Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

Laugarren Ikasgaia

Laugarren ikasgai honetan, osasunaren eta gorputzosotasunaren aurkako delituak izango ditugu aztergai. Beraz, lesio delituak aztertuko ditugu ikasgai honetan zehar, euren tipo guztiak, kualifikatuak zein pribilegiatuak aztertuko ditugularik.

2013-2014

37

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

38

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia: Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

4.1 Sarrera. Babestutako ondasun juridikoa

Kontutan izanda Zigor Kodeak erabilitako errubrika, erabiltzen dugun terminoa osotasun fisikoa izango da. Aldiz, ikuspegi historiko batetik bi bereizten ziren: alde batetik burua eta bestetik, gorputza. Lehenaren aurkakoak psikikoak ziren eta bigarrenak lesioak. Lehen, psikologikoak ikuspegi penal batetik bereziki garrantzitsuak ez zirenez, portaera atipikoak ziren eta beraz, ez zeuden Kode Penalean barneratuta. Gaur egun berriz, bi interpretazioak barneratu egiten dira, bai osotasun fisikoa zein psikologikoa osotasun fisikoaren terminoaren barne sartzen direlarik. Kasu bitan, zuzenbide penalak parte hartu beharko du beraz. Beraz, Zigor Kodeak bere II. Liburuko III. Tituluan (147-156 artikuluak) Lesioak arautzen dituenean, osasuna babesten ari dela esan daiteke, eta babes hori osatu egiten da lesio faltekin. Babestutako ondasun juridikoa, doktrinaren gehiengoari jarraiki, gizakiaren osasuna izango litzateke, zentzu zabal batean ulertuta, hau da, lehen esan dugun bezala, bai ongizate psikiko eta mentala zein fisikoa. Gauzak horrela, lesio kontsideratu daiteke bai organismoaren ezohiko funtzionamendua (gaixotasunak eragitea) eta giza gorputzaren konfigurazioaren edozein eraldaketa, zeinak gutxitze funtzional bat suposatuko duen zentzu zabal batean (orbain batetik organo edo gorputz-adar baten mutilaziora). Hortaz, lesio delitutik kanpo geratuko lirateke organismoaren alterazio oro ez badu suposatzen osasunarentzako kalte bat, adibidez, ilea moztea. Mota honetako delituen oinarrizko tipoa 147.artikuluan topatzen dugu, konkretuki lehen zenbakian. Bertan ematen da nolabaiteko lesioaren definizio bat: Edozein bide erabiliz osotasun fisiko edo morala urratzea zigortzen du kode penala artikulu honetan. Beraz, ez du zehazten zein den konkretuki eragin beharreko kaltea. Jurisprudentziari jarraituz, artikuluak berak ez duenez aurreikusten lesioaren eduki zuzena, saiatu egin da gutxieneko definizio bat emanez. Auzitegi Gorenaren 1985eko abenduaren 30eko sententziari jarraiki, honako hiru portaera mota barneratu daitezke tipoan: eraso fisikoak, psikologikoak eta gaixotasun psikiko edo burukoak.

2013-2014

39

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

4.2 Oinarrizko tipoa eta tipo kualifikatuak. Adostasuna

4.2.1 Portaera tipikoa eta lesio kontzeptua.

Esan dugun moduan, lesio delituaren oinarrizko tipoa Zigor Kodeko 147.1.I artikuluan kokatzen da. Artikuluaren tipo objektiboa emaitza delitu gisara sortzen da, baina determinatu gabeko bidez; hau da, ez du zehazten delitua burutzeko jarraitu beharreko bidea (por cualquier medio o procedimiento). Hortaz, ez dago arazorik ez-egitearen bitartez burutu daitekeela usteko eta baita ez-egitearengatiko egitez ere. Hona hemen artikulua:

147.1.I art 1. Norbaitek, edozein bide edo prozedura erabiliz, beste bati lesioa eragiten badio, gorputz-osotasunean, osasun fisikoan edo buru-osasunean kalte eginez, orduan, pertsona horri sei hilabetetik hiru urte arteko espetxealdi zigorra ezarriko zaio, lesio-delituaren errudun gisa, baldin eta lesio hori objektiboki sendatzeko, medikuntza-sendabidea edo sendabide kirurgikoa behar badu, adituen lehenengo laguntzaz gain. Adituak lesioaren inguruan egiten duen zaintza edo jarraipen hutsa ez da medikuntza-sendabidetzat hartuko.

Emaitza tipikoari dagokionez, beharrezkoa izango da lehenik eta behin lesioaren kontzeptu orokor bat zehaztea, zeinak lesio faltatik, lesio delitu larrienetara zabaltzen den. Horretaz gain, beharrezkoa izango da bereiztea lesioaren larritasunaren arabera zeintzuk izango diren delituaren objektu eta zeintzuk faltarenak. Zigor Kodeko 147.1 artikuluari jarraiki, lesio bat izango litzateke gorputz-osotasunaren edo osasun fisiko zein mentalaren edozein kaltea. Beraz, gorputz-kalterik sortzen ez duen edozein eraso ezin izango da lesioen barnean sartu, baizik eta tratu txarren faltan barneratu beharko litzateke.
Adibidez, tratu txarreko falta izango litzateke bultzadak ematea, kolpeak, zaplaztekoak eta bestelakoak, zeinak kalte korporalik sortzen ez dutenak. Aldiz, lesio delitu edo faltaren barnean sartuko lirateke, antzeko portaerak baina kalte fisikoak sortzen dituztenak, adibidez hematomak, orbainak eta abar.

