/95, 6 Eyll 2001 ve ahmo Trkiye (karar), no 57919/00, 14 Mart 2002 Baknz), bavuranlarn buna ek olarak Hkmetin dile getirdii idari veya hukuki ilemleri gerekletirmeleri gerekmemektedir. AHM, bu nedenle Hkmetin n itirazn reddeder ve AHSnin 35. maddesi uyarnca, Nehyet Gnayn 3. ve 6. madde ikayetleri haricinde, bakaca bir kabuledilemezlik unsuru bulunmadn tespit ederek bavuruyu kabuledilebilir ilan eder. B. Esas hakknda
1) Maddi ksm

a. Taraflarn kantlar Hkmet ilk olarak kasten ldrme iddias ile ilgili olarak, AHMnin 2. maddesi balamnda devletin bir sorumluluu bulunduuna kar kmtr. lk olarak Nehyet Gnayin bu iddiay ilk olarak 2 Ekim 1997 tarihinde dile getirdiinin altn izmitir. Ayrca, dier tanklklarn Deham Gnayn kat ve ortadan kaybolduu ynnde olduunu ve hibir ekilde kasten ldrme tezini desteklemediini belirtmitir. Hkmet soruturmann Dehamn tabi olduu kt muamelelerden dolay ld iddiasn temel alarak yrtldn, ancak dosyada bu dorultuda, bavuran Sadun Gnayn herhangi bir beyanda veya atfta bulunduuna dair bir unsur bulunmadn eklemitir. Ayrca bavuranlarn veya Dehamn yaknlarnn yerel yetkililere, 11 Temmuz 1997 tarihinde jandarmalar tarafndan imzalanm olan tutanakta aklanan olaylarn baka bir versiyonunu sunabilecek olan, bir grg tan gsteremediklerini belirtmitir. Jandarmalarn Dehamn kamasn engelleyip engelleyemeyecei konusunda ise, Hkmet 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaa dayanarak, jandarmalarn gerekli olan tm gvenlik nlemlerini aldklarn ifade etmitir. Silah kaaklar hakkndaki bilgileri Dehamn kendisinin verdiini ve ibirlii yapmay teklif ettiini eklemitir. Kaak etesinin yakalanmas szkonusu olduundan, jandarmalarn Dehama gvenmeleri son derece doald. Hkmet Deham Gnayin kamasndan dolay yetkililere objektif bir sorumluluun yklenemeyecei, ayrca hibir kantn bu kiinin ldn dorulamad sonucuna varmtr. Bavuranlar Nehyet ve Dehamn tarlada iddetli ekilde dvldklerini ve Dehamn kafasna yedii dipik darbelerinden dolay bilincini kaybettiini savunmutur. Neyhet kardeini son olarak baygn grdn, ardndan karakolda kendisini ne duyduunu ne de grdn sylemekte srar etmitir. Dolaysyla, bavuranlar iin, Deham tarlada yedii dipik darbeleri ile ldrlmtr ve ardndan dzenlenen tutanan amac jandarmalar tarafndan ilenen cinayeti rtbas etmektir. Devlet bu ekilde, Szlemenin 2/1 maddesi ynnde ldrmemek ykmlln yerine getirmemitir. Bavuranlar ayrca kasten yem olarak kullanlan Dehamn silah kaaklarna kar dzenlenen pusu esnasnda kam olduu varsaylsa bile, ilgilinin kolluk kuvvetlerinin sorumluluu altndayken ortadan kaybolduunu ve dolaysyla Szlemenin 1. maddesi ile 2.maddesinin birinci cmlesinden kaynaklanan pozitif ykmll (zellikle lm nleyici

tedbirler almak) hesaba katarak, hayatn yetkilerin sorumluluunun olduu koullarda kaybettiini gzlemletmitir. b. Mahkemenin deerlendirmesi
i. Genel ilkeler

