DAGVAARDING

Vandaag,
tweeduizendenvijftien, op verzoek van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse
Vakvereniging, rechtsopvolger van ABVAKABO FNV, statutair gevestigd te
(1043 BX) Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Naritaweg 10,
2. xxxxx, wonende te ,
3. xxxxx, wonende te,
4. xxxxx, wonende te,
5. xxxxx, wonende te,
die in deze zaak allen woonplaats kiezen op het kantooradres van FNV Advocatuur, te (2713
HA) Zoetermeer aan de Boerhaavelaan 1 (correspondentieadres: postbus 525, 2700 AM), van
wie mr.
A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks tot gemachtigden worden gesteld om als zodanig voor hen in
rechte op te treden, met het recht van substitutie,
Heb ik,

GEDAGVAARD
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMALLSTEPS B.V., statutair
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te (1325PP) Almere aan het adres Buuellaan
3, die voor het uitbrengen van deze dagvaarding woonplaats kiest bij haar gemachtigde en
advocaat, mr. B.F.H. Rumora Scheltema, die haar kantoor houdt te (1077 XV) Amsterdam,
Strawinskylaan 1999, aan welk adres ter hare kantore de dagvaarding is betekend, waarbij
een afschrift daarvan en de na te melden producties zijn overhandigd aan:

OM:
op woensdag 18 februari 2015 (zegge: achttien februari tweeduizendenvijftien) om op
9.30 uur (half tien) in de ochtend, in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde te
verschijnen bij de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht,
zitting houdend te De Diagonaal 37 (1315 XK) Almere.

MET AANZEGGING
-

dat alsdan een terechtzitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het adres
De Diagonaal 37 te (1315 XK) Almere, op welke terechtzitting gedaagde mondeling of
schriftelijk kan antwoorden op de inhoud van deze dagvaarding;

dat gedaagde in plaats van mondeling of schriftelijk te antwoorden op de terechtzitting,

ook vr de datum van die terechtzitting een schriftelijk antwoord kan indienen ter griffie
van het hiervoor genoemde gerecht te Almere (postadres: Rechtbank Midden-Nederland,
Afdeling Civiel recht, kantonzaken Almere, Postbus 2035 AA Lelystad);

dat indien gedaagde niet in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde in het
geding verschijnt, noch aan de kantonrechter om uitstel verzoekt, en de voorgeschreven
termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, bestaat er de mogelijkheid dat de
kantonrechter de hierna omschreven vordering van de eisende partij bij verstek zal
toewijzen, tenzij de kantonrechter deze vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt;

dat van gedaagde bij verschijning in de procedure gn griffierecht zal worden geheven.

MOTIVERING VAN DE VORDERING

1.

INLEIDING
Partijen

1.1.

Eiseres

sub

1,

hierna

te

noemen

FNV,

is

een

vereniging

met

volledige

rechtsbevoegdheid. FNV is sedert 1 januari 2015 de rechtsopvolger van Abvakabo FNV.

FNV stelt zich krachtens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van de
werknemers in onder meer de sector Kinderopvang. FNV is bevoegd om tot dit doel
collectieve arbeidsvoorwaarden, alsmede alle andere van belang zijnde regelingen tot

stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. FNV kan daarnaast
op grond van artikel 3:305a

BW rechtsvorderingen instellen die strekken tot

bescherming van gelijksoortige belangen van hun leden en werknemers, dan wel
groepen van werknemers in het algemeen, nu zij deze belangen ingevolge haar statuten
behartigt.
1.2.

Gedaagde, hierna te noemen Smallsteps is een vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid die op 20 juni 2014 is opgericht om als doorstartende onderneming
een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro Kinderopvang B.V. over te nemen.
Als productie 1 wordt overgelegd een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer
van Koophandel d.d. 14 januari 2015 van Smallsteps. Als productie 2 wordt overgelegd
een lijst met de vestigingen die door Smallsteps zijn overgenomen.

1.3.

Estro Kinderopvang B.V. is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack, samen met
Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Educatie B.V. failliet verklaard. Estro Groep
B.V. was de moedermaatschappij van deze vennootschappen. Van al deze dochters was
Estro Groep B.V. 100% aandeelhouder en bestuurder. Onder het concern Estro Groep
B.V. vielen ook Instituut Pica B.V., Pica Training B.V. en Bildungsinstituut Pica B.V. Estro
Groep B.V. was ten aanzien van deze vennootschappen slechts de aansprakelijke
moedermaatschappij. Deze vennootschappen zijn niet failliet verklaard.

1.4.

Estro Groep B.V. was samen met haar gefailleerde dochterondernemingen, verder
gezamenlijk te noemen Estro Groep, tot aan haar faillissement het grootste
kinderopvangbedrijf in Nederland bestaande uit circa 380 vestigingen over heel
Nederland. Estro Groep had circa 3600 werknemers in dienst. Smallsteps heeft per
datum faillissement circa 250 vestigingen en 2600 werknemers overgenomen van Estro
Groep. Zon 1000 werknemers werkzaam bij de doorgestarte vestigingen hebben
ontslag aangezegd gekregen van de curator.

1.5.

Onder het ontslagen personeel bevinden zich relatief veel werknemers met een vlekje.
Dat wil zeggen dat personeel dat oud is, een lang dienstverband heeft, zwanger of ziek
is1 veelal niet is overgenomen door Smallsteps. Het personeel dat wel gelijk de kans
heeft gekregen om in dienst te komen, heeft dit moeten doen in ruil voor slechtere
arbeidsvoorwaarden, zoals het tekenen voor een verzwaard concurrentiebeding, het
verlies aan opgebouwde dienstjaren en vakantiedagen.

1.6.

Eiseressen sub 2 tot en met sub 5, en voorts gezamenlijk te noemen: eiseressen, zijn
leden van FNV en waren tot de datum van faillissement werkzaam bij n van de

Smallsteps heeft in een later moment onder druk van FNV een groot deel van de zwangere werknemers

alsnog een arbeidsovereenkomst aangeboden.

vestigingen van Estro Kinderopvang B.V. als pedagogisch medewerkers. De vestigingen

waarbij eiseressen sub 2 tot en met sub 5 werkzaam waren, behoren tot de vestigingen
die door Smallsteps zijn opgekocht en waarvan de activiteiten per datum faillissement
zijn voortgezet. Smallsteps heeft een deel van het personeel werkzaam bij deze
vestigingen nieuwe arbeidsovereenkomsten aangeboden. Eiseressen sub 2 tot en met
sub 5 horen daar echter niet bij. De arbeidsovereenkomsten met eiseressen sub 2 tot en
met sub 5 zijn door de curator met brieven van 7 juli 2014 opgezegd (productie 3).
Meer specifiek geldt ten aanzien van de eiseressen sub 2 tot en met sub 5 het
volgende.
1.7.

Xxxxxx en thans xx jaar, is op xxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro
Kinderopvang B.V. xxxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor
31 uur per week op de locatie.

1.8.

xxxxx, geboren op xxx en thans xxx jaar, is op xxxx in dienst getreden bij de
rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. Xxxxx was laatstelijk werkzaam als
pedagogisch medewerker voor 36 uur per week op de locatiexxxx. Met Xxxxx zijn er nog
drie andere medewerkers ontslagen. Het betreft allen collegas van Xxxxx met een
vlekje. Twee collegas vallen onder de noemer oud (respectievelijk 42 en 48 jaar oud)
en n collega was bekend met diabetes. Xxxxx heeft zelf een ziekteverzuim historie.
Zij is in 2013 en in 2014 een tijdje uit de running geweest in verband met rugklachten.

1.8.1.

Xxxxxxxxxxxxxx, geboren op xxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxin dienst getreden

bij de rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. Eiseres sub 4 was laatstelijk
werkzaam als pedagogisch medewerker voor xx uur per week op de locatie xxxx te
xxxx. Xxxxx is sedert 2005 gedeeltelijk arbeidsongeschikt (25-35% WAO). Eiseres sub
4 is als enige van de elf medewerkers die werkzaam waren op dezelfde locatie
ontslagen. Bij navraag bij haar leidinggevende op 29 juli 2014 waarom xxxx niet is
overgenomen door Smallsteps, terwijl zij bijna twintig jaar in dienst was, kreeg xxxxx
te

horen

dat

zij

als

risico

werd

beschouwd

vanwege

haar

gedeeltelijke

arbeidsongeschiktheid. Voor xxxxx was dit erg wrang om te vernemen, nu zij nog
afgezien van haar lange dienstverband, nauwelijks ziekteverzuim kent en voorts altijd
uitstekend heeft gefunctioneerd.
1.9.

xxxxxx, geboren op xxxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxx in dienst getreden bij de
rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. xxxxx was laatstelijk werkzaam als
pedagogisch medewerker voor 19 per week op de locatie xxxx te xxxxx. Xxxxxxx is de
enige van haar locatie die geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gekregen. Van de
overige twee collegas is n meteen door Smallsteps overgenomen. De andere collega

is vijf weken later in dienst voor Smallsteps gekomen op basis van een nul-uren
contract. Voor xxxxx in de plaats is een jongere stagiaire (21 jaar) in dienst genomen
door Smallsteps.

2.

HET GESCHIL

2.1.

FNV stelt primair op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) van de EG
dat, nu een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn
2001/23/EG van toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen,
inclusief eiseressen sub 2 tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie
van

de

artikelen

7:662

e.v.

BW

van

rechtswege,

met

behoud

van

al

hun

arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

2.2.

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet
van toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een
richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stelt

FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW

desalniettemin op de onderhavige pre-pack van toepassing zijn, nu het tijdstip waarop

de overgang van onderneming plaatsvond, vr datum van het faillissement ligt. De
werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep zijn als gevolg hiervan
vr het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun
arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.
2.3.

Smallsteps betwist dat de bepalingen ter zake overgang van onderneming ex artikel
7:662 e.v. BW van toepassing zijn.

2.4 Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de
Estro
Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator van
de

Estro

Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie bij Smallsteps, in casu als opvolgend
werkgever

ex

artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden aangemerkt.

3.

DE FEITEN

Historie: van Catalpa naar Estro naar Smallsteps

3.1

Hierna zullen de gebeurtenissen rondom het faillissement van Estro Groep en de

oprichting van Smallsteps chronologisch worden weergegeven. Voor een goed begrip
van de zaak is het echter nodig om te beginnen met de voorgeschiedenis van Estro
Groep.

3.2.

Het kinderdagverblijfbedrijf Estro Groep is voortgekomen uit het kinderdagverblijf

Catalpa. Catalpa is in 1975 opgericht en is in de loop der jaren uitgegroeid tot een van
de grootste aanbieders van kinderopvang in Nederland. De sector kinderopvang heeft
sinds 2005 grote veranderingen ondergaan. Van een gesubsidieerde welzijnssector heeft
de sector zich ontwikkeld tot een sector waarin kinderopvangorganisaties met elkaar in
concurrentie zijn op een markt waarin ouders vragers zijn geworden van het product
kinderopvang. En en ander is ingegeven, of in ieder geval versneld, door de Wet
kinderopvang die per 1 januari 2005 van kracht werd.2 Door de subsidies van de
overheid beleefden kinderopvangcentra gouden tijden. Ter illustratie volgt hieronder een
citaat:
-

Na de invoering van een ruimhartige subsidieregeling voor kinderopvang in 2006,

schoten crches als paddenstoelen uit de grond. In vier jaar tijd verdubbelde het
aantal crches en nog konden ze de vraag niet aan. Om kans te maken op een plekje
moesten aanstaande ouders hun vrucht direct na de conceptie op de wachtlijst
plaatsen.3

3.3.

In 2001 wordt Catalpa opgekocht door een Nederlandse investeringsmaatschappij

Waterland Private Equity Investments. In 2006 verkoopt Waterland Private Equity
Investment Catalpa door aan Bencis Capital Partners, een private equity bedrijf actief in
de Benelux. Er wordt vanaf dat moment werk gemaakt van een consequente
groeistrategie. Catalpa stelt zich vanaf 2007 tot doel om uit te groeien tot d
toonaangevende speler in de kinderopvang. Dit leidt er toe dat Catalpa in vier jaar tijd
de organisatie heeft kunnen uitbouwen die simultaan de omzet met 92 % heeft laten
groeien.

3.4.

Deze groei trekt de aandacht van buitenlandse investeringsmaatschappijen, waaronder

die van Providence Equity Partners, verder te noemen Providence. Als eerste
buitenlandse durfkapitalist, brengt in 2010 de Amerikaanse investeerder Providence het
hoogste bod uit op de Nederlandse exploitant van kinderopvang Catalpa. Providence

http://www.regioplan.nl/publicaties/rapporten/marktwerking_in_de_kinderopvang

Sander Heijne, 5 juli 2014, Crche-reus Estro speelbal van investeerders, de Volkskrant.

betaalt ongeveer 500 miljoen euro voor Catalpa, dat op dat moment 220 vestigingen
heeft, verspreid door het land. In de wereld van overnames wordt deze verkoop zelfs als
de beste deal van 2010 genoemd, met als beloning voor Bencis de M&A Award4.
3.5.

Om de hoge koopprijs te kunnen betalen overlaadt Providence na de overname Catalpa

met flinke schulden. Het grotendeels geleende geld waarmee Providence Catalpa heeft
gekocht, parkeert zij op de balansen als schulden.

3.6.

Na de overname van Catalpa (moedermaatschappij) is de naam van het bedrijf in de

loop van 2010 gewijzigd in Estro Groep B.V. om zo verdere naamsverwarring te
voorkomen tussen de moedermaatschappij (die Catalpa heette) en een aantal
dochtermaatschappijen (die eveneens Catalpa heetten).

3.7.

Uit de jaarrekening over 2010 volgt dat de financiering van Estro Groep vanaf dat
moment bestaat uit een lening afkomstig van een consortium aan banken n een
achtergestelde lening verstrekt door aan Providence gelieerde partijen (productie 4,
zijnde het faillissementsverslag zoals omschreven in noot 5).5

3.8.

Het consortium van banken heeft een aantal leningen verstrekt met een totaal beloop
van ca. 230 miljoen Euro. Estro Groep diende in 2011 te beginnen met de aflossing van
een gedeelte van deze achtergestelde leningen. De leningen zouden in 2017 volledig
afgelost moeten zijn. De achtergestelde lening verstrekt door aan Providence gelieerde
partijen bedroeg circa 225 miljoen Euro. De lening zou in 2019 geheel opeisbaar
worden. Over deze lening was een jaarlijkse rente van 15% verschuldigd (paid in kind,
PIK). De rente over deze lening werd niet betaald, maar werd jaarlijks toegevoegd aan
de totale uitstaande schuld6.

3.9.

Daar waar het toenmalige Catalpa in 2010 49 miljoen Euro bruto winst maakte, kreeg ze
bij de overname een schuld op haar balans van 455 miljoen Euro. Dit kwam neer op
13.000,- schuld per opgevangen kind. Dit is 9 keer de brutowinst, terwijl een factor van
3,5 het maximaal gebruikelijke is voor financieel gezonde bedrijven. Providence ging er
toen nog van uit dat de hoge koopprijs op termijn meer dan voldoende terugverdiend
zou worden, aangezien het hoogtij dagen waren in de kinderopvang en zodoende de
hoge schuldenlast zou kunnen worden afgelost.

3.10. Al gauw bleek echter dat de verwachte flinke winsten tegenvielen. De enorme
rentelasten waarmee Estro Groep (dat toen nog Catalpa heette) bij de overname was
4

http://financieel-management.nl/#/artikel/beste-deal-van-2010-is-de-verkoop-van-catalpa-door-bencis

Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, pagina 27.

Idem noot 5.

opgezadeld en het gegeven dat de kinderopvangtoeslag door de overheid met ingang

van 2012 flink werd teruggeschroefd waren (mede) debet hieraan. Estro Groep. kwam
door het uitblijven van een gezonde bedrijfsvoering in financieel slecht weer terecht. De
schuldenlast was ten gevolge van de overname opgelopen tot bijna een half miljard (!)
tegen rentetarieven van zon 15%.
3.11. De schuldenproblematiek van Estro Groep heeft eind 2011 zelfs tot Kamervragen geleid
in de Tweede Kamer7. Men zag namelijk met lede ogen aan dat werkende ouders en de
Staat zon 70,-- per opgevangen kind per dag betaalden. Daar tegenover betaalde
Estro Groep geen cent aan belasting vanwege de flinke schulden. De vraag rees of Estro
Groep c.q. haar buitenlandse eigenaars niet bewust voor deze constructie hadden
gekozen. Immers, op deze wijze draaiden de overheid en de werkende ouders op voor
de schuldenlast. De toenmalige staatssecretaris Weekers paste, mede naar aanleiding
van de Kamervragen, de belastingwet in 2012 zodanig aan dat Estro Groep niet langer
meer kon profiteren van de tot dan toe gunstige belastingregels. Daar kwam nog bij een
terugschroeving van de subsidies op de kinderopvang vanaf 2012 met zon n miljard
Euro. Estro Groep kwam hierdoor dieper in de problemen.
3.12. In een poging om de schuldenlast te drukken is Estro Groep opnieuw gaan
onderhandelen met banken over de voorwaarden waaronder zij de leningen had
gekregen. Een deel van de schulden is daarbij kwijtgescholden. Voorts heeft Estro Groep
KKR

(Kohlberg

Kravis

&

Co)

en

Bayside

Capital,

beiden

Amerikaanse

investeringsmaatschappijen, benaderd. KKR en Bayside Capital hadden namelijk vanaf

begin 2012 een groot deel van de schuldvorderingen overgenomen, waardoor zij
schuldeisers werden. Als gevolg van deze benadering zijn eind 2012 driekwart van de
schuldvorderingen van KKR en Bayside Capital omgezet in aandelen. Zodoende zijn KKR
en Bayside Capital feitelijk voor 40% eigenaar geworden van Estro Groep8. De overige
aandelen zijn in handen gebleven van een groepje banken.
3.13. KKR is n van de grootste en bekendste investeringsmaatschappijen in de wereld.
Bayside

Capital

is

een

onderdeel

van

een

andere,

grote

Amerikaans

investeringsmaatschappