Folleto Doctrinal de Invasión de Tierras y Acciones Posesorias

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APROXIMACIONES A LA ABOLICION DEL TIPO PENAL DE INVASION DE

TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO DE DERECHO
COMPARADO

EDUARDO JOSE SIRTORI TARAZONA
ROSA VIRGINIA SIRTORI TARAZONA
AUGUSTO JOSE ILLIDGE PIMIENTA

ASESORES
ANDR SCHELLER DANGELO
CRISTIAN XIQUES ROMERO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
ESCUELA DE DERECHO RODRIGO DE BASTIDAS
SANTA MARTA
2011
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A B S T R A C T

Before we start developing the different chapters, we will elaborate an historical
frame of the regulations that protects domain and possession in Colombia; our journey
starts since our nineteen-century Civil Code, until we land in the last regulation that
appeared in time protecting the possession and property: the Criminal Law. The
intention of this part of the work is demonstrate how the Colombian legislator instead of
reinforcing the protecting mechanisms of the domain and the possession, increased the
legislative volume of our legal system with a penalty policy, the one along this
investigation work, we will prove is innocuous and must disappear.

In Chapter One (01), we will work out a conceptual frame of the main basic
categories that are necessary for the reader to understand in way they can realize the
civil part that covers the two-faced phenomenon subject of our study .In this chapter we
basically show the regulations related to possession, property, ways of acquiring it and
protection, at the time that we elaborate a comparison with other countries rules.

In Chapter Two (02), first, we elaborate a typical analysis of Trespassing, in order
for the reader to classify the subjects conduct within criminal law classic doctrine.
Subsequently, we expound the position of a side of the doctrine about the crime sub
judice, in here well find some arguments that agree with the existence of the crime, and
others, that by the other side, are against it. Finally, we set our own position about the
matter. At the end of the chapter, we made a comparison exercise between Trespassing
criminal type in our country with other countries regulations about this same type.

Chapter Three (03) has a mixed focus: Qualitative and Quantitative as well
expose further in this investigative work.

Finally, we must tell the readers, that this work is not a classical set up of the
phenomenon showed, but all the contraire; this research is a review of our legal system,
the lack of judicial security and a serious criminal policy, thats why there are given some
possible solutions to this different exposed issues. In this order of ideas, we expect an
open mind and a critical taste that let the readers analyse and debate our study.

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PALABRAS CLAVE

Invasin: Se trata de interrumpir, entrar por la fuerza u ocupar irregularmente un lugar.
Es la accin y efecto de invadir. Tambin se refiere a aquello que entra y se propaga en
un lugar o medio, al ingreso injustificado en funciones ajenas o, apoderarse de algo.

Posesin: Es una determinada situacin de hecho. Significa el control fsico o material
de una cosa. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor
o dueo. Es el derecho real que permite la tenencia de una cosa o el disfrute de la
misma por una persona como si la cosa fuese propia.

Garantismo: Es la corriente jurdica que reconoce los derechos fundamentales de los
individuos y de su efectiva proteccin y tutela como el punto bsico del diseo
constitucional del Estado. Partiendo de esta premisa, es funcin y finalidad de las
instituciones pblicas, respetar y proteger de ese conjunto de prerrogativas de los
individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales, esencialmente.

Usucapin: Se trata de la adquisicin del dominio por continuar en la posesin durante
el tiempo que est determinado por la Ley. Es una forma de adquirir el dominio
consistente en la obtencin de un derecho por el transcurso del tiempo, por el uso de
una cosa en forma ininterrumpida y constante. Se trata de la prescripcin adquisitiva de
dominio por contraposicin a la prescripcin liberatoria o extintiva por el cual por el
transcurso del tiempo se extinguen las obligaciones.

Lesividad: se trata del dao o posible dao que puede ser causado sobre el bien
jurdico. La lesividad es la ocurrencia o la posibilidad que existe de causar lesin. Es la
existencia de la posibilidad real que exista o pueda existir de dao o lesin.

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CONTENIDO

INTRODUCCIN .............................................................................................................. 7
MARCO HISTRICO ..................................................................................................... 11
CAPTULO PRIMERO .................................................................................................... 13
1. MARCO CONCEPTUAL ............................................................................................. 13
1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO ............................................................... 13
1.2. CONCEPTO DE POSESIN. .............................................................................. 27
1.3. DEFINICIONES LEGALES .................................................................................. 28
1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN ........................................................................ 31
1.5. NATURALEZA JURDICA .................................................................................... 33
1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE ............................................................................. 35
1.7. LAS CLASES DE POSESIN .............................................................................. 38
1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ........................................... 42
1.8.1.Clases de prescripcin .................................................................................... 44
1.8.2.Prescripciones especiales. ............................................................................. 44
1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA
POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR. .................................... 46
1.10.ACCIN REIVINDICATORIA .............................................................................. 47
1.11. ACCIN DE LANZAMIENTO POR OCUPACIN DE HECHO ......................... 55
1.11.1. Naturaleza Jurdica ......................................................................................... 55
1.11.2. Definicin ......................................................................................................... 56
1.11.3. Legitimacin en la causa ............................................................................. 57
1.11.4. Normas aplicables ....................................................................................... 59
1.12. ACCIONES POSESORIAS. ASPECTOS COMUNES ....................................... 61
1.13.INTERDICTO DE CONSERVACIN O AMPARO (ART. 977 C.C.) ................... 61
1.14. INTERDICTO DE RECUPERACIN. ................................................................ 62
1.15. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ............................................................. 63
CAPITULO SEGUNDO .................................................................................................. 65
2. CONSAGRACIN POSITIVA EN COLOMBIA DEL DELITO DE INVASIN DE
TIERRAS Y EDIFICACIONES. ANLISIS TPICO. ....................................................... 66
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3. POSICIONES DE LOS PROFESORES LUIS FERNANDO TOCORA, GREGORIO
RODRGUEZ VSQUEZ Y CARMEN ELISA SOLARTE DE BOLVAR. POSICIN
PROPIA. ......................................................................................................................... 72
4. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS PENALES ACERCA DEL DELITO DE
INVASIN EN ARGENTINA, ESPAA, CHILE, VENEZUELA Y COLOMBIA. ............. 76
4.1 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y
ESPAA. ..................................................................................................................... 76
ARGENTINA. .............................................................................................................. 81
CHILE. ......................................................................................................................... 85
VENEZUELA. .............................................................................................................. 91
CAPTULO TERCERO ................................................................................................... 94
5. EL DERECHO PENAL MNIMO ................................................................................. 95
5.1. LUIGI FERRAJOLI Y SU PROPUESTA. .............................................................. 95
5.2. SILVA SNCHEZ Y LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL ........................ 101
5.3. BARATTA: UN MINIMALISMO DIRIGIDO HACIA LA INJUSTICIA DE LA PENA.
.................................................................................................................................. 108
6. CRTICA Y ANLISIS AL ABOLICIONISMO DEL SISTEMA PENALPOR MAURICIO
MARTNEZ SNCHEZ. ............................................................................................... 115
7. LMITES SUBJETIVOS AL IUS PUNENDI ............................................................... 125
7.1. EUGENIO RAL ZAFFARONI Y SUS PRINCIPIOS ......................................... 125
7.2. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ ......................................................... 130
7.3 JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA .............................................................. 132
7.4 EL CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL, SEGN SANTIAGO
MIR PUIG .................................................................................................................. 133
8. ANLISIS CUANTITATIVO DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y
EDIFICACIONES DEL PERIODO 1999-2010 EN EL DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA. INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA
NACIN. ....................................................................................................................... 137
8.1. SUSPENSIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR: ................................... 138
8.2. EJECUTORIA DE INHIBITORIO ........................................................................ 140
8.3. EJECUTORIA DE RESOLUCION DE ACUSACIN ......................................... 141
6

8.4. EJECUTORIA DE PRECLUSIN Y ARCHIVO ................................................. 142
8.5. OTROS ............................................................................................................... 144
8.6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ANLISIS DEL INFORME
ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. ............................... 144
CONCLUSIONES ......................................................................................................... 147
RECOMENDACIONES ................................................................................................ 151
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................. 154

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INTRODUCCIN

El derecho de propiedad siempre ha sido motor propulsor de las civilizaciones al
tiempo que ha sido objeto de grandes conflictos socioeconmicos, polticos y hasta
religiosos de la humanidad; desde la poca de la expansin de los imperios romanos y
persa, hasta las cruzadas para recuperar la Tierra Santa que estaba en manos de los
infieles. Nos atreveramos a decir que la propiedad, el poseer bienes es un deseo
innato del ser humano, una necesidad bsica para su convivencia en sociedad, a tal
punto que la mayora de Cartas polticas del mundo, consagran como fines del Estado
la proteccin de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Empero, el presente trabajo
no aborda exclusivamente el tema del Derecho de Domino, puesto que es un aspecto
que ha sido estudiado exhaustivamente por juristas de muchos pases; nuestro tema
enlaza y analiza los fenmenos de la posesin, propiedad y sus mecanismos de
proteccin y el tipo penal de tierras y edificaciones. Siempre nos caus inquietud en el
trasegar de nuestro pregrado, el por qu una conducta al mismo tiempo poda ser
castigada y prohibida (invasin) y regulada y premiada (posesin) cuando nos fue
enseado que en aplicacin del valor de la seguridad jurdica, todo lo que no est
prohibido est permitido y en lo que respecta al fenmeno que estudiamos, quien entra
a un inmueble con el nimo de explotarlo econmicamente no se sabe si est
poseyendo para adquirir por usucapin o incurriendo en la conducta punible de invasin
de tierras y edificaciones. Frente a esto, formulamos una hiptesis para iniciar nuestra
investigacin: no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de
tierras y edificaciones, toda vez que la posesin y la propiedad pueden ser protegidas
por medios extrapenales y las nuevas lneas de la dogmtica penal preconizan la
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aplicacin de una punicin mnima. Exponemos en primer lugar nuestra hiptesis,
porque todo nuestro trabajo esta permeado de ella, puesto que cada una de las
afirmaciones y conclusiones que all se llegan estn encaminadas a demostrarla y
sustentarla. Procederemos entonces a explicar el trabajo y su estructura.

Antes de iniciar con los captulos, elaboramos un marco histrico de las normas
que protegen el derecho de dominio y la posesin en Colombia; nuestro trasegar inici
desde nuestro decimonnico cdigo civil, hasta aterrizar en la ltima norma que
apareci en el tiempo amparando la posesin y la propiedad: la penal. La intencin de
esta parte del trabajo, es demostrar como el legislador colombiano en lugar de reforzar
los mecanismos de proteccin del dominio y la posesin, aument el volumen
legislativo de nuestro ordenamiento con una norma penal la cual a lo largo de trabajo
demostraremos que es inocua y debe desaparecer.

En el captulo uno elaboramos un marco conceptual con las principales
categoras bsicas que es necesario que lector aprehenda para comprender la parte
civil y policiva que abarca el fenmeno bifronte que es objeto de nuestro estudio. En
este captulo bsicamente exponemos las normas relativas a la posesin, propiedad,
modos de adquirirla y proteccin, al tiempo que elaboramos un parangn con las
normas de otros pases. Otra de las finalidades de este captulo es demostrar, poner de
presente la eficacia y efectividad de las acciones posesorias, policiva y reivindicatoria.

En el captulo dos, hicimos una divisin. En un primer momento elaboramos el
anlisis tpico del delito de invasin de tierras y edificaciones, a fin de que el lector
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ubique la conducta dentro de la clsica clasificacin que nos ofrece el derecho penal
general a fin de que pueda determinar con claridad meridiana cada uno de los
elementos que lo conforman. Ulteriormente exponemos las posturas de cierto sector de
la doctrina acerca del delito en estudio; en este parte, encontramos posiciones a favor y
en contra de la existencia del tipo penal de invasin y por ltimo tomamos nuestra
propia postura frente a la discusin plateada.

Por ltimo, realizamos un ejercicio de derecho comparado del tipo penal de
tierras y edificaciones frente a otros pases, teniendo en cuenta bsicamente la
punibilidad de la conducta y las formas de comisin, llegando a la conclusin que de los
comparados el tipo ms gravoso es el de Colombia.

El captulo tres es de enfoque mixto: cualitativo y cuantitativo. En cuanto a lo
cualitativo, elaboramos un marco terico basado en el Minimalismo penal, los clsicos
lmites subjetivos al ius Punendi y algunos aspectos del abolicionismo penal. Con base
en esas teoras sustentamos cualitativamente nuestra hiptesis.

En lo que hace a la parte cuantitativa, analizamos un informe que nos
proporcion la Fiscala General de la Nacin, Seccional Magdalena en el que nos hace
una relacin detallada de los procesos iniciados con ocasin al tipo penal de Invasin
de tierras y edificaciones en el departamento del Magdalena en el lapso comprendido
entre los aos 1999 y 2010. All sustentamos fctica y cuantitativamente nuestra
hiptesis. En cuanto a los resultados el lector tendr la oportunidad de verificarlos y
sacar sus conclusiones que tal vez coincidan con las nuestras.
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Finalmente, deseamos advertir al lector que este trabajo no es una exposicin
clsica y pacfica de los fenmenos que en l se analizan; no, todo lo contrario. Este
trabajo es una crtica al ordenamiento jurdico, a la falta de seguridad jurdica y de una
poltica criminal seria consustancialmente con el aporte de posibles soluciones a los
problemas que planteamos en nuestra investigacin. De manera pues que esperamos
que el lector tenga mente abierta y espritu crtico para analizar, leer y debatir nuestra
investigacin.

11

MARCO HISTRICO

Es posible que el Cdigo Civil actual (1873) no sea la primera norma jurdica que
encamin esfuerzos para proteger del Derecho Real de Dominio; eso sera muy difcil
de determinar puesto que tendramos que retroceder el casette legislativo por lo menos
150 aos atrs. Pero lo que si podemos aseverar es que de las normas vigentes en el
ordenamiento jurdico nacional es la norma de ms antigedad.

El Cdigo Civil en su art. 669 consagra y define qu es el Derecho de Dominio.
Ms adelante en el art. 946 establece la Accin Reivindicatoria, de la cual nos
ocuparemos a profundidad en otro momento de este escrito.

En materia civil esta normatividad sigue vigente aun hasta la nuestros das,
obviamente, acorde al desarrollo jurisprudencial y a la vanguardia de la Carta Poltica
de 1991. Es entonces el Cdigo Civil la norma vigente en nuestro pas que por primera
vez consagra un mecanismo para la proteccin del Derecho de Propiedad.

El Cdigo Penal de 1890 fue en la opinin de muchos doctrinantes entre ellos el
Maestro Velsquez Velsquez (2010) un conjunto de disposiciones confusas y
oscuras, puesto que fue fruto de una compilacin desordenada de normas sueltas y una
parte copia del cdigo penal panameo.

En este cdigo no se encuentra consagrado claramente el tipo penal de invasin,
pero si en su art 904 el de uso de las propiedades ajenas sin el consentimiento del
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dueo. Este delito se asemeja ms al delito de hurto por uso, que a la invasin. Sin
embargo deja la incgnita porque no especfica si las propiedades a que se refiere son
bienes muebles o inmuebles.

En el ao de 1930 el Presidente de la Repblica expide el Decreto 0992 de 1930
por medio del cual reglamenta artculo 15de la Ley 57 de 1905, que introdujo reformas
judiciales varias. El contenido del Decreto consagra de forma clara y expresa el
procedimiento para la ejecucin de la Accin de Lanzamiento por ocupacin de hecho,
consagrada en la Ley 57 de 1905. Es entonces la norma administrativa, que aun rige,
quien en un segundo momento histrico ampara el Derecho de Dominio.

En el ao de 1936 se expide un nuevo Cdigo Penal, luego del frustrado intento
de 1922. En este Cdigo se consagra por primera vez el delito de invasin y
posteriormente se reproduce de manera idntica en el decreto 100 de 1980 (Cdigo
penal del 80).

En el ao 2000 se expide la ley 599, nuevo Cdigo Penal, que consagra
nuevamente el tipo pero con una redaccin un poco distinta. Adems un nuevo inciso
relativo a los bienes rurales y un pargrafo que toca el tema de ciertas circunstancias
de atenuacin punitiva. Son pues, estas las normas vigentes y las que histricamente
han protegido el Derecho de Dominio y consagrado el Tipo Penal de Invasin en el
ordenamiento jurdico colombiano (Ley 599/00- Art.263).
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CAPTULO PRIMERO
1. MARCO CONCEPTUAL

1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO

Para tener una meridiana claridad sobre el problema de investigacin al que nos
enfrentamos, debemos como primera medida construir un concepto propio de derecho
de Dominio, el cual intentaremos tomando como base las definiciones legales tradas
por los cdigos civiles colombiano, venezolano, chileno, argentino y espaol junto con
el concepto de algunos de los ms distinguidos juristas de Colombia y Latinoamrica.
Hemos de aclarar que acudimos a las definiciones de otros cdigos civiles a fin de
realizar un ejercicio de derecho comparado, pero que en nuestra investigacin
trabajaremos sobre la plataforma del ordenamiento jurdico colombiano, por ende, todos
los supuestos y situaciones de conflicto que se presenten se enmarcan dentro de l.

El cdigo civil colombiano define la propiedad as:
ARTICULO 669. El dominio que se llama tambin propiedad es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno.

Ante todo, el legislador colombiano encuadra a la propiedad dentro de la
categora de los derechos reales, refirindose a su naturaleza jurdica. Al mismo tiempo,
establece la equivalencia o sinonimia de los trminos propiedad y dominio. Igualmente
enuncia los caracteres generales del Dominio, los cuales segn Velsquez (2000) son
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lo absoluto, lo exclusivo y perpetuo, enmarcados dentro de los lmites de la ley y el
derecho. Ms adelante profundizaremos sobre estas caractersticas de la propiedad.

El cdigo civil chileno en su artculo 582, trae exactamente la misma redaccin
que su equivalente colombiano, sin ninguna variacin. Esta similitud segn Velsquez
(2000) obedece a que ambos cdices fueron obra de Don Andrs Bello Lpez, uno de
los ms destacados juristas y letrados de Latinoamrica en la poca posterior al
movimiento independentista de nuestro continente; podramos decir que es uno de los
padres del derecho civil latinoamericano.

En este orden ideas, sobre los comentarios referentes al derecho de propiedad
en Chile haremos alusin a lo acotado sobre la disposicin colombiana.

El cdigo civil argentino establece en su artculo 2506 que el Dominio es un
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y la
accin de una persona. La ley argentina intrnseca e implcitamente dentro de este
artculo incluye los clsicos caracteres romanos del derecho de dominio que ya
mencionbamos: Absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo este cdigo es muy
casustico y extenso en definiciones y clasificaciones. En las disposiciones
subsiguientes, establece individualmente, en artculos [2508,2510 y 2513 entre otros]
separados cules son las caractersticas del derecho de propiedad. El rasgo distintivo
de este cdigo es que la definicin que trae de Dominio o Propiedad, no est ligada a la
propuesta por Don Andrs Bello, siendo ms contempornea y original, aunque
guardando la lnea de la tradicin romnica y latina de nuestra cultura jurdica.
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En Espaa, el estatuto sustantivo civil define en su artculo 348 la propiedad
como: el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones quelas
establecidas en las leyes. Podemos observar que en la misma definicin no se le
otorga el carcter de derecho real; sin embargo en artculos posteriores hace referencia
a este aspecto. En cuanto a los elementos que hemos abstrado del derecho de
dominio, podemos decir que son los mismos que en las otras legislaciones estudiadas,
aunque con una redaccin distinta. Un rasgo descollante de esta definicin es que en el
inciso siguiente del mismo artculo, consagra la legitimacin por activa y pasiva para la
accin reivindicatoria, radicando la primera en cabeza del propietario y la segunda en el
tenedor y poseedor.

El cdigo civil venezolano en su artculo 545 establece: La propiedad es el
derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las
restricciones y obligaciones establecidas por la Ley. Incluye esta definicin de forma
expresa la caracterstica de la exclusividad, distinguindose de las legislaciones
mencionadas. No quiere decir que el carcter de exclusivo no lo tengan las otras
legislaciones, solo que sta lo trae de forma expresa, mientras que las citadas de forma
implcita.

Analizadas las legislaciones civiles de Colombia, Chile, Argentina, Espaa y
Venezuela podemos afirmar que, como comn denominador, establecen como lmite al
derecho de dominio las restricciones previstas en la constitucin y la ley,
circunscribiendo el carcter de absoluto a la libre disposicin dentro de ese margen que
tiene el propietario respecto de la cosa. A este respecto, sostiene Velsquez (2000) que
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el aspecto absoluto de la propiedad quiere decir que el dueo tiene poderes sobre la
cosa dentro de los lmites impuestos por la ley y el derecho ajeno (P.168). De otro lado
podemos decir que es considerado en todas un derecho real teniendo por estos los
derechos patrimoniales que confieren un seoro inmediato o poder sobre una cosa
(Alessandri,Somarriva, Vodanovic, 2001, P.11). En todas las normas analizadas, con
diferente redaccin, se concede a una persona un derecho sobre una cosa, otorgando
as a la propiedad el carcter de derecho real.

En lo que toca a la exclusividad, quiere decir segn Alessandri et.al.(2001) que
solo el propietario tiene derecho sobre la cosa y que no est obligado a tolerar
intromisiones de terceros; esto sin desconocer la figura de la propiedad indivisa o
copropiedad. Sobre este rasgo tambin podemos sostener que es comn al derecho de
dominio en las legislaciones comentadas.

Por ltimo, refirindonos al carcter perpetuo del dominio, no existe en ninguna
de las definiciones una clusula de caducidad del derecho de propiedad, salvo las
limitaciones establecidas en la ley. Por lo tanto debemos entender que el derecho de
propiedad puede durar tanto cuanto la cosa (Alessandri et.al., 2001, P.38). Hecho este
recorrido legislativo, analicemos algunos conceptos doctrinales sobre el derecho de
dominio o propiedad.

Alessandri et.al. (2001) sostiene que La propiedad es el derecho que confiere al
sujeto el poder ms amplio sobre una cosa (P. 35)

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Velsquez Jaramillo (2000) dice La propiedad es el derecho real por excelencia,
el ms completo que se puede tener sobre un objeto (P. 167)

El maestro Valencia Zea (2007) reproduce la definicin del cdigo civil
colombiano; de igual forma el maestro Claro Solar (1992) hace lo propio con la
disposicin chilena.

A partir del anlisis de las definiciones legales y doctrinales de propiedad nos
arriesgaremos a construir nuestro propio concepto.

Consideramos que la propiedad o dominio, es un derecho real en virtud del cual una
persona usa, goza y dispone de una cosa de forma exclusiva y perpetua, sin ms
limitaciones que las establecidas por la Constitucin y la ley.

Cmo se establece el derecho de dominio sobre inmuebles y quin es su titular?
Una vez sentada la definicin de propiedad, nos vemos avocados a explicar
cmo se establece el derecho de dominio, es decir, de qu forma entra en el patrimonio
de una persona ese derecho real principal. En Colombia y por regla general en los
dems ordenamientos jurdicos del mundo, existen dos presupuestos para adquirir el
dominio, ellos son el ttulo y el modo. En otras legislaciones como la francesa y la
alemana, solo se necesita uno de los dos elementos; as en la primera prima el ttulo y
en la segunda el modo. Dicho esto debemos entonces proceder a definir ttulo y modo.
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El cdigo civil colombiano no define qu es ttulo ni modo. Del primero dice cuando es
justo e injusto y del segundo hace referencia a las especies como ocupacin, accesin,
etc.

a) El ttulo

El maestro Alessandri et.al. (2001) define el ttulo como el hecho que da
posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real (P.133)

El doctor Velsquez (2000) citando a Jos J. Gmez sostiene que el ttulo es el
hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el
derecho de manera directa (P. 232)

Velsquez (2000) sostiene que antes del ttulo existe una fuente constituida por
hechos lcitos, negocios jurdicos y en general estados de hecho o de derecho que
crean obligaciones. Entendida esta posicin como la etapa precontractual o en general
preparatoria del ttulo, una vez ejecutada adquiere forma de tal. Con un ejemplo nos lo
ilustra. El mero deseo de adquirir una obra de arte no crea obligaciones, pero la
concretizacin de ese deseo en una relacin contractual s; en ese momento nace
entonces el ttulo.

En este orden ideas podemos nosotros entonces afirmar que el ttulo es la
materializacin en forma de compraventa, permuta, donacin o cualquier fuente
generadora de obligaciones del deseo o voluntad de adquirir el derecho de dominio. La
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ley es tambin considerada como ttulo para algunos modos como la ocupacin,
accesin y prescripcin. Desarrollar sucintamente este punto.

Existe una clasificacin a nivel legal y doctrinal de los ttulos, sin embargo
debemos aclarar que en lo que hace a la categora de justos e injustos, nos referiremos
en el captulo en que tocaremos el tema de la posesin, dado que nuestro cdigo
enfoca esa clasificacin principalmente con miras a ese concepto.

Traslaticios y de mera tenencia: los ttulos son traslaticios cuando tienen una
vocacin y son idneos para adquirir el dominio a travs del modo y son de mera
tenencia segn Velsquez (2000) cuando no generan la posibilidad de adquirir el
dominio, ejemplo del primero la permuta y del segundo el arrendamiento.
Gratuitos y onerosos: si el ttulo no representa un importe o detrimento
econmico para el adquirente, ser gratuito. El ejemplo clsico es la donacin.
Pero si representa una carga econmica para el adquirente estaremos frente a
un ttulo oneroso. Ejemplo: la permuta y la compraventa.
Singulares y universales: los ttulos son singulares cuando se refieren a la
adquisicin de cosas de gnero o cuerpo cierto, por ejemplo, 3 conejos o el
caballo Rocinante. Son universales cuando se refieren a una universalidad de
bienes. Por ejemplo la hijuela de una herencia.
b) El Modo

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En el presente tem, intentaremos una definicin propia de modo a partir de
conceptos legales y doctrinales. Son varios los modos de adquirir el dominio, pero en lo
que toca a nuestra investigacin solo analizaremos los que se refieren a los bienes
inmuebles, puesto que no es del resorte de nuestro trabajo elaborar toda una teora de
los modos de adquirir el dominio. Hemos de decir tambin, que concretamente nos
referiremos a la tradicin y a la prescripcin; sobre sta ltima en el captulo de la
posesin. Los dems modos los enunciaremos a ttulo ilustrativo para una mayor
comprensin del asunto. Hechas estas salvedades iniciamos.

El cdigo civil colombiano en su art. 673 dice que son modos de adquirir el
dominio la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la
prescripcin. Sin embargo no define en ninguna disposicin qu es el modo.

El maestro Valencia Zea (2007) afirma que el modo es un hecho jurdico, fuente
de un derecho subjetivo capaz de darle vida jurdica.

El maestro Alessandri et.al. (2001) afirma que el modo de adquirir es el hecho
idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona
(P.133)

Por su parte Velsquez (2000) considera el modo como la ejecucin o forma de
cumplir las obligaciones u rdenes contenidas dentro del ttulo.
Nosotros consideramos que el modo es la situacin material que se ejecuta para
completar la adquisicin del dominio.
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En general la doctrina clasifica los modos de la siguiente forma:

Originarios y derivados: El modo es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (Vgr. La
ocupacin, la accesin y la prescripcin) (Alessandri y otros, 2001, P.135). el
modo originario generalmente tiene como ttulo la ley. El modo es derivado
cuando existe una sucesin jurdica, es decir, la persona reconoce el derecho en
cabeza de otro y ste a su vez se lo transmite. Ejemplo de este modo es la
tradicin.
Gratuitos y onerosos: el modo es gratuito cuando el adquirente no sufre una
mengua o menoscabo patrimonial. Por ejemplo la tradicin que tiene como ttulo
una donacin o la prescripcin. Es oneroso el modo cuando comporta una
contraprestacin patrimonial en el adquirente, por ejemplo, la tradicin que tiene
como ttulo la compraventa.
Singulares y universales: Velsquez (2000) afirma que la singularidad o
universalidad se predica del ttulo ms no del modo y que con relacin a esta
clasificacin debemos remitirnos a las explicaciones dadas sobre ese punto.
Nosotros somos del mismo parecer.

c) La tradicin: el modo ms comn de adquirir el dominio

Existen segn el art. 740 del Cdigo Civil, diversos modos de adquirir el dominio.
El ms frecuente podramos decir que es la tradicin, debido a que el ttulo ms comn
22

es el contrato de compraventa, el primero es consecuencia lgica del segundo para
configurar el derecho de dominio.

Conforme al artculo 670 del cdigo civil colombiano la tradicin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales

El maestro Valencia Zea (2007) sostiene que la tradicin es el acuerdo mutuo de
voluntades del transmitente y el adquirente (P.384)

En cuanto a la naturaleza jurdica de la tradicin, la doctrina es unnime en
sostener que es un modo de adquirir el domino consistente en un negocio jurdico
bilateral de disposicin encaminado a extinguir una obligacin preexistente, contenida
en un ttulo traslaticio de dominio.

Velsquez (2000) sostiene que es un negocio jurdico bilateral de disposicin en
cuanto a que intervienen dos voluntades para su perfeccionamiento.

Alessandri et.al. (2001) afirman por su parte que es una convencin y no un
contrato, toda vez que contrato es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones,
mientras que la convencin como gnero que es, crea , extingue, y modifica, luego
entonces todo contrato es una convencin pero no toda convencin es un contrato. En
23

ese orden de ideas la tradicin sera una convencin, puesto que extingue una
obligacin.

Alessandri et.al. (2001) y Velsquez (2000) coinciden en sealar como requisitos
de la tradicin los siguientes:
Existencia de dos personas, tradente y adquirente.
Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente.
Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar.
Entrega de la cosa.

Existencia de dos personas: obedeciendo a la naturaleza jurdica de la tradicin,
es decir, su carcter convencional, tendremos que es apenas obvio que para su
existencia deban concurrir dos personas; estas son: tradente y adquirente. El tradente
es la persona que se obliga a transmitir el dominio. En ella deben concurrir dos
caractersticas: ser el titular del derecho de dominio y tener la facultad de transferirlo.
En lo que toca al primer requisito afirma el maestro Alessandri et.al. (2001) es un
aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene (P.197). Sin embargo, la tradicin hecha por quien no es el dueo es
vlida aunque no transmite dominio. Quiere decir entonces que quien no es titular del
derecho de dominio no puede transmitir ese derecho, y por ende no perfeccionar en su
deontolgico sentido la tradicin. En lo que respecta a la facultad de transferir el
dominio, se hace referencia a la idoneidad en el tradente, es decir, la capacidad.
Entendemos por capacidad la aptitud jurdica para ser sujeto de derechos y contraer
24

obligaciones. Si la persona padece alguna incapacidad absoluta o relativa, tendr
entonces que actuar por intermedio de su representante legal. La facultad de transferir
el dominio se refiere tambin a que no exista ningn impedimento fuera de la
incapacidad, que no le permita efectuar la tradicin. El maestro Alessandri et.al. (2001)
trae el ejemplo de los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales so pena de
nulidad, no pueden celebrar entre si el contrato de compraventa (P.199). En ese caso
se trata de dos personas en pleno uso de sus facultades jurdicas y mentales, pero que
no estn facultados para transmitir el derecho de dominio, debido a restricciones de tipo
legal. Vale decir que dicho ejemplo tendra vigencia en el derecho civil chileno, puesto
que en el nuestro la Corte Constitucional declar la validez de la venta entre cnyuges
(sentencia C-068/99 Alfredo Beltrn Sierra Magistrado Ponente)

En el otro extremo de la relacin negocial se encuentra el adquirente, el cual
define el cdigo en su artculo 741 como la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Conforme al artculo 740, del
adquirente solo se predica la capacidad y la intencin de adquirir; de la primera nos
remitimos a los comentarios hechos al tradente y de la segunda basta la ejecucin
material de la conducta exigida por la ley para perfeccionar el modo que nos ocupa.
Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente: por ser la
tradicin una convencin, debe reunir todas las caractersticas propias de esta
institucin, las cuales son: Capacidad, voluntad y objeto. El consentimiento exento de
vicios hace parte del elemento voluntad el cual si esta permeado por error, fuerza o dolo
traer como consecuencia la nulidad relativa del negocio jurdico y por ende no podr
efectuarse la tradicin. Es entonces un requisito apenas lgico que exista un
25

consentimiento libre de todo vicio para que la tradicin pueda surtir plenos efectos
jurdicos.

Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar:
acotbamos en la parte atinente a la clasificacin de los ttulos, que son traslaticios de
dominio aquellos que tienen una vocacin y son idneos para adquirir el dominio a
travs del modo. Recordemos tambin que el modo es una ejecucin de una orden
contenida en el ttulo segn Velsquez (2000) y que en las obligaciones de dar se
traducen siempre en transferir el dominio, de manera que para que se ejecute entonces
la tradicin debe haber un ttulo contentivo de una obligacin de esta naturaleza.
Verbigracia la compraventa, la permuta y la donacin.

Entrega de la cosa: la entrega material de la cosa es propia de los bienes
muebles, en los que se confunden los conceptos de entrega y tradicin. En lo que
respecta a los bienes inmuebles regidos por la compraventa comercial, se aplica el
artculo 922 del cdigo de comercio colombiano, en virtud del cual no basta el registro
en la oficina de registro de instrumentos pblicos del ttulo, es necesario adems la
entrega material del bien. Los bienes inmuebles cuya normatividad aplicable es la civil,
tienen una forma de tradicin especial de la cual nos ocuparemos en el siguiente tem.

d) La tradicin en los bienes inmuebles

Segn el artculo 756 del cdigo civil colombiano, la tradicin de bienes
inmuebles se lleva a cabo por la inscripcin del ttulo en la oficina de registro e
26

instrumentos pblicos. Una vez efectuada la inscripcin del ttulo, nace el derecho de
dominio; empero ello no implica la posesin material del bien. Hecha esta aclaracin
podemos entonces responder nuestro interrogante inicial sobre cmo se establece el
derecho real de dominio. La doctrina coincide en las etapas de nacimiento del derecho
de propiedad y el momento de la posesin material. La primera etapa es la celebracin
del negocio jurdico idneo, que en este caso es cualquier ttulo traslaticio de dominio
(compraventa, permuta, donacin etc.) elevado a escritura pblica; all se configura el
ttulo. La segunda etapa es la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de
instrumentos pblicos; all se perfecciona la tradicin y nace o se establece el derecho
de dominio. Una tercera etapa es la entrega material del bien, pero ya en este momento
el derecho de dominio fue trasladado de un sujeto a otro, pues este acto tiene como
nico fin poner al nuevo dueo en posesin material da la cosa. Si el otrora tradente se
niega a entregar materialmente el bien al nuevo dueo, ste puede iniciar un proceso
denominado entrega de bien del tradente al adquirente consagrado en el artculo 408
del cdigo de procedimiento civil colombiano.

Este concepto de posesin material es de suma importancia en lo que hace a
nuestra investigacin, puesto que ese hecho constituye en algunos casos la
legitimacin para poder acudir a ciertas acciones posesorias, que eventualmente
tambin protegen el derecho de dominio.

Es de acotar tambin que no profundizaremos en el tema de la tradicin, porque
lo que tiene relacin directa con nuestra investigacin son los inmuebles debido a que
el tipo penal de invasin solo habla de predios o edificaciones. Esta circunstancia que
27

cierra el tipo hace que se pierda cualquier inters en otra clase de bienes, puesto que
estos no son objetos materiales del delito de invasin.

Para concluir debemos responder la pregunta formulada al principio del captulo,
quin es el titular del derecho de dominio sobre un inmueble? La respuesta puede
abstraerse de las concisas y claras explicaciones que hemos elaborado a la luz de la
doctrina y la ley. Empero en nuestro concepto el titular del derecho de dominio es toda
persona que ha elevado a escritura pblica un ttulo contentivo de una obligacin de dar
y posteriormente lo ha registrado en la oficina de registro de instrumentos pblicos.

1.2. CONCEPTO DE POSESIN.

El trmino posesin, viene del verbo poseer que segn la Real Academia de la
Lengua Espaola significa Tener en su poder algo; tener una cosa o ejercer una
facultad con independencia de que se tenga o no derecho a ella (2011) entre otras
acepciones. En el presente captulo intentaremos construir una definicin de posesin
desde el mbito de lo jurdico. Empero nuestra intencin al tocar esta institucin jurdica
es sealar la relacin que existe entre ella y el derecho de dominio, ya que no son
conceptos excluyentes y por el contrario se complementan y se sirven entre s en no
pocas situaciones. Es cierto que muchas veces el poseedor ejerce su derecho
desconociendo el domino del propietario, obviamente, con la intencin de adquirir el
derecho por el modo de la usucapin. Pero tambin lo es que no es infrecuente que el
propietario ostente tambin la calidad de poseedor, y esto acarrea como consecuencia
la legitimacin de ste para ejercer acciones posesorias en su favor, protegiendo
28

entonces tanto la posesin como derecho real provisional (Valencia Zea,
2007.Rengifo,2011), como las facultades, de uso, goce y disposicin consustanciales al
derecho de propiedad. Tratamos entonces en un primer momento la posesin para
explicar y ampliar el panorama de la legitimacin por activa del propietario poseedor en
cuanto al aumento del rango o esfera de proteccin del derecho de dominio bajo el
amparo de las acciones posesorias. De otro lado es fundamental en nuestro trabajo
definir qu es la posesin, sus elementos, clases y naturaleza jurdica, a fin de
establecer con claridad en qu radica la diferencia de esta conducta civil con la
conducta penal de invasin de tierras. Exponiendo los fundamentos y regulacin
jurdica de la posesin, podremos demostrar ms adelante la juridicidad civil de la
conducta que nos ocupa y confrontarla con el tipo de invasin para determinar si es
necesaria o no la existencia de ste ltimo comportamiento.

1.3. DEFINICIONES LEGALES

El cdigo civil colombiano define la posesin como la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal,
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (art. 762).

El cdigo civil chileno trae exactamente la misma redaccin en su artculo 700.
El anlisis de estas definiciones lo haremos a lo largo de este captulo.
El cdigo civil espaol por su parte establece en su artculo 430:

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Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber
la cosa o derecho como suyos.

Resaltamos esta definicin, debido a que abarca con claridad los dos supuestos
por los cuales enunciamos al principio que considerbamos pertinente tratar el tema de
la posesin. El primer supuesto que plantea el artculo, se refiere a lo que el legislador
espaol denomina posesin natural, la cual no constituye un requisito para la
adquisicin por usucapin, sino que se refiere a la tenencia y disfrute de un derecho o
de una cosa; en esta situacin es en la que encuadra el propietario poseedor.En
adelante, usaremos el trmino posesin natural para referirnos a la situacin descrita.

El segundo supuesto denominado posesin civil, se define el fenmeno como el
requisito para obtener un derecho o cosa a travs del modo de la usucapin. Nos
parece muy interesante y sobre todo clara la distincin que hace el cdigo espaol, por
lo que en adelante apelaremos a ella cuando queramos referirnos a alguna de estas
situaciones.

El cdigo civil de la repblica de Argentina trae la siguiente disposicin:
Artculo 2351. Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por si o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.

30

Este cdigo trae un solo supuesto, y es el de la posesin como requisito para
adquirir la propiedad por el modo de la usucapin. Ya anotbamos, que ste compendio
civil sustantivo es bastante casustico. Sin embargo por lo menos de la simple
interpretacin sistemtica y doctrinal que podemos hacer de las normas relativas a la
posesin, no aparece lo que los espaoles llaman posesin natural. Es posible que a
nivel jurisprudencial se haya desarrollado ese tema, pero nuestra intencin se limita a
exponer la norma sustantiva que define el concepto de posesin.

El cdigo civil de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 771 define
la posesin como la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por
nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho
en nuestro nombre. Esta definicin incluye la posesin natural, y adems prev el
ejercicio de otros derechos aparte de la propiedad. No obstante, nos parece incompleta,
debido a que no contiene el supuesto en el cual la posesin opera como requisito para
adquirir por el modo de la usucapin. Empero en los artculos subsiguientes se habla de
este tipo de posesin, su regulacin y proteccin, sin dar una definicin.

Los cdigos de la tradicin napolenica o de Bello, guardan mucha similitud en
cuanto a lo que respecta al fenmeno de la posesin, diferencindose en redaccin y
estilo, pero en cuanto al tratamiento y efectos muy similares. En lo que concierne al
cdigo espaol, debido a que es ms reciente y nutrido por toda una tradicin jurdica
de estudios civiles, tiene definiciones ms claras y discierne expresamente ciertos
supuestos jurdicos relativos a la posesin, que consideramos muy tiles para nuestro
estudio y en general para la elaboracin de nuevos conceptos y categoras jurdicas
31

dentro del derecho civil. Por ltimo, el cdigo civil argentino, muy casustico y casi que
abarca la mayora de conceptos desarrollados en otros pases por la doctrina y la
jurisprudencia. Es una norma bastante extensa (4050 artculos) por lo que
consideramos que puede haber lugar a confrontaciones normativas o antinomias. Sin
embargo es rico en definiciones, y claridad. El procedimiento y la definicin como tal de
posesin se diferencian de los cdigos de la tradicin de Bello, pero su efectividad y
seguridad jurdica puede ser motivo de otra investigacin.

1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN

Del artculo 762 del cdigo civil colombiano se pueden abstraer dos elementos
fundamentales de la posesin: el animus y el corpus. El primero se establece cuando la
norma dice con nimo de seor o dueoy el segundo cuando habla la tenencia de una
cosa determinada. Para que exista el fenmeno jurdico de la posesin es necesario
que coexistan, sean consustanciales, concomitantes ambos elementos. El maestro
Claro Solar (1992) denomina a la tenencia de la cosa, elemento corporal y al nimo de
seor y dueo elemento espiritual. El elemento corporal, consiste en la tenencia de una
cosa determinada sea por el dueo (o quien se d por tal) o por interpuesta persona. Es
la detentacin material de la cosa, necesaria para ejercer actos de seor y dueo.

El elemento intelectual o espiritual, consiste en la voluntad de apropiacin del
sujeto, materializado en la ejecucin de actos de seor y dueo. Entindase por actos
de seor y dueo todos aquellos encaminados a la conservacin, mantenimiento y
32

funcionamiento del bien realizados con desconocimiento de cualquier derecho real
ajeno.

Anotbamos que es necesario para que nazca a la vida jurdica el fenmeno de
la posesin, que concurran los elementos que ya hemos enunciado. La exigencia de
esta coexistencia obedece a que los elementos por separado no producen ningn
efecto jurdico o por lo menos no dirigidos a configurar el requisito de la posesin para
la adquisicin por usucapin. El slo elemento corporal, visto por separado da lugar a la
tenencia, en virtud de la cual una persona detenta una cosa, pero reconociendo como
titular de derechos a otra. El elemento intelectual visto individualmente, obedece en
palabras del maestro Claro (1992) a un mero acto interno, que mximo podra
manifestarse en una pretensin de propiedad, pero que sin la tenencia no produce
efectos de posesin.

En cuanto al tema de la posesin natural, ya explicado en la parte de la definicin
propuesta por el cdigo civil espaol, consideramos que el artculo 762 de nuestro
cdigo trae el mencionado supuesto cuando la norma enuncia que sea el dueo o el
que se d por tal, ya que prev que el titular del derecho de domino ejerza la posesin
como una manifestacin de hecho del derecho (en nuestro caso dominio) que est
radicado en su persona.

33

1.5. NATURALEZA JURDICA

No es un tema pacfico a nivel doctrinal la determinacin de la naturaleza jurdica
de la posesin. Sin embargo, a nuestro juicio,de una interpretacin sistemtica de la
norma sustantiva se puede determinar. Este es el parecer tambin del maestro
Alessandri et.al. (2001), segn quienes Savigny es del parecer que la posesin es un
hecho porque de se funda en circunstancias materiales (elemento corpus) pero es a la
vez un derecho por las consecuencias jurdicas que se le atribuyen. Frente a esta
posicin del gigante jurista alemn, expresa el maestro Valencia (2007) que
contemplar una doble naturaleza jurdica de la posesin, constituye una incorreccin
lgica; y con mayor razn si cada una de estas naturalezas es contradictoria. De ah
que la tesis de Savigny haya sido superada en el derecho actual (P.88). Respecto de la
naturaleza jurdica de la posesin opina Valencia (2007) que la posesin es un derecho
real provisional, en cuanto alberga un poder de hecho provisional, que sin embargo
cede ante derechos reales definitivos como la propiedad o derechos personales.

El profesor Ernesto Pea Quionez toma posicin en la disputa de la siguiente guisa:
Insisto al respecto que el criterio orientador no es considerar a la posesin como
un derecho sino como instrumento lcito para la satisfaccin de las necesidades
humanas! Pero no se le puede considerar como una facultad autnoma,
independiente, como es la propiedad (PEA, 1992, P. 117)

34

Posteriormente Pea (1992) se matricula con la posicin de la posesin como
hecho, puesto que como nosotros considera que todo el andamiaje jurdico del cdigo
civil va dirigido a sostener la posesin como un hecho.

Velsquez (2000) considera que es un hecho, pero que reviste tal relevancia
jurdica que es amparado por la ley. Se manifiesta contrario a la posesin como
derecho argumentando que no puede decirse que la posesin sea un derecho por el
hecho de que su titular tenga proteccin procesal (Velsquez, 2000, P.123).

Nosotros consideramos que la posicin ms acertada es la del maestro
Alessandri et.al. (2001) quienes al respecto sostienen:
Las disposiciones de nuestro cdigo civil aparecen informadas por el
pensamiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin.
Siempre que el cdigo civil chileno define un derecho dice que es una facultad
o un derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la
tenencia!, y la tenencia es un hecho (ALESSANDRI ET.AL., 2001, P. 358).

Esta posicin de los juristas chilenos, apela a la interpretacin gramatical, de las
normas que se refieren o consagran derechos dentro del cdigo civil. Vale recordar que
el cdigo civil chileno tiene las mismas normas que el colombiano, sin tener en cuenta
el desarrollo jurisprudencial y el cambio permanente de ambos ordenamientos jurdicos,
que son independientes. No obstante en lo que respecta a la posesin, la norma es
idntica, en el cdigo chileno es el artculo 700 en el nuestro el 762.
35

Habiendo tomado posicin y expresado algunos puntos de vistas doctrinales de
celebrrima prestancia acerca de la naturaleza jurdica de la posesin, consideramos
pertinente abordar en esta instancia un tema que guarda relacin intrnseca con el tema
que exponemos en este tem; nos referimos a la funcin de la posesin.

No queremos ser extensos sobre este punto, slo responder de forma muy
simple y con relacin a nuestra investigacin para qu sirve la posesin?

Segn el maestro Claro (1992) la posesin sirve de base a tres modos de
adquirir la propiedad, a saber, la ocupacin, la tradicin y la prescripcin o usucapin
(P.417). Sin embargo nosotros responderemos la pregunta encaminada solo hacia este
ltimo. La posesin segn el artculo 2518 del cdigo civil colombiano es un
presupuesto material para adquirir el derecho de dominio por el modo de la prescripcin
adquisitiva o usucapin. A la posesin son inherentes otras funciones como la social,
pero en cuanto al tema que nos ocupa solo sealamos la que se relaciona con los
derechos reales y especficamente con el de propiedad.

1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE

Estas dos nociones aunque pueden definirse separadamente, guardan entre si
una relacin de complementacin y dependencia. El justo ttulo no ha sido definido en la
ley civil colombiana, sin embargo es un concepto que va ligado casi que
inseparablemente a la posesin. Velsquez (2000) afirma lo siguiente:
36

[El justo ttulo es aquel que] se deriva de un acto jurdico que implica una
propiedad aparente ya que da la impresin de transferencia real del dominio. Hay
capacidad y se cumplen los requisitos formales de ley. Sin embargo, el
disponente no tiene condiciones de propietario. (P.133)

Adicionalmente afirma que el ttulo debe ser vlido y verdadero para que sea
justo.

Conforme a esta concepcin de justo ttulo, podemos es decir que estamos
frente a ste cuando se ha llevado a cabo conforme a los requisitos de ley, pero que el
sujeto que aparentemente transfiere el derecho no lo ostenta.

El cdigo civil si define cuando un ttulo es injusto en el artculo 766. Se refiere en
forma general a ttulos falsos o falsificados, aquellos elaborados por personas que
invocan calidad de mandatario de otra sin serlo, los nulos y los putativos. La justeza del
ttulo depende en gran medida de la ignorancia del adquirente de algunas de las
circunstancias del 766 entre otros hechos constitutivos de ilegalidad e ilicitud. Empero
esta ignorancia depende del factor subjetivo de la buena fe que analizaremos a
continuacin.

La buena fe es definida por el cdigo civil colombiano como la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de
todo otro vicio (Art. 768). Consideramos que cuando el legislador habla de medios
legtimos exentos de fraudes y de otro vicio se refiere a la justeza del ttulo,
37

confirmando el planteamiento inicial del matrimonio indisoluble entre buena fe y justo
ttulo. La buena fe es entonces en materia posesoria, la creencia que de que se
adquiere una cosa por un medio legal o justo ttulo.

Hay que hacer unas cuantas consideraciones respecto de la buena fe para aclarar
su alcance y valoracin.
La buena fe puede ser solo inicial y desaparecer en el transcurso de la posesin
y esta sigue siendo regular, ya que el requisito se exige solamente al momento
en que se empieza a poseer. Sera absurdo e injusto que una persona adquiera
una cosa de buena fe, posteriormente se percate de una situacin irregular y sea
sancionada por este hecho. Lo que se valora es el momento inicial; el momento
en que principi la posesin.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Alessandri y otros
(2001) afirman que el error de hecho es todo aquel que tiene un fundamento de
razn; aceptable conforme a los principios de justicia. Pensemos en que Tito le
compra a Livio creyndolo propietario, y posteriormente resulta no serlo. Esta
circunstancia no afecta la buena fe de Tito; aunque corresponde al operador
judicial en cada caso particular valorar el error.
El error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario. Pensemos que Martn compra a Manuel un bien de
uso pblico. A Martn no se le permite siquiera alegar su error, puesto que
conforme al artculo 768 del cdigo civil, el error sobre un punto de derecho,
constituye una presuncin de mala fe.
38

La buena fe es un concepto subjetivo. Corresponde al operador judicial en cada
caso particular valorar la buena o mala fe de la persona al momento de iniciar la
posesin. A la luz de los artculos 765 y 766 del cdigo civil, el justo ttulo es un
concepto objetivo, cuya justeza se puede modificar por el concepto subjetivo de
la buena fe, puesto que si alguien adquiere una cosa con base en un ttulo
injusto pero con la razonable creencia de su justeza (buena fe) esto se traduce al
otorgamiento del beneficio de la posesin regular.

Las nociones de justo ttulo y buena fe cumplen la funcin principal de establecer
la regularidad o irregularidad de la posesin y stas a su vez determinar la ordinariedad
o extraordinariedad de la prescripcin adquisitiva. Proporcionadas estas nociones
pasamos entonces a ocuparnos de las clases de posesin y su relacin con el modo de
la usucapin.

1.7. LAS CLASES DE POSESIN

De la lectura de las nociones bsicas de justo y ttulo buena fe y naturaleza
jurdica de la posesin, podramos simplemente juntando conceptos definir las clases
de posesin. Sin embargo intentaremos construir una definicin a partir de la ley
colombiana y la doctrina.

El cdigo civil en el artculo 764 define la posesin regular como la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus
de adquirida la posesin. El tema de la posesin regular, no reviste mayor controversia
39

en lo que toca a nuestra investigacin; hemos de tocarlo a mero ttulo enunciativo y
para abordar de forma integral el tema. Cuando hay buena fe y justo ttulo, no existe
lugar a contemplar que el poseedor de esta naturaleza sea el sujeto activo de una
conducta punible, todo lo contrario, eventualmente podra instaurar una denuncia por
estafa o demandar civilmente para que se le indemnicen perjuicios. Por este motivo
dejaremos la profundizacin de este tema a la doctrina civil en puridad.

La posesin irregular, podramos definirla de la manera ms bsica diciendo que
es aquella que adolece de justo ttulo y/o buena fe. Adems es irregular toda posesin
viciosa. Esta definicin puede abstraerse de la lectura del artculo 770 del cdigo civil
colombiano.

Sobre la buena fe y la justeza del ttulo ya no referimos suficientemente en el
tem anterior; abordaremos ahora el tema de los vicios de la posesin.

Segn el artculo 772 del cdigo civil, la posesin es violenta cuando se adquiere
por fuerza actual o inminente. La fuerza puede ser fsica, consistente en hechos
materiales violentos como golpes; puede ser inminente cuando consiste en amenazas y
stas son capaces de causar una impresin fuerte en una persona de sano juicio;
puede ser psicolgica cuando consiste en hechos o amenazas distinta a la promesa de
aplicacin de un castigo fsico o material.

La posesin es clandestina cuando se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho a oponerse a ella (artculo 774 cdigo Civil Colombiano). Segn Velsquez
40

(2000), lo que la y pide no es que el sujeto activo sea un pregonero de la posesin, sino
que sus actos comunes de posesin se efecten segn la naturaleza del bien sin
ocultarlos a quien tiene derecho a oponerse a ellos (P.140). Ahora, bien, qu efectos
producen los vicios de la posesin? Exactamente los mismos que la posesin irregular;
la nica excepcin es cuando se da la interversin del ttulo. En este evento segn el
artculo 2531 el que ha pasado de ser mero tenedor a poseedor irregular, para poder
alegar la prescripcin extraordinaria ha debido ejercer la posesin libre de todo vicio.