Yaam hakkn teminat altna alan ve ldrmenin hakl gsterilebilecei koullar tanmlayan 2. madde, AHSnin istisnaya izin verilmeyen en temel hkmlerinden birini oluturmaktadr. (Velikova Bulgaristan no 41488/98, 68, CEDH 2000-VI). 3. madde ile birlikte, Avrupa Konseyini oluturan demokratik toplumlarn en temel deerlerinden birini tekil etmektedir. Bu nedenle ldrmenin meru olabilecei koullar dar yorumlanmaldr. (Salman Trkiye [GC], no 21986/93, 97, CEDH 2000-VII). Bireylerin insan haklarnn korunmas iin bir ara olarak AHSnin ama ve hedefi, szkonusu hkmlerin, salad gvenceleri uygulanabilir ve etkili klacak ekilde yorumlanmasn ve uygulanmasn da gerektirir (McCann ve dierleri ngiltere, 27 Eyll 1995 tarihli karar, seri A no 324, ss. 45-46, 146-147). 2. maddenin 1. paragrafnn birinci cmlesi Devleti kasten ve yasalar hilafna ldrmekten men ettii gibi kendi yetki alanndaki kimselerin yaam hakkn korumak iin gerekli olan tedbirleri i hukuk dzeni erevesinde almasn zorunlu klmaktadr (Kili Trkiye, no 22492/93, 62, CEDH 2000-III). Devletin bu dorultudaki ykmll ihlalleri nleyici, bastrc ve cezalandrc bir uygulama mekanizmas ile desteklenen caydrc yasal ve idari ereveler oluturmak suretiyle en nemli grevi olan kiilerin yaam hakknn gvence altna almaktr. 2. madde metninin gsterdii gibi, ldrc gce bavurulmas baz koullarda hakl gsterilebilmektedir. Bununla birlikte 2. madde bu konuda ak ek vermemektedir. Devlet grevlilerinin eylemlerinin kurallarla dzenlenmemesi ve keyfilie terk edilmesi insan haklarna etkin riayet edilmesi ile badamamaktadr. Bu da, polis operasyonlarnn ulusal hukuk tarafndan yetkilendirilmesinin yan sra keyfilie ve gcn ktye kullanlmasna kar uygun ve etkin gvenceler salamak zere ayn ulusal hukuk tarafndan yeterince snrlandrlmalarn da gerektirmektedir. (Makaratzis Yunanistan [GC], no 50385/99, 58, CEDH 2004-XI). Bu bakmdan bu hkm btn olarak ele alndnda 2. paragrafn kasten ldrmeye izin verilen durumlar deil, kast olmakszn adam ldrme ile sonulanabilecek g kullanmaya izin verilen durumlar sayd grlecektir Kesin zorunluluk ifadesi, AHSnin 8 ila 11. maddelerinin 2. paragraf gereince, Devletin mdahalesinin demokratik toplumda gerekli olup olmadn belirlemek iin normal ekilde kullanlan gereklilik kriterinden daha sk ve zorlayc bir kriterin uygulanmas gerektii anlamna gelmektedir. zellikle bavurulan gcn 2. maddenin 2. paragrafnn a), b) ve c) klarnda sralanan amalarn gerekletirilmesi ile mutlak ekilde orantl olmas gerekmektedir. Bu dzenlemenin demokratik toplumdaki nemini kabul eden AHMnin grn oluturmas iin, ldrmenin szkonusu olduu durumlar ve zellikle bilerek lmcl gcn kullanld durumlar dikkatlice incelemesi ve sadece g kullanm olan Devlet grevlilerinin eylemlerini deil, olaya ilikin gelimelerin tamamn, bilhassa szkonusu eylemlerin hazrlann ve kontroln deerlendirmesi gerekmektedir. (McCann ve dierleri, stte belirtilmi olan, s. 46, 148-150). AHM, AHSnin 2.maddesinin salad korumann neminden dolay, ldrme ile sonulanan durumlarda sadece Devlet grevlilerinin eylemlerini deil davann tm koullarn byk bir titizlikle incelemelidir. Gzaltndaki kimseler savunmasz konumdadrlar,

makamlarn onlar koruma grevi bulunmaktadr. Dolaysyla bir kiinin salkl olarak gzaltna alnmas ve serbest braklmasnn ardndan yaralanm olduunun tespit edilmesi durumunda, Devletten bu yaralanmalarn kayna hakknda kabul edilebilir bir aklama yapmas beklenmektedir. Yetkililerin, gzaltnda bulunan bir kiiye yaplan muameleyi hakl gsterme ykmll, bu kiinin lmesi durumunda daha da zorunlu hale gelmektedir (Salman, 99). Ayn mantktan hareketle AHSnin 5. maddesi uyarnca devletin tutuklu herkesin bulunduu yer hakknda bilgi verme zorunluluu bulunmaktadr. (Kurt Trkiye, 25 Mays 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, s. 1185, 124). Cesedin bulunamad bir durumda, yetkililerin tutulu bulunan kiiye ne olduu hakknda kabul edilebilir aklama yapmamalarnn AHSnin 2. maddesi asndan deerlendirilebilmesi hususu ise davann koullarnn btnne, zellikle de kiinin tutulu bulunduu srada lm olduunun varsaylmas gerektii sonucuna gerekli delil dzeyinde varlabilmesine imkan salayacak somut unsurlara dayanan yeterli delillerin varlna baldr. (Tan ve dierleri Trkiye, no 65899/01, 200, CEDH 2005-VIII). Bu bakmdan ilgilinin tutulu bulundurulma halinin balamasndan veya tutuklanmasndan bu yana geen zaman, belirleyici olmasa dahi, hesaba katlmas gereken bir faktrdr. Tutulu kiiden haber alnamadan geen sre arttka, bu kiinin lm olabilme olaslnn arttn kabul etmek gerekir. Bu durumda geen zamann, kiinin ldnn varsaylmasndan nce, durumla ilgili dier kant unsurlarna verilecek neme belli bir etkisi olacaktr. AHMye gre bu durum, 5. maddenin ihlaline yol aan basit bir yasad tutmann erevesi ile ilgili sorunlar amaktadr. Bu yorumlama ekli, AHMnin temel dzenlemelerinden olan 2. madde tarafndan gvence altna alnan yaam hakknn etkin ekilde korunmasna uygundur (Dierleri arasndan stte belirtilmi olan Tan ve dierleri 201 Baknz). Gce bavurmann lmle sonuland durumlarda, yaam hakkn koruma ykmllne ilikin 2. maddenin, AHSnin 1. maddesinde yer alan devletin kendi yetki alan iinde bulunan herkese AHSde yer alan hak ve zgrlkleri tanmas genel ykmllyle birlikte okunduunda, uygun ve etkili bir resmi soruturma yaplmas gerekliliini ierdiini hatrlatr. (akc Trkiye [GC], no 23657/94, 86, CEDH 1999-IV). Bu anlamda, yrtlen soruturma, sorumlularn tespit edilerek cezalandrlmalarna imkan tanyacak lde etkili olmaldr. Burada sz edilen sonu ykmll deil, ara ykmlldr. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanabilmesi maksadyla kendileri iin makul surette eriilebilir olan nlemleri alm olmaldrlar (Tanrkulu Trkiye [GC], no 23763/94, 109, CEDH 1999-IV, ve stte belirtilen Salman, 106). Sorumlu kii ve kiilerin ortaya karlmasn engelleyecek her trl soruturma zaaf soruturmann etkisiz olmasna neden olur. (Akta Trkiye, no 24351/94, 300, CEDH 2003-V). hlalin faillerinin sorumluluu teorikte olduu gibi pratikte de ortaya konabilmesi asndan kamunun soruturma veya sonular hakknda yeterince bilgi edinme hakk olmas gerekir. Kamunun kontrol dzeyi bir durumdan dierine deiebilmektedir. Bununla birlikte, her trl durumda madurun yaknlarnn, yasal menfaatlerinin korunmas iin gerekli olan lde kovuturmaya ortak edilmesi gerekmektedir (Gle Trkiye, 27 Temmuz 1998 tarihli karar, Derleme 1998-IV, s. 1733, 82, Our Trkiye [GC], no 21594/93, 92, CEDH 1999-III, ve McKerr ngiltere, no 28883/95, 148, CEDH 2001-III). stte belirtilmi olan usuli ykmllkler, devlet memurlarnn g kullanmasndan kaynaklanan kastl adam ldrlmesine dair davalar kapsamaktadr, ancak bunlarla snrl deildir. AHM, bu ykmllklerin bir kiinin hayatnn tehdit altnda olduunun