Bestalde, kontutan hartu beharrekoa da oinarrizko tipoak barneratu egiten dituela osotasun mentalaren aurkako edo osotasun psikikoaren aurkako erasoak. Jurisprudentziaren zati batek lesio hauek mugatzearen alde jo izan du, soili barneratuz tipoaren barnean subjektu pasiboaren gorputzari sortutako kalte baten ondorioz sortzen diren ondorio psikologikoak. Korronte horrek ulertzen du tipo honen emaitza tipikoa beti izan behar dela gorputzaren kalte bat. Aldiz, pixkanaka eta batez ere biolentzia domestikoa dela eta, jurisprudentziak ulertzen 40

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

joaten da lesio psikologikoak ere barneratu behar direla tipo honen barnean, naiz eta ez sortu gorputzari eragindako kalte fisiko baten ondorioz. 4.2.2 Lesio delitu eta falta: mugaketa.

Lesio delitu eta faltaren arteko desberdintasuna egiterakoan sortzen den lehen eztabaida da bereiztea zein irizpide izango diren aplikagarri jakiteko zein kasutan izango den delitu eta zein kasutan falta. Izan ere 617.artikuluak eraso berak jasotzen ditu falta arautzerakoan. Desberdintasuna izango litzateke larritasuna. Baina egia esan ez dakigu zein irizpide aplikatu falta eta delitua bereizteko kasu honetan. Zigor Kodeko 147.1 artikuluari jarraiki, delitutzat jotzen den lesioa izango da sortutako kaltea edo lesioa objektiboki sendatzeko, beharrezkoa denean sendabide kirurgikoa edo medikuntza tratamendua. Definizio honen bitartez legegilea saiatu egiten da irizpide objektibo bat ematen bien arteko larritasuna bereizteko eta beraz, delitu eta faltaren arteko bereizketa errazteko. Beraz, sendabide kirurjikoa edo medikuntza-sendabidea behar ez duen lesio oro, ez da delitutzat joko, baizik eta faltatzat. Bestalde, oinarrizko tipoak espresuki adierazten du ez dela tratamendutzat hartuko medikuak egindako behaketa edo jarraipen hutsa. Auzitegi Gorenak honakoa adierazi izan zuen tratamendu medikuaren inguruan bere 1993ko otsailaren 6ko sententzian:
Tratamiento mdico es aqul sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias []. Por ello, todo aquello que significa simples cautelas o medidas de prevencin (radiografas, pruebas de escner, o resonancias magnticas) no ser tratamiento

Orokorrean egokia dirudi artikuluak erabiltzen duen sistema hori delitua eta faltaren arteko bereizketa egiteko. Hori ikuspegi fisiko batetik nahiko erraza da zehaztea. Baina zer gertatzen da lesio psikiko edo psikologikoekin? Noski, beharrezkoa da aditu baten iritzia ondorio psikologikoak identifikatzeko. Baina zein tresna dugu identifikatzeko burututako portaera delitu edo falta den? Izan ere, erabiliko den irizpidea izango da: beharrezkoa bada tratamendu edo jarraipen psikologiko bat, delitutzat joko da. Kontutan hartu behar da, irizpideetan lehendabiziko laguntza mediku bat ez dela nahikoa delitutzat jotzeko, baizik eta soilik kontutan hartuko da gerora beharrezkoak diren tratamenduak. Aipatutako Auzitegi Goreneko sententziak beraz definitu egiten du zer hartu behar den tratamendutzat. Izan ere, bere hitzetan, gutxieneko iraupen bat izan behar du delitutzat jo ahal izateko. Baina zeintzuk dira kontutan hartu beharreko benetako irizpideak? Alde batetik, sendatzeko objektiboa den tresna behar da eta baloratu behar da sendatzeko tratamenduaren eraginkortasuna. Adituak lesioaren inguruan egiten duen zaintza edo jarraipen hutsa ez da medikuntza sendabidetzat joko. Aipatu beharra dago, hau baloratu behar dela egozpen objektiboaren azterketa egiterakoan. Beraz, baloratu beharko da ea benetan beharrezkoa den horrelako tratamendu iraunkor eta formal bat jarraitzea lesioak sendatzeko.

2013-2014

41

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

Hemen aipatu behar da, subjektu pasiboak astuntzen badu daukan lesioa, gaizki tratatzeagatik edo manipulatzeagatik, emaitza ez zaio egileari egotziko.