Consideramos que conforme al cdigo civil colombiano los vicios de la posesin
son simplemente una ampliacin del catlogo de supuestos en virtud de los cuales una
posesin es irregular. A este respecto expresa el maestro Alessandri et.al. (2001):
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la
posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe
inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin irregular y el
poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo,
pues ninguna disposicin del cdigo civil permite sostener lo contrario. El artculo
2510 [2531 nuestro] niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor
violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia, porque slo en este caso
se reconoce el dominio ajeno, y cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn
que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce. (P.393)

Sobre este mismo punto manifiesta Velsquez (2000): La Corte suprema de
Justicia ha sostenido que la presencia de la violencia y la clandestinidad no son
obstculos para prescribir en forma extraordinaria (P.138) ms adelante expresa esta
41

prueba [la de la ausencia de vicios] slo se exige al tenedor transformado en poseedor
y no a los dems poseedores irregulares, quienes pueden llegar a la adquisicin del
dominio por prescripcin extraordinaria, as su posesin este rodeada de violencia o
clandestinidad (Velsquez,2000,P.138)

Por ltimo expresa Pea (1992) en sntesis, de conformidad con la ley, hoy hay
usucapin cuando la posesin se haya iniciado en forma violenta y clandestina. Luego a
estas formas de posesin la ley les otorga efectos jurdicos (P.203)

Estas posiciones de la doctrina, confirman nuestra posicin inicial en cuanto a los
efectos de los vicios de la posesin.

Abordemos ahora este interrogante qu diferencias y beneficios tiene la
posesin regular sobra la irregular?
El tiempo necesario para adquirir por usucapin en la regular es de 5
aos, mientras que en la irregular es de 10.
El poseedor regular est legitimado por activa para ejercer la Accin
publiciana mientras que el irregular no.

Nuestro parecer es que aparte de estas dos diferencias, la proteccin jurdica y
los efectos de ambas clases de posesin son idnticos. Ambos tipos de poseedores
pueden ejercitar tanto los interdictos posesorios como las acciones posesorias; ambos
al final tienen la posibilidad de adquirir el dominio, ya sea por prescripcin adquisitiva
ordinaria o extraordinaria.
42

Nuestra intencin al exponer la inocuidad jurdica de los vicios de la posesin, es
confrontar la conducta de la posesin irregular con la del delito de invasin en un
capitulo ulterior. Queremos mostrar en principio, que la ley civil protege al poseedor
clandestino y violento y que al mismo tiempo le otorga al propietario y poseedor
despojado, mecanismos de defensa para la proteccin de su derecho.

1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

La usucapin o prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas a travs de la posesin material prolongada durante determinado lapso
sealado por la ley.

El artculo 2531 del cdigo civil colombiano lo define as: La prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Esta definicin contiene tanto el modo de adquirir el dominio como la forma de
extincin de las obligaciones o acciones; a nosotros nos ocupa el primer supuesto.

Cuando se habla de los dems requisitos de ley, se hace referencia al tipo de
posesin, que a su vez va a determinar la clase de usucapin.

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La usucapin para que se constituya en un modo de adquirir el dominio debe reunir
los siguientes requisitos:

Que se trate de cosas ajenas: ya hemos mencionado que en nuestra
investigacin nos enfocamos nicamente hacia los inmuebles. En ese orden de
ideas no habra bienes sin dueo en Colombia, porque los baldos pertenecen al
Estado, y los vacantes aunque en algn momento hayan tenido un dueo,
mientras este no sea conocido tambin pasan a manos de la Nacin (Fondo
Nacional Agrario). Cabe aclarar tambin que ninguno de los bienes anteriores se
adquiere por usucapin, sino por resoluciones administrativas y sentencias
judiciales. Por lo tanto cuando una persona posee un inmueble se trata de una
cosa ajena, teniendo en cuenta que no sea un bien imprescriptible (fiscal o de
uso pblico por ejemplo) sino de uno que est dentro del comercio.
Posesin material sin interrupciones: la posesin puede interrumpirse natural o
civilmente. La primera tiene lugar cuando hechos de la naturaleza impiden que el
poseedor ejerza actos de seor y dueo en el predio; ejemplo una inundacin. La
segunda se da cuando se presenta una accin judicial en contra del poseedor,
siempre que sta sea idnea y eficaz. Estas son a groso modo las interrupciones
de la posesin. La posesin que se requiere para adquirir por usucapin
entonces debe estar libre de cualquier interrupcin.
Tiempo y requisitos de ley: el tiempo va a depender del tipo de posesin que se
haya ejercido y por ende de la usucapin que se quiera alegar. Si es posesin
regular la va para adquirir el dominio es la de la usucapin ordinaria cuyo tiempo
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para inmuebles es de 5 aos (art. 2529 CC). Si es posesin irregular el tiempo
ser de 10 aos y la va la prescripcin extraordinaria. En lo que toca a la
regularidad o irregularidad de la posesin, estos elementos ya fueron
desarrollados en el 2.5.

1.8.1.Clases de prescripcin

La prescripcin puede ser de dos clases; ordinaria y extraordinaria.

La prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular y de un
tiempo ininterrumpido de sta de 5 aos para bienes inmuebles. La prescripcin
extraordinaria es aquella que requiere de posesin irregular y de un tiempo
ininterrumpido de sta de 10 aos para bienes inmuebles. Consideramos que los temas
de posesin y usucapin siguen una lnea complementaria, y que por los comentarios
hechos a lo largo de estos dos temas, ilustrar suficientemente al lector sobre las
distintas clases.

1.8.2.Prescripciones especiales.

Prescripcin agraria: este tipo de usucapin especial, tiene su inspiracin en las
contantes reformas agrarias y sociales, que se han venido produciendo en el pas en el
devenir de su historia, las cuales tienen como fin la inclusin de la poblacin campesina
y el desarrollo del agro. Tiene unos requisitos especialsimos, que son:
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La creencia de que el bien que se posee es un baldo: este requisito equivale a la
buena fe del poseedor comn y corriente, lo que quiere decir, que si existen
seales de que el inmueble es de propiedad privada [tales como cercas,
construcciones o mejoras en general] o lo recibi de un particular, entonces no
se cumple este requisito y no podr adquirirse el bien por esta especie de
usucapin.
Posesin econmica ininterrumpida: no cualquier tipo de actos de seor y dueo
satisfacen el requisito material o corpus en la prescripcin agraria. La posesin
debe consistir en una explotacin econmica intensiva y dirigida a la actividad
agropecuaria, materializada en actividades como cultivos, plantaciones o la
tenencia en el predio de ganadera.
Tiempo: el tiempo para adquirir la propiedad en este tipo de prescripcin es de 5
aos. El tiempo es tan corto debido a los fines que inspiran este tipo de
usucapin, entre los cuales est mantener activas las tierras cultivables y
empleados a los campesinos.

Prescripcin de vivienda de inters social:este tipo de prescripcin tiene de
particular el tiempo, el cual si se trata de ordinaria es de 3 aos y si es extraordinaria 5.
Tambin hay que sealar que debe tratarse inexorablemente de una vivienda de inters
social. La ley 388 de 1997 la define as: Se entiende por vivienda de inters social
aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de
menos ingresos (art. 9).

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Por lo dems este tipo de usucapin se ajusta a las reglas generales del cdigo
civil que ya expresamos.

1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA
POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR.

Hemos reunido en un solo nmero los mecanismos tanto para la proteccin del
derecho de dominio como para la posesin. Ello obedece a que en frecuentes
ocasiones, el propietario de un inmueble tiene tambin lo que el cdigo civil espaol
llama la posesin natural del bien, la cual consiste en la detentacin material para su
disposicin y uso fsico, independiente del derecho real de propiedad del cual es titular.
Frente a esta situacin hemos convenido darle el nombre de propietario-poseedor,
puesto que convergen en un sujeto ambas condiciones. la situacin del propietario-
poseedor, tiene unas implicaciones procesales ms all de la simple denominacin
doctrinal que le hemos dado, puesto que en l radica la legitimacin por activa para
iniciar tanto acciones posesorias, accin reivindicatoria y eventualmente la tutela; es
decir est legitimado para hacer uso de instrumentos propios de la posesin y de la
propiedad porque ostenta las dos condiciones. Pero cuando el sujeto slo tiene la
propiedad y no la posesin, entonces slo tendr a su favor el amparo de la accin
reivindicatoria y eventualmente la tutela. Si el sujeto slo tiene la posesin, entonces
slo podr hacer uso de las acciones posesorias. Nosotros concentraremos nuestros
esfuerzos en explicar las acciones desde la orilla del propietario-poseedor, ya que dicha
situacin es la que guarda ms estrecha relacin con el delito de invasin, ya que
deseamos mostrar y caracterizar las mltiples herramientas con las que cuenta una
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persona para proteger su derecho de dominio antes de acudir a la jurisdiccin penal.
Hecha estas aclaraciones previas iniciamos.

1.10.ACCIN REIVINDICATORIA

Esta accin es de vital importancia traerla a colacin en nuestra investigacin
pues es uno de los mecanismos ms antiguos existentes para la proteccin del derecho
de dominio. Con esta accin haremos algo muy similar a lo realizado con el derecho
dominio y la posesin, tomaremos algunas legislaciones de otros pases, la posicin de
algunos doctrinantes y finalmente expondremos nuestro criterio. Nuestro fin al analizar
esta accin es estudiar la proteccin del derecho de dominio y por lo tanto, no nos
desviaremos en temas como las prestaciones mutuas, accin Publiciana, entre otros,
debido a que no son objeto de nuestra investigacin.

Nuestra legislacin colombiana define la accin reivindicatoria as:

Artculo 946..La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de
una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla.

De este concepto dado por nuestra legislacin, podemos extraer claramente
quines se encuentran legitimados activamente para impetrar la accin, y quines
pasivamente. Tambin podemos decir que es una accin real, pues su finalidad es
perseguir una cosa singular en manos de quien se encuentre.
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Ms adelante nuestro cdigo civil enuncia especficamente las cosas que pueden
ser objeto de reivindicacin:

ARTICULO 947Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles!
En lo pertinente a los objetos de reivindicacin, solo haremos hincapi en la
reivindicacin de cosas inmuebles o races, debido al objeto de nuestra investigacin.
Nuestra legislacin dedica todo un Titulo para hablar sobre la accin reivindicatoria,
contrario sensu, el cdigo civil espaol dedica muy pocos artculos a la accin
reivindicatoria, precepta quines se encuentran legitimados por pasiva y activa, y en
algunos artculos se encuentran ciertas reglas que se deben seguir al momento de
llevar a cabo esta accin, reglas no muy distintas a las de nuestro derecho civil. La
doctrina espaola define la accin reivindicatoria como: Carrasco (2006) Aquella que
compete a todo propietario de la cosa para reclamar la entrega de la cosa frente a quien
la posee sin ttulo. Es una accin basada en el derecho de propiedad, cuyo objetivo es
la obtencin de una condena de restitucin

Artculo 348.Codigo civil espaol.La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
(Subrayado fuera de texto)

A diferencia de la legislacin colombiana, el cdigo civil espaol faculta al
propietario para demandar tambin al tenedor de una cosa, en nuestra legislacin solo
puede demandarse al poseedor de una cosa singular, y en caso dado de que se
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demande al tenedor creyndose que es el poseedor, ste debe informar de inmediato
que no ostenta esta calidad, y de no hacerlo se ver obligado a pagar los perjuicios
ocasionados por su silencio.

ARTICULO 953. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Sin embargo algunos doctrinantes, discrepan sobre este punto Velsquez
Jaramillo mantiene la posicin de que en nuestra legislacin no es posible que el
tenedor de la cosa se encuentre legitimado por pasiva en la accin reivindicatoria,
aduciendo que el artculo 971 del cdigo civil presenta errores de transcripcin,
Valencia Zea en cambio mantiene la posicin de que si es posible demandar al tenedor
de la cosa, pues se cie al tenor literal del artculo 971 y dice que este es otro tipo de
accin reivindicatoria; la Corte Suprema de Justicia sobre este punto tambin ha
emitido diferentes posiciones en sus sentencias, las cuales nos parecen muy
contradictorias. Toda esta controversia se encuentra basada en el artculo 971 del
cdigo civil el cual reza lo siguiente:

ARTICULO 971. <RETENCION INDEBIDA>.Las reglas de este ttulo se
aplicarn contra el que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa
raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de este tema lo siguiente:

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En 1952 el procedimiento reivindicatorio es viable contra el que retiene
indebidamente, aunque lo haga sin nimo de seor o dueo. Las condiciones
esenciales para la prosperidad de esta accin son, pues, las dos siguiente: a) que tenga
una cosa a nombre ajeno, aun sin nimo de seor o dueo; y b) que se le retenga
indebidamente, o sea sin ttulo legal

Contraria totalmente a esta posicin en sentencia del 24 de junio de 1976
profiri lo siguiente:
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa, ora en virtud
de un acto jurdico celebrado con el demandante y que le impona la obligacin
de restitursela al vencimiento de un plazo o al cumplirse una condicin, o ya por
razn de un contrato acordado por el causante del derecho del actor. En ambas
hiptesis el demandante, para obtener la restitucin del bien y por cuanto
pretende hacer valer un derecho de crdito y no un derecho real, tiene a su favor
la accin que emana del contrato, que es por tanto la que debe instaurar, en tal
evento al demandado se le aplican las reglas que respecto de deterioros, frutos y
mejoras establece el ttulo de la reivindicacin, por mandato del articulo 971
citado. No puede por consiguiente ejercitarse en estos supuestos la accin
reivindicatoria, no solo porque media un contrato entre las partes cuyos trminos
son los que rigen las relaciones que el acto crea entre ellas, sino tambin porque
para tutelar jurisdiccionalmente un derecho, es menester, a ms de la plena
demostracin de su existencia, que el reconocimiento se suplique por los
tramites consagrados por la ley al respecto, desde luego que las normas
procesales son de orden pblico y por ende de obligatorio cumplimiento.
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Para nosotros, en la accin reivindicatoria no es viable que el mero tenedor este
legitimado por pasiva, pues para este tipo de controversias existen acciones propias
para esto, como la restitucin de bien inmueble contemplada en el cdigo de
procedimiento civil, por lo tanto comulgamos enteramente con la segunda posicin de la
Corte, la cual nos hace ver que el legislador al momento de elaborar la norma lo que
quiso dar a entender es que las reglas que se aplican al tenedor son las del captulo de
prestaciones mutuas y no las de todo el ttulo de la reivindicacin.

El Cdigo venezolano al igual que el espaol legitima por pasiva en la accin
reivindicatoria al tenedor o detentador del bien, cosa que no contempla nuestra
legislacin civil. Sin embargo al igual que nuestro cdigo civil da la posibilidad al
reivindicante de iniciar la accin contra el poseedor que ha enajenado el bien como si
actualmente ste lo poseyera, para la restitucin de lo que haya recibido por la cosa,
siempre y cuando se dificulte su persecucin de esta; dice la Corte Suprema de Justicia
de Colombia que este es un caso de ficta posesin en el cual la misma accin
reivindicatoria es figurada. Sin embargo si el poseedor de buena fe enajena el bien a
ttulo gratuito no est obligado a restituir, puesto que nada recibi caso en el cual,
como es obvio, no obra la accin reivindicatoria (Velsquez Jaramillo, 2000, p. 434).

Artculo 548 Cdigo Civil Venezolano. El propietario de una cosa tiene el
derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones
establecidas por las leyes.

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Si el poseedor o detentador despus de la demanda judicial ha dejado de poseer
la cosa por hecho propio, est obligado a recobrarla a su costa por cuenta del
demandante; y, si as no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opcin que tiene
el demandante para intentar su accin contra el nuevo poseedor o detentador.

Tambin es importante anotar que la legislacin civil no hace distincin entre las
consecuencias que tienen el poseedor de buena y mala fe en caso de enajenar la cosa,
nuestra legislacin contempla sendas consecuencias para cada uno, el poseedor de
buena fe en caso de no poder recuperar la cosa solo debe responder por el valor que le
fue entregado por sta, a diferencia del poseedor de mala fe que debe responder por el
valor, ms los frutos y prestaciones.

ARTICULO 955. <REIVINDICACION DEL PRECIO DE BIEN ENAJENADO>.La
accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa para la restitucin de lo
que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible
o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio!

ARTICULO 957 C.C. COLOMBIANO. De cualquier modo que haya dejado de
poseer, y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto
del tiempo que ha estado la cosa en su poder, tendr las obligaciones y derechos que
segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe, en razn de frutos,
deterioros y expensas!

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La legislacin civil chilena, trae una definicin y un tratamiento de la accin
reivindicatoria casi idntica a la nuestra, las razones para esto ya las expusimos
anteriormente, decimos casi idntica, pues la legislacin chilena contempla un caso que
en nuestra legislacin no se encuentra, que es el caso del poseedor de buena fe que
enajena el bien despus de notificada la demanda.

Art. 900. Cdigo Civil Chileno: Contra el que posea de mala fe y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si
actualmente poseyese.

De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su
poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los
poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.

Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos
del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa! (Subrayado fuera de texto)

Finalmente para nosotros la accin reivindicatoria o de dominio, es una accin
real, tutora del derecho de propiedad, la cual tiene el propietario de un bien
determinado, que no se encuentra en posesin de l sino en manos de un tercero, con
el fin de que se le restituya.
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Cul debe ser la prueba reina que debe aportar el reivindicante, para
demostrar su propiedad sobre el inmueble?

Valencia Zea (2007) dice que aquella persona que quiera ser identificada como
propietaria de un bien inmueble debe demostrar que lo obtuvo de buena fe y mediante
un ttulo de adquisicin el cual debe encontrarse debidamente inscrito en la oficina de
instrumentos pblicos. Esta inscripcin debe ser actual, vigente.

Qu sucede cuando tanto el reivindicante como el demandado exhiben
ttulos de adquisicin?

En este caso debemos remitirnos al ARTCULO 756. <TRADICION DE BIENES
INMUEBLES>. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos...

Al analizar este artculo vemos que en caso de que en caso de que el
reivindicante y el demandado exhiban ttulos de adquisicin primar el que se encuentre
inscrito en la oficina de instrumentos pblicos pues la tradicin de los viene inmuebles
se efecta por este medio. En caso de que los dos presenten ttulos de adquisicin
debidamente inscritos prevalece el ttulo primeramente inscrito en la oficina de registro
(Valencia Zea, 2007, p. 214)

Qu ocurre si los ttulos del reivindicante son posteriores a los ttulos del
demandado?
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Respecto a este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia los ttulos
del demandante deben comprender un periodo mayor que el de la posesin del
demandado. Cuando los ttulos de ste lo mismo que su posesin son de fecha
posterior a los del demandante, la accin de ste es prspera; pero al contrario, cuando
el ttulo inscrito del demandado es anterior al demandante, la peticin reivindicatoria de
ste no puede triunfar. (Velsquez Jaramillo, 2000. P. 427).

1.11. ACCIN DE LANZAMIENTO POR OCUPACIN DE HECHO

La Accin de Lanzamiento por ocupacin de hecho, no tiene reunido en un solo
cuerpo normativo todas sus disposiciones aplicables. Lneas atrs comentbamos que
haba sido el mecanismo vigente que le segua en antigedad a la Accin
reivindicatoria. Sin embargo con el trasegar de los aos han aparecido nuevas normas
jurdicas que fortalecen y regulan su procedimiento y aplicacin. Este mecanismo tiene
como rasgo descollante su celeridad, como ya lo veremos, pero requiere de suma
diligencia por parte del propietario, puesto que los trminos para hacer uso de ella no
son muy extensos. Reviste ingente importancia esta herramienta en nuestro estudio,
puesto que es un mecanismo expedito y eficaz a la hora de proteger la propiedad,
aunque tenga sus bemoles en su aplicacin.

1.11.1. Naturaleza Jurdica

Esta es una Accin que carece de unidad y definicin en el ordenamiento
jurdico, puesto que las normas aplicables son varias, y ninguna de ellas es excluyente,
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sino ms bien, complementarias. Por un lado es una Accin de carcter policivo, puesto
que se le aplica el Cdigo Nacional de Polica y adems es ejecutada por un funcionario
de esa entidad del Estado. Por otro lado es tambin de carcter administrativo, en
cuanto a que se le aplican Decretos y normas propias de esta rama del Derecho. No
obstante esta distincin que hemos realizado, es bueno recordar que el derecho de
Polica se encuentra subsumido dentro del administrativo y que la clasificacin que
hemos hecho es meramente didctica y enunciativa debido a la diversidad de normas
aplicables a la accin en comento. Empero es menester para la orientacin que
deseamos darle a nuestra investigacin, sealar que para hacer uso de este
instrumento de proteccin debemos precisar los conceptos civiles de Posesin y
Tenencia en aras de determinar a quin le asiste la legitimacin en la causa.

1.11.2. Definicin

Ya habamos acotado que en la ley no existe unidad en cuanto a la definicin de
esta Accin; por este motivo recurrimos a la Sentencia del 22 de Septiembre de 1975
del Consejo de Estado en la que afirma la Corporacin: El objeto de esta norma no es
otro que el de protegerla posesin o la tenencia de un predio, y restablecer
inmediatamente el statu quo cuando por vas de hecho se despoje al poseedor o
tenedor, sin que medie un contrato de arrendamiento en virtud del cual el ocupante se
halle dentro de la finca que se trate.

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1.11.3. Legitimacin en la causa

La legitimacin en la causa es una figura procesal en virtud de la cual un sujeto
tiene el derecho subjetivo de poner en marcha el aparato jurisdiccional porque ostenta
ciertas calidades especiales; en nuestro caso estas calidades son las de ser poseedor o
tenedor de un bien inmueble.

Ahora, bien, para saber en qu consisten estas calidades debemos acudir a las
normas civiles que definen estas calidades:

ARTICULO 762. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo
de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.

En este sentido hay que aclarar un punto bsico en nuestra investigacin, y es la
situacin del propietario-poseedor, quien tambin es titular de esta Accin siempre y
cuando tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l. Qu significa esto? Que el propietario del bien debe ejercer actos de
seor y dueo sobre el predio, ya sea por s mismo o por interpuesta persona, de lo
contrario le asiste nicamente la facultad de impetrar la Accin Reivindicatoria. Esto se
explica porque no pueden haber dos poseedores de un mismo bien, teniendo la
posesin dos elementos (animus y corpus) siendo uno material (corpus) referente a la
tenencia material del bien y otro espiritual (animus) referente al nimo de seor y
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dueo no es posible que dos personas detenten fsicamente el bien, puesto que nos
veramos entonces en el caso tpico de una invasin que puede ser repelida por la
Accin de Lanzamiento. Sobre este punto hicimos referencia en el num. 2, cuando
analizbamos el concepto de posesin natural en el derecho civil espaol.

ARTICULO 775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre,
el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son meros tenedores de
la cosa empeada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo
dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

Definido este fenmeno por la ley, solo nos resta comentar que era un deber
inexorable del legislador hacer titular de la Accin al mero tenedor, puesto que de lo
contrario se habra generado un vaco jurdico en el caso por ejemplo del nudo
propietario, el cual carece de legitimacin para iniciar este tipo de procesos. En este
caso el legitimado es el usufructuario quien tiene materialmente el bien. As las cosas
los meros tenedores son titulares de esta accin. No sobra decir que la enunciacin que
el Cdigo hace de los meros tenedores es meramente enunciativa y no taxativa, puesto
que pueden presentarse otras circunstancias

Esta situacin encuentra respaldo jurdico en la siguiente norma:

Artculo 125. La polica slo puede intervenir para evitar que se perturbe el
derecho de posesin o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de
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que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situacin que exista
en el momento en que se produjo la perturbacin.

1.11.4. Normas aplicables

Son mltiples las normas que se aplican en este proceso, y de hecho, las enunciaremos
todas, sin embargo sealaremos y explicaremos solo unas cuatro disposiciones que
tienen relacin directa con nuestra investigacin debido a que se refieren al tiempo de
prescripcin y generalidades de la Accin.

DECRETO 0992 DE 1930
Artculo 15.-La accin administrativa sumaria de lanzamiento prescribe a los
treinta das, contados desde el primer acto de ocupacin o desde el da en que tuvo
conocimiento del hecho el querellante, segn el caso.

Esta norma consagra el tiempo de prescripcin de la Accin de Lanzamiento, el
cual es de treinta das contados a partir del primer acto de ocupacin o desde el da en
que se tuvo conocimiento del hecho. Por qu estos trminos? La ley busca dar un
instrumento de proteccin al propietario, poseedor y tenedor para amparar su derecho.
Sin embargo le otorga solo treinta das porque tampoco puede premiar su negligencia y
perjudicar el derecho provisional que tendra un poseedor (regular o irregular) sobre el
inmueble. En el caso que feneciere el trmino para iniciar la Accin le queda an al
titular del Derecho de Dominio la Accin Reivindicatoria y al Poseedor Regular la
Publiciana.
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Cdigo Nacional de Polica
Artculo 125. La polica slo puede intervenir para evitar que se perturbe el
derecho de posesin o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de
que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situacin que exista
en el momento en que se produjo la perturbacin.

Artculo 126. En los procesos de polica no se controvertir el derecho de
dominio ni se considerarn las pruebas que se exhiban para acreditarlo.

Artculo 127. Las medidas de polica para proteger la posesin y tenencia de
bienes se mantendrn mientras el juez no decida otra cosa.

Estas normas establecen ciertas disposiciones y reglas generales que debe
observarse al momento de iniciarse un proceso policivo de Lanzamiento por Ocupacin
de Hecho.

Ante todo que es una Accin tendiente a proteger la Posesin y la Tenencia,
entendindose por stas las consagradas en el art. 762 y 775 del C.C. respectivamente.
Esto significa que en ningn momento dentro de este tipo de procedimiento se
controvertir el derecho de Dominio, puesto que los procesos de polica estn
encaminados a tomar medidas provisionales a fin de esperar una decisin de fondo de
un juez de conocimiento, ya que las autoridades de polica no tienen jurisdiccin y
menos competencia para dirimir controversias de tipo civil. Esto es respaldado por el
art. 126 del Cdigo Nacional de Polica.
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De la lectura del art. 127 del C. N. de P. podemos abstraer que no se aplica el
fenmeno de la prejudicialidad en materia policiva. Este fenmeno jurdico procesal
consiste en que se le solicite a un juez de una jurisdiccin que no tome una decisin de
fondo sobre determinado caso hasta que no se decida otra situacin similar que se est
ventilando en otra jurisdiccin. Por qu no es de recibo en este tipo de procesos?
Porque como ya acotamos aqu no se toman decisiones de fondo sino provisionales,
luego la medida tomada por la autoridad policiva est supeditada al pronunciamiento
definitivo de un juez de la Repblica.

1.12. ACCIONES POSESORIAS. ASPECTOS COMUNES

Segn el artculo 972 del C.C. colombiano las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races, o de derechos reales
constituidos en ellos. Sobre el punto de la legitimacin por activa el artculo 974 expresa
que el titular de la accin solo es aquel sujeto que ha ejercido la posesin sobre el bien
tranquila e ininterrumpidamente por el trmino de un ao. Aclarado el objeto y la
legitimacin comn en estas acciones procedemos a caracterizar cada una de ellas.

1.13.INTERDICTO DE CONSERVACIN O AMPARO (ART. 977 C.C.)

ARTICULO 977. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha
recibido, y que se le d seguridad contra el que fundadamente teme.
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A este respecto Velsquez (2000) sostiene que la molestia es una contrariedad
o usurpacin dirigida voluntariamente contra el poseedor, que sin arrebatarle la
posesin la estorba, obstaculiza o dificulta. (P.459). La perturbacin para nuestro caso
consiste en la molestia temporal o perturbacin que un extrao ejerce en contra del
legtimo poseedor, puesto que se pueden presentar tambin situaciones de molestia
que no tengan por objeto perturbar la posesin; verbigracia el vecino que construye un
bao, no lo impermeabiliza bien y el agua pasa al predio colindante. Hay una molestia
pero no con el nimo de usurpar la posesin. Por ltimo hay que decir que esta accin
prescribe en un ao contado desde que tuvo lugar la molestia.

1.14. INTERDICTO DE RECUPERACIN.

El articulo 982 c.c. define el despojo como El que injustamente ha sido privado
de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya con indemnizacin de
perjuicios.

Sostiene Velsquez (2000), que las formas de privar injustamente de la
posesin serian la violencia y la clandestinidad (P.461). Se puede concluir entonces
que el despojo se presenta cuando de forma permanente se ha privado injustamente de
la posesin, a quien legtimamente la vena ejerciendo. Con relacin a la violencia y a la
clandestinidad, ya nos referimos en el nm. 2.5. Esta accin tiene como objeto
recuperar la posesin legtima que ejerce un sujeto sobre un bien inmueble, de la cual
ha sido privado de forma injusta. El trmino de prescripcin es de un ao, contador a
partir de la fecha en que se produjo el despojo.
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1.15. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

El cdigo civil por ltimo, otorga al tenedor y al poseedor que no ha cumplido el
ao detentando el bien la opcin de ejercer una accin para que se restablezcan las
cosas a su estado anterior, partiendo de los supuestos como el despojo. Estara
tambin legitimado para ejercitar esta accin el propietario-poseedorque no hubiere
completado el ao detentando el bien, aunque nuestro parecer es que en este evento,
debera recurrir a la accin policiva de lanzamiento por ocupacin de hecho; sin
embargo ello no es bice para que impetre la accin que nos ocupa. Por lo dems la
querella de restablecimiento es clara y solo tiene algunas diferencias con las acciones
posesorias clsicas, tales como la prescripcin, que tiene su razn de ser en que
pasados los seis meses del despojo, el poseedor o reconoci como dueo a otra
persona o perdi el inters en adquirir el predio por va de usucapin. A continuacin
reproducimos la norma del Cdigo Civil:

Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la
mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin
posesoria, tendr, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en
el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el
despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este
derecho prescribe en seis meses.
64

Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan
(ARTCULO 984).

65

CAPITULO SEGUNDO

Habiendo elaborado un marco conceptual bsico en materia civil acerca del
Derecho de Propiedad sobre bienes races, la posesin y sus respectivos mecanismos
de proteccin, es menester que hagamos un despliegue similar en lo que corresponde a
la rbita penal. Antes de iniciar debemos realizar ciertas aclaraciones. El derecho de
propiedad sobre bienes races y el hecho jurdico de la posesin estn protegidos por el
Cdigo Penal colombiano por muchos tipos, entre ellos Usurpacin de tierras (art.261),
Perturbacin de la posesin sobre inmueble (art.265), Dao en bien ajeno (art.266) e
Invasin de tierras y edificaciones (art.263) entre otros. Empero nosotros slo nos
detendremos en este ltimo, ya que nuestro trabajo va dirigido (como lo veremos ms
adelante) a confrontar la conducta tpica descrita en el artculo 263 del cdigo Penal
colombiano y la de posesin irregular consagrada en el Cdigo Civil (art. 764). En ese
orden de ideas realizaremos el anlisis tpico de la conducta mencionada, expondremos
conceptos de la doctrina nacional y compararemos nuestra norma punitiva con la de
otros pases respecto del tipo de Invasin de tierras y edificaciones. Elaboramos este
ejercicio de derecho comparado, a fin de demostrar la excesiva proteccin penal de
nuestro ordenamiento jurdico con respecto a los que son objeto del paralelo, en lo que
toca a el delito de invasin de tierras y edificaciones. Por otra parte, dicho anlisis
comparativo nos pondr de presente algunos elementos oscuros de nuestro tipo que
impiden su eficaz aplicacin, tales como el elemento subjetivo, inexistente en otras
legislaciones que ya estudiaremos.
Hechas las aclaraciones del caso, procederemos entonces con nuestro ejercicio
gnoseolgico.
66

2. CONSAGRACIN POSITIVA EN COLOMBIA DEL DELITO DE INVASIN DE
TIERRAS Y EDIFICACIONES. ANLISIS TPICO.

Para sentar las bases conceptuales del fenmeno al que nos enfrentaremos, es
menester analizar en un primer momento nuestra norma local a travs de la elaboracin
de su anlisis tpico. El anlisis tpico de una conducta penal es un ejercicio mediante el
cual se descompone el tipo en cada uno de sus elementos para extraer sus
caractersticas jurdicas, es decir, sujeto, conducta, objeto entre otros elementos que
integran el delito. La norma que consagra el delito que estudiamos es la siguiente:

ARTICULO 263. Invasin de tierras o edificaciones. El que con el propsito de
obtener para s o para un tercero provecho ilcito, invada terreno o edificacin ajenos,
incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

La pena establecida en el inciso anterior se aumentar hasta en la mitad para el
promotor, organizador o director de la invasin.

El mismo incremento de la pena se aplicar cuando la invasin se produzca
sobre terrenos ubicados en zona rural.
PAR. Las penas sealadas en los incisos precedentes se rebajarn hasta en las
dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o nica
instancia, cesen los actos de invasin y se produzca el desalojo total de los terrenos y
edificaciones que hubieren sido invadidos.
67

En cuanto al Sujeto Activo, es indeterminado,la norma no exige calidades
especiales en el sujeto que despliega la conducta para que se perfeccione el tipo penal.
Velzquez V. (1995) distingue estos tipos penales como aquellos que requieren en el
agente o sujeto activo una cualidad o categora especial. Es adems, monosubjetivo,
puesto que con una sola persona que realice la accin se configura el delito.

No debe confundirse la monosubjetividad con la posibilidad de que la conducta
sea cometida por varias personas; en este evento podra presentarse un concurso o el
caso de una invasin masiva incitada o no por un promotor. Una gran parte de la
doctrina nacional coincide en afirmar que la mayora de las invasiones son cometidas
por grupos de personas, pero que por ello el tipo no deja de ser monosubjetivo. Entre
ellos Arenas (1984), Tocora (2004), Rodrguez (2010) Solarte (1990)

En cuanto al Sujeto Pasivo, es calificado ya que se requiere que sea propietario
o al menos poseedor o tenedor del predio, porque la norma seala que el terreno debe
ser ajeno. As lo respalda la Corte Suprema en Sentencia 30028 Abril/21/2010. Se debe
acreditar en un proceso de invasin la ajeneidad del bien, ya que de no ser as el sujeto
activo podra invocar alguna causal de ausencia de responsabilidad si alegara la
creencia que el bien es un baldo o vacante. A este respecto manifiesta el maestro
Arenas (1984) el sujeto pasivo de la invasin puede serlo tanto el propietario de los
terrenos o edificios como el poseedor y el mero tenedor. Lo esencial es que tales
bienes sean ajenos (P.334). Por otro lado es imposible la comisin de la conducta
cuando recae sobre un bien propio, aunque podramos estar bajo la gida de otra
68

conducta punible como por ejemplo los tipos descritos en los artculos 254 y 255 del
Cdigo Penal.

En cuanto al Objeto Jurdico, es decir, el Bien Jurdico tutelado, es el Patrimonio
Econmico. As lo indica el Ttulo VII de la ley 599/00. Prez (1984) lo entiende como
ese bien tutelado a que se refiere Mezguer, o, como dice Manzini, es siempre un bien-
inters pblico (P.451)

En cuanto al Bien Jurdico Tutelado, es de peligro concreto. Ello obedece a que
no es necesario que se produzca un resultado daoso en el predio o un detrimento en
el patrimonio del sujeto activo para que se concrete el delito. Prez (1984) lo entiende
como las que se realizan con el mero riesgo que acarrean o actualizan.(P.455)

En cuanto al Objeto Material, es real, debido a que la accin recae sobre un
bien fsico determinado, el cual es un terreno o edificacin ajena. Para Prez (1984)
citando a Cancino, El objeto material de la conducta tpica es aquella persona, cosa, o
fenmeno, hacia la cual se dirige el obrar humano representado en el ncleo rector,
produciendo comportamientos, modificaciones o daos segn el caso (P.452)

En cuanto al Verbo Rector, es simple, puesto que basta con ejecutar la sola
accin de invadir un predio ajeno. Sin embargo aqu nos detendremos a desentraar el
significado y alcance del verbo invadir.Segn la Real Academia de la Lengua Espaola,
Invadir es Irrumpir, entrar por la fuerza; ocupar anormal o irregularmente un lugar
(2011). En materia jurdica la Corte Suprema de Justicia, ha dicho en Sentencia 30028
69

Abril/21/2010 que invade quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta,
clandestina, arbitraria o violenta en bienes que no le pertenecen (F.17) Observamos
entonces que el verbo invadir puede ejecutarse de varias formas, ya sea por la fuerza o
por la arbitrariedad.

Esta distincin de la diversas modalidades de invasin, es til de sobremanera a
la hora de entrar a analizar los tipos penales de otros pases en los que se sanciona
con mayor severidad las invasiones violentas o slo es punible la conducta cuando va
acompaada de violencia sobre personas. Podra pensarse que estamos frente a un
verbo rector compuesto alternativo, sin embargo lo cierto es que no, ya que el verbo
nico que aparece descrito en el tipo es invadir, sin que esto sea bice para que la
conducta tenga varias formas de ejecucin; verbigracia la invasin clandestina y la
arbitraria.

A este respecto comenta Tocora (2004) no se requiere la violencia o el engao.
Basta la arbitrariedad, o falta de derecho. La mayora de las modernas invasiones
urbanas, se ejecutan sin apelar a aquellos medios, aprovechando la desocupacin y
desproteccin de tierra (P.222) a juicio del profesor colombiano las modalidades ms
frecuentes de invasin son la clandestinidad y la arbitrariedad; sin embargo reconoce
que existe tambin una modalidad abusiva que puede o no incluir la violencia sobre las
cosas y las personas.

En cuanto al Contenido, es de mera conducta, porque basta el hecho de invadir
para que se consume la conducta, no es necesario que se produzca ningn resultado.
70

Velsquez V.(1995) los denomina tipos de mera actividad, en los cuales al legislador
no le interesa la produccin de un resultado exterior (P.342). Nos detendremos en este
punto para analizar la relacin del contenido del tipo en comunin con el ingrediente
subjetivo o dolo especfico que es propio en esta conducta. El dolo especfico o
ingrediente subjetivo es la intencin especfica de causar dao, que aparece en los
tipos acompaada de las expresiones con la intencin de, con el propsito de, con
el fin de y similares. En el delito que nos ocupa aparece as: El que con el propsito de
obtener para s o para un tercero provecho ilcito! (Art. 263 CP). Algunos autores
como Ranieri (1974) consideran que existe un elemento sociolgico, consistente en el
conocimiento por parte del agente de que el bien es ajeno; nosotros consideramos que
esto podra encuadrase tambin en una causal de ausencia de responsabilidad: Error
de Tipo. Es muy importante sealar que para que se configure el tipo penal de invasin
de tierras y edificaciones debe verificarse la existencia del dolo especfico indicado en el
supuesto, de lo contrario podemos estar en presencia de una conducta punible distinta
o tal vez atpica; por ejemplo si se entra a un edificio de forma arbitraria o engaosa sin
la intencin de obtener un provecho ilcito podramos estar en presencia del tipo
contemplado en el artculo 189. As lo considera tambin Suarez Snchez et. al. (2003)
Sin embargo nosotros consideramos que este ingrediente subjetivo tiene un contenido
vago, debido a que el provecho ilcito de que habla el tipo podramos asemejarlo al
disfrute de frutos naturales y civiles como consecuencia de una posesin irregular;
entonces viene el cuestionamiento, es ilcito penalmente lo que es permitido
civilmente? Frente a esta discusin ahondaremos ms adelante, por ahora solo
anticipamos nuestro desacuerdo con el contenido del dolo especfico en el artculo 263
del Cdigo Penal.
71

Regresando al tema del contenido en relacin con el ingrediente subjetivo,
debemos afirmar que si bien es cierto que el delito de invasin de tierras y edificaciones
es de mera conducta, tambin lo es que la accin desplegada por el sujeto activo debe
ir acompaada de la intencin de obtener un provecho ilcito, aunque ste no sea
alcanzado efectivamente. Afirmamos lo anterior debido a que es de suma importancia
tener presente la concurrencia de esos elementos del tipo, a fin de determinar el
momento consumativo del delito. A este respecto anota Ranieri (1974) El momento
consumativo de este delito se tiene con la verificacin de la conducta que realiza la
invasin. Y esto independientemente de la consecucin del fin de ocupacin o de sacar
provecho en cualquier otra forma (P.90) En estas palabras el maestro italiano
manifiesta su acuerdo con la mera conducta en el delito de invasin; adems expresa
que el delito aparece una vez se perfecciona la invasin, se haya o no obtenido el
provecho ilcito con el despliegue del accionar criminoso. Tenemos entonces que no es
necesario obtener un resultado daoso para que se consume la conducta; ello va de la
mano con el carcter del bien jurdico tutelado en este tipo, que es de peligro concreto.
Por lo general los delitos de conducta permanente son tambin de peligro.

72

3. POSICIONES DE LOS PROFESORES LUIS FERNANDO TOCORA, GREGORIO
RODRGUEZ VSQUEZ Y CARMEN ELISA SOLARTE DE BOLVAR. POSICIN
PROPIA.

Ms all de la interpretacin gramatical que puede realizarse del verbo rector y
en general del anlisis tpico en la conducta de invasin de tierras y edificaciones, un
sector de la doctrina se ha arriesgado a emitir un concepto metajurdico en algunos
casos y crtico en otros. Es, decir, se han pronunciado sobre la ontologa y razn de
existencia del delito de invasin de tierras y edificaciones, teniendo en cuenta
situaciones sociopolticas y econmicas as como el ordenamiento jurdico colombiano
en su plenitud.

El profesor Luis Fernando Tocora (2004), plantea que el punible de invasin de
tierras y edificaciones debe ser mirado bajo un prisma muy casustica, ya que en
muchas ocasiones podran darse los elementos que configuren la causal de ausencia
de responsabilidad denominada Estado de Necesidad. Ms adelante expresa su
desacuerdo con la proteccin penal prevista para la conducta de invasin de tierras y
edificaciones, cuyas razones expone de la siguiente manera:

Ya consignamos antes que en gran parte, los fenmenos de invasin de
predios, se dan por los dficit habitacionales, porque no hay suficientes unidades
de vivienda para una poblacin que crece en progresin geomtrica, al tanto que
una gran concentracin de la propiedad urbana y rural de los bienes races.
Planteamos entonces que la proteccin penal resulta excesiva, cuando en otras
reas del derecho (civil, policivo, etc.) se consagran diversas acciones
73

posesorias, que tienen la garanta de la preservacin del bien por su condicin
de inmueble. (TOCORA, 1994, P. 222)

Observamos entonces que el autor, por una parte alega razones sociopolticas
como el crecimiento de la poblacin y la falta de vivienda, hechos que como afirma
Silva (2001) no son del resorte del Derecho Penal, por tanto deberan buscar su
solucin en la eficaz administracin pblica. De otro lado plantea Tocora (2004) que la
proteccin penal en este tipo resulta excesiva, toda vez que existen otros mecanismos
para la proteccin del Derecho de Propiedad. Nosotros nos encontramos en sintona
con esta postura, y ms adelante desarrollaremos a fondo el tema en el captulo III.

Por su parte la Doctora Carmen Elisa Solarte de Bolvar (1990) plantea que
existen situaciones socioeconmicas y polticas que superan la normatividad escrita.
Manifiesta al respecto:
La invasin es la forma generalizada de conseguir techo por todos aquellos que
no tienen otra alternativa para su adquisicin. Hoy en las grandes ciudades es un
hecho social que se abre paso, cuando, pese a su origen ilcito, jurdicamente
se impone como una realidad social que tiene incidencia grande en el contexto
social y econmico del gobierno. (SOLARTE, 1990, P.141)

La doctora Solarte (1990) concibe la invasin como un fenmeno social, que
pese a su carcter punible es una conducta que con frecuencia despliegan quienes no
tienen vivienda. Al igual que Tocora (2004) considera factores socioeconmicos y
polticos que inciden en la ejecucin en esta conducta. Comulgamos con esta posicin
74

debido a que consideramos que el derecho penal debe tener en cuenta todos los
factores que influyen en la sociedad y antes de criminalizar una conducta, debera
encontrar mecanismos para solucionar necesidades de la poblacin. Esto ltimo no es
tarea del derecho penal, pero si del cuerpo legislativo que elabora las leyes y del
gobierno de turno que deberan trabajar en ello para no desembocar y cargar
injustamente responsabilidades que no le corresponden al primero.

El Doctor Gregorio Rodrguez Vsquez (2010) sostiene una posicin distante de
las anteriores, mostrndose estrictamente positivista, pero a la vez equivocado a
nuestro juicio. Con respecto a la conducta punible de invasin de tierras y edificaciones
afirma:
Dos tipos de provecho se buscan en la invasin de tierras: Disfrutar
gratuitamente de pastos, bosques y sembrados especialmente de temprano
rendimiento (de pancoger) y luego, ir descontando tiempo para la prescripcin
adquisitiva de predio rural o usucapin. En el caso de las edificaciones, obtener
techo gratuitamente y tambin ir descontando tiempo para la prescripcin urbana
o rural, segn el caso (RODRIGUEZ, 2010, P. 359)

Nos encontramos en descuerdo con la posicin del doctor Rodrguez (2010) por
varias razones jurdicas que a continuacin expresaremos. No es cierto que el provecho
que se busque en la invasin se ha el de disfrutar gratuitamente de sembrados, a
fortiori cuando ello va acompaado de la intencin de ir descontando tiempo para la
usucapin rural. Ya anotbamos en el Cap. I que la prescripcin o Usucapin rural debe
necesariamente estar ligada a la buena fe de que el bien que se posee es un baldo,
75

hecho que si se pone de manifiesto en un proceso penal dara como resultado la falta
de antijuridicidad material o la alegacin de un error tipo, casos en los cuales no sera
punible la conducta ejecutada por el sujeto. De otro lado, para este tipo de usucapin
no basta disfrutar gratuitamente de un predio, es necesario que el poseedor
inexorablemente ejecute actos manifiestos de explotacin econmica, los cuales no se
limitan al goce y disfrute del predio y sus frutos naturales. En lo que toca a la
prescripcin urbana tambin es necesario que se ejecuten actos de seor y dueo. Bajo
estos argumentos y a nuestro juicio, el planteamiento del doctor Rodrguez (2010)
acerca de los tipos de provecho perseguidos con el delito de Invasin, quedan sin
respaldo jurdico.

Concluimos entonces de los planteamientos del doctor Rodrguez (2010) que su
sentir es que se elimine la posibilidad de la adquisicin del dominio por usucapin
extraordinaria, ya que para l debe prevalecer la proteccin penal frente al libre ejercicio
de una conducta permitida y amparada por la ley.

76

4. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS PENALES ACERCA DEL DELITO
DE INVASIN EN ARGENTINA, ESPAA, CHILE, VENEZUELA Y COLOMBIA.

En el presente tem intentaremos establecer diferencias y semejanzas, ventajas y
desventajas en la comparacin de las normas de los ordenamientos jurdicos con los
que venimos trabajando con relacin a Colombia. Enfocaremos la comparacin desde
el anlisis tpico de las conductas y a partir de las penas previstas en cada tipo.
Iniciaremos el ejercicio con Espaa y Colombia.

ESPAA.

Espaa Colombia
Artculo 245

1.Al que con violencia o intimidacin en las
personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real inmobiliario de
pertenencia ajena, se le impondr, adems de
las penas en que incurriere por las violencias
ejercidas, la pena de prisin de uno a dos
aos, que se fijar teniendo en cuenta la
utilidad obtenida y el dao causado.

2. El que ocupare, sin autorizacin debida, un
inmueble, vivienda o edificio ajenos que no
constituyan morada, o se mantuviere en ellos
contra la voluntad de su titular, ser castigado
con la pena de multa de tres a seis meses.
ARTCULO 263

El que con el propsito de obtener para s o para
un tercero provecho ilcito, invada terreno o
edificacin ajenos, incurrir en prisin de dos (2) a
cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

La pena establecida en el inciso anterior se
aumentar hasta en la mitad para el promotor,
organizador o director de la invasin.

El mismo incremento de la pena se aplicar
cuando la invasin se produzca sobre terrenos
ubicados en zona rural.

Pargrafo. - Las penas sealadas en los incisos
precedentes se rebajarn hasta en las dos
terceras partes, cuando antes de pronunciarse
sentencia de primera o nica instancia, cesen los
actos de invasin y se produzca el desalojo total
de los terrenos y edificaciones que hubieren sido
invadidos.

77

Sujeto Activo. En ambas normas, el sujeto activo es indeterminado, puesto que
no se requiere ninguna cualidad especfica para ejecutar la conducta. Puede ser
cualquier persona la que cometa el delito.
Sujeto Pasivo. En ambas normas es calificado. En Colombia segn la Corte
Suprema de Justicia (Exp. 30028/2010) se requiere demostrar la ajeneidad del
bien para que estemos ante el punible de invasin de tierras y edificaciones. De
igual forma en Espaa se habla en el supuesto del inciso 1 de cosa inmueble
oderecho real inmobiliario de pertenencia ajena y en el inciso 2 de inmueble,
vivienda o edificio ajenos.a pesar de que la redaccin es diferente, en el fondo
ambas normas albergan el mismo sentido, que exista un derecho real por parte
del sujeto pasivo o que simplemente el bien no le pertenezca al sujeto activo.
Objeto jurdico. En Colombia el objeto jurdico es el Patrimonio Econmico, tal
como lo indica Ttulo VII de la ley 599/00. En Espaa es el Patrimonio
socioeconmico, sealado por el Ttulo XIII de esa normatividad. Consideramos
que no hay controversia sobre este punto ya que corresponde a una cuestin
simplemente gramatical o lo que podramos llamar el estilo de cada legislador.
Objeto Material. En Colombia el objeto material es real, debido a que la accin
recae sobre un bien fsico determinado el cual es un terreno o edificacin ajena.
En Espaa el objeto material es mixto, ya que puede ser real o fenomenolgico.
Es real por cuanto habla cosa inmueble, vivienda o edificios ajenos, pero es
fenomenolgico porque tambin prev la posibilidad de que la accin del sujeto
activo recaiga sobre cualquier derecho real inmobiliario de pertenencia ajena.
Nosotros consideramos que esta es una diferencia puramente doctrinal, ya que
78

si bien es cierto que la norma espaola puede que sea ms clara tambin lo es
que la nuestra al exigir que se acredite la ajeneidad del bien en el sujeto activo,
prev la posibilidad de que el sujeto pasivo tenga cualquier tipo de derecho real
sobre la cosa. As las cosas en la prctica sera lo mismo que el bien fuera ajeno
o que recayera sobre cualquier tipo de derecho real inmobiliario ajeno.
Verbo Rector. lneas atrs cuando elaboramos el anlisis tpico del art. 263 del
Cdigo Penal colombiano, anotbamos que el verbo rector de la conducta es
Simple. Invadir. Sin embargo, aclarbamos que al desentraar el significador de
ese verbo, llegbamos a la conclusin que dicha conducta puede ejecutarse de
forma arbitraria, clandestina y violenta, estando todas estas modalidades
contenidas en la accin de invadir.En Espaa la el artculo 245 alberga a nuestro
juicio dos tipos, ya que los separa por nmeros (1 y 2). Analizaremos cada uno
de ellos en forma separada. En el nm. 1 el verbo rector es compuesto
alternativo, puesto que consiste en ocupar o usurpar. Sin embargo esa
ocupacin o usurpacin no puede ser de cualquier forma, debe ir acompaa de
unas circunstancias de modo que son la violencia y la intimidacin, ya que de lo
contrario estaramos frente a la hiptesis del nm. 2 o una conducta punible
distinta. En el nm. 2 encontramos tambin un verbo rector compuesto
alternativo, toda vez que la conducta puede consistir en ocupar o mantenerse.
Respecto del primer verbo rector podemos decir que se trata de una modalidad
clandestina, ya que se ejerce sin violencia o intimidacin, pero sin autorizacin
del titular del derecho sobre el inmueble. El segundo verbo rector consiste en
mantenerse o permanecer en el inmueble en contra de la voluntad del titular del
derecho; valga decir el titular del derecho real, poseedor o tenedor lo repelen y
79

aun as el sujeto activo se mantiene dentro del inmueble. No obstante frente a
estos dos ltimos verbos no es dable afirmar que se requiera de violencia para la
consumacin del delito, a pesar de que representan modalidades clandestinas y
arbitrarias respectivamente.
Bien Jurdico Tutelado. Es de peligro concreto. Ya que la accin va dirigida
hacia una cosa en particular y no es necesario que se produzca un resultado
daoso en el predio o una mengua en el patrimonio del sujeto pasivo para que se
consume el delito. Consideramos que en este sentido ambas normas comparten
este aspecto tpico ya que si bien es cierto que la redaccin, el modelo
descriptivo y otros elementos del tipo son diferentes, tambin lo es que en
materia prctica tienen muchas semejanzas.
Contenido. Es de mera conducta en ambos tipos. No se requiere obtener ningn
resultado para la consumacin del delito. Sin embargo llegamos aqu a una
diferencia ostensible entre ambas normas. En la norma de Colombia existe un
ingrediente subjetivo, consagrado en el tipo como el que con el propsito de
obtener un provecho ilcito. Esto acarrea como lo vimos en su momento, que
para consumarse el delito es necesario que la conducta desplegada por el
agente vaya acompaada de ese dolo especfico, pues de lo contrario la
conducta desembocara en un delito distinto o en un comportamiento atpico. En
Espaa por su parte no existe un dolo especfico o ingrediente subjetivo, sin
embargo s se entra a analizar de forma clara y manifiesta la proporcin en que
se ha obtenido utilidad y se ha causado dao en materia de dosificacin de la
pena. Consideramos que es tambin de mera conducta, pero no existe el
ingrediente subjetivo, que a nuestro juicio como ya lo anotbamos tiene un
80

contenido vago en la norma colombiana puesto que el provecho ilcito lo pueden
constituir un nmero indeterminado de conductas que dan lugar a imprecisiones
y a discusiones interminables sobre la licitud o ilicitud del provecho obtenido.
Consecuencia jurdica (pena). En lo que hace a la consecuencia jurdica en
cada tipo debemos empezar por resaltar que el mximo de la sancin en Espaa
es el mnimo en la nuestra. En el nm. 1 de Espaa se prev una pena de uno a
dos aos, aparte de las sanciones a que se haga merecedor el sujeto activo por
la violencia ejercida. No se establece pena de multa. En el nm. 2, la pena
prevista es de tres a seis meses de prisin ms una sancin de multa, en la que
no se estima el monto. En Colombia se establece una pena de prisin 2 a 5 aos
y una de multa de 50 a 200 SLMLMV. Adems se deja abierta la posibilidad de
un concurso de conductas punibles por la violencia, en el evento en que esta
constituya un tipo penal autnomo.
Conclusiones.Tanto en Espaa como en Colombia est tipificada la conducta
de invasin de tierras y edificaciones. En suma son tipos muy parecidos, con la
rampante diferencia del dolo especfico de la norma colombiana y la inexistencia
en la espaola. Consideramos que el tipo espaol es ms claro, y conciso puesto
que no le deja al interprete la tarea de desentraar el significado y profundidad
del o de los verbos rectores, mientras que en Colombia esta ha sido una tarea de
la doctrina y de la jurisprudencia como lo hemos analizado. Adems los
numerosos incisos que describen los aumentos y rebajas de penas, podran
haberse resumido bajo la solucin espaola, con el criterio de utilidad obtenida y
dao causado. Por ltimo lo ms importante a nuestro juicio es la diferencia entre
las penas. La pena prevista para el delito en Colombia es excesiva; el mximo de
81

Espaa es nuestro mnimo, eso ya es un hecho bastante significativo, puesto
que en el pas europeo la invasin de tierras y edificaciones podemos decir que
est considerado como un delito bagatela, ms semejante a una contravencin
policiva que a un delito. Es decir, para que a una persona se le aplique el
mximo de la pena de prisin debe ser persistente, obstinado y violento en su
actuar.