10

varsaylabilecei koullarda kaybolduu durumlar da geerli olduuna itibar etmektedir. (Tahsin Acar Trkiye [GC], no 26307/95, 226, CEDH 2004-III).
ii. Bu ilkelerin dava koullarna uygulanmas

Mahkeme genelde kant unsurlarn deerlendirilmesi iin makul phelerin tesinde kant kriterini uygulamaktadr (Irlande ngiltere, 18 Ocak 1978 tarihli karar, seri A no 25, 161). Bununla birlikte, bu zel kant kriterinin AHMnin yarglama usulnde zel bir anlam olduunun altn imdiden izmek gerekir (Mathew Hollanda, no 24919/03, 156, CEDH 2005-IX). AHM hibir zaman makul phenin tesinde kant kriterini uygulayan dier ulusal hukuk sistemlerinin giriimini taklit etmek niyetinde olmamtr (Natchova ve dierleri Bulgaristan [GC], nos 43577/98 ve 43579/98, 147, CEDH 2005-VII). Bylece, yerleik itihad uyarnca, dorudan kantlarn yokluunda, bylesi bir delil itiraz kabil olmayan yeterince ciddi, belirgin ve tutarl birtakm emare ya da karinelerden doabilir (ayn yerde ve belirtilmi olan davalar). Belli bir sonuca varmak iin gerekli kanaat dzeyi ve bu erevede ispat etme ykmllnn hangi lde hangi tarafa ait olduunun tespit edilmesi, olaylarn zelliine, dile getirilen iddiann niteliine ve hangi AHS hakknn szkonusu olduuna baldr (ibidem). AHM, Dehamn tutuklanmas esnasnda ldrldne dair bavuranlarn versiyonunu kontrol edecek dosya unsurlarnn azl ve (stte yer alan 8-10 paragraflar) resmi versiyonun hakknda phe duyulmasn salayacak kantlayc unsurlarn yokluunda, olaylarn Hkmetin anlatt gibi gelitiine kanaat getirmitir. Bundan sonra, yetkililerin, gece pususu esnasnda, Deham Gnayn yaam asnda gerek ve yakn bir tehditin ortaya kmasn nlemek iin bildikleri veya bilmeleri gereken tehlikeyi bertaraf etmek iin kendilerinden makul olarak almalar beklenen nlemleri alp almadklar ortaya konulmaldr (Bkz. Osman - ngiltere, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Kararlar ve yarglar derlemesi 1998-VIII, 116, Demiray Trkiye, no 27308/95, 45, CEDH 2000-XII). AHM ilk olarak Deham Gnayn ldnn varsaylmas gerekip gerekmediinin belirlenmesinin uygun olacan dnmtr. AHM bir kiinin ortadan kaybolmasnn tek bana bu kiinin hayatnn tehlikede olduunun deerlendirilmesine yettii birok dava incelediini hatrlatmtr. Bu erevede, bu davalarn bir ksmnda, bir kiinin ilgili dnemde Trkiyenin gneydousunda ortadan kaybolmasnn, ilgili kiinin hayatnn tehlikede olduu eklinde deerlendirilebilecei sonucuna vardn hatrlatr (lm karinesi iin, bkz dierleri arasndan Akdeniz Trkiye, no 25165/94, 99, 31 Mays 2005; ortadan kaybolma iddialar asndan, ortadan kaybolu koullarn ve sorumlularn kimliklerinin belirlenmesi iin etkili soruturma yrtme ykmll hakknda, bkz dierleri arasndan Tocu Trkiye, no 27601/95, 112, 31 Mays 2005 ve bu kararda atfta bulunulan kararlar). AHM, 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997 balayan gecenin olaylarnn geliimini ve zellikle Deham Gnayn tutulu statsnden ortadan kaybolmu statsne getii artlar (jandarmalar tarafndan dzenlenen pusu, Dehamn Irakl kaaklar ile karlamas ve son olarak, Dehamn snr oluturan nehre doru ka) incelemitir. AHM ilk olarak Deham Gnayn ortadan kaybolduunda tamamen kolluk kuvvetlerinin sorumluluunda olduu sonucuna varmtr. Bu ortadan kayboluun ka olarak nitelendirilebilmesi bu gerei deitirmemektedir.