147.artikuluari jarraituz, aurreikusten dira eraso fisiko eta psikologikoak eta horiek sendatzeko beharrezko sendabideak. 2011n, bigarren paragrafo bat ezartzen zaio artikulu honi. Artikulu honi jarraituz, faltatzat jotzen diren portaerak 617.artikuluan, urtebete batean zehar lau aldiz burutzekotan, delitutzat joko da eta beraz, 147.artikuluak aurreikusitako zigorra ezarri beharko zaio delitugileari. Kontutan hartuta, zigorra espetxealdikoa dela eta 617.artikuluarena isuna edo lokalizazio iraunkorra dela, bigarren paragrafoa egongo ez balitz, 617.artikuluan aurreikusitako portaera lau aldiz urte bateko epean burutuz, delitu pilaketa izango genuke, konkretuki delitu jarraituaren kasuan. Delitu jarraiturako aurreikusten den zigorra, larrienaren goiko erdia da, kasu honetan 12 eguneko lokalizazio iraunkorra izango litzateke gehienez, edo isuna. Aldiz, bigarren paragrafoarekin, delitu bilakatzen dira eta beraz, gutxieneko zigorra sei hilabeteko espetxealdi zigorra izango litzateke eta beraz, aurrekoa baino askoz larriagoa izango litzateke, proportzionaltasuna kolokan jarriz. Praktikan sor daitekeen beste arazo bat izango litzateke, epaiturik gabe badaude aurreko faltak ez legoke arazorik. Aldiz, aurreko faltaren bat epaituta egonda, non bis in idem printzipioa zapuztuko litzateke. Baina Auzitegi Gorenak jarraitu duen tendentzia gaur egun arte, jada epaitutakoak kontutan ez hartzekoa izan da. Honi eman zitzaion justifikazioa karterismo kasuak izan ziren, erreforma egin zen urte hartan gorakada bat izan zutelako. Egin nahi den erreforma berriarekin, arazo hauek ez dira egongo, faltak zuzenean desagertuko direlako eta zuzenean delitu bilakatuko direlako. Hori eginda ere, kolokan jar daitezke Zigor Zuzenbidearen oinarrizko printzipioak. Noski, orain arte aipatutakoa doluzko portaerentzat da. Zuhurtzia-gabekeriazko tipoa 152.artikuluan aurreikusten da, astuna bada eta 621.3 arina bada. Tipo pribilegiatuari dagokionez, 147.2 artikulua izango genuke. 4.2.3 Tipo arindua edo pribilegiatua.

Esan bezala, Zigor Kodeko 147.2 artikuluak tipo pribilegiatu bat eratzen du, zeina delitu eta faltaren arteko egoera bat aurreikusten duen. Tipo honetan, lesio delituaren oinarrizko tipoak aurreikusitako zigorra arindu egiten da kontutan hartuta lesioaren larritasun maila gutxiagoa denean eta delitua burutzeko erabilitako bideak:

Dena den, aurreko paragrafoan deskribatutako egitateari hiru hilabetetik sei arteko espetxealdi-zigorra edo sei hilabetetik hamabi arteko isuna ezarriko zaio, baldin eta larritasun txikiagokoa bada, erabilitako bidea edo sorturiko emaitza kontuan izanik.

42

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak 4.2.4 Tipo Kualifikatuak.

Zigor Zuzenbidea III

Tipo kualifikatuei dagokionez, Zigor Kodeko 148, 149 eta 150.artikuluak izango genituzke. Orain 148.artikulua izango dugu aztergai, zeinak bost tipo kualifikatu barnebildu egiten ditu, baina kontutan hartu behar da ez direla autonomoak, beti 147.artikulura begiratu behar ziolako. Lesio horiek delitutzat joko dira 147.artikuluko baldintzak baina astundu egingo dira zenbait inguruabar ematen badira. Zigor Kodeko 148.artikulu honen funtsa da kasu horietan ekintza gaitzespena astunagotzat jotzen dela. 148.1 artikuluari jarraiki, astundu egiten du zigorra erabilitako arma edo baliabideak bereziki arriskutsuak badira osasuna eta osotasun fisikoarentzat. Zein da honen arazoa? Zigor Kodeak ba al du beste inguruabar orokor bat ekintza hori desbaloratzeko? Erantzuna ezezkoa da eta beraz, beharrezkoa da tipo kualifikatu hau, ez baitago astungarri orokorrik honetarako. Baina, 148.1ek galdatzen du bereziki arriskutsuak diren armak erabiltzea eta arrisku larri batean jartzea. Ez du galdatzen lesio larri bat eragitea. Beraz, kualifikatzen da zigorra, ez lesioak izan duten larritasunagatik baizik eta arriskuagatik. Hori baloratzeko orduan arazo praktiko ugari sor ditzake eta kolokan jar daitezke zenbait printzipio. Honi erantzuna emateko, jurisprudentziak eman duen erantzuna izan da, arriskua dagoela 149 eta 150.artikuluetan zigortutako emaitzak sortzeko arriskua egotea. Hau da, lesio larriagoak sortzeko arriskua dagoenean erabilitako arma, objektu eta bideak direla eta. Armaren edukiari dagokionez, era askotako armak barneratzen ditu, bai suzkoak, bai zuriak. Baliabide zehazki arriskutsuak aipatzen direnean, portaera aktibo bat galdatzen da eta beraz, doktrinaren gehiengoak zuhurtzia-gabekeria eta ez-egitea baztertu egin ditu. Ikuspegi tradizional batetik, naiz eta subjektu aktiboaren helburua bat izan, ikuspegi finalista hartuta azken emaitza hartuko litzateke kontutan. Versare in re ilicita deitzen zaio horri, erantzukizun objektiboa ezartzen duelarik. Gaur egun berriz, alderdi subjektiboa izango genuke eta jada guzti hori baztertzen da. Horregatik, norbaitek lesionatzeko asmoa izanda azkenean subjektu pasiboa hilko balitz, aztertu beharra dagoena da alde subjektiboa. Auzitegi Gorenaren hitzetan, aztertu beharra dago hasierako asmoa edo dolua. Horren arabera, frogatuta geratzen bada bere asmoa lesionatzea besterik ez zela, doluzko lesioak saiakuntza graduan izango genituzke alde batetik, eta bestetik zuhurtzia-gabekeriazko hilketa. Aurkako interpretazioa ere egin daiteke, esanez zuzenean hilketa asmoa dagoela eta lesio delitua ahaztuz. Hau oso garrantzitsua da kalifikazio juridiko bat egiterakoan eta beharrezkoa da bereiztea kontutan izanda zein izango den gure posizioa. Horrelako kasuetan, Delitu pilaketa ideala aplikatuko litzateke.