ARGENTINA.

Argentina Colombia
Art. 181.- Ser reprimido con prisin de un
mes a tres aos:

1 el que por violencia, amenazas,
engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho
real constituido sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el
inmueble, mantenindose en l o
expulsando a los ocupantes;
ARTCULO 263

mensuales vigentes.



invadidos.

82

cualquier persona la que cometa el delito.
Sujeto Pasivo. Es calificado en las dos disposiciones. En Colombia ya hemos
anotado suficientemente las razones. En Argentina si bien la norma se refiere a
otro, ste debe ser poseedor, tenedor o titular de un derecho real constituido
sobre la cosa. De manera pues que si en cabeza del sujeto pasivo no se
encuentra radicado alguno de los anteriores supuestos, tendremos entonces que
la conducta es atpica o por lo menos no constituye invasin de tierras y
edificaciones.
Objeto jurdico. En Colombia el objeto jurdico es el Patrimonio Econmico, tal
como lo indica Ttulo VII de la ley 599/00. En Argentina es la Propiedad,
sealado por el Ttulo VI de esa normatividad. En este punto podemos encontrar
diferencias, ya que si definimos el patrimonio econmico como el conjunto de
derechos pecuniarios que pertenecen a una persona natural o jurdica, y la
propiedad como un derecho real principal, tendremos que el primero es una
institucin de carcter general y complejo, mientras que el segundo es un
derecho, especfico que puede estar dentro del patrimonio econmico.
Objeto Material. En Colombia el objeto material es real, debido a que la accin
recae sobre un bien fsico determinado el cual es un terreno o edificacin ajena.
En Argentina el objeto material es fenomenolgico, ya que la accin del sujeto
activo recae sobre la tenencia, posesin o cualquier derecho real constituido
sobre un inmueble. La posesin y la tenencia no son derechos reales, pero si
83

son hechos jurdicos; los derechos reales son fenmenos intangibles, por tanto el
objeto material en el tipo penal de invasin en Argentina es fenomenolgico.
Verbo Rector. En Colombia el verbo rector es simple, invadir. Se puede
presentar en modalidades violentas y clandestinas, como ya lo vimos
anteriormente. En Argentina el verbo recto tambin es simple, despojar. No
obstante ser simple, este verbo rector va acompaado de mltiples
circunstancias de modo tales como la violencia, la clandestinidad, el engao, el
abuso, la invasin y la permanencia. La accin es una sola, despojar. Sin
embargo el legislador argentino no ha querido dejar por fuera ninguna de las
clsicas formas de invasin o despojo, puesto que ha consagrado diversas
modalidades. Ya habamos anotado lneas atrs que el legislador argentino es
sumamente descriptivo, tanto civil como penalmente. Esto constituye una
ventaja, ya que no se deja a merced del intrprete las formas de invasin (o
como ellos lo llaman, despojo) sino que se hace claridad y se describe la
conducta que debe desplegar el sujeto activo en la conducta. Es un verbo recto
complejo ya que para su entendimiento necesita de la compaa de otros como
invadir o permanecer.
Bien Jurdico Tutelado. Es de peligro concreto. La justificacin es la misma en
ambos ordenamientos. Ninguno de los dos tipos requiere que se produzca
ninguna lesin al bien jurdico, simplemente que se ejecute el comportamiento
delictuoso y que ste lo ponga en peligro.
Contenido.Es de mera conducta. La regla general indica que los delitos de
peligro son tambin de mera conducta. En ambos tipos el contenido es de mera
84

conducta, toda vez que en ninguna de las dos normas se exige la obtencin de
un resultado o provecho por parte del agente, simplemente el accionar del sujeto
activo. no obstante si hay una diferencia por resaltar. El dolo especfico. En la
norma Argentina no se exige un ingrediente subjetivo o dolo especfico, no se
tiene en cuenta la intencin del agente al llevar a cabo la conducta, simplemente
que se despoje de la tenencia, posesin o cualquier otro derecho real sobre
inmueble a un sujeto sin importar el motivo que lo lleve a hacerlo. A nuestro juicio
esto constituye una gran ventaja, ya que el dolo especfico es un factor difcil de
probar y si se prescinde de l, ahorraran esfuerzos todas las partes procesales.
Consecuencia Jurdica (pena).Para iniciar tenemos que decir que la norma
Argentina tiene una estructura totalmente invertida a la nuestra, puesto que
primero est la consecuencia jurdica y despus el supuesto. Este hecho no
modifica en nada los efectos del tipo, es simplemente una cuestin estructural y
de estilo, pero que consideramos oportuno hacer notar, a fin de resaltar
diferencias entre ambas normas. Refirindonos al contenido como tal de ambas
disposiciones, debemos decir que la norma argentina es ms benevolente que la
colombiana, ya que prev una pena de un mes a tres aos de prisin, mientras
que en Colombia se establece una sancin de crcel de dos a 5 aos. En
Argentina no est prevista pena de multa para el delito que nos ocupa, mientras
que en Colombia se impone una sancin pecuniaria de cincuenta (50) a
doscientos (200) SMLMV.
Conclusiones. Tanto en Argentina como en Colombia la invasin de tierras y
edificaciones es un delito. El tipo penal argentino se extiende ms all de la
invasin, puesto que esta es slo una circunstancia de modo de la accin
85

principal que es el despojo. La conducta en la norma argentina no deja lugar a
interpretaciones, porque contempla las modalidades ms frecuentes de invasin
(o despojo como lo denominan los argentinos), mientras que en Colombia ello ha
correspondido a un trabajo interpretativo tanto doctrinal (vase Tocora (2004)
Solarte (1990) Arenas (1984) entre otros) como jurisprudencial (Exp.30028/2010
entre otros). Nuevamente hemos de anotar que en el tipo colombiano est
consagrado la figura del dolo especfico, mientras que en el tipo argentino no. Ya
antes comentbamos los inconvenientes que esta figura acarrea. En lo que hace
a la pena, la norma argentina establece un tratamiento ms benigno para el reo,
pues parte de sanciones en meses y establece su mximo en 3 aos. Nuestra
norma parte de un mnimo de 2 aos y un mximo de 5. Sin embargo consagra
unas disposiciones especiales en cuanto a rebajas y aumentos de pena. Con
todo, consideramos que la proteccin penal de esta conducta es muy rgida; ya
dos pases (Argentina y Espaa) nos dan muestra de flexibilidad con esta
conducta.

CHILE.

Chile Colombia
Art. 457
Al que con violencia en las personas ocupare
una cosa inmueble o usurpare un derecho real
que otro poseyere o tuviere legtimamente, y al
que, hecha la ocupacin en ausencia del
legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le
repeliere, adems de las penas en que incurra
por la violencia que causare, se le aplicar una
multa de once a veinte sueldos vitales.
ARTCULO 263

mensuales vigentes.

86

Si tales actos se ejecutaren por el dueo o
poseedor regular contra el que posee o
tieneilegtimamente la cosa, aunque con
derecho aparente, la pena ser multa de seis a
diez sueldos vitales, sin perjuicio de las que
correspondieren por la violencia causada.


invadidos.

cualquier persona la que cometa el delito. Sin embargo el segundo inciso del art.
457 chileno establece una modalidad atenuada de la conducta, la cual puede
llevarla a cabo solamente el dueo o poseedor regular. En ese evento en sujeto
activo sera calificado debido a que para hacerse merecedor de la atenuacin
debe tener las cualidades antes citadas.
Sujeto Pasivo. En los dos tipos el sujeto activo es calificado. Ya hemos
expresado las razones en lo que concierne a la norma nacional. En la norma
chilena la calificacin del sujeto obedece a que ste debe ser titular de un
derecho real. Tambin se puede interpretar de la norma que el inmueble que se
invade debe ser ajeno; empero en el inciso 2 se da posibilidad de cometer la
conducta por parte del dueo o del poseedor regular, caso en el cual el sujeto
pasivo tambin debe ser titular de un derecho as ste sea aparente. Sin
embargo consideramos que en el segundo supuesto la calificacin pierde
87

importancia, ya que el invasor puede ser un mero tenedor y cabe recordar que la
tenencia no es un derecho real, por tanto puede presentarse de forma eventual
la concurrencia de un sujeto pasivo indeterminado.
Objeto Jurdico. En Colombia el objeto jurdico es el Patrimonio Econmico,
mientras que en Chile es la Propiedad. A este respecto nos remitimos entonces a
los comentarios hechos en el parangn Argentina Colombia, puesto que los
objetos jurdicos son los mismos.
Objeto material. En Colombia el objeto material es real ya que la accin del
sujeto activo recae sobre un bien inmueble ajeno, es decir, una cosa. En Chile el
objeto material es mixto, porque la accin del sujeto activo recae tanto sobre una
cosa, es decir, el bien inmueble, como sobre un fenmeno que son los derechos
reales u otros como expresa la norma. Tenemos entonces que si la accin del
agente va dirigida a ocupar el bien, entonces el objeto ser real. Pero si va
encaminada a usurpar un derecho real u otro que el sujeto pasivo poseyere o
tuviere, entonces ser fenomenolgico. Consideramos que esta distincin no
tiene mayor relevancia prctica, ya que a la hora de enfrentarse al anlisis de la
conducta lo importante es determinar si el sujeto ejecut o no la conducta,
independientemente hacia qu objeto (real o fenomenolgico) la haya dirigido.
Verbo rector. el verbo rector en Colombia es simple; invadir. En Chile es
alternativo, ya que la accin del agente puede ser ocupar o usurpar. En el
supuesto del artculo 457 la modalidad indefectiblemente debe ser violenta, sea
que se ejecute por una persona indeterminada o por el dueo o poseedor
regular. Sin embargo en el artculo 458 se establece que fuera de los casos
88

previstos en el 457 tambin puede haber invasin, siendo esta una modalidad
atenuada. Esta norma alberga las modalidades clandestinas, arbitrarias,
abusivas entre otras y adems deja abierta la posibilidad de sancionar cualquier
tipo de invasin sin importar su modalidad.
Bien Jurdico Tutelado. Es de peligro concreto. La justificacin es la misma en
ambos ordenamientos. Ninguno de los dos tipos requiere que se produzca
ninguna lesin al bien jurdico, simplemente que se ejecute el comportamiento
delictuoso y que ste lo ponga en peligro.
Contenido. Es de mera conducta. En ambos tipos se requiere solamente la
ejecucin de la accin por parte del sujeto activo sin importar la obtencin del
provecho o cualquier otro resultado. Empero a fuerza de ser repetitivos,
sealamos una vez ms el factor ingrediente subjetivo en la norma colombiana y
su ausencia en la chilena. Los pro y contra de este elemento ya los hemos
analizado suficientemente a lo largo de este captulo, por eso nos limitamos a
sealar la diferencia que existe entre los tipos penales de ambas naciones.
Consecuencia jurdica. La diferencia entre las sanciones de una norma y otra
son ostensibles. Partiendo de que en Chile no se contempla pena de prisin para
la conducta de invasin, mientras que, en Colombia se establece una pena de 2
a 5 aos de prisin ms una multa de 50 a 200 SMLMV. En Chile la pena nica y
principal es de multa para los 3 supuestos que contempla la norma. En los 2
supuestos del artculo 457 las multas son: para la modalidad violenta de once
(11) a veinte (20) sueldos vitales; para la modalidad violenta ejecutada por el
dueo o poseedor de seis (6) a diez (10) sueldos vitales. En la modalidad
89

subsidiaria del artculo 458 la multa es de seis (6) a diez (10) sueldos vitales.
Segn el sitio web hLLp://coyunLuraeconomlca.com/salarlo/salarlo-mlnlmoconsultado el
11 de Agosto de 2011 a las 08:42 Hs de Colombia, un sueldo vital chileno
equivale a 372 dlares americanos. Al da de hoy segn el sitio web
hLLp://dolar.wllklnsonpc.com.co/consultado a las 08:43 Hs de Colombia el precio del
dlar en precios colombianos es de 1.800. haciendo la conversin a pesos
colombianos, un sueldo vital chileno equivale a 669.600. el salario mnimo
colombiano segn el sitio web hLLp://coyunLuraeconomlca.com/salarlo/salarlo-
mlnlmoequivale a 284 dlares americanos; 535.600 pesos colombianos. El
mximo de la pena principal chilena equivale en dlares americanos a 7440 y en
pesos colombianos a 13392.000. el mnimo de la pena de multa en Colombia es
50 salarios mnimos legales mensuales vigentes; en dlares seran 14.200. En
pesos colombianos seran 25560.000. concluimos entonces que el mnimo de la
pena de multa en Colombia supera en una suma considerable al mximo de la
pena nica prevista para el delito en Chile, ya que es de anotar que en Colombia
adems de la sancin pecuniaria se establece una pena de prisin de dos (2) a
cinco (5) aos de prisin. Podemos afirmar que en Chile este tipo penal no
reviste mayor importancia, y por eso es tratado como una contravencin o delito
menor que solo sanciona con una pena de multa, en cambio en Colombia se
protege con una pena de prisin y adems con una fuerte sancin econmica.
Conclusiones. Ambos ordenamientos jurdicos sancionan la conducta de
invasin de tierras y edificaciones. No obstante las diferencias son notables. El
ordenamiento jurdico chileno, establece como tipo principal la invasin
90

acompaada de violencia aunque tambin consagra un tipo subsidiario en el que
no deja por fuera otras modalidades; sin embargo es un tipo atenuado. En
Colombia el verbo rector invadir se presta para muchas interpretaciones que dan
lugar a distintas modalidades, las cuales a la hora de imponer una sancin estn
sujeta a la dosificacin de la pena que su leal saber y entender haga el operador
judicial, es decir, la norma de forma expresa no discierne entre modalidad
violenta o clandestina, sino que lo deja al criterio del juez. De otro lado insistimos
en lo que para nosotros es un error: el ingrediente subjetivo. Cuando ste no se
demuestra no se puede condenar al reo y entonces tendremos un desgaste
innecesario del aparato jurisdiccional. Insistimos en el contenido vago de este
elemento, puesto que algunos autores como Rodrguez (2010) consideran ilcito
el hecho de poseer el bien y descontar tiempo para la prescripcin, es decir, se
llega a considerar ilcito lo lcito. En Chile como en las dems normas extranjeras
que hemos analizado no existe el ingrediente subjetivo o dolo especfico en la
Invasin. lo ms relevante a nuestro juicio es la pena en Chile y en Colombia.
Insistimos que la proteccin en nuestro pas es excesiva a fortiori si se tiene en
cuenta que en no pocas ocasiones quien invade es un persona de una condicin
socioeconmica lamentable y que adems de ser lanzado del bien, va a recibir
una pena de prisin mnimo de 2 aos y una multa 25560.000 suma que tal vez
nunca vea junta en su vida. En Chile solo se sanciona con multa. Nuestro sentir
como lo expresaremos y sustentaremos en el siguiente captulo es que
desaparezca el tipo penal de invasin de tierras y edificaciones. Sin embargo el
tipo tal y como est concebido en Chile es ms humano y factible de aplicacin si
se mira como una sancin para el poseedor vicioso (violento) que no recibe
91

ninguna sancin civil en Colombia y que la penal es excesiva. Desde esta ptica
consideramos que el delito de invasin cumplira una funcin jurdica y
metajurdica.

VENEZUELA.

Venezuela Colombia

Artculo 471-A. Quien con el propsito de
obtener para s o para un tercero provecho
ilcito, invada terreno, inmueble o
bienhechura, ajenas, incurrir en prisin
de cinco aos a diez aos y multa de
cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a
doscientas unidades tributarias (200 U.T.).
El solo hecho de invadir, sin que se
obtenga provecho, acarrear la pena
anterior rebajada a criterio del juez hasta
en una sexta parte.

aplicar aumentada hasta la mitad para el
promotor, organizador o director de la
invasin.

Se incrementar la pena a la mitad de la
pena aplicable cuando la invasin se
produzca sobre terrenos ubicados en zona
rural.

Las penas sealadas en los incisos
terceras partes, cuando antes de
pronunciarse sentencia de primera o nica
instancia, cesen los actos de invasin y se
produzca el desalojo total de los terrenos y
edificaciones que hubieren sido invadidos.
Ser eximente de responsabilidad penal,
adems de haber desalojado el inmueble,
que el invasor o invasores comprueben
haber indemnizado los daos causados a
entera satisfaccin de la vctima.
ARTCULO 263

mensuales vigentes.



invadidos.

92

Comentarios. El delito de Invasin de la repblica de Venezuela guarda mucha
similitud, por no decir que son idnticos, tienen la misma estructura tpica (sujeto activo,
sujeto pasivo, verbo rector, bien jurdico tutelado, etc.) diferencias sutiles como la
redaccin y el estilo, el objeto jurdico que en Venezuela es la propiedad y en nuestro
ordenamiento el patrimonio socioeconmico; diferencias que no afectan la comisin de
la conducta pero en cuanto al tratamiento y efectos muy similares. La nica diferencia
sustancial es en la pena, ya que en Venezuela el mnimo es el mximo de nosotros 5
aos, en todo este anlisis comparativo es el primer pas que nos supera en cuanto a la
consecuencia jurdica los resultados en Venezuela se van a ver los resultados es un
tipo prcticamente nuevo del ao 2005 contrario sensu del nuestro que ya tiene ms de
50 aos

no existe el delito de invasin de tierras y edificaciones. Tampoco est
contemplado bajo ningn otro nombre o denominacin en el ttulo X de ese compendio,
que establece como bien jurdico tutelado la Propiedad.

93

94

CAPTULO TERCERO

En esta etapa del trabajo intentaremos elaborar un marco terico, resumiendo y
poniendo al servicio de nuestro argumento central, algunas de las teoras actuales de la
dogmtica penal y criminologa para sustentar nuestra hiptesis de eliminacin del
delito de Invasin.

Dividiremos el escrito en tres partes: la primera desarrollar la conceptualizacin
filosfica Derecho Penal Mnimo, analizaremos sus principios y postulados
fundamentales, en un recorrido de la mano de los pensamientos de los autores
contemporneos ms destacados de esta corriente del derecho penal. El segundo
aspecto que abordaremos se centrar en la Crtica y anlisis al abolicionismo del
sistema penal sostenida por Mauricio Martnez Snchez, de la cual tomaremos los
principales aportes para la construccin de un nuevo derecho penal, exponiendo sus
principales elementos, pero guardando prudente distancia sin identificarnos de forma
plena con la corriente abolicionista. Por ltimo dirigiremos nuestro estudio al tema de
los lmites subjetivos al ius punendi, para cual acudiremos a la conceptualizacin de
varios doctrinantes nacionales y extranjeros.

95

5. EL DERECHO PENAL MNIMO

5.1. LUIGI FERRAJOLI Y SU PROPUESTA.

Luigi Ferrajoli es uno de los principales exponentes del Derecho penal mnimo,
corriente vigente y cada vez toma ms fuerza dentro de la nueva dogmtica penal y
como propuesta de poltica criminal. En Derecho y Razn. Teora del garantismo penal
Ferrajoli (1997), elabora toda propuesta filosfica, axiolgica, poltica y jurdica del
Derecho Penal, desde el concepto de poder punitivo hasta el cmo y por qu prohibir y
castigar. En esta misma obra expone la tesis del derecho penal mnimo, tema que nos
ocupa, empero no nos proporciona una definicin de lo que es esta corriente del
moderno derecho penal.

En Derecho y Razn, expone sus las doctrinas justificadoras de la pena y los
lmites y fines del Derecho penal. Concluye Ferrajoli (1997) que el derecho penal
mnimo es una nueva propuesta de derecho penal, la cual tiene como principales
premisas la minimizacin de la violencia social, el garantismo y reducir la rbita de la
tutela penal a la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Bajo
estos planteamientos, Ferrajoli propone un modelo punitivo en el cual las conductas
castigadas sean se reduzcan a la proteccin bsica de los ciudadanos lo que traera
como consecuencia la minimizacin de la violencia social y el aumento de la eficacia del
derecho penal.
96

As las cosas, es claro que el concepto de derecho penal mnimo, como los
principales postulados de esta teora representan la base terica de nuestra
argumentacin y sobre la cual se sustenta nuestra hiptesis.

Segn Ferrajoli (1997) el fin del Derecho Penal, sus funciones y la relacin
existente entre los Derechos fundamentales, la sociedad y el eventual reo podra
plantearse de la siguiente manera:

El derecho penal asume como fin una doble funcin preventiva, una y otra de
signo negativo: la prevencin general de los delitos y la prevencin general de
las penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcin marca el lmite
mnimo y la segunda el lmite mximo de las penas. Una refleja el inters de la
mayora no desviada; la otra, el inters del reo y de todo aquel del que se
sospecha y es acusado como tal (FERRAJOLI, 1997, P.334)

En lo que a la primera funcin respecta, encontramos que a simple vista no hay
novedad, el fin del derecho penal desde hace mucho tiempo, va encaminado a la
proteccin de los delitos. En nuestro cdigo Penal de corte finalista-funcionalista, como
lo respalda Urbano Martnez et.al. (2006) la encontramos consagrada en el art. 4 el cual
reza La pena cumplir las funciones de prevencin general! (Ley 599,2000). Sin
embargo, el aporte del filsofo italiano se circunscribe al lmite mnimo de las penas, es
decir, que cuando la persona ejecute una conducta punible lo menos a que se hace
merecedor es a una pena sealada en el tipo. En palabras ms tcnicas podramos
decir que este lmite mnimo del que habla Ferrajoli (1997) corresponde de una u otra
97

forma al principio de tipicidad y al utilitarismo jurdico a favor de la mayora no desviada,
traduciendo su inters en la mxima seguridad (Ferrajoli, 1997, P.260).

No obstante, Ferrajoli (1997) sostiene que es dudosa la idoneidad del derecho
penal para satisfacer eficazmente el primero (P.334) refirindose al primer fin. Esta
afirmacin corresponde a que el mero temor a las penas (Ferrajoli, 1997, P.334)
ignora circunstancias, sociolgicas, culturales, socioeconmicas y de tiempo, lugar y
modo. Cabe preguntarse en esta parte si un habitante de la calle, sin un techo donde
pasar la noche bajo el fro y a la intemperie dejar de invadir un inmueble
deshabitado por el temor de ir a prisin. Los hechos notorios nos demuestran que no.
Los sopladeros, expendios de droga y en general inmuebles que son habitados por
personas de la calle responden a nuestra pregunta.

Regresando a la cosmovisin europea de Ferrajoli (1997) en cierta forma, del
primer fin del derecho penal reivindica el inters de la mayora no desviada como
justificacin de ste, porque abstraemos que no es la intencin del autor referente
elaborar todo sistema de garantismo nica y exclusivamente a favor del reo pues como
expone en su doble finalidad del derecho penal, tambin incluye a las personas que no
delinquen respondiendo al curso deontolgico que deben tomar las cosas.

En lo que toca a la segunda funcin del derecho penal, pretende establecer el
lmite mximo de las penas, previniendo toda sancin arbitraria y desproporcionada. En
nuestro concepto la arbitrariedad en la pena tiene lugar cuando no se acude a criterios
de necesidad real de la sancin, ni a los lmites dados por los Derechos Humanos, la
98

Constitucin y la Ley sino que se impone por un criterio irresponsable y sin asidero ya
sea del legislador (al momento de elaborar la norma punitiva) o del operador judicial (al
momento de aplicar la norma). La desproporcin, va ligada a los principios de
necesidad y lesividad que expone Ferrajoli (1997). Se trata de la incongruencia entre el
impacto social causado por el hecho daoso y la sancin impuesta. En este punto
encontramos convergencia de la teora minimalista de Ferrajoli y nuestro argumento de
eliminacin del tipo penal de invasin. Existe proporcin entre la ejecucin de una
conducta permitida por la ley civil (posesin irregular) y una sancin de 2 a 5 aos de
prisin? Consideramos que no, al igual que tampoco hay necesidad. A este respecto
expresa Ferrajoli (1997) ningn bien justifica una proteccin penal - en lugar de una
civil o administrativa- si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena
(P. 472). Esta afirmacin constituye un andamio fortsimo sobre el cual pretendemos
justificar nuestro argumento debido a que el mismo ordenamiento jurdico nos respalda,
en el sentido de que existen mecanismos efectivos para la proteccin del derecho de
propiedad distintos al penal, tales como las acciones reivindicatoria (art. 946 y ss. CC) y
de Lanzamiento por ocupacin de hecho (D. 992, 1930 entre otros) y que obedeciendo
al planteamiento de Ferrajoli (1997) no se justifica la existencia del delito de invasin.

De otro lado es prudente ponderar y poner en una balanza qu derecho tiene un
carcter ms personalsimo y fundamental, el derecho a la propiedad o el derecho a la
libertad individual? No existe entonces proporcin ni necesidad en tutelar penalmente el
Derecho de Dominio y restringir el de Libertad Individual cuando existen mecanismos
para la proteccin del primero.

99

El principio de lesividad expuesto por Ferrajoli (1997) obedece al dao causado a
terceros como medida y criterio para las prohibiciones y penas. Una persona que pierde
o la propiedad o la posesin de un bien inmueble, es posible que sufra un dao, pero
ste puede ser producto de su negligencia como lo afirman Velsquez Jaramillo (2000)
y Silva Snchez (2001). El dao al que se refiere Ferrajoli (1997) es un dao
antijurdico. Entendemos por antijurdico toda conducta que contrara o vulnera el
ordenamiento jurdico. Sobre este concepto encontramos una dificultad, la invasin es
una conducta antijurdica penalmente, pero no civilmente, puesto que el cdigo Civil
establece la posesin irregular como una conducta permitida (artculo 770) y por lo
tanto permeada de juridicidad. Si nos atenemos entonces al concepto de antijurdico
que segn Cabanellas (cita) es la contradiccin de una conducta frente al
ordenamiento jurdico en general, nos encontraremos frente a la expresada antinomia.
No puede ser entonces lesivo un comportamiento que adems de ser permitido tiene
integra proteccin y regulacin en materia civil. Qu hace entonces en el Cdigo penal
un delito denominado invasin de tierras y edificaciones cuando no comporta un dao a
terceros solucionable nicamente por la va penal? es entonces el principio de lesividad,
nuestra base argumentativa con respecto a la abolicin del tipo penal que nos ocupa.

Referente a la justificacin de la existencia del delito de invasin destacamos
este argumento de Ferrajoli (1997) La ley penal tiene el deber de prevenir los ms
graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y slo
ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones (P.464-5). Frente a esta idea
podemos decir que solo se justifican las penas y prohibiciones en la medida en que las
conductas respondan a los principios de necesidad y lesividad y dentro de la teora del
100

derecho penal mnimo de Ferrajoli (1997) podemos afirmar que el tipo penal que
estudiamos no corresponde a los enunciados principios y por ende no se justifica su
existencia.

Ferrajoli (1997) distingue entre las funciones del derecho penal (las cuales ya
analizamos) y los fines de las prohibiciones y las penas. Con relacin al fin de las
prohibiciones afirma que corresponde a el mximo bienestar posible de los no
desviados (FERRAJOLI, 1997, P. 336) comulgando con la justificacin utilitarista que
plantea a lo largo de su propuesta. Frente a las prohibiciones y su fin, los argumentos
que los respaldan son similares a los de la primera funcin del derecho penal que
propone Ferrajoli (1997) y que por el momento no es nuestro punto a profundizar.

En lo que atae al fin de las penas, deben atender segn Ferrajoli (1997) a el
mnimo malestar necesario de los desviados (P.336). Hallamos aqu congruencia de
esta teora con nuestro argumento. Teniendo al sujeto activo del tipo de invasin como
desviado nos preguntamos si con la sancin a la cual eventualmente se hace
merecedor, se le causa el mnimo malestar necesario. La respuesta ha de ser no, toda
vez que una pena privativa de la libertad para una conducta que obedece ms bien a un
conflicto de orden civil constituye un malestar mayor para el desviado, luego entonces,
dentro de la teora minimalista de Ferrajoli (1997) no obedecera su fin axiolgico la
pena establecida para esta conducta.

La teora del derecho penal mnimo desarrollada por Luigi Ferrajoli (1997) esta
permeada en su totalidad por el garantismo, consustancial a un utilitarismo ambivalente
101

que en todo momento va dirigido a la proteccin de los Derechos Fundamentales del
hombre como nicho intocable y medida misma de las prohibiciones y penas.
Encontramos que esta teora de mnima intervencin y reaccin penal, podemos
encontrar sustento a nuestra propuesta de abolicin del tipo penal de invasin de tierras
y edificaciones, debido a que sus principios y postulados se adaptan a nuestra ella y
son aplicables a la situacin actual del ordenamiento jurdico colombiano y al
garantismo penal de doble va.

5.2. SILVA SNCHEZ Y LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL

Cuando analizamos la propuesta de Silva Snchez (2001) encontramos a un
minimalista prctico, buscador de las causas de la expansin del derecho penal y
aportante de frmulas efectivas para alcanzar la construccin de un nuevo derecho
punitivo.

Su planteamiento, expresa que el comn denominador del minimalismo, es una
vocacin restrictiva del Derecho penal, pero sin que exista una coincidencia total en
cuanto al alcance exacto de las mismas (SILVA, 2001, P.18). Quiere con esto ilustrar
que el minimalismo es una necesidad de los modernos Estados, pero que se
caracteriza por una falta de convergencia en cuanto al alcance de sus planteamientos.
Concordante con Ferrajoli (1997), sostiene que el derecho penal mnimo se trata de un
modelo lmite, slo tendencial y nunca perfectamente satisfacible (FERRAJOLI, 1997,
P. 18). La propuesta de Silva (2001) no va dirigida a satisfacer o a llenar el eventual
102

vaco que deja el minimalismo; se dirige a exponer las causas de la expansin del
derecho penal y proponer un modelo que le haga frente a ese fenmeno.

Inicia su planteamiento afirmando que existe un espacio de expansin
razonable del Derecho penal. Aunque con la misma conviccinprxima a la seguridad
deba afirmarse que tambin se dan importantes manifestaciones de la expansin
irrazonable(SILVA, 2001, P.26). Denomina Silva (2001) expansin razonable a la
real y efectiva aparicin de nuevos riesgos, intereses y bienes jurdicos que deben ser
objeto de proteccin del derecho penal, Vgr. El medio ambiente, el blanqueamiento de
capitales y en general toda conducta que responda a las caractersticas ya enunciadas.
En cuanto a lo que respecta a la expansin razonable, Silva (2001) sostiene las
causas en toda su obra; en entre otras afirma que obedece a la sensacin social de
inseguridad, identificacin de la mayora con las vctimas, la configuracin de una
sociedad de sujetos pasivos y el descrdito de otros mecanismo de proteccin. No
basta entonces segn el pensamiento de Silva Snchez afirmar que debe existir una
vocacin restrictiva del derecho penal, sino que deben tratar de determinarse las
causas de su expansin.

Iniciemos entonces con las causas de la expansin irracional del derecho penal.
Silva (2001) afirma que Nuestra sociedad puede definirse todava mejor como la
sociedad de la inseguridad sentida (o como la sociedad del miedo) (P. 32). Ese
miedo, guarda una intrnseca relacin con el constante y acelerado desarrollo de las
sociedades postindustriales, lo cual implica un incremento del riesgo, pero es un riesgo
103

permitido, pues de otra manera el desarrollo tendra una evolucin ms paquidrmica
que dinmica.

Sea como fuere la sensacin colectiva de inseguridad es una realidad segn
Silva (2001), pero bajo ninguna ptica debe ampararse bajo la gida del derecho penal,
pues la preservacin de la seguridad no es una tarea que corresponda a esta rama del
derecho. La solucin a la inseguridad, adems, no se busca en su,por as decirlo,
clsico lugar natural el Derecho de polica, sino en el Derecho penal (P. 41).
Encontramos aqu un bculo argumentativo sobre el cual apoyar nuestra hiptesis. La
accin de lanzamiento por Ocupacin de hecho, es ejecutada por las autoridades de
polica, sin desconocer obviamente las normas de carcter administrativo que legitiman
su actuar. La propiedad es un deseo natural del ser humano, poseer bienes es una
necesidad que impera en nuestra sociedad capitalista y que obviamente sentimos temor
de ser despojados de ellos. Sin embargo, esa inseguridad real o ficticia encuentra
amparo en el Derecho de Polica, puesto que al acudir a la mencionada accin se est
protegiendo de forma efectiva el derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles sin
tener que acudir a instancias penales. Hecha esta afirmacin nos preguntamos
entonces, es necesaria la existencia del delito de invasin y el endurecimiento de su
pena, cuando no existe una causa razonable para la expansin del derecho penal?
Siguiendo la argumentacin de Silva Snchez la respuesta tendra que ser no.

Una segunda causa de expansin irracional la expresa el autor en comento de la
siguiente manera:
104

A la sensacin de inseguridad se suma, pues, en nuestro modelo social, la
existencia de un prototipo de vctima que no asume la posibilidad de que el
hecho que ha sufrido sea debido a una culpa suya o que, simplemente,
responda al azar (SILVA, 2001, P. 47)

No es por un descuido del propietario que irrumpe un invasor o poseedor
irregular en su bien? Si el propietario del inmueble fuera una persona diligente y se
diera cuenta antes de treinta das de la irregularidad de la estada de un sujeto en su
bien, podra hacer uso inmediatamente de la Accin de lanzamiento, siempre y cuando
tambin posea materialmente el predio por s o por interpuesta persona. Ahora, bien,
fenecida esta oportunidad tiene la posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoria, aun
no teniendo la posesin. Empero el comn de la gente que acude en demanda de una
proteccin penal de su derecho de propiedad lo hacen en condicin de vctimas o
sujetos pasivos, buscando una solucin a su problema en el derecho penal, no
asumiendo la posibilidad de que ello haya acaecido por culpa suya, ya sea por falta de
atencin a su bien o por dejar fenecer la oportunidad de ejercitar la accin de
lanzamiento.

Con una frase de Silva Snchez podemos sintetizar esta actitud La vctima
siempre se pregunta por un responsable, aunque lo cierto es que a veces la respuesta
correcta es que nadie es responsable (SILVA, 2001, P. 48). La responsabilidad a la
que se refiere Silva (2001) es obviamente penal, y en ese orden de ideas, en el caso
que nos ocupa nadie debera ser responsable penalmente por una conducta permitida,
regulada y protegida civilmente
105

El descredito de otras instancias de proteccines otra de las causas de la expansin
irracional del derecho penal. Silva (2001) primero apela a unas instancias de tipo moral,
que nos parecen que revisten inconmensurable importancia en los que tienen un
impacto social significativo; en nuestro caso consideramos que la discusin toca ms a
la esfera econmico que a la de los valores.

De otro lado habla del descrdito del derecho civil de daos, lo que en nuestro
medio se refiere a la responsabilidad civil extra y contractual. Silva Snchez sostiene
que el derecho civil de daos ha sido absorbido por el derecho de seguros, lo cual
tiene como consecuencia un decremento de la eficacia preventiva que frente a
conductas individuales daosas podra tener el Derecho civil de daos (SILVA, 2001,
P. 64). Esto obedece a que las personas tendrn menos cuidado y diligencia en sus
acciones debido a que los riesgos que ellas carrean no sern responsabilidad suya sino
de la empresa aseguradora, es decir, los daos que causen sern asumidos por un
tercero.

Frente a esta posicin de Silva (2001) debemos discrepar, puesto que el espaol
habla desde su cosmovisin europea y bajo su prisma y siendo Espaa una sociedad
postindustrial del primer mundo las circunstancias varan. En nuestro medio antes que
descreditarse las instancias civiles se est fortaleciendo, la aparicin de la Ley 1395 de
2010 que reforma el procedimiento civil, busca la implementacin de un modelo ms
dinmico y eficaz el cual se pretende alcanzar a travs de la oralidad y la celeridad de
los procedimientos. En este sentido debemos afirmar que la accin reivindicatoria antes
tena un trmite llamado ordinario el cual poda durar hasta 10 aos por la amplitud de
106

sus trminos, sumado a la congestin de los despachos judiciales; artculo 369y ss. del
Cdigo de Procedimiento Civil antes de la reforma. Con esta reforma el trmite de esta
accin ser verbal el cual, se surte por medio de audiencias y por lo menos en teora no
debera durar ms de un ao; artculo 427 CPC y 9 de la ley 1395 de 2010. Teniendo
en cuenta entonces estas reformas, no podemos compartir esta causa de la expansin
cuando en Colombia se ha tratado de mejorar este aspecto y por ende no existira
entonces razn para mantener el tipo penal de invasin, teniendo en cuenta los nuevos
beneficios procesales que ofrece el legislador.

Posteriormente Silva (2001) se ocupa de la administrativizacin del derecho
penal. Roxin (2006) y entre otros penalistas afirman que la vida en sociedad implica
riesgos, y que debe haber un espacio de riesgo permitido, de lo contrario sera
imposible la convivencia humana si se prohibiera toda actividad riesgosa. Empero no es
funcin del derecho penal proteger a los individuos de toda laya de riesgos, el derecho
administrativo sancionatorio debe aplicar herramientas que hagan efectiva esa
proteccin. Por ejemplo Silva (2001) afirma que los desechos contaminantes una sola
empresa no lesionan per se el medio ambiente, y que es funcin del derecho
administrativo sancionar y prevenir ese tipo de riesgos. No obstante Silva (2001)
sostiene que el Derecho penal, que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo
individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo), se ha convertido en
un Derecho de gestin (punitiva) de riesgos generales y, en esa medida, se ha
administrativizado (P. 123). Sostiene este planteamiento porque a su parecer [y el
nuestro] el derecho penal est siendo cargado con responsabilidades y riesgos que no
es su naturaleza, asumir, prevenir ni sancionar. En este sentido, el riesgo de perder un
107

inmueble por la posesin irregular y la posterior peticin de declaracin de pertenencia
del poseedor irregular o invasor existe, pero no es funcin de derecho penal asumir ni
prevenir ese riesgo. En este caso sera tanto funcin del propietario como de la polica
en la medida en que esta sea llamada para la proteccin del derecho de dominio de una
determinada persona.

Para concluir esta idea, Silva (2001) propone el fortalecimiento de los
mecanismos para la proteccin de la sociedad, aludiendo al derecho civil y
administrativo para frenar la irracional expansin del derecho penal.

Por ltimo, debemos hacer referencia a la propuesta de un derecho penal de dos
velocidadesque realiza Silva Snchez como mtodo para combatir la expansin.

La primera velocidad se refiere a los delitos que merecen pena de prisin; sobre
estos afirma Silva (2001) El espacio de la expansin razonable del Derecho penal de la
pena de prisin viene dado por la existencia de conductas que, por s solas, lesionan o
ponen en peligro real un bien individual (P.162). Hace entonces referencias a la
expansin razonable y a la aplicacin de la pena de prisin. Sobre este aspecto
debemos afirma que la conducta del sujeto activo del tipo penal de invasin, por s sola
no lesiona ni pone en peligro real un bien individual. Es cierto que hay un percance o
molestia para el afectado, pero esto es solucionable por otras vas y adems no vulnera
ningn derecho fundamental, circunstancia que permea toda la idea del derecho penal
mnimo. Siguiendo entonces la argumentacin de Silva Snchez, el tipo penal de
Invasin de tierras y edificaciones no debera tener una pena de prisin de 2 a 5 aos.
108

La segunda velocidad toca a los ilcitos de acumulacin o peligro presunto, esto es, a
conductas alejadas de la creacin de un peligro real para bienes individuales (SILVA,
2001, 162). Estas conductas, a juicio de Silva (2001) no merecen una pena de prisin.
Aun as, debemos mantenernos en la juridicidad de la conducta de invasin, puesto que
no obstante que estamos frente a una situacin de peligro segn el anlisis tpico del
delito, esto no constituye una amenaza real para el derecho de dominio del propietario,
si se tiene en cuenta que puede utilizar otros mecanismos para la proteccin de su
derecho. Ahora, bien, ya observamos el caso de Chile que sanciona la conducta slo
con una pena principal de multa que en dado caso se podra aplicar en Colombia en
nuestro sentir, siempre y cuando sea una contravencin y no un delito. No obstante
nosotros nos mantenemos en la innecesaridad de penalizacin del delito que nos
ocupa, ya que la multa en muchos casos sera inocua si tenemos en cuenta que en no
pocas ocasiones quien invade es un ciudadano poco favorecido y de famlicos
recursos dinerarios.

5.3. BARATTA: UN MINIMALISMO DIRIGIDO HACIA LA INJUSTICIA DE LA PENA.

Alessandro Baratta (2004) es uno de los exponentes ms reconocidos del
derecho penal mnimo. Sin embargo, como en toda corriente del pensamiento existen
variantes, es infrecuente encontrar una uniformidad absoluta. Baratta (2004), construye
todo el andamiaje de su propuesta sobre la injusticia e inutilidad de la pena e incluso
como en algunos apartes de su obra lo seala Martnez Snchez (1995) en ocasiones
se encuentra ms cerca del abolicionismo que del minimalismo. Silva (2001) seala
109

diferencias entre el pensamiento minimalista de Ferrajoli (1997) y Baratta (2004)
expresando lo siguiente en su obra:

El contenido que BARATTA atribuye a la propuesta, sin embargo, no parece
coincidir exactamente con la visin que del Derecho penal mnimo tiene el
mximo difusor de esta expresin(LUIGI FERRAJOLI), quien tambin lo
denomina garantista, cognitivo o de estricta legalidad. (SILVA, 2001, P. 18)

No obstante todas estas diferencias de pensamiento y doctrinales, el mismo
Baratta (2004) afirma que su propuesta es minimalista: La tarea que me he propuesto
en estas pginas es la de realizar una articulacin programtica de la idea de la mnima
intervencin penal como idea-gua para una poltica penal a corto y mediano plazo
(P.299). Teniendo en cuenta la propia manifestacin del autor lo encuadraremos dentro
de este acpite del derecho penal mnimo en nuestro trabajo y procederemos entonces
a exponer su propuesta y la relacin con nuestra hiptesis.

Afirma que la pena es violencia institucional, esto es, limitacin de derechos y
represin de necesidades reales fundamentales de los individuos(Baratta, 2004, P.300-
1), mostrando su total desacuerdo y animadversin para con esta institucin. Si
encuadramos esta afirmacin en nuestro contexto local, nos vemos obligados a sealar
las psimas condiciones de vida que llevan los reclusos, en situaciones de
hacinamiento y antihiginicas y partiendo entonces de esa premisa cabra preguntarse
si eso constituye una forma de violencia. No obstante no es nuestra intencin tomar
partido en esa discusin de forma general puesto que ello sera otro tema de
110

investigacin por su extensin y complejidad; nos referiremos concretamente al tipo de
invasin. A este respecto consideramos que una pena (a fortiori de prisin) para el
delito de invasin constituira una limitacin a todas luces innecesaria de los derechos y
necesidades reales fundamentales de los individuos y en este sentido entonces,
comulgamos con el planteamiento de Baratta (2004).

Nos parece muy interesante y audaz el planteamiento que sostiene el autor con
relacin a la funcin del sistema punitivo, en tanto cuanto hace referencia no solo a
aspectos formales de la pena o del sistema sino, a aspectos materiales en el mbito de
lo sociopoltico y econmico; con relacin a esto expresa:

El sistema punitivo se presenta como un subsistema funcional de la produccin
material e ideolgica (legitimacin) del sistema social global, es decir, de las
relaciones de poder y de propiedad existentes, ms que como instrumento de
tutela de intereses y derechos particulares de los individuos(BARATTA, 2004,
P.301).

En la parte del estado del arte de nuestra investigacin, hicimos un breve
recorrido histrico de la existencia de las normas protectoras del Derecho Real de
Dominio. Encontramos que el delito de invasin aparece por primera vez en el ao de
1936, existiendo ya la accin de lanzamiento por ocupacin de hecho (1930) y la
reivindicatoria (1867). Nos arriesgamos a afirmar, teniendo en cuenta esos
antecedentes legislativos, que el tipo penal de invasin, surgi siguiendo los
argumentos de Baratta (2004) para la legitimacin y proteccin de las relaciones
111

sociales de produccin, puesto que en ese momento (y aun hoy) unos pocos eran
dueos de la gran mayora de las tierras en Colombia; tanto propiedades rurales como
urbanas. Este argumento no es propiamente de la ciencia penal pura y dura pero si es
un anlisis del contenido sociopoltico y econmico de las circunstancias que se tejen
alrededor de esta rama del derecho.

En lo que hace a la justicia penal afirma Baratta (2004) que todo ello est
dirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, enparticular, contra los
grupos sociales ms dbiles (P. 301). El planteamiento de Baratta es con relacin a
toda la justicia y el derecho penal. Sin embargo, aplicado a nuestro caso podramos
utilizarlo en el sentido de que el sujeto activo del tipo de invasin o poseedor irregular
es el ms dbil en la relacin tanto procesal como sociopoltica y econmica, teniendo
en cuenta que generalmente quien invade o posee irregularmente un terreno es una
persona desposeda y que ni siquiera cuenta con una vivienda. Desplazando esta
discusin al plano civil es posible que exista una igualdad de armas, teniendo en cuenta
que en un proceso de este tipo ante todo no se le va a privar de la libertad, no existe ni
siquiera la amenaza de ello; as lo establece la Carta en su artculo 28. Segundo el
demandado puede presentar demanda de reconvencin por pertenencia, proponer
excepciones, solicitar el pago de prestaciones mutuas y si es vencido el resultado solo
se limitar a desalojarlo del bien, no existen en este proceso limitaciones ni
restricciones de tipo personal que afecten derechos fundamentales del extremo dbil de
la relacin. Tales reglas estn establecidas en el Libro Primero del Cdigo de
Procedimiento Civil colombiano.
112

Baratta (2004) refirindose en general al sistema punitivo, afirma que produce
ms problemas de cuantos pretende resolver (P.302). Aplicado a nuestro argumento,
podemos decir que la intervencin del sistema punitiva en el conflicto de invasin,
genera ms problemas que soluciones, puesto que si la intencin principal del
querellante es desalojar al invasor, puede lograrlo a travs de las acciones civiles y
administrativas, sin generar una controversia que puede eventualmente suscitar la
afectacin de derecho fundamentales como el de la libertad individual, ya que el tipo en
estudio prev una pena de 2 a 5 aos de prisin para quien consume la conducta en l
descrita. El desalojo del invasor, se debe llevar a cabo por la fuerza pblica, en este
caso la Polica. Esto resulta idntico en todas las acciones, entonces para qu
implementar la intervencin del sistema punitivo cuando de todas maneras se va a
lograr el mismo resultado sin poner en riesgo la vulneracin eventual de derechos
fundamentales? Es pertinente tambin anotar en esta parte que en el Departamento del
Magdalena, en los ltimos 11 aos no se ha producido una sola sentencia condenatoria
por el tipo penal de invasin, y si una de las funciones del derecho penal es sancionar
al delincuente, en este caso no se est cumpliendo; sin embargo estos datos sern
objeto de profundizacin en la parte cuantitativa del anlisis del fenmeno que nos
ocupa: el delito de invasin.

De todo el pensamiento de Baratta (2004), consideramos que el planteamiento
de su teora que converge de guisa ms estrecha con nuestra hiptesis y nos sirve de
argumentativo, son las consideraciones que hace en relacin a la pena de prisin y
fracaso de los fines que socialmente esta pena predica. A este respecto sostiene:
113

Si nos referimos, en particular, a la crcel como pena principal y caracterizante
de los sistemas penales modernos, correspondera, en primera instancia,
comprobar el fracaso histrico de esta institucin frente a sus principales
funciones declaradas: contener y combatir la criminalidad, resocializar al
condenado, defender intereses elementales de los individuos y de la comunidad.
(BARATTA, 2004, P.302)

Frente a esta afirmacin nos encontramos en total sintona, puesto que
consideramos que la crcel no corrige a las personas, sino ms bien, como nos
expresaba nuestro profesor de Derecho Penal General, es la universidad del delito. En
lo que hace a nuestro tema de investigacin la reclusin de una persona en un centro
penitenciario por un lapso de 2 a 5 aos, no la resocializa, ya que quien ejecuta esta
conducta esta socializado si tenemos en cuenta que acta conforme a una conducta
que reviste total juridicidad en materia civil y que incluso es regulada y protegida por
esta rama del derecho. No debemos desconocer que la regla general en cuanto a
posesin irregular o invasin se refiere es que la conducta sea llevada a cabo por
personas de escasos recursos econmicos y que por ende la reclusin le significara
sumirse en un estado de miseria y resentimiento frente al Estado y la sociedad. De otro
lado, si consideramos el evento que las posesiones irregulares o invasiones en muchas
ocasiones son colectivas, por grupos familiares, qu haramos ante la posibilidad de
todos los integrantes de una familia incurrieran en esta conducta? Es cierto que por el
tiempo previsto en la pena, esta puede ser excarcelable, pero el solo hecho de una
sindicacin, un antecedente penal y la privacin de cualquier derecho, resultara injusto
a todas luces en el contexto del delito de invasin.
114

Por ltimo, debemos decir que la experiencia nos indica que no solo en el delito
de invasin sino en todos los dems, la posibilidad de una sancin privativa de la
libertad no combate la criminalidad ni previene que otras personas cometan los delitos,
pues a diario vemos que hay homicidios, hurtos, violaciones e invasiones. De manera
que siguiendo la argumentacin de Baratta la pena de prisin, concretamente en el
delito de invasin no cumple la funcin que pregona el derecho penal.

115

6. CRTICA Y ANLISIS AL ABOLICIONISMO DEL SISTEMA PENALPOR
MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ.

Escogimos la obra de Martnez Snchez (1995), porque no encontramos plena
identidad con la totalidad de los planteamientos abolicionistas y nuestra hiptesis; los
compartimos parcialmente y procuramos mantener prudente distancia. Sin embargo en
la teora de Martnez (1995) encontramos una exposicin objetiva de la corriente
abolicionista, una ponderacin de las crticas vlidas y positivas al sistema penal, una
crtica de los cuestionamientos abolicionistas al mismo y el planteamiento de soluciones
alternativas consustancialmente con una posicin crtica y objetiva por parte del autor.
De esta manera podemos tomar lo positivo de la corriente abolicionista y ponerlo al
servicio de nuestro argumento, sin identificarnos a plenitud con ella, pues somos del
parecer de que el sistema penal debe seguir vigente aunque con muchas
modificaciones.

Segn uno de los principales exponentes del abolicionismo (LoukHulsman)
citado por Martnez (1995) el objeto de una criminologa crtica. Esto es:
a) explicar, describir y demostrar las actividades definitorias del sistema;
b) ilustrar cmo podran dirigirse las situaciones problemticas sin recurrir al sistema, y
c) estudiar y proponer estrategias tendientes a abolir el sistema(MARTINEZ, 1995,
P.15)

116

Nosotros nos ocuparemos de los dos primeros literales, puesto que como ya
dejamos claro no estamos de acuerdo con la abolicin integra y absoluta del sistema
penal.

Tanto abolicionistas como minimalistas le niegan un estatuto ontolgico al delito,
pues sostienen que lo que es llamado delito, existe no por naturaleza, sino por
definicin, por intervencin del sistema penal (MARTINEZ, 1995, P.42) aqu debemos
aclarar que los abolicionistas entienden por sistema penal todo el conjunto de
organismos ejecutivos, legislativos y judiciales que intervienen en la relacin jurdico
penal, concibiendo entonces al legislador como un elemento dentro de ese sistema,
toda vez que es el encargado de crear las leyes penales y para el caso del anterior
comentario, definir lo que es delito. En lo que hace a ste punto, debemos declararnos
partidarios del mtodo utilizado por el abolicionismo, el cual es la fenomenologa de
Edmund Husserl, puesto que como afirma Christie (1984) citado por Martnez (1995) el
delito no es una cosa es un concepto aplicable en ciertas situaciones sociales donde
es posible cometerlo y cuando a una o varias partes le interesa que se
aplique(MARTINEZ, 1995, P.15). Esto es as tanto en los sistemas de tradicin
anglosajona como los de tradicin romana, independientemente del deductivismo o
inductivismo del sistema, el delito obedece a situaciones, necesidades reales o ficticias
o intereses que se dan en un estado. Para nuestro estudio tomamos este postulado
abolicionista en el sentido de que en el ao de 1936, en que se expidi el primer Cdigo
Penal que introdujo la figura del delito de invasin, se obedeci ms a intereses de los
terratenientes de nuestra nacin ya que existe una gran concentracin de la propiedad
rural y urbana (Tocora,2004,P.222) y adems como venimos sosteniendo, la necesidad
117

de este tipo penal no responde a una realidad objetiva, puesto que existiendo
mecanismos para la proteccin del derecho de dominio, no se hace necesaria la
redaccin de una norma de orden penal, que castigue la conducta que nos ocupa. Otro
argumento que le da fuerza a la falta de estatuto ontolgico del delito segn Martnez
(1995) es la ausencia de universalidad, puesto que lo que se reputa como delito en una
nacin, en otra no lo es. Ya observamos varios ejemplos en el captulo II, donde
analizamos como cambian las circunstancias de tiempo y modo en la conducta e
incluso, en algunos pases como Venezuela no es punible.

Sobre este mismo argumento fenomenolgico, se pueden sustentar la
subjetividad e irrealidad de los conceptos de gravedad y peligrosidad, puesto que
consideran los abolicionistas que lo grave y lo peligroso tambin es definido por el
sistema penal y carece de universalidad; el mismo ejemplo. En Venezuela no se
considera peligroso al que pacficamente posee un bien, en Colombia s; es un
delincuente.

La corriente abolicionista, sostiene una serie de razones para abolir el sistema
penal. Estas son expuestas por Martnez (1995), y al final rescata algunas y crtica
otras. De nuestra parte, expondremos las que consideramos guardan relacin con
nuestro tema y pueden servir de sustento a nuestro argumento.

Christie (1984) afirma que el sistema penal es anmico puesto que sus normas
no protegen ni la vida, ni la propiedad, ni las relaciones sociales! [y adems] la
funcin de prevencin general no se cumple (Christie, 1984, P.83). Este planteamiento
118

guarda similitud por lo sostenido por Zaffaroni (2000) cuando se refiere al principio de
lesividad. A juicio nuestro, observado desde la tribuna del tipo de invasin, estamos de
acuerdo con Christie (1984), puesto que el tipo penal de invasin no protege la
propiedad, si se tiene en cuenta que no es posible desde el mbito penal que una
persona se apodere del bien inmueble, por lo menos no en el supuesto del tipo que nos
ocupa. Si pueden presentarse otras situaciones como la usurpacin de tierras (art. 261
CP) o el dao en bien ajeno (art. 265 CP) que pueden causar perjuicios a la propiedad,
pero ni en esos casos el derecho penal las protege, puesto que ste entra en el juego
cuando ya el hecho daoso ha tenido lugar. De otro lado, en cuanto a la funcin de
prevencin general consideramos que teniendo en cuenta las circunstancias
socioeconmicas que rodean la ocurrencia de este tipo penal, segn Tocora (2004) en
gran parte, los fenmenos de invasin de predios, se dan por los dficits habitacionales,
porque no hay suficientes unidades de vivienda para una poblacin que crece en
progresin geomtrica (P.222) en este orden de ideas nos surge este interrogante:
dejarn de hacerlo so amenaza de una sancin penal? Los informes de la Fiscala
general de la Nacin y la misma necesidad bsica humana de un techo nos responden
que no. As mismo no hay que desconocer que existen tambin personas que libre,
consciente y voluntariamente invaden un bien para destinarlo a una actividad ilcita
como le expendio de drogas. Tampoco dejaran de hacerlo. Si ya cometen emprenden
una empresa delictiva de mayor entidad, por qu no ejecutar en el camino una menor.
Mal haramos en hacer apologa de este comportamiento, solo lo citamos a manera de
ejemplo para poner en evidencia la falla de la funcin preventiva del derecho penal.

119

Posteriormente, exponen los abolicionistas en palabras de Martnez (1995) lo
siguiente:
si la mayor parte de los delitos o conflictos son expresin de necesidades
humanas frustradas, la respuesta punitiva es solo la represin de estas. Y las
reprime para ocultarlas, para esconder que el Estado y la sociedad no son
capaces de satisfacerlas (MARTINEZ, 1995, P.58)

Este pensamiento es cuestionable, porque el asesinar a una persona no
corresponde a una expresin de una necesidad frustrada, as como tampoco otros
muchos inhumados y degradables. Sin embargo, en lo que toca al delito de invasin si
podemos utilizar esta afirmacin, puesto que como hemos venido afirmando, muchas
veces la comisin de la conducta obedece a la falta de una vivienda digna o a
fenmenos como el desplazamiento forzado o el conflicto armado interno en general.
No obstante en cuanto a la finalidad de ocultar esas necesidades, consideramos que en
el tipo penal de invasin ello ha sido muy difcil, pues es notoria la proliferacin de
posesiones irregulares o invasiones. Mas urbanas que rurales, pero notorias al fin.
Consideran entonces los abolicionistas que es el Estado quien debe satisfacer esas
necesidades humanas en lugar de generar una respuesta punitiva a ellas, y en eso
estamos en de acuerdo, teniendo en cuenta que el derecho penal en situaciones como
la que estudiamos no debe castigar a una poblacin socioeconmicamente dbil. Si el
Estado proporcionara a todos o por lo menos a la mayora de sus asociados una
vivienda, no habra motivo para poseer un bien ajeno. Esta idea pude que sea una
quimera, puesto que es muy difcil la concretizacin de una sociedad donde haya plena
120

satisfaccin de las necesidades de vivienda, pero si es posible incrementar de forma
significativa la construccin de viviendas de inters social.

De otro lado la corriente abolicionista sostiene que el sistema penal defiende y
crea valores negativos para las relaciones sociales (Martnez, 1995, P.59). En este
sentido se refieren a lo que es la pena de prisin. Frente a sta segn Martnez (1995)
el sistema penal tiene mecanismos como la crcel con los cuales valora la violencia y
la degradacin como mtodo para someter al hombre y para resolver los conflictos
(P.59). La prisin del sistema penal es concebida por los abolicionistas como una
especie de oxmoron o contrasentido, puesto que busca combatir la violencia
valindose de ella misma, cambiando simplemente el sujeto que la va a sufrir. En el tipo
de invasin este hecho se torna an ms grave, puesto que de una conducta permitida
por el legislador civil (posesin irregular)surge una sancin denigrante como es la
reclusin en un centro carcelario. Para nadie es una secreto que en nuestro pas las
crceles no cuentan con las condiciones mnimas de higiene y humanidad y que lejos
de devolver a la sociedad un sujeto til y renovado, devuelve a resentidos sociales y
magister y doctorados en todas la formas de criminalidad. Sobre este planteamiento
sustentamos entonces nuestra reprobacin de la pena de prisin para el tipo penal de
invasin a la vez que hacemos un llamado para un despertar de la crtica y conciencia
social del lector con relacin al funcionamiento y la humanizacin de nuestros
panpticos y en general de las penas privativas de la libertad.

Posteriormente, Martnez (1995) sostiene que segn los abolicionistas el sistema
penal estigmatiza. A este respecto anota que como en la antigedad, en la que los
121

criminales eran marcados con hierro candente para que sintieran vergenza frente a
sus congneres, haber estado procesado penalmente o ms an encarcelado, deja una
huella para llevar durante toda la vida (Martnez, 1995, P.61). Desde la Constitucin
Poltica de Colombia hasta reglamentos internos de empresas privadas, prevn como
requisito para aspirar a un cargo no haber sido condenado penalmente, salvo por delito
polticos o culposos. Esta estigmatizacin es prueba que el Estado y la sociedad no
espera que un individuo que es sometido a la justicia penal tenga un cambio, todo lo
contrario esto es una macula que llevara de por vida. A este respecto consideramos
que el poseedor irregular o sujeto activo del delito de invasin no debe cargar ese
pesado fardo, pues si conducta no comporta un impacto social de una envergadura tal
que merezca su lapidacin social, poltica y en algunos casos jurdica, a fortiori, cuando
es una conducta permitida por el legislador civil como ya hemos venido sealndolo.

Ulteriormente Martnez (1995) realiza unas crticas al anlisis del sistema penal
hechas por los abolicionistas. Destaca mltiples cuestionamiento de orden poltico y
terico; nosotros solo sealaremos 2 que nos pueden servir de soporte a nuestra
investigacin y posicin.
d) si el sistema penal fuere analizado en el contexto de una teora crtica general de los
sistemas de control, no quedaran absueltos por el abolicionismo otros sistemas como
el civil, el laboral o el administrativo (Martnez, 1995, P.64)

El discurso abolicionista podra perfectamente servir de fundamento para la
eliminacin de otras ramas del derecho, puesto que en muchos Estados, la corrupcin,
paquidermia e incumplimiento de los fines que se han trazado es un denominador
122

comn. De manera pues que Martnez (1995) sugiere que se debe analizar con mucha
actitud crtica y objetiva los postulados abolicionistas a fin de que se rescaten sus
aportes valiosos pero se mantenga reserva frente a algunas ideas romnticas y
desproporcionadas. Comulgamos con esta crtica del doctor Martnez Snchez.

e) La corriente abolicionista carece de un anlisis de elementos especficos del
derecho penal como calidad y cantidad de la sancin, de la llamada estructura del
delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), de las tcnicas de prueba procesal, etc.
Esta crtica es a todas luces vlida y estamos de acuerdo con ella, ya que si hacemos
un anlisis de las principales propuestas del abolicionismo y sus crticas al sistema
penal nos encontraremos con toda una teora de carcter sociopoltico y filosfico, sin
ahondar, ni siquiera tocar los elementos del derecho penal como ciencia. Sin embargo
nosotros en nuestro estudio tocamos ese punto en el marco conceptual y anlisis tpico
del delito de invasin elaborado en el captulo II.

Finalmente, dirigimos nuestra atencin a una propuesta de la criminologa crtica
europea de principios de los aos 80s: Rapport sur de la descriminalisation en
Europa. Este fue un comit integrado entre otros juristas por el reconocido abolicionista
LoukHulsman, en el que se concluy que el sistema penal deba conservarse aunque
subsidiaria y mnimamente y que puede aplicarse paralelamente a la justicia civil. La
propuesta del Rapport, fue ms minimalista o abolicionista a largo plazo (como
Zaffaroni (1994/2001) entre otros) pues no lleg a la conclusin de la eliminacin
absoluta e inmediata del sistema penal. Segn Martnez (1995) en el rapport hubo dos
propuestas principales para la descriminalizacin: la descriminalizacin de hecho y de
123

derecho. La primera hace referencia a las infracciones menores, lo que en nuestro
medio podramos llamar delitos querellables. Se propone que las personas cambien de
actitud y se abstengan de denunciar estas conductas, para minimizar el actuar punitivo.
En este punto debemos mostrarnos de acuerdo, en el sentido de que mientras se
elimina el tipo penal de invasin las personas podran abstenerse de acudir al Derecho
Penal para la solucin de su conflicto y utilizar los mecanismos civiles y administrativos.
La propuesta de la descriminalizacin de derecho consiste en reconocer algunas
conductas que hasta el momento son punibles como normales o inofensivas por
ejemplo el homosexualismo y la bigamia. A nuestro prisma cabra el tipo de invasin
toda vez que es una conducta que tiene integra regulacin en el derecho civil y
herramientas protectoras en el administrativo. Cuando el Rapporthable de reconocer
una conducta como normal, se refiere a sacarla del mundo penal.

Por ltimo el Rapport propone como medida para decidir si se penaliza o no una
conducta, realizar una operacin que determine la relacin costo beneficio de la
prohibicin o no del comportamiento. El proceso penal est compuesto por lo menos de
7 audiencias en la leu 906 de 2004 y de 18 meses en la ley 600 del 2000, en las cuales
se hace un desgaste econmico y humano del poder judicial. En nuestra investigacin
evaluaremos la eficacia del tipo de invasin mediante un reporte de los ltimos 10 aos
en el departamento del Magdalena en el que conste cuntos procesos se inician en
ocasin a ese delito y cuantos terminan en sentencia. En esa parte evaluaremos la
relacin costo beneficio de un proceso iniciado con ocasin al delito de invasin.

124

Como conclusin, Martnez Snchez (1995) destaca las crticas hechas por los
abolicionistas al actual sistema penal, pero no se muestra de acuerdo con una su
eliminacin ni a corto ni a largo plazo, porque considera que es necesario para
mantener un orden social preestablecido, comulgando con Ferrajoli (1997). A esta idea
nos adherimos, puesto que consideramos que una sociedad sin Derecho Penal sera
catica, aunque, claro est, que debera haber mltiples reformas y una constante
evolucin, para humanizar cada vez ms esta rama del Derecho.

125

7. LMITES SUBJETIVOS AL IUS PUNENDI

7.1. EUGENIO RAL ZAFFARONI Y SUS PRINCIPIOS

Eugenio Ral Zaffaroni es uno de los penalistas ms reputados de
Hispanoamrica en los ltimos tiempos. Podemos encuadrarlo dentro de la corriente del
derecho penal mnimo, por cuanto su propuesta va encaminada hacia la mnima
intervencin penal. Sin embargo hemos decidido situarlo en este captulo III, debido a
que las teoras que vamos a estudiar del mencionado autor, se dirigen ms al tema de
los lmites subjetivos al ius Punendi que al derecho penal mnimo. Analizaremos
primeramente una parte de su obra Derecho penal, Parte general a la cual nos
referiremos como Zaffaroni (2002) y en otra parte a un ensayo intitulado Tendencias
Finiseculares del Derecho Penalal cual nos referiremos como Zaffaroni (1994/2001).
Hecha esta aclaracin procedemos.

Zaffaroni (2002), establece que existen ciertos principios limitativos que excluyen
violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos. Primero hace
alusin al principio de lesividad segn el cual ningn derecho puede legitimar una
intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido
como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo
(ZAFFARONI, 2002, P.128). El bien jurdico en el delito que nos ocupa es el patrimonio
econmico, sin embargo, consideramos que la invasin no lo vulnera, puesto que
pasados 30 das de que se tenga noticia de la invasin y el propietario no ejerza la
accin de lanzamiento por ocupacin de hecho, a nuestro juicio, estaramos frente a
126

una especie de consentimiento del sujeto pasivo. Ahora, bien, si puede existir un
conflicto y si puede verse afectado el propietario del predio, pero esto no es un
problema que amerite una intervencin punitiva, si partimos del hecho de ausencia de
lesividad penal, en el punible que nos ocupa siguiendo los argumentos del autor en cita.
Presenta Zaffaroni (2002) como inverificable la tutela de un bien jurdico por parte del
Derecho Penal, puesto que considera que a la tutela la verifica (como verdadera o
falsa) la sociologa. (ZAFFARONI, 2002, P.128), partiendo del hecho de que cuando el
derecho penal entra al conflicto ya el bien jurdico ha sido vulnerado o puesto en
peligro, de manera que la tutela o proteccin no es previa sino que se satisface la
deuda de resarcimiento o justicia que en principio el derecho penal tiene con la vctima,
la sociedad y en veces con el sujeto pasivo. Emitir un juicio acerca del punto equivaldra
a vernos obligados a realizar una investigacin en materia sociolgica. Sin embargo,
dentro del resorte de nuestra investigacin, ya afirmamos en el captulo II que invasin
de tierra y edificaciones es un tipo de peligro concreto. Ello equivale, siguiendo la lnea
argumentativa de Zaffaroni a afirmar que el derecho penal (por lo menos en el delito
objeto de nuestro trabajo) no est cumpliendo su funcin de proteccin de bienes
jurdicos. De otro lado por lo menos en el Departamento del Magdalena se han
presentado ms de 240 casos en el lapso comprendido entre 1999 y 2010 de los
cuales, segn, la fiscala General de la Nacin, ninguno ha terminado en sentencia
condenatoria, hecho que cuantitativamente se convierte en prueba fehaciente de que si
hay invasiones o posesiones irregulares, pero que el derecho penal no las evita ni
impone condenas por su despliegue. Referente a este punto profundizaremos ms
adelante en el anlisis detallado del citado informe.

127

De resto en lo que hace a este principio podemos remitirnos a los comentarios
hechos con ocasin al mismo principio enunciado por Ferrajoli (1997).

En cuanto al principio de proporcionalidad mnima expresa Zaffaroni (2002) La
criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre
cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la afectacin de
derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la
lesividad del conflicto (P.130). Hemos venido sosteniendo a lo largo de estas lneas
que la conducta descrita en el tipo penal de invasin no es congruente con la sancin
de prisin de 2 a 5 aos prevista para el evento de su ocurrencia. Esta definicin del
principio de proporcionalidad mnima propuesta por Zaffaroni (2002) pareciera estar
hecha a la medida de nuestra hiptesis de abolicin del tipo. Ms adelante afirma que:

Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias
jurdicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensin
del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que
haya provocado (ZAFFARONI, 2002, P.130)

Si partimos de los comentarios hechos en ocasin al principio de lesividad, sobre
el dao causado por la conducta del poseedor irregular o invasor y lo ponemos en una
balanza con la pena privativa de 2 a 5 aos, tendremos que conforme a como est
prevista la situacin en nuestro ordenamiento jurdico-penal tiene mayor valor el
derecho de propiedad que el de la libertad individual, toda vez que se est privando del
derecho a la libertad a una persona bajo el pretexto de defender el patrimonio
128

econmico. Se podra pensar que este principio, bajo la argumentacin que manejamos
sera tambin aplicable a delitos como el hurto para lo cual tenemos dos observaciones.
La primera es que el hurto es una conducta proscrita desde el derecho natural hasta
llegar a tomar esa connotacin en sino en la totalidad la gran mayora de los
ordenamientos jurdicos del mundo antiguo como actual. Es decir, no est permitida ni
protegida bajo ninguna circunstancia; obviamente que existen excepciones como las
causales de ausencia de responsabilidad. Segundo en el hurto existe una lesin
patrimonial y su despliegue en no pocas ocasiones siembra en la sociedad una
sensacin de inseguridad y pnico, mientras que la conducta del invasor aunque puede
que en ocasiones sea violenta no produce esos mismos efectos. Empero, podramos
hablar de proporcionalidad en el tipo penal de invasin de tierras y edificaciones si se
concibiera de otra manera. Ya veamos en el captulo II que en Chile, la pena nica y
principal para este delito es la multa, mientras que aqu, es prisin y una multa cuyo
mnimo es superior al mximo chileno. Regresamos sobre esta comparacin para
proponer como solucin alternativa de conformidad con el principio de proporcionalidad
mnima expuesto por Zaffaroni, que el tipo podra sobrevivir siempre y cuando solo se
sancionara su modalidad violenta y su pena consistiera nicamente en un multa
proporcional a la capacidad econmica del reo. No obstante, esta es una solucin
alternativa, porque, reiteramos nuestro sentir es que se elimine de la ley 599 del 2000 el
delito de Invasin de tierras y edificaciones. En el planteamiento de Zaffaroni (2002)
encontramos un gran respaldo argumentativo en este sentido puesto que es rampante
la desproporcin existente en la comisin de un supuesto jurdico (conducta) llevado a
cabo bajo la gida protectora del derecho civil y sancionado inflexiblemente una pena
disfuncional y excesiva.
129

Hechas estas acotaciones sobre los principios de Zaffaroni (2002),
procederemos a realizar lo propio con el otro escrito que mencionbamos al principio.El
ensayo es en suma corto, consta de 8 pginas, en las cuales el jurista argentino formula
unos planteamientos sobre las nuevas tendencias y realidades actuales del Derecho
Penal por dems interesantes, pero que con relacin a nuestra investigacin solo
destacaremos un acpite bastante exiguo.

Expone Zaffaroni (1994/2001) en su intervencin que existen pensamientos
crticos del Derecho Penal que se resumen en varios postulados, pero que en
esta ocasin solo expondremos 2.

La ineficacia de los procesos punitivos para resolver conflictos
sociales o al menos para decidirlos con los efectos sociales que se
pretenden (Zaffaroni,1994/2001, pp.167) . Este postulado guarda estrecha
relacin con nuestros planteamientos, toda vez que demostraremos dentro de
nuestra investigacin la ineficacia del tipo penal de invasin por no terminar
con sentencia los procesos iniciados en ocasin a l. Esto encuentra asidero
en el informe de la Fiscala General del cual ya hemos hablado y
profundizaremos ms adelante. De otro lado el problema socioeconmico de
la falta de vivienda del invasor o poseedor irregular no se resuelve con un
proceso penal, as como tampoco se logra una proteccin efectiva y
preventiva del Derecho de Dominio del propietario respecto de su inmueble
en particular. Este postulado concuerda con algunos planteamientos
abolicionistas expuestos por Martnez Snchez, por esta razn afirmbamos
130

en la parte relativa al abolicionismo que Zaffaroni puede catalogarse como un
abolicionista a largo plazo.

Los efectos sociales de la intervencin punitiva frecuentemente
paradjicos reproducen los conflictos en lugar de
prevenirlos(Zaffaroni,1994/2001, pp.167). Cuando el aparato judicial
interviene en un proceso iniciado con base en una denuncia por Invasin, ya
el conflicto existe, pues la conducta del sujeto activo ya est consumada. De
manera pues que no hay una funcin preventiva, en cambio, si existe una
confrontacin de las partes que en ocasiones no infrecuentes requiere la
intervencin de la fuerza pblica porque se encuentra en juego bienes
jurdicos importantes para ambos: para uno el patrimonio econmico y para
otro la vivienda digna.

En conclusin, resaltamos de este ensayo la exaltacin del aspecto social en el
contenido del Derecho Penal debido a que guarda una conexidad directa con el
fenmeno de la invasin en cuanto a la posicin de los sujetos que intervienen en la
conducta punible y el actuar del aparato judicial en la resolucin de los conflictos y su
prevencin.

7.2. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ

Fernando Velsquez (1995) en su obra Derecho Penal, hace referencia a los
lmites (lmites subjetivos al ius Punendi) a los cuales debe someterse el Estado para
131

tipificar algunas conductas como punibles, pues de no existir estos el Estado tendra una
libertad absoluta para decidir qu conductas son delictivas y cuales no sin ceirse a
ningn tipo de parmetros. Sin embargo, vemos que tanto hoy como ayer en nuestro
derecho penal Colombiano, el legislador algunas veces no tiene en cuenta estos
parmetros para establecer delitos y penas.

Solo debe recurrirse al derecho penal cuando han fracasado todos los dems
controles, pues el derecho punitivo es el ltimo recurso que ha de utilizar el Estado
habida cuenta de la especial gravedad que revisten las sanciones penales; por eso
tiene carcter de ultima ratio.(VELASQUEZ, 1995, P.31)

Al principio de nuestro trabajo, elaboramos un marco histrico en el que se hizo un
recorrido cronolgico de las normas que protegan el derecho de dominio en Colombia.
Resumiendo, el resultado fue que la ltima en aparecer fue la norma penal. La Accin
Reivindicatoria data de los aos 1800s, la de Lanzamiento por Ocupacin de Hecho de
1910 y el tipo penal de invasin de tierras y edificaciones aparece con el Cdigo Penal de
1936; mantenindose sin mayores variaciones de esa poca hasta nuestros das. La
existencia de estas herramientas anteriores al delito de invasin es una prueba manifiesta
y fehaciente del desconocimiento total del legislador penal colombiano del principio de la
ultima ratio,la proteccin penal no se tuvo en cuenta como ltimo recurso y tampoco se ha
demostrado el fracaso de los otros controles frente a la situacin problema; todo lo
contrario, la accin ms eficaz y efectiva es la de lanzamiento por ocupacin de hecho.
Recurrimos al clsico principio de la ultima ratio expuesto por el doctor Fernando
Velsquez para argumentar desde esa frontera el hecho de que al momento de erigirse
132

una sancin penal para la conducta del poseedor irregular, no se tuvo en cuenta el citado
principio el cual debe servir como lmite al legislador para no incurrir en abusos ni crear
tipos disfuncionales como el que nos ocupa.

7.3 JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA

Fernndez Carrasquilla (2007) sostiene que el ius Punendi Es la potestad del
Estado para dictar las leyes del derecho penal, imponerlas judicialmente y ejecutar las
sentencias correspondientes. (P.53)

Vemos entonces que el Estado tiene esa facultad de hacer las leyes, imponerlas y
ejecutarlas pero esta es una facultad limitada, lo cual le permite a los ciudadanos saber
que no podrn ser juzgados si no por las leyes existentes actualmente, y tener una
seguridad jurdica. Sin embargo, en la situacin que es eje central de nuestro trabajo,
podemos afirmar que tal seguridad jurdica no se encuentra garantizada, ya que una
misma conducta es permitida y prohibida a la vez; llmese posesin irregular o invasin
de tierras y edificaciones. De otro lado siguiendo la argumentacin de Fernndez
Carrasquilla en el anlisis cuantitativo que hemos elaborado del delito que estudiamos,
podemos afirmar que en lo que hace al departamento del Magdalena en el interregno
comprendido entre los aos 1999 y 2010 no se present ninguna condena por el
infortunadamente hoy punible de invasin de tierras y edificaciones. De manera pues que
esa facultad segn Fernndez (2007) de ejecutar condenas, que hace parte del ius
Punendi en lo que respecta al delito que estudiamos est bastante desdibujada.

133

Fernndez (2007) es partidario del derecho penal mnimo y lo sostiene en estas
palabras las penas innecesarias o excesivas son un abuso y no estn legitimadas por los
ideales democrticos de la comunidad internacional actual. Mientras ms democrtica es
una sociedad, menos ha de ser necesario y til para ella acudir a los recursos extremos
del derecho penal. (P.250)

Segn el pensamiento de Fernndez en un Estado social de derecho como
Colombia, no deberamos tener entonces una tan extensa normatividad penal, como la
existente hoy en da en nuestro ordenamiento jurdico, pues existen muchos delitos los
cuales no cumplen los fines ni funciones de la pena, luego entonces solo debe tipificarse
una conducta cuando sea estrictamente necesario, para no restar credibilidad y carcter
humano al derecho penal. Entramos a hacernos la misma pregunta que muchas veces
hemos planteado en nuestra investigacin ser estrictamente necesario tipificar el acto
por medio del cual una persona invade o posee un inmueble ajeno, existiendo otras
soluciones en materia civil y administrativa para remediar esta situacin?, siguiendo la
argumentacin de Fernndez Carrasquilla, teniendo en cuenta la desproporcin entre la
conducta desplegada por el agente y la sancin recibida y el desconocimiento del
principio del ius Punendi la respuesta es no.

7.4 EL CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL, SEGN SANTIAGO
MIR PUIG

El anlisis del principio del ius Punendi nos da como resultado la existencia de
cierto tipo de lmites al ejercicio de la actividad punitiva del Estado. Segn Mir (2003)
134

los se deducen del funcionamiento funcional, que condiciona la justificacin de la pena
y las medidas de seguridad a su necesidad para la proteccin de la sociedad
(P.108).de esto podemos afirmar que el funcionamiento funcional es sin duda la primera
divisin realizada por el autor para delimitar el ejercicio del ius Punendi, debido a que es
la justificacin que la pena como tal debe tener para que est acorde con el normal
funcionamiento de la sociedad. Es importante resaltar que es un atributo fundamental
para nuestro argumento sobre la necesidad de la sancin penal ante la existencia de
mecanismos diferentes y menos traumticos que brindara iguales o mejores soluciones
a una misma situacin problema. En esa misma lnea consideramos que la pena en el
tipo penal de invasin, no es necesaria para proteger a la sociedad, debido a que para
cumplir esta funcin existen otros mecanismos. Si la sancin penal carece de
necesidad entonces es disfuncional y si es disfuncional una penal, entonces el derecho
penal se est saliendo del rumbo deontolgico que debe dirigirlo.

La pena y la medida de seguridad no son los nicos medios de proteccin de la
sociedad de que dispone el ordenamiento jurdico. Los intereses sociales que se
estima necesario proteger pueden, a menudo, recibir suficiente tutela poniendo
en funcionamiento mecanismos distintos a los medios propios del derecho penal,
menos lesivos que estos para el ciudadano y con frecuencia mucho ms eficaces
para la proteccin de la sociedad. Ante la presencia de estos otros medios, el
principio rector debe ser que no est justificado un recurso ms grave cuando
cabe esperar los mismos o mejores resultados de otros ms suaves.(MIR,
2003,P.109)

135

As, tenemos que bajo la existencia de otros mecanismos que son llamados por
Mir (2003) suaves estos adquieren gran importancia para nuestra investigacin, en
aras de buscar un mejor resultado que adems sea de menor nocividad para la
sociedad, en lo que da a conocer el autor como la teora o principio de la ultima ratio.

En el segundo postulado, en lo referente a los lmites del ius Punendi
encontramos el carcter fraccionado, sostiene Mir (2003) que Significa que el derecho
penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino solo las
modalidades de ataque ms peligrosas para ellos (P.110).

Es as como el carcter fragmentario del derecho penal es un argumento
fundamental en nuestra hiptesis pues este, solo es requerido en ciertos casos
especficos que denoten mayor peligrosidad para la sociedad y que afecte realmente el
normal desarrollo de esta. Si pensamos en la conducta de invasin de tierras y
edificaciones aplicando el pensamiento de Mir, tendremos que decir que dicho
comportamiento no reviste una modalidad excesivamente peligrosa para el bien jurdico
del patrimonio econmico, toda vez que su titular tiene mecanismos extra penales para
defenderlo. Ahora, bien, la vida en sociedad implica riesgos, de lo contrario sera
imposible la evolucin de la civilizacin y la humanidad, pero ello no quiere decir que
estos riesgos deban ser asumidos por el derecho penal.

Es por esto que resaltamos las dos limitantes que propone Mir (2003) a el
ejercicio del ius Punendi dado que son fundamentos importantes que sirven de apoyo a
nuestra investigacin que tiene como fin la eliminacin del tipo penal o de no ser posible
136

la mnima utilizacin de este, limitndolo a un segundo plano donde pueda servir en
caso de la no existencia de otro mecanismo previo de proteccin a el mismo derecho
en cuestin. Toda esta reflexin debido al actual funcionamiento del estado.

Dejar de lado estos principios como tiende a suceder en nuestra actual
legislacin, prefirindose la amenaza de la pena o de medidas de seguridad, es
sin duda camino ms cmodo y sencillo que examinar antes si no caben medidas
ms leves para el individuo, aunque sean ms gravosas para el Estado(, Mir,
2003, P.112).

El camino ms tortuoso y abstruso es implementar una poltica efectiva de vivienda
de inters social que tenga una cobertura sino absoluta si mayoritaria para los
ciudadanos que se encuentren en situacin de pobreza, ya que garantizando el derecho
a una vivienda digna se acabara cualquier pretexto para poseer un inmueble ajeno.
Corresponde al gobierno del Estado, solucionar esta problemtica y no cargrsela al
derecho penal, el cual no tiene responsabilidad frente a situaciones de este tipo y
mucho menos soluciones efectivas. En este orden de ideas, la argumentacin de Mir
constituye un bculo titnico sobre el cual apoyar nuestra hiptesis, ya que a su parecer
el derecho penal no es un instrumento de castigo indiscriminado, sino un mecanismo
que tiene en cuenta toda una realidad socioeconmica antes de imponer una sancin
innecesaria o disfuncional como la que prev el delito de invasin de tierras u
edificaciones en Colombia.

137

8. ANLISIS CUANTITATIVO DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y
EDIFICACIONES DEL PERIODO 1999-2010 EN EL DEPARTAMENTO DEL
MAGDALENA. INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA
NACIN.

En la parte correspondiente al proyecto de nuestra investigacin, afirmamos que
nuestra metodologa era descriptiva mixta, por cuanto se analiza un fenmeno en dos
frentes: cualitativa y cuantitativamente. Respecto de lo primero, ya fue suficientemente
ilustrado a lo largo de las lneas anteriores, bsicamente en los captulos II y III. En lo
que hace a la parte cuantitativa nos referiremos en el presente tem. Si bien es cierto
que ya expusimos ciertas situaciones de derecho comparado y teoras de la moderna
dogmtica penal para sustentar nuestra hiptesis, tambin lo es que necesitaos un
bculo sobre el cual apoyar nuestras afirmaciones que tenga como referencia la
realidad. Sera extremadamente complejo para 3 alumnos de pregrado, elaborar un
trabajo de investigacin que abarcara las estadsticas de un delito a nivel nacional; por
esto circunscribimos nuestro radio de accin al Departamento del Magdalena.
Presentamos una peticin solicitando informacin sobre los ltimos 10 aos con
relacin a los procesos iniciados con ocasin al punible del artculo 263 CP. La
respuesta fue un informe detallado de los procesos, jurisdiccin y estado, pero en el
marco de la ley 600 del 2000, ya que segn la Fiscala an no se ha organizado la
informacin de los procesos en ley 906 motivo por el cual no nos pudo dar informacin.
Empero es de recordar que en nuestro departamento dicha ley adjetiva entro en
vigencia el 1 de Enero de 2008, hecho que no habra dado tanto soporte temporal a
nuestra investigacin por tratarse de un interregno demasiado corto, ya que hasta la
fecha en que terminamos este captulo van corridos 2 aos y 9 meses.
138

El informe original fue tabulado en forma de cuadro, el cual hemos adjuntado al
trabajo. Nuestra intencin principal al presentar este informe, es demostrar la inocuidad
del tipo penal de invasin, ya que [como podr constatar el lector] no se produjo en 11
aos una sola condena por el delito que es eje central de nuestra investigacin. Por otra
parte elaboramos una breve explicacin de cada tem del cuadro y finalmente
plasmamos nuestras consideraciones generales.

8.1. SUSPENSIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR:

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139

En el cuadro podemos observar que solo hay 10 procesos inactivos en el
estado de Suspensin de la Investigacin Preliminar. Slo hubo procesos en este
estado en la ciudad de Santa Marta y en los municipios restantes no se
presentaron casos en los cuales se diera este fenmeno. Ello atribuimos a que
esta norma solo tuvo un ao de vigencia, y por lo tanto en ese ao solo alcanzaron
a darse estos pocos procesos.

La Investigacin Preliminar es la etapa del proceso penal que se denominaba
antiguamente en la ley 600 del 2000 como Investigacin Previa la cual se
encuentra contemplada en el artculo 322 de la citada ley, en dicho artculo se
enuncian las finalidades de la investigacin Previa las cuales son las siguientes:

1. Determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio
haya llegado a conocimiento de las autoridades.
2. Establecer si la conducta objeto de la investigacin est descrita en la ley
penal como punible.
3. Verificar si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de
responsabilidad,
4. Comprobar si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la accin
penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la
individualizacin o identificacin de los autores o partcipes de la conducta
punible.
140

La suspensin de la investigacin preliminar se basaba en el artculo 326 de la
ley 600 del 2000 el cual fue derogado el 28 de julio del 2001. Dicho artculo
prescriba lo siguiente:

ARTCULO 326. El Fiscal General o su delegado suspender la
investigacin previa si transcurridos ciento ochenta (180) das no se ha
podido determinar la identidad del imputado.
En este caso, las diligencias pasarn a la Polica Judicial para que contine
con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable.

8.2. EJECUTORIA DE INHIBITORIO

Cuando en el proceso penal regido por la ley 600 del 2000 se dicta
Resolucin Inhibitoria, es porque el fiscal no encuentra mrito para iniciar una
investigacin, se inhibe de tomar cualquier decisin, no se han creado las
condiciones para dar inicio a la accin penal.

ARTICULO 327 LEY 600 DEL 2000: El Fiscal General de la Nacin o su
delegado, se abstendrn de iniciar instruccin cuando aparezca que la conducta
no ha existido, que es atpica, que la accin penal no puede iniciarse o
proseguirse o que est demostrada una causal de ausencia de responsabilidad!

La Resolucin Inhibitoria queda en firme cuando no se interpuso recurso
alguno contra esta, y es entonces donde se denomina Ejecutoria del Inhibitorio.
141

En los municipios del Magdalena, ms de la mitad de los procesos que
existieron hasta el ao 2010 quedaron inactivos en el estado de Ejecutoria de
Inhibitorio, lo que nos indica que en la mayora de denuncias interpuestas por el
delito de Invasin, no se continu con la investigacin por las razones expuestas
anteriormente. Observamos aqu como se ve reflejada la ineficacia de este tipo
penal, en la mayora de investigaciones iniciadas el fiscal se abstiene de seguir
con la investigacin, pues de 242 procesos inactivos por el delito de Invasin 154
se encuentran inactivos por Ejecutoria de Inhibitorio.

8.3. EJECUTORIA DE RESOLUCION DE ACUSACIN

Vemos en el cuadro que, de 242 procesos solo 10 quedaron en el estado
de ejecutoria de resolucin de acusacin. Este hecho tiene una ingente elocuencia
para nuestra investigacin, dado que demuestra que en los procesos que ms
lejos se lleg en la investigacin, luego de ser proferida la resolucin de acusacin
quedaron inactivos en este estado, sin llegar a lograrse una condena. Por otra
parte 10 de 242 representa menos del 5 % de los procesos relacionados en el
lapso de 11 aos que relacionamos en el cuadro, lo que connota la inefectividad
del tipo penal que nos ocupa.

La Resolucin de Acusacin y la preclusin son las formas de calificar el
Sumario en la ley 600 del 2000. Para dictar Resolucin de Acusacin es necesario
que se demuestre la materialidad de la infraccin la existencia del hecho, esto
puede ser mediante pruebas tcnicas, evidencias, elementos materiales
142

probatorios entre otros. El artculo 397 de la ley 600 del 2000 nos hace referencia
a los requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin:

El Fiscal General de la Nacin o su delegado dictarn resolucin de
acusacin cuando est demostrada la ocurrencia del hecho y exista
confesin, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad,
indicios graves, documento, peritacin o cualquier otro medio
probatorio que seale la responsabilidad del sindicado.

La ejecutoria de la resolucin de acusacin se da cuando se notifican todas
las partes y no interponen los recursos de ley, o interpuestos el recurso de
Reposicin y Apelacin, en el primero el funcionario mantiene la resolucin en
firme o el de Apelacin cuando el superior confirma la Resolucin de Acusacin.

Una vez ejecutoriada la resolucin de acusacin se acaba la etapa sumaria
y comienza el juicio. El proceso pasa al juzgado y la Fiscala deja de ser titular de
la investigacin para convertirse en sujeto procesal.

8.4. EJECUTORIA DE PRECLUSIN Y ARCHIVO

En nuestro departamento vemos que actualmente se encuentran inactivos
46 procesos en el estado de ejecutoria de preclusin y archivo, consideramos que
estos procesos no se encuentran inactivos si no que ya se dieron por terminados
143

pues la Preclusin tiene fuerza de sentencia, y el fiscal al calificar el sumario con
Preclusin de la investigacin se da por terminado el proceso.

La Ejecutoria de Preclusin y Archivo en la ley 600 del 2000 tiene fuerza de
sentencia y hace trnsito a Cosa Juzgada. Se da la preclusin cuando se
demuestra alguna de las causales establecidas en el artculo 39 del Cdigo Penal:

ARTICULO 39. PRECLUSION DE LA INVESTIGACION Y CESACION DE
PROCEDIMIENTO. En cualquier momento de la investigacin en que
aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no
la ha cometido, o que es atpica, o que est demostrada una causal
excluyente de responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse o no
puede proseguirse, el Fiscal General de la Nacin o su delegado declarar
precluida la investigacin penal mediante providencia interlocutoria.
El juez, considerando las mismas causales, declarar la cesacin de
procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.

Tambin se da la Preclusin de la investigacin: en los eventos de
improcedibilidad o improseguibilidad de la accin, si no que la imposibilidad legal
de disponer la continuacin de la Instruccin cuando se venza el termino
perentorio para instruir conlleva el que la duda se resuelva en el momento de la
calificacin a favor del procesado, de no existir prueba para proferir resolucin de
acusacin (Espitia Garzn, 2001, P.163)

144

8.5. OTROS

Este tem se encuentra compuesto por estados tales como inadmitir
denuncia, remitir por conexidad a algn proceso, devolucin despacho comisorio
su lugar de origen, remitir el proceso al Juzgado Penal Municipal para la etapa del
juicio, remitido a la Unidad Local, remitir las diligencias a otra autoridad, pasa a ley
906.

La mayora de estos estados se dan por razones de competencia, y para lo
queremos demostrar por medio del cuadro consideramos estos estados poco
relevantes. Sin embargo si es conducente anotar que an este tems tiene ms
procesos que el de resolucin de acusacin o condena (que no tiene).

8.6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ANLISIS DEL INFORME
ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN.

Despus del sucinto anlisis realizado al cuadro, podemos concluir que el
tipo de Invasin de Tierras y Edificaciones en el departamento del Magdalena es
ineficaz, no logra el efecto que desea el legislador al tipificar esta conducta.
Algunos de los fines del derecho penal son la prevencin general y especial tanto
positiva como negativa. En cuanto a la primera, las estadsticas nos permiten
colegir que las personas no se abstienen de desplegar la conducta de invasin por
la amenaza de una sancin penal. En cuanto a la segunda, como no existen
condenas es imposible tanto sancionar como resocializar al infractor, luego
entonces existe una disfuncionalidad de la conducta de invasin de tierras y
145

edificaciones consagrada en nuestro Cdigo Penal. A lo largo de nuestro trabajo
expusimos mecanismos para la proteccin del derecho de propiedad, en los que
los trmites eran brevsimos. Por ejemplo la accin de lanzamiento por ocupacin
de hecho puede ser intentada dentro de los 30 das siguientes a la ocupacin o
contados desde que se tenga noticia de ellas y se lleva a cabo en un acto nico de
desalojo por parte de la polica. La accin reivindicatoria con la entrada en
vigencia de la ley 1395 de 2010 es ahora un proceso verbal cuyo trmite para
fallar en primera instancia debe ser de mximo un ao (art. 9 Ley 1395). Traemos
a colacin estas acciones para significar que existe un innecesario gasto de
jurisdiccin con la existencia del delito de invasin de tierras y edificaciones, toda
vez que los procedimientos extrapenales son ms breves y efectivos, y no
requieren de la puesta en movimiento de todo el aparato estatal para terminar en
procesos inocuos y excesivamente onerosos para el Estado. En la Ley 600 de
2000 los procesos tienen una duracin aproximada 18 meses o ms. En la ley 906
el procesos consta 3 audiencias preliminares, una de acusacin, preparatoria,
juicio oral, lectura de fallo e individualizacin de penas, incidente de reparacin
integral sin contar con la segunda instancia. Consideramos que no es necesario
acudir a lo penal para resolver una situacin como la de la posesin irregular o
invasin, ya que hay un desgaste innecesario de aparato jurisdiccional y se
mantiene al reo en una situacin sub judice por un lapso muy amplio, lo cual va en
contrava de los principios de la recta y EFICAZ Y EFICIENTE imparticin de
justicia. Adems eventualmente el ciudadano podra estar soportando un dao
antijurdico indemnizable por el Estado, hecho que nos cuesta a todos los
asociados. Por otra parte el tipo penal que estudiamos no protege bienes jurdicos,
146

puesto que cuando se inicia un proceso penal con ocasin a ese delito ya la
ocupacin ha tenido lugar. Tambin porque el sujeto pasivo no se ha visto
afectado en su patrimonio econmico con un hecho de esta naturaleza; mximo le
habr causado una molestia o unos gastos en honorarios de abogados, pero la
invasin como tal no lesiona su patrimonio econmico, toda vez que el bien no
deja de ser de su propiedad y tiene mecanismo para reivindicarlo. Lo anterior tiene
sustento terico en el principio de Lesividad expuesto por Zaffaroni y Ferrajoli, los
cuales ampliamente citamos en nuestro trabajo. Por ltimo cabe acotar que la
Fiscala General de la Nacin nos expres que no era posible que nos
proporcionaran informacin sobre procesos iniciados bajo la vigencia de la ley
906, por razones tcnicas y de sistema. Sin embargo dicha disposicin slo lleva 3
aos de vigencia en nuestra regin y la informacin que recolectamos
corresponde a 11 aos, lapso mayor y que nos permiti estructurar las
conclusiones a las que llegamos con este trabajo.

147

CONCLUSIONES

A guisa de conclusin general, consideramos que conforme a lo expresado
a lo largo del trabajo, sustentado tanto fctica como tericamente, no se hace
necesarianecesaria la penalizacin de la conducta de invasin de tierras y
edificaciones lo cual ratificamos con las siguientes conclusiones especficas:

1. El tipo penal de tierras y edificaciones, es antigarantista y disfuncional
desde el punto de vista de la pena. Partiendo de lo plasmado en el marco
terico de este trabajo, el garantismo penal expuesto entre otros por
Ferrajoli (1997) consiste en brindar al reo el mximo grado de proteccin a
sus derechos fundamentales y el mnimo sufrimiento en la imposicin de la
sancin penal. En la aplicacin de esta teora a la estructura del punible del
art. 264 CP, queda plenamente demostrado que no existen garantas
mnimas para quien eventualmente despliegue esta conducta, debido a que
el comportamiento del sujeto activo es permitido y amparado civilmente,
hecho que le permite al sujeto activo discernir si se encuentra frente a una
conducta licita o proscrita; la falta de claridad del ordenamiento en este
sentido es una ausencia total de garantas para el ciudadano. En lo que
hace a la funcin de la pena, queda demostrado que conforme a los
planteamientos de Baratta (2004) y Zaffaroni (2000) que no existe
proporcin del supuesto jurdico consumado por el sujeto activo y la
consecuencia jurdica prevista para el, as como tampoco la conducta es
148

lesiva. La ausencia de lesividad y proporcionalidad deslegitiman la funcin
de la pena.

2. El delito de invasin de tierras y edificaciones es inocuo. Conforme al
anlisis de la informacin realizado en el captulo II, de las estadsticas
entregadas por la Fiscala General de la Nacin Seccional Magdalena, de
245 procesos iniciados con ocasin al tipo de invasin de tierras y
edificaciones en el lapso comprendido entre los aos 1999 y 2010, ninguno
termin en sentencia condenatoria. Conforme a esa cifra el tipo no est
cumpliendo con la funcin de prevenir y menos sancionar la conducta, pero
en cambio s se est produciendo un ingente gasto de jurisdiccin, toda vez
que se siguen iniciando procesos que no conllevan a ningn resultado, ni
cumplen funciones propias del derecho penal, pero si representan un gasto
inconmensurable al Estado y la justicia al tiempo que someten al reo a una
larga e injusta situacin sub judice, que tiene una solucin efectiva en otras
jurisdicciones del ordenamiento jurdico.

3. El delito tal y como est consagrado conduce a la expansin del derecho
penal. Mientras en los pases con los que se hizo el ejercicio de derecho
comparado (Argentina, Chile, Espaa y Venezuela), Invasin de tierras y
edificaciones es un delito bagatela, el cual tiene penas nfimas, en
Colombia tiene una sancin principal de prisin y multa. Los pases que
tienen una poltica criminal orientada hacia un sistema de derecho penal
149

mnimo, buscan deshacerse de los tipos inocuos y situaciones problema
que tienen solucin dentro del ordenamiento jurdico pero en una rbita
distinta de la penal. La criminalizacin de la conducta de posesin irregular,
genera expansin irracional del derecho penal, hecho que le resta
credibilidad y efectividad como lo anota Silva (2001). La inefectividad e
ineficacia del tipo adems de estar demostrada tericamente con base en la
argumentacin de Silva (2001) entre otros autores citados, tambin esta
respaldad por la ausencia de condenas en el Departamento del Magdalena
en el lapso comprendido entre 1999 y 2010.

4. El tipo penal de invasin de tierras y edificaciones contraviene abiertamente
el principio de la ultima ratio. Uno de los lmites subjetivos al ius Punendi es
el principio de la ultima ratio; ambos temas fueron desarrollados en el
trabajo. El derecho penal debe ser la ltima esfera a la cual se debe acudir
para la solucin de los conflictos sociales; empero aplicada esta idea al tipo
penal que estudiamos, podemos constatar que no existe una prelacin de
acciones aun cuando se demostr que existen mecanismos para la
proteccin del derecho de dominio mucho ms efectivos que los penales,
tales como las acciones civiles y policivas. Tanto en tiempo como en dao
infligido a los implicados, los mecanismos extra penales son ms efectivos,
eficaces y benignos lo que demuestra que no es necesaria la existencia del
delito de invasin de tierras y edificaciones. De igual manera se demostr
dentro del marco histrico, que las normas civiles y policivas aparecieron
primero en el ordenamiento jurdico que la penal, hecho que pone de
150

presente la omisin voluntaria del legislador al consagrar el delito de
invasin, puesto que no tuvo en cuenta que ya existan mecanismos para la
proteccin del bien jurdico que dice salvaguardar con el tipo.

5. La falta de claridad de las normar civiles y penales en el tema objeto de
nuestra investigacin, conlleva a que quien explote un bien inmueble
econmicamente sin que medio contrato y sin ser el propietario, no sepa si
est poseyendo para prescribir o incurriendo en una conducta punible. Esta
situacin se traduce nada menos que en una trasgresin grosera al valor
jurdico fundamental de la Seguridad Jurdica, en virtud del cual todos los
asociados del Estado tienen certeza absoluta de las consecuencias que
acarrean sus actos a nivel jurdico.

151

RECOMENDACIONES

Nuestra recomendacin principal es la de eliminar del ordenamiento jurdico
colombiano el tipo penal de invasin de tierras y edificaciones, por ser inocuo,
antigarantista, disfuncional en cuanto a la pena y generar un desgaste innecesario
de jurisdiccin. No obstante, consideramos que de ser abolido el delito que nos
ocupa, se deben reforzar los mecanismos policivos y civiles, a fin de evitar abusos
y desequilibrios por parte de los poseedores frente a los propietarios; es decir, que
haya una igualdad de armas y no se genere una ruptura del equilibrio jurdico de la
situacin estudiada con la eliminacin del tipo penal. Sin embargo a lo largo del
trabajo pudimos abstraer otras propuestas o recomendaciones frente al problema
jurdico que representa la existencia del delito de invasin de tierras y
edificaciones y su colisin con las normas civiles relativas a la posesin. Estas
recomendaciones son:

Reducir la punicin del tipo penal. La poltica criminal del gobierno actual
va encaminada al recrudecimiento de las penas y el aumento de la rbita en
la que gravita la sancin de prisin; incluso el ministro del interior propuso
crcel para todos los delitos sin importar su mnimo. Es decir, que se
suprima la institucin procesal de la excarcelacin. Obedeciendo a dicha
situacin, es posible que nuestra principal recomendacin consistente en
sacar el tipo de nuestro mundo jurdico, no tenga buena acogida dentro de
las autoridades legislativas encargadas de hacerlo. Por esta razn
recomendamos que se modifique la estructura del delito de invasin y se
152

adopte un modelo menos gravoso, tal como el de Chile o Espaa. En Chile,
este tipo no tiene pena de prisin, su sancin principal es una multa, lo que
la convierte en una contravencin. En Espaa slo se sanciona con prisin
la modalidad violenta y con multa la clandestina o arbitraria. Acogiendo un
modelo como el de estos pases ms desarrollados, podremos ir
estructurando poco a poco una poltica criminal garantista y en bsqueda
de alcanzar un minimalismo penal.

Establecer una norma que cree una prelacin de acciones, en aras de
respetar el principio de la ultima ratio. Si se crea una norma de carcter
adjetivo, que establezca un orden de prelacin en las acciones que
protegen el derecho de propiedad, se puede desplazar la proteccin penal
al ltimo lugar al que acudir habindose agotado previamente las instancias
civiles y policivas. Una norma de esta naturaleza salvaguardara el principio
de la ultima ratio en virtud del cual el derecho penal debe ser el estadio final
de la solucin de los conflictos que se presentan en la sociedad.

Crear sanciones de orden civil para el poseedor violento. Nuestra
posicin es la de no sancionar penalmente al poseedor irregular. Sin
embargo, consideramos que el poseedor violento debe tener una sancin
de orden civil, puesto que conforme se encuentra el ordenamiento jurdico
en esa materia, no hay sancin alguna para el poseedor violento,
simplemente se incrementa el tiempo de posesin y el tipo de prescripcin,
lo que en ultimas desemboca en la obtencin de su provecho econmico
153

utilizando la violencia y las vas de hecho, circunstancias que no debe pasar
por alto el legislador y debe sancionar con firmeza. As las cosas nuestra
propuesta va encaminada a implementar una sancin para el poseedor
violento consistente en no contar su tiempo de posesin para adquirir por
usucapin o aumentar el tiempo de posesin para que purgue ese vicio,
que hasta ahora no tiene ninguna sancin de orden civil.

154

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