11

Bu bakmdan, 11 ve 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaklarda yakalanan Dehamn jandarmalara teklifte bulunmu olduu ve onlar ynlendirmi olduu grlse bile, pusunun organizasyonunun tamamen jandarmalarn sorumluluunda gereklemitir. Kolluk kuvvetleri tarafndan yrtlen ve phelilerin veya dier kiilerin hayatlarnn tehlikeye girme riskinin olduu her operasyonun, lmcl gcn kullanmn veya kaza sonucu can kaybn minimuma indirecek ekilde hazrlanmas ve kontrol edilmesi gerekmektedir. (mutatis mutandis, stte belirtilmi olan McCann vd karar, 194, Bubbins ngiltere, no 50196/99, 136, CEDH 2005-II (suretler) ve Ergi Trkiye, 28 Temmuz 1998 tarihli karar, Kararlar ve yarglar derlemesi 1998-IV, s. 1776, 79). Bu durumda, Hkmetin olaylarn meydana geliine ilikin versiyonundan, 11 Temmuz gecesi dzenlenen harektn Dehamn hayat iin bir risk oluturduu grlmtr. AHM bu bakmdan zellikle, jandarmalarn yz sekiz mermiyi hedef almadan ateleyerek, yaylm ateinde bulunduklarn gzlemlemitir. Mahkeme dosyada atta bulunan jandarmalarn says, atein ald mesafe veya a, yaylm atei esnasndaki grlebilirlik artlar ve nceden verilmesi sz konusu olabilecek talimatlar hakknda hibir bilgi bulunmadn dikkate almtr. Jandarmalar 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre, genel bir forml ile ve basite, ilgili tedbirler hakknda belirtide bulunmadan, gerekli gvenlik tedbirlerini aldklarn sylemitir. AHM bu koullarda kaanlarn lmnn ihtimal dahilinde olduunu gzlemlemitir. Mahkeme stte belirtilen nedenler asndan ve on yldan fazla sredir Deham Gnayn nerede olabilecei konusunda mutlak bilgi yokluunda, gen adamn ldnn varsaylabileceini gz nnde tutmutur. AHM ayrca, yetkililerin on yedi yandaki gen Deham Gnayn Irakl silah kaaklar ile karlamasnn ve yaylm atei aarak lmcl g kullanmalarnn risklerini deerlendirebilecekleri konusunda phe olmadn deerlendirmitir. AHM bu bakmdan davadaki durumun, Szlemenin 2. maddesinden kaynaklanan pozitif ykmllk gereince yetkililere yklenen ykn daha lml olduu, lm tehlikesinin nc kiiden kaynakland durumlardan (stte yer alan Osman, 70 ile karlatrlmal) ve intihar vakalarndan (rnei, Salgn Trkiye, no 46748/99, 78, 20 ubat 2007 ve Kenan ngiltere, no 27229/95, 90, CEDH 2001-III) farkl olduunun altn izmitir. AHM Hkmetin operasyonun neminin ve yakalanan gen adamn pimanln dile getirerek jandarmalarn gvenini kazanm olduunun altn izmekle yetinerek, Dehamn hayatnn korunmas iin alnan muhtemel tedbirleri aklamadn gzlemlemitir. AHM Hkmetin bu tr bir riskin alnmasnn nedeni veya gen adamn korunmas iin alnm olan dier tedbirler hakknda aklamada bulunmamasndan dolay, yetkili mercilerin Deham Gnayn ald riski makul dzeyde bertaraf ettii kabul edilebilecek tedbirleri almay ihmal ettikleri sonucuna varmtr. AHM, dolaysyla gerek lm tehlikesinin var olduu koullarda ilgilinin ortadan kayboluunun sorumluluunun Devlete ait olduunu deerlendirmitir. Dolaysyla, AHSnin 2. maddesi ihlal edilmitir.
2) Usuli ykmllkler asndan

Hkmet 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997ye balayan gecede meydana gelen olaylarn ardndan yrtlen soruturmalar konusunda ise, jandarmalarn 12 Temmuz 1997 tarihinde, olayn hemen ardndan tespit tutana dzenlediklerinin altn izmitir. Savcln Nehyet

12

Gnayn avukatnn 2 Ekim 1997 tarihli durumada dile getirdii iddialarn hemen ardndan bir kovuturma balattn ve kovuturmann derinletirilmesi iin jandarmann iki kez soruturma yaptn eklemitir. Gnay kardelerin yaknlar ve birliin komutan dhil, tespit tutanan imzalayan jandarmalar sorgulanmtr. Hkmet bavuranlarn iddialarn destekleyecek unsurlar sunamam olduklarn dnmtr. Takipsizlik kararna gre szkonusu olayn ka olarak nitelendirildiini ve bunlarn uyuan tanklklar tarafndan teyit edildiinin altn izmitir. Dolaysyla dosyada jandarmalarn kt muamelede bulunarak lme yol atklarn dndrecek bir unsur bulunmad iin kamu davas almasna gerek grlmemitir. Hkmet bavuran tarafn soruturmann yetersizlii konusunda dile getirdii iddiann dayanann bulunmad sonucuna varmtr. AHM Dehamn yakalanmasna dair iddia edilen eksiklikler konusunda ise, sust ve yasaya uygun ekilde yakalandnn altn izmitir. fadesi ayn gn kendisini yakalayan jandarmalarn kimlikleri belirlenmi ve soruturma srasnda alnmtr. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre, Deham kendisine yneltilen konusunda bilgilendirilmitir. ilgilinin alnm, ifadeleri ithamlar