Zigor Kodeko 148.2 artikuluan barneratu egiten da ankerkeria eta maltzurkeria, 2004.urtean barneratu zena Zigor Kodean egindako erreforma baten ondorioz. Erreforma hori genero indarkeriaren legeak ekarri zuen. Lege horretan barneratzen dira bereziki ahulak diren subjektu pasiboak eta horren ondorioz, artikulu hau sartzen da. Honen arazoa izango litzateke, Zigor Kodeak jada horretarako inguruabar astungarri orokor bat 2013-2014 43

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

aurreikusten duela eta beraz, ez dela beharrezkoa tipo kualifikatua sortzea. Izan ere, zigorrak bata edo bestea aplikatuta, guztiz desberdinak dira. Tipo kualifikatuak ezarritako zigorra ezproportzionala izango litzateke, nahiz eta ekintza gaitzespena handiagoa izan. Ez dugu ahaztu behar ere 173.artikuluak tratu apalesgarrien tipo penala aurreikusten duela, zeinak espetxealdiko zigorra aurreikusten duen eta lehen aipatutako astungarriarekin geratuko litzatekeen zigor bera ezartzen du gutxi gora behera. Beraz, ez zen beharrezkoa horrelako tipo penal kualifikaturik.

Zigor Kodeko 148.3 artikuluak biktima 12 urte baino gazteagoa edo ezgaia denerako supostuak aurreikusten ditu. Zergatik ezartzen da muga 12 urtetan? Argi dago adingabetasuna ez dela. Ez du zentzurik horrelakorik egitea. Bestetik, normalean horrelako ekintzetan subjektu aktiboak gurasoak edo ordezkari legalak izango lirateke eta beraz, babes berezia eman nahi baldin bazaie, zertarako aurreikusi bestelako astungarriak? Alde batetik 23.artikulua, astungarri mistoa aurreikusten duena, eta bestetik 22.1 eta 22.1 izango genituzke. Beraz, horrelako ekintzak desbaloratzeko Zigor Kodeak bazeukan bidea eta beraz, ezproportzionaltasun kasu baten aurrean egongo ginateke. Hala ere, esan beharra dago subjektu aktiboak ezagutu behar duela subjektu pasiboaren adina eta defentsa gabeziako egoera. Bestela, oinarrizko tipoa besterik ez litzateke aplikagarri izango.

Zigor Kodeko 148.4 artikuluari dagokionez, biktima emakumea denean aurreikusten du. Kontutan hartu behar da harreman berezi bat egon behar dela edo egon behar izan dela. 148.5 artikuluari dagokionez, biktima bereziki ahula denerako kasuak aurreikusten dira. Lehen kasuari dagokionez, zertan datza astuntasun hori? Emakumea izate hutsa, horrek zuzenean dakar biktimaren ahulezia? Honelako interpretazio baten aurrean atera daitekeen ondorioa da emakumeak bereziki ahulak direla eta bikotea dutenean babes berezia behar dutela. Tipo honen konstituzionaltasuna zalantzan jarri izan da. Izan ere, kolokan jartzen du egiteagatiko zuzenbide penala eta proportzionaltasun hastapena. Izan ere, egilearengatiko zuzenbide penalaren aurrean egongo ginateke, hau da, subjektu aktiboa nor den arabera zigortuko direla delituak. Noski, horrek ez du zerikusirik delituko egiturarekin, ezta proportzionaltasunarekin. Horrelako tipoetan, astuntzearen arrazoia kokatzen bada subjektuen arteko erlazioan, beti ekarriko du egilearengatiko zuzenbide penala eta ez egiteagatikoa. Beraz, hori izango da konstituzionaltasun arazoetan planteatutako arazoetako bat. Konstituzio Auzitegiak esan zuen tipo kualifikatu hauek soilik zirela aplikagarri lesioak genero indarkeriaren ondorio zuzena izan direla frogatzen denean. Horrelako interpretazioak, baztertu egiten du ezproportzionaltasunaren kritikak eta baita egilearengatiko Zuzenbide penalaren kritika. Arazoa da, Auzitegiek ez dutela ahalegin hori egiten, bereizteko noiz den genero indarkeria eta zuzenean eta modu sistematikoan aplikatzen dituzte horrelako tipoak. Baina berez, Konstituzio Auzitegiaren interpretazioa jarraitu beharrekoa da eta horrek emango digu irizpidea jakiteko 44

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

noiz den astunago ekintza gaitzespena eta noiz ez. Interpretazio bera aplikagarri izango litzateke Zigor Kodeko 148.5 artikuluaren aplikaziorako.

Orain arte aztertu ditugun tipo astunduak edo kualifikatuak, erabilitako bideei, edo subjektuei egiten zieten erreferentzia. Aldiz, jarraian ikusiko ditugunak, batez ere lesioen larritasunean oinarritzen dira. Goazen orain, 149.artikuluaren azterketa egitera. Hauek izango lirateke lesio astunenak. Esan daiteke hau dela tipo superkualifikatu bat. Hemen 147.artikuluan aurreikusitako lesioak izango genituzke, baina superkualifikazioaren funtsa, objektu materialean dago. Izan ere, lesio hauek gorputz atal bati zuzentzen zaienean ematen dira. Honakoa da artikulua:

149. art 1. Norbaitek, edozein bide edo prozedura erabiliz, beste bati eragiten badio organo nahiz gorputz-adar nagusi edo zentzumen baten galera nahiz gauzaeza, ed inpotentzia, antzutasuna, itxuragabetasun larria, edo gaixotasun psikiko edo somatiko larria, orduan, pertsona horri sei urtetik hamabi arteko espetxealdizigorra ezarriko zaio. 2. Norbaitek beste bati sexu-organoetako mutilazioa eragiten badio, mutilazio horren agerpena edozein izanik ere, pertsona horri sei urtetik hamabi arteko espetxealdi-zigorra ezarriko zaio. Biktima adingabea edo ezgaia bada, gurasoahala, tutoretza, kuradoretza, zaintza edo familia-harrera egikaritzeko desgaikuntza berezia ezar daiteke, lau urtetik hamar artekoa, epailearen ustez egokia bada adingabea edo ezgaiaren interesarako.

Artikulu honek hurrengoarekin zenbait elementu komun izango ditu, honako hauek direlarik: Lesioaren iraunkortasuna Sendaezintasuna Ondorio larriak fisikoki sortzea

Galdatzen den lesioa organo nahiz gorputz-adar nagusi edo zentzumen baten galera ekarriko du, beraz ez dago lesio psikologikoentzako tokirik artikuluaren erredakzioan. Hemen interpretatu beharko genuke zer esan nahi den organo nahiz gorputz-adar nagusi terminoarekin. Izan ere, gerta daiteke kasuan kasu batzuk edo besteak izatea. Gainontzeko baldintzekin ez legoke arazorik egongo, ez baitute uzten interpretazioarentzako tokirik. Honakoak dira baldintza horiek:

2013-2014

45

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia Inpotentzia/antzutasuna: arazorik gabe interpretatzeko. Itxuragabetasun larria : irizpideak, iraunkorra eta larria. Gaixotasun psikiko edo somatiko larria: sendaezina, heriotza sortzeko modukoa.

Zigor Kodeko 149.2 artikuluari dagokionez, barneratu egiten da sexu-organoen mutilazioa. Honen arrazoia izango litzateke ablazio kasuak atzerritarren artean gure Estatuan. Horregatik, zuzenean tipifikatzen da tipo kualifikatu honetan. Espetxealdiko zigorrarekin batera, aurreikusten da ezgaikuntza berezia. Artikuluak ez du ikusten baina atzerritartasunaren inguruko zuzenbideari jarraituz, adingabeekin bidaiatzekotan azterketa medikua egin behar zaie bai irteterakoan, bai bueltatzerakoan. Tipo honekin amaitzeko, esan beharrekoa da deformidadea ere sartu behar dela honen barnean. Izan ere, eformidadea izango litzateke edozein irregulartasun fisikoa, nabarmena eta egonkorra. Jurisprudentziak zehaztu izan du, deformitatea izango dela gorputzaren naturazko formaren edozein eraldaketa, ikusgarria eta egonkorra, zeinetik erator daitezkeen efektu negatibo sozialak edo bizikidetzazkoak. Kontutan hartu behar da, deformidadeak parekatu ahal izan behar direla gainontzeko emaitza kaltegarriekin.

Hurrengo tipo kualifikatua 150.artikulua izango litzateke. Aurrekoarekiko desberdintasuna objektu materialean datza. Izan ere, azken hau aurreikusten dituen organoak nagusiak ez direnak izango lirateke. 4.2.5 Subjektu Pasiboaren Adostasuna.

Lesio delituen arloan, oso eztabaidagarria da subjektu pasiboak adostasuna ematea. Dakigunez, bizitza independentea xedaezina da eta beraz bizitzaren aurkako portaera oro zigorgarria izango da, nahiz eta adostasuna egotekotan, zigorra arinagoa izan. Hemen antzeko zerbait gertatzen da. Honen adibide bat izango litzateke, esperimentu mediku baterako boluntario aurkezten den pertsona bat eta esperimentuaren ondorioz osotasun fisikoa lesionatzea. Kasu horretan, subjektu aktiboaren aldetik ez dago dolurik, bere asmoan ez baitu inoiz barneratu lesio horiek burutzea edo eragitea. Jurisprudentzia eta doktrinaren gehiengoak mantendu du kasu horietan ez dagoela dolu zuzenik osotasun fisikoa lesionatzeko asmoarekin. Izan ere, ikuspuntu objektibo batetik, beharbada pertsona hori hertsapen egoera batean egongo da. Ordun, kasu horiek, ezin badira delitutzat kalifikatu dolua faltagatik, zein kasutan izango dira delitu nahiz eta adostasuna egon? Horrelako kasuak, masokismo kasuak izango lirateke. Horrelako kasuetan, portaeraren arintasuna biktimaren borondatean oinarrituko da, berak lesio konkretu batzuetarako emango baitu adostasuna, baina hortik aurrera ez.

Beraz, osotasun fisikoa ere oinarrizko eskubidea da eta beraz, babes bereziko ondasun juridiko baten aurrean egongo gara, orokorrean xedaezina delarik, bizitza bezala. Baina Zigor 46

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

Zuzenbdieak erabakitzen du momentu batean eragina izan behar duela adostasuna. Horretarako bereziki 155.artikulua daukagu. Hona hemen artikulua:

155. art Lesio-delituetan, ofendituak adostasuna balio osoz, askatasunez, berez eta beren beregi ematen badu, gradu bate do bitan txikiagoa den zigorra ezarriko da. Ez da baliozkoa izango adingabe edo ezgaiak emandako adostasuna.

Artikulu horri jarraituz, lesio delituen zigorra gradu bat edo bi gradu jaitsiko da adostasuna dagoenean, salbu subjektu pasiboa adingabea edo ezgaia bada. Aipatu beharra dago adostasuna gutxieneko baldintza batzuk bete behar dituela. Hala nola: Askea eta berezkoa Balio osoz emandakoa. Egileak ez du ezagutu behar bere eraginkortasuna

Hemen aipatu behar dira norberari egindako lesioak. Kasu honetan suizidioarekin gertatzen den moduan, atipikoak izango dira, ez baitauka zentzurik Zuzenbide Penalak parte hartzerik. Lesio delituetan gehiago sakontzearren, goazen honako bi adibideak aztertzera:
Demagun HIESa duen pertsona batek bere bikotearekin erabakitzen duela harreman sexualak segurtasunik gabe izatea. Kontutan izanda bien arteko adostasuna izan dela. Horrelako kasuak ez dira inoiz atipikoa izango, esan dugun moduan subjektu pasiboaren adostasuna eraginik ez duelako. 155.artikulua aplikatu beharko genuke, non zehaztu egiten den adostasuna izan dezakeen eragina. Oraingoan, Subjektu pasiboak babesa erabili nahi du, baina subjektu aktiboak ez du erabiltzen eta gainera, ez dio esaten erabili ez duela. Kasu honetan, doluzko portaera baten aurrean egongo ginateke eta beraz, 147.artikulua aplikagarri izango da.

Adostasunaren inguruko daukagun beste artikulu bat, 156.a izango litzateke. Bertan ezartzen da zein kasutan adostasuna salbuesle-oso gisara jarduten duen. Artikuluari jarraiki, adostasuna balio osoz eta askatasunez ematen denean, hiru kasutan izango dira atipikoak, beti ere adostasuna prezio edo mehatxu bidez lortu ez bada: Organoak birlandatzea, Kirurgia transexuala eta

2013-2014

47

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia Antzutzearen kasua.

Baina zergatik hiru kasu hauek? Zein berezitasun dituzte egoera hauek salbuetsita egoteko? Izan ere, horrelako interbentzioak ez daude osasunera bideratuta, baizik eta helburua hobekuntza batean datza. Beraz, portaera horietan ez dago doluzko portaerarik. Kasu hauetan adostasuna ematen denean eta adostasuna baldin bada askea eta abarrekoa, erantzukizun penala salbuetsita geratuko da. Adingabea edo ezgaia baldin bada, adostasuna haien guraso edo tutoreak eman beharko dute eta epaile batek onartu beharko du bere kasuan. Hala beharrezkoa denean, epailearen baimenik ez izateak berekin ekarriko luke portaeraren zigorgarritasuna.

4.3 Liskarretan parte-hartzea.

Zigor Kodeko 154.artikuluari jarriki, pertsona multzo bat elkarri modu nahasian erasoka liskarretan aritzen direnak, zigortu egiten dira. Horrelako kasuetan, parte-hartzaile guztiak izango dira zigorgarriak. Beste tipo penalekin gertatzen ez den bezala, bereziki bi ondasun juridiko babesten dira: osotasun fisikoa eta bizitza. Izan ere, edukiari jarraituz galdatzen da bizitza edo osotasun fisikoa arriskuan jartzea. Portaera objektiboari dagokionez, esan beharra dago portaera fisikoa izan behar dela, egitatearen elkartasuna izan behar dela eta modu nahasian aritu behar direla. Honek berekin dakar ez-egiteko portaera guztiak baztertu egiten direla edo bigarren mailako portaera gisara ezartzen direla. Horretaz gain, arrisku delitua dela ere aipatu beharra dago. Izan ere, baliabide arriskutsuak bizitza edo osotasun fisikoa arrisku zehatzean jartzeko erabiltzea galdatzen da. Beraz, portaera batetik bi emaitza eman daitezke, arriskua eta lesioa eragitea. Beraz, delitu pilaketa idealaren aurrean egongo ginateke. Aipagarria da ere, tipo penal hau aplikagarria izan dela horrelako liskarren ondorioz sortutako lesio edo heriotzetan, autore zuzena jakin ezin denean.

4.4 Familia eremuan gertatutako indarkeria: genero indarkeria.

Etxeko indarkeria deitzen dena, lesio tipoen arloan kokatzen da ere eta bereziki, kontutan hartu behar dugu 1/2004 Lege Organikoak ekarritako erreforma. Beste batzuen artean, 153.artikuluak aurreikusten dituen portaerak aztertuko ditugu, lege honek ekarritakoak. Lege organikoa honen oinarria lehen artikuluan topatzen dugu zeinak honela dio: tradizionalki emakumeek jasandako diskriminazioaren aurkakoa da. Beraz, helburua indarkeria honen aurka egitea izango da. Normalean, egilea ezkontidea dena edo izan dena, edota antzeko maitasun-harremana duena

48

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak edo izan duena izango da, nahiz eta elkarrekin ez bizi.

Zigor Zuzenbidea III

Dena den, hemen argi izan beharko genuke zer esan nahi duen genero indarkeria. Izan ere, arazo terminologiko bat izango genuke hemen, zenbaitentzat ez baitu barneratzen gizonezkoen aurkako erasoak. Aipatu beharra daude bi aspektu: bata historikoki sortzen den desberdintasuna eta horrek ekartzen duen rolen banaketa. Baina horrek ez luke zerikusirik izango etxeko indarkeriarekin, edonor delarik egilea. Horregatik, biak aurreikusten dira lege organikoan. Lehen aipatu dugunean 148.artikuluan azaldutako kualifikazioak, praktikan zenbait arazo sortu direla esan dugu. Egia esan, aurreikus beharko litzateke tipo penaletan honelako xedapenak soilik genero indarkeriaren kasuetarako izango direla aplikagarri, eta ez dira barneratzen. Horregatik sortzen dira arazoak. Ez dugu ahaztu behar, beraz, lehen artikuluak aipatutakoa, subjektu aktiboaren deskribapena egiten duena. Legeak genero indarkeriaren definizio bat ematen digu: indarkeri fisikoa eta psikikoa, sexu askatasunaren aurkako erasoak, mehatxuak, derrigortzeak edo askatasunaren aurkako beste erasoak ere. Zuzenbide penalaren arloan, honakoak dira lege honek eraldatu dituen artikuluak: 148 eta 153.artikuluak lesioen arloan, 171.4 eta 5 mehatxuen arloan, 172.2 derrigortzeen arloan eta 620.2 tratu txarren aurrean. Kontua da, tipo penal berri hauek sistematikoki aplikatu egiten direla emakumeen aurkako indarkerian, ahaleginik egin gabe Auzitegien aldetik jakiteko ea benetan genero indarkeriaren arloan dauden edo ez. Izan ere, esan bezala, supostu hauek soilik genero indarkeriaren kasuan aplikatzeko ezarri zituen lege organikoak. Goazen orain erreformatutako artikuluak aztertzera: 153.artikuluari dagokionez, hau lesio delituak tratatzen ditu. Oinarrizko tipoan eraso fisiko bat galdatzen da eta lesio kontsideratzeko tratamenduaren baldintza ezartzen zen. Tipo hau oinarrizkoarekin konparatuz, honako portaerak zigortzen ditu: delitutzat hartzen du urripen edo lesioak nahiz eta delitutzat definituta ez egon, eta edonolako kolpe edo tratu txarrik. Beraz, delitutzat jotzen dira nahiz eta tratamendu medikurik behar ez izan. Egin daitekeen lehendabiziko kritika proportzionaltasun falta izango litzateke. Izan ere, zergatik hartu delitutzat eta ez faltatzat? Erantzuna, gizonezko egilea dela izango litzateke. IRITZIA Zehatz mehatz aztertuta artikulu honen edukia, zuzenean ezartzen al du subjektu aktiboa gizonezkoa izan behar dela? Emakumeen arteko lesioak ez lirateke barneratuta egongo? Erredakzioari erreparatuz, badirudi ez dagoela horretarako oztoporik. Auzitegi Konstituzionalak 2008ko epai baten bidez onartu zuen artikulu honen 49

2013-2014

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

konstituzionaltasuna honelako argudioak emanez: alde batetik, lehen aipatutako 153.artikulua eta gainontzekoak, bakarrik izan behar dira aplikagarri lege organikoaren helburua edo funtsa kontutan hartuz eta lege organikoaren 1.artikuluari erreparatuz beti. Beraz, beharrezkoa da nagusitasun abusua egotea, boterezko erlazioa, subjektu pasiboa aktiboaren menpe egotea. Artikulua irakurrita, konturatuko gara bestelako subjektu pasiboak ere aurreikusten direla. Horiek bereziki ahulak diren pertsonak eta erasotzailearekin bizi direnak izango lirateke. Beraz, ez da soilik aplikatzen emakumeen kasuan. Eta beraz, artikulu honek babesten duena da subjektu pasiboaren ahultasuna. Hala interpretatzen baldin badugu, ez dago ez-proportzionaltasunik, noski, ekintza gaitzespena argi eta garbi astunagoa delako. Horretaz gain 147.artikuluak ezarritako zigorra eta 153.artikuluak ezarritakoa ez dira ezproportzionalak, noski, azken artikulu horretako portaerak arinagoak direlako, baina subjektu pasibo ahulago baten kontra eramanda. Zenbait autoreen iritziz, babesten den ondasun juridikoa ez da soilik osotasun fisikoa, baizik eta bake familiarra ere. Baina objektiboki ikusita, soilik osotasun fisikoa izango genuke. Defendatzen den beste iritzi bat osotasun moralarena da. Bestelako ondorioei dagokionez, 57.2 artikuluari erreparatu beharko diogu. Honekin batera, sortzen diren arazo praktikoak izango genituzke. Izan ere, gerta daiteke kondena urratzea subjektu pasiboaren aldetik. Genero indarkeriaren adierazpena da ere, menpekotasun emozional bat dagoela eta biktimak beti harremanetan jarraitu nahi duela bere bikotearekin.

4.5 Organoekin trafikatzea

Gai honen barnean organoekin trafikatzearen delitua aipatu beharra dago. Zigor Kodeko 156 bis artikulua indarrean sartzearekin, organoen salerosketari aurre egiten zaio. Hau datorkigu Istanbuleko nazioarteko hitzarmenetik, zeinak galdatzen duen horrelako tipoa barneratzea estatuen kode penaletan. Zigorraren edukia kontutan hartuta, ez da beharrezkoa zuzenean transplantea egin behar ulertzeko portaera burututa dagoela, nahikoa delarik laguntzearekin edo negozioa martxan jartzearekin. Zigortu egiten da, alde batetik transplantea egitearen portaera, baina baita jasotzailearen portaera. Garbi izan behar dugu atipikoa izango dela organoen titularraren portaera normalean. Izan ere, normalean bidezkotze kausa bat egongo da, beharrizan egoera adibidez edo lege-bidezko defentsa. Objektu materiala kasu honetan, 156 bis artikuluari jarraiki organoa izango litzateke eta beraz, kanpo geratzen dira gainontzeko ehunak (azala, hezurrak etab).

50

Zuzenbide Fakultatea, Donostia

Osasun eta Gorputz Osotasunaren aurkako Delituak

Zigor Zuzenbidea III

Gogoan izan behar dugu organoaren titularraren eskaintza atipikoa izango dela eta zigorgarria izango dela jasotzailearen portaera.

AURREPROIEKTUA. 147.artikulua, gaur egun oinarrizko tipo bat da eta bertan definitzen da lesio-delitua eta delitu eta falta arteko desberdintzerako irizpideak ematen dira. Baina erreformari jarraituz faltak desagertu egingo dira zenbait kasutan, eta zenbait kasutan delitu bilakatuko dira. Hori da artikulu honetan bereziki gertatuko dena. Lehendabiziko zenbakia berdin mantenduko da eta bigarren paragrafoan arintze efektua ere mantenduko litzateke. Baina hirugarren paragrafoan erreforma bat dakar. Bertan ezartzen da lehen 617.artikuluan aurreikusitako falta delitu bilakatzen dela. Zein da honen justifikazioa? Egia esan, proportzionala mantentzen dela esan daiteke. Honek ekartzen du aurrekari penalen aldaketa eta batez ere, preskripzio epearen aldaketa garrantzitsu bat, ez baita berdina delitu eta faltentzat. Laugarren zenbaki bat ere txertatzen da. Gaur egun prozedura penalari hasiera ematen zaio edonor jarrita salaketa. Aldiz, azken zenbaki honetan, beharrezkoa izango da nahi eta nahi ez subjektu pasiboaren salaketa.

Egun, zuhurtzia-gabekeria 152.artikuluan aurreikusten da eta erreformak zenbaki berri bat ezartzen dio artikuluari, zeinaren bitartez lehen faltak zirenak delitu izatera pasako dira. 153.artikuluan, oinarrizko tipoa mantendu egiten da, baina sartzen da zenbaki berri bat, zeinari jarraituz, zaintzapeko askatasun neurri bat aplikagarri izan daiteke. Egun, neurri hau soilik aplikagarri da sexu-askatasunaren aurkako delituak eta terrorismo kasuetan. Segurtasun neurri hau orain zabaldu egingo da eta beraz, ondorioztatu daiteke kontsideratzen dela delitugile guztiak arrisku maila berean kokatzen ditugula.

156.artikuluari dagokionez, egun salbuesten dira zenbait lesio. Honi egiten zaio honako erreforma: jada ez da beharrezkoa izango epai bat adingabekoen edo ezgaien ezgaitasuna frogatzeko, baizik eta frogatu behar dugu besterik gabe pertsona batek ez daukala gaitasunik adostasuna emateko. Baina 156ter artikulu berri bat txertatzen da, zeinaren arabera zaintzapeko askatasuna ezartzeko aukera irekitzen den.

2013-2014

51

Zigor Zuzenbidea III

4. Ikasgaia

52

Zuzenbide Fakultatea, Donostia