Hkmet ayrca Dehamn kamasndan sonra hemen bir tespit tutana dzenlendiini hatrlatmtr. Yakalama ile ilgili tm formalitelerin yerine getirildii ve tm teknik soruturmalarn yrtld sonucuna varmtr. Bavuranlar Dehamn kendisine uygulanan kt muamelelerin ardndan ld iddialarnn deerlendirmeye alnmadn syleyerek cevap vermilerdir. Onlara gre bu ynde yaptklar su duyurusunun hemen ardndan etkili ve bamsz bir soruturma yrtlmemitir. Avukatlar ne soruturmaya dahil edilmi ne gelimelerden haberdar edilmitir. Soruturmann ardndan verilen takipsizlik karar bavuran tarafa tebli edilmemitir. yle ki bavuran, bu karardan ancak, kararn verildii tarihten yaklak bir yl sonra, o da kendi talebi zerine haberdar olmutur. Bavuranlara gre jandarmalar Savc huzurunda verdikleri ifadelerde olaylarn geliimi hakknda hibir bilgi vermemi ve sadece 12 Temmuz 1997 tarihli tutanan doruluunu teyid etmekle yetinmi ve bu ekilde gerek olaylar ve ifadelerdeki muhtemel uyumazlklar bertaraf etmitir. AHM bavuranlarn su duyurusunun ardndan alan soruturma ile ilgili olarak, her eyden nce, iddia edilen olaylarn balca tan olan Nehyet Gnayn hibir zaman bu soruturma erevesinde dinlenmediini tespit etmitir. AHM, ayrca Silopi Savclnn, yerinde inceleme yapmak, en azndan jandarmalar tarafndan dzenlenen krokinin doruluunu kontrol etmek iin olay yerine gitmediini gzlemlemitir. AHM bavuranlarn yaknlarna gre, kimlii belirlenmemi olan iilerin olaylar esnasnda olay mahallinde bulunduunu dikkate almtr. 17 Aralk 1997 tarihli tutanakta, ortadan kaybolan kiilerin yaknlarnn bu iilerin kimliklerini hatrlamadklar belirtilmitir. AHM yetkililerin, olaylarn kk bir kyde meydana gelmesinden dolay ok da karmak olmayaca dnlebilecek olan bu kimlik belirleme ilemini yapmay denemediklerini tespit etmitir.

13

Dosyada yer alan belgelere gre savclk batan itibaren, iki kardei yakalayan ve ihtilaf konusu pusuya katlm olan jandarmalar tarafndan imzalanan her iki ortak tutanakta belirtildii ekilde kolluk kuvvetlerinin olaylarn meydana geli ekline ilikin versiyonunu benimsemekle yetinmitir. AHM, bu noktada, Deham Gnayn gyabnda tutuklama emri olmamasna ramen, ilgilinin kimlik belgesinin yaknlarna teslim edilmesi olayn, kesin bir sonuca varmamakla birlikte ok artc bulmaktadr. Ayrca 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutananda akland ekilde gelien operasyonun, insan hayatn koruma ykmll bakmndan uygun olup olmadnn da soruturulmad grlmtr. Ayrca, ne bavuranlar ne de avukatlar soruturmann geliiminden ve kapanndan haberdar edilmitir. AHM son olarak dosyada gen adamn canl veya l olarak bulunmas iin kolluk kuvvetleri tarafndan yrtlen aratrmalara dair hibir unsurun yer almamasnn ve yetkililerin olaylarn ertesi gnnden itibaren, kaybolan Deham bulmak iin yrtlmesi gereken aramalar Dehamn yaknlarna emanet etmi olmalarnn anlalmaz olduu yargsna varmtr. AHM stte belirtilenlerin nda, yetkililerin Deham Gnayin ortadan kaybolduu koullar hakknda gerek bir soruturma yrtmediklerini ve bu konudaki temel sorumluluklarn yerine getirmediklerini deerlendirmitir. AHM, Trkiye hakkndaki daha nceki kararlarnda belirtmi olduu zere (bkz Demiray, 53), olaylarn meydana geldii dnemde gvenlik eksikliinden dolay Trkiyenin gneydousunda lmle sonulanan olaylarn olaan olduunu ve bu durumun sonuca yneltecek kantlarn aratrlmasna engel tekil ettiini hesaba katmaya hazr olduunu belirtmitir. Ancak, bu tr koullar, yetkilerin Szlemenin 2. maddesinden kaynaklanan etkin soruturma yrtme ykmlln ortadan kaldrmamaktadr. Dolaysyla, AHM Szlemenin 2. maddesinin bu adan da ihlal edildii sonucuna varmtr. AHM, yukarda yapt tespit nda, Deham Gnayn yakalanma koullarna ilikin olarak, Szlemenin 3. ve 5. maddelerine ilikin ikyetlerin ayrca incelenmesine gerek olmadna karar vermitir. II. DEHAM GNAYIN ORTADAN KAYBOLMASI NEDENYLE BAVURANLARIN AHSNN 3. MADDESNE LKN HAKLARININ HLAL EDLD DDALARI HAKKINDA Bavuranlar yaknlarnn ortadan kaybolmasnn, kendileri iin Szlemenin 3. maddesine aykr olan, insanlk d ve aalayc bir muameleyi oluturduunu ileri srmlerdir. zellikle Nehyet Gnayn kardeinin tabi tutulduu kt muamelelerin tan olduunu ve kendisine ardndan kardeine olanlar hakknda elikili bilgiler verildiinin altn izmilerdir. Bavuranlar Dehamn cesedini bulamam olmalarnn ve aratrmalar srasnda yetkililerin tepkilerinin ve kendilerine muamelelerinin kendilerini byk bir umutsuzluk ve ar endie iine soktuunu, bu durumlarnn olaydan beri devam ettii ve yetkililerin olumsuz tutumlar nedeniyle artma eiliminde olduunu belirtmilerdir.

14

Hkmet 3.maddenin uygulanmasna yol aan zel olay ile kendinin madur olduunu iddia eden kii arasndan nedensel ve kasti bir ilikinin bulunmamasndan dolay, Szlemenin 3. maddesinin bu duruma uygulanamayacan deerlendirmitir. AHM Hkmetin irdeledii hususun ikyetin esasyla yakndan alakal olmasndan dolay, esas ile birletirmenin uygun olacana kanaat getirmitir. AHMye gre bir kii asndan AHSnin ihlal edildii bir durumda, bir aile bireyinin madur olup olmadnn tespit edilmesi iin, bu aile yaknnn acsna, bireysel haklar ciddi ekilde ihlal edilen kiinin yaknlarnn kanlmaz olarak yaayacaklar zntden farkl bir nitelik ve boyut eklenmesine yol aan zel faktrlerin olup olmadnn belirlenmesi gerekmektedir. Bu faktrler arasnda akrabalk dzeyi, ilikinin zel koullar, aile yaknnn szkonusu olaylara ne derece tank olduu, yaknn kaybolan kii hakknda bilgiler elde etme giriimlerine ne lde katld ve yetkililerin bu taleplere nasl karlk verdii yer almaktadr. Bu tr bir ihlalin z ne aile bireyinin ortadan kaybolmasndan ne yetkililerin kendilerine bildirilen duruma gsterdikleri tepkiler ve davranlardan kaynaklanmaktadr. Bir aile bireyi zellikle bu son unsur bakmndan, yetkilerin davranlarndan dolay madur olduunu iddia edebilecektir (Tani ve dierleri, 219). Bu davada bavuranlarn endieleri, kaybolan kiiye ne olduunu renmek iin ve kendisini l veya diri bulmak iin, ailesi tarafndan yaplan birok giriim ile teyid edilmitir. Nitekim, bavuranlar ve Dehamn dier yaknlar yetkililere bavurarak bilgi talebinde bulunmular, yetkililer ise, Hkmet tarafndan yorumsuz braklan son derece artc bir ekilde, onlar kendi balarnn aresine bakmaya brakmlardr. Bavuranlar ayrca aileleri tarafndan yaplan su duyurusunun ardndan balatlan srece aktif ekilde katlamamtr. AHM son olarak bavuranlarn yaknlarna ne olduu konusundaki endielerinin devam ettiini gzlemlemi ve ilgilinin ortadan kayboluunun kendileri asndan Szlemenin 3.maddesine aykr olarak, insanlk d ve aalayc muamele olarak analiz edilebileceini deerlendirmitir. Dolaysyla Hkmetin uygulanabilirlie dair itirazn reddetmi, ikyetin kabuledilebilir olduuna ve 3. maddenin ihlal edildiine karar vermitir. III. AHSNN 3. MADDESNN NEHYET GNAY AISINDAN HLAL EDLD DDASI HAKKINDA Bavuranlardan Nehyet Gnay 11 Temmuz 1997 tarihinde yakalandnda kendisine kt muamelede bulunulduundan ikayetidir. Bu erevede AHSnin 3. maddesini ileri srmtr. Hkmet bavurann iddialarna itiraz etmi ve 12 Temmuz 1997 tarihli raporda gzaltndan nce meydana gelmi olan nemsiz lezyonlarn belirtildiinin altn izmitir. AHM bavurann kendisine kt muamele yapldna dair iddialarn ilk olarak 4 Kasm 1997 tarihli durumada dile getirdiini gzlemlemitir. Bu iddialar yakalandnn ertesi gn, yani 12 Temmuz 1997 tarihinde alnm olan ve ila drt gn ncesine, yani tutuklamadan nceki dneme ait yaralar belirten tbb rapora dayanmaktayd. AHM bavurann Savc veya Sulh hkimi karsnda, jandarmalarn da orada bulunmalarnn yaratt tehdit nedeniyle, iddialarn dile getiremediini belirttiini not etmektedir. Ancak bu durum, mahkeme nnde ve avukat eliinde iken tbb raporun ieriine ve zellikle yaralarn tarihine itiraz etmediini aklamamaktadr. AHM her

15

halkarda, Devlet Gvenlik Mahkemesinin 4 Kasm 1997 tarihli durumada, kant yetersizliinden dolay kovuturma talebini aka reddettiini ve bavurana diledii takdirde ayr bir ikayette bulunabileceini hatrlattn not etmitir. Hlbuki iddialarn yetkililere bildirilmesi durumundan resen soruturma yapma ykmll olduu cihetle, bavuran etkisiz grnen bu yola bavurmamtr. Bundan hareketle ve 4 Kasm 1997 tarihli karar dikkate alnarak 14 Eyll 1999 tarihinde yaplm olan ikyet gecikmeli olarak sunulmutur. Dolaysyla, AHSnin 35. maddesinin 1. ve 4. paragraflar uyarnca kabul edilmemitir. IV. AHSNN 6. MADDESNN NEHYET GNAY AISINDAN HLAL EDLD DDASI HAKKINDA Bavuranlardan Nehyet Gnay, ayrca mahkmiyetinin sadece avukatnn yokluunda toplanm olan kantlara ve sorgulama frsatnn olmad tanklarn beyanlarna dayanmasndan ikyeti olmutur. Szlemenin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflar anlamnda adil yarglanma hakknn ihlal edildiini ileri srmtr. Hkmet bu teze kar kmtr. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre bavurann avukat yardmndan yararlanmay talep etmediini gzlemlemitir. Ayrca, bavurann hem bidayet mahkemesinde hem Yargtayda avukat tarafndan temsil edildiini hatrlatmtr. Hkmet tanklar sorgulama olana konusunda ise Trk hukukuna gre n soruturmann gizli olduunu, ancak taraflarn tanklar veya sanklar duruma esnasnda sorgulama olanana sahip olduklarn hatrlatmtr. AHM 6.maddenin 3. paragrafnn ykmllkleri 1. paragraf tarafndan gvence altna alnan adil yarglanma hakknn belirli ynlerini ierdii cihetle, bu ikayeti bu iki hkmn birbiriyle balants asndan inceleyecektir (Birok baka karar arasndan Van Mechelen ve dierleri Hollanda, 23 Nisan 1997 tarihli karar, Derlemel 1997-III, s. 711, 49, Luc talya, no 33354/96, 37, CEDH 2001-II Baknz). AHM kantlarn kabul edilebilirliinin aslen i hukuk kurallar tarafndan belirlendiini ve ilke olarak ulusal yarg makamlar tarafndan toplanan unsurlar deerlendirme yetkisinin yine bu mercilere ait olduunu hatrlatmtr. AHS tarafndan AHMye verilen grev tanklarn ifadelerinin doru ekilde kant olarak kabul edilip edilmedikleri konusunda karar vermek deil, ama kant aralarn sunma ekli de dahil olmak zere, yarglamann btnnn adil olup olmadn aratrmaktr (Ayrca, Doorson Hollanda 26 Mart 1996 tarihli karar, Derleme 1996-II, s. 470, 67 ve stte belirtilmi olan Van Mechelen ve dierleri, s. 711, 50 kararna baknz). Kant unsurlarnn ilke olarak, ekimeli bir yargya imkn tanmak asndan ak durumada sunulmas gerekmektedir. Bu ilkenin istisnalarnn olmad sylenemez. Ancak, istisnalar ancak savunmann haklar ihtiyatnda kabul edilebilirler. Genel kural olarak, 6. maddenin 1. ve 3 d) paragraflar sana kendisine yklenen sua dair tankla itiraz etmeye uygun ve yeterli olanak salanmasn ve tann ifadenin alnd srada veya daha sonra tan sorgulamasnn salanmasn emretmektedir (Ldi svire 15 Haziran 1992 tarihli, seri A no 238, s. 21, 49 karar ve stte belirtilmi olan Van Mechelen ve dierleri, s. 711, 51). AHMnin birok defa belirtmi olduu gibi (dierleri arasndan stte belirtilen Luc karar 40 Baknz), adli yetkililerin baz durumlarda ve zellikle tann gvenlik endiesi ile ifadelerini ak durumada yinelemeyi reddetmesi durumunda, n soruturma aamasnda alnan ifadelerin kullanlmas gerekebilmektedir. Sana, bu tr ifadelerin verildikleri anda veya daha sonradan, bunlara itiraz etmek iin uygun ve yeterli olanan salanmas durumunda, bu

16

tanklklarn kullanlmas kendi bana Szlemenin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflarna aykr deildir. te yandan, bir mahkumiyet kararnn tamamen veya byk lde, zanlnn ne n soruturma srasnda ne durumalarda sorgulayamad ya da sorgulatamad bir kiinin tanklna dayanarak verildii durumlar AHSnin 6. maddesinin gvencelerine aykr bir durum yaratr (i bu kararlara baknz: Unterpertinger Avusturya, 24 Kasm 1986, seri A no 110, ss. 14-15, 31-33, Sadi Fransa 20 Eyll 1993, seri A no 261-C, ss. 56-57, 43-44, ve stte belirtilmi olan Van Mechelen ve dierleri, s. 712, 55 ayrca Dorigo talya, 33286/96 sayl bavuru, 9 Eyll 1998 tarihli, yaynlanmam olan ve ayn bavuru ile ilgili komisyon raporu, 43, 15 Nisan 1999 tarihli Bakanlarn Kurulunun zm DH (99) 258). AHM bu davada ilk olarak bavurann soruturmann ve davann hibir aamasnda kendisine yneltilen silah kaakl ithamnamesini kabul etmediini tespit etmitir. Bununla birlikte, AHM, bavurann kardei ile birlikte silah dolu torbalar tarken sut yakalandn belirlemitir. Ulusal mahkeme mahkumiyet kararn verirken, bavuran tarafndan itiraz edilmeyen bu hususa ve nbeti G.Y. ile dier jandarmalarn beyanlarna dayanmtr. AHM, ayrca ne bavurann ne avukatnn bu olaylar yalanlamak iin tanklarn dinlenmesini talep ettiklerini tespit etmitir. Bu artlar dhilinde, bavurann mahkmiyetinin dayand beyanlara itiraz etmek iin uygun ve yeterli olanaktan yararlanmam olduu sonucuna varlamaz. Gerekte ulusal mahkemeler sann sust yakalanmasn ve uyuan tanklklar esas almlardr. Dolaysyla bavurunun bu ksm aka dayanaktan yoksundur ve AHSnin 35. maddesinin 3. ve 4. paragraflar uyarnca reddedilmektedir. V. AHSNN 41. MADDESNN UYGULANMASI A. Maddi tazminat Bavuranlar 32.400 Euro maddi tazminat talep etmektedirler. Bavuranlar bu balamda Dehamn ailesinin ve mteveffa Sadun Gnay ve Narin Gnay ailesinin urad gelir kaybn belirten bir ekspertiz raporunu sunmaktadrlar. Rapor yasal uygulamaya gre evladn yaamn yitirmesi halinde mali destekten yoksun kalan ebeveyn iin uygulanacak tazminat miktarnn hesaplanmasna dayanmaktadr. Sistem hayatta kalan ebeveyne evlatlarn kaybettikleri gnden balayarak, reit olunmad halde ise ocuun mmeyyiz olaca yatan itibaren hesaplanacak bir tazminat miktarn ne srmeyi ngrmektedir. Hkmet maddi tazminat talebinin herhangi bir delil unsuru ile desteklenmediini, ileri srlen bu meblan fiktif ve sebepsiz zenginleme arac olduunu savunmaktadr. Bu konudaki yerleik itihada gre bavuran tarafndan ne srlen maddi tazminat ile AHSnin ihlali arasnda bir illiyet bann kurulmas gerekir, AHM buna benzer hallerde uranlan gelir kayb veya finansal destek nedeniyle bir telafi yoluna gidebilir (Bkz. dierleri arasnda, hsan Bilgin-Trkiye karar, no: 40073/98, 27 Temmuz 2006). AHM bavuranlarn tespit edilen ihlallerden belirli bir lde etkilendiklerini gzlemlemekte, fakat bu durum ile merhum bavurann ei bavuran Narin Gnayn ne srd maddi zarar arasnda herhangi bir illiyet bann kurulamadn belirtmektedir. AHM Narin Gnay tarafndan iler srlen gelir kaybnn 2000 ylndan (len ocuun reit olaca sene) 2016 ylna kadar olan dneme ilikin tahmini bir gelir kaybnn

17

hesaplanarak rakamsal verilerinin ortaya konulacan not eder. Bununla birlikte, olaylarn meydana geldii dnemde reit olmayan Deham Gnayn gerek anlamyla sahip olduu geliri ispat eden herhangi bir belge yer almamaktadr. AHMye gre ne srlen zararlar tam olarak yaplacak bir hesaba olanak tanyacak unsurlar deildir, bu balamdaki deerlendirmeler bir speklasyondan teye geemeyecektir (Bkz. dierleri arasnda, Sporrong ve Lnnroth-sve karar, 18 Aralk 1984 ve Akdivar vd.-Trkiye karar 1 Nisan 1998). AHM AHSnin 41. maddesine gre mahkemeye sunulan tm delil unsurlarnn tamam nda, bavurann olu Deham nedeniyle ne srd gelir kaybna ilikin maddi tazminat talebini hakkaniyete uygun olarak deerlendirmeye alacaktr. AHM Narin Gnaya urad tm zarar kapsayacak toplam bir meblan denmesini kararlatrmaktadr. B. Manevi zarar Bavuran Nehyet Gnay AHSnin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlali nedeniyle ahsi olarak urad manevi zarar iin srasyla 30.000, 10.000 ve 15.000 Euro talep etmektedir. Bavuranlarn AHSnin 2. maddesinin ihlaliyle uradklarn ne srdkleri manevi zarar iin toplam 100.000 Euro talep etmektedirler. Bavuranlar son olarak AHSnin 3. maddesinin ihlali nedeniyle 50.000 ve Deham Gnay asndan AHSnin 5., ve 6. maddelerinin ihlali bakmndan uradklar zarar iin toplam 200.000 Euro istemektedirler. Hkmet bavuranlarn iddialarn destekleyici kantlarn yokluunda bu ynde bir deme yaplmamas gerektiini kaydetmektedir. Yukarda yer alan gerekeler nda AHM, hakkaniyete uygun olarak uradklar tm zararlar iin bavuran Narin Gnaya 30.000 Euro ve dier be bavurana ortaklaa 30.000 Euro manevi tazminat denmesini kararlatrmaktadr. C. Yarglama masraf ve giderleri Bavuranlar i hukukta ve AHM nnde yapm olduklar yarglama giderleri iin 6.480 Euro talep etmektedirler. Bavuranlar bu taleplerini desteklemek bakmndan Diyarbakr barosunun avukatlk creti tarifesini sunmaktadrlar. Bavuranlar ayrca kendilerine verilen adli yardmn dier giderleri de (posta, krtasiye, haberleme ve fotokopi) kapsayacak ekilde saylmasn talep etmektedirler. Bavuranlar bu ynde herhangi bir kantlayc belge sunmamaktadr. AHMnin yerleik itihadna gre bir bavuran gerekliini, gerekliini kantlad makul miktarlardaki yarg giderlerini elde edebilir. AHM sunulan belgeler, sz edilen kstaslar ve adli yardm bal altnda verilen miktarlar nda bavuranlara yapm olduklar tm yarglama giderleri iin toplam 2.000 Euro denmesini kararlatrmtr. D. Gecikme Faizi AHM, Avrupa Merkez Bankasnn marjinal kredi kolaylklarna uygulad faiz oranna puanlk bir artn ekleneceini belirtmektedir. BU GEREKELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBRLYLE,

18

1. Bavuranlarn AHSnin 2., 3. ve 5. maddesi hakkndaki ikayetlerinin kabuledilebilir, bunun dndaki ikayetlerinin kabuledilemez olduuna; 2. Hkmetin Deham Gnayn kaybolmasyla ilintili olarak ailesinin ektii acya ilikin AHSnin 3. maddesi hakkndaki kabuledilemezlik itiraznn esasa birletirilmesine; 3. Deham Gnayn yaam hakknn korunmamas nedeniyle AHSnin 2. maddesinin esas bakmndan ihlal edildiine; 4. AHSnin 2. maddesinin usul bakmndan ihlal edildiine; 5. Bavuranlarn yaknlarnn kaybolmas nedeniyle ektikleri skntlar asndan AHSnin 3. maddesinin ihlal edildiine; 6. Deham Gnayn yakalanmasna ilikin olaylarla ilgili olarak AHSnin 3. ve 5. maddeleri hakkndaki ikayetlerin incelenmesine gerek olmadna; 7. a) AHSnin 44 / 2 maddesi gereince kararn kesinletii tarihten itibaren ay iinde, miktara yanstlabilecek her trl vergi ve masraflarla birlikte, deme tarihindeki dviz kuru zerinden Y.T.L.ye evrilmek zere Savunmac Hkmet tarafndan; - urad tm zararlar iin Narin Gnaya toplam 30.000 (otuz bin) Euro denmesine; manevi tazminat olarak be bavuran Nehyet Gnay, Kudret Gnay, Hsniye l, Suzan Saruhan ve Behiye zdeke ortaklaa 30.000 (otuz bin) Euro denmesine; yarglama masraf ve giderleri iin bavuranlara ortaklaa 2.000 (iki bin) Euro denmesine;

b) szkonusu srenin bittii tarihten itibaren demenin yapld tarihe kadar Hkmet tarafndan, Avrupa Merkez Bankasnn o dnem iin geerli olan faiz orannn puan fazlasna eit oranda faiz uygulanmasna; 8. Adil tatmine ilikin dier taleplerin reddine; KARAR VERMTR. bu karar Franszca olarak hazrlanm ve AHMnin i tznn 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarna uygun olarak 21 Ekim 2008 tarihinde yazl olarak bildirilmitir.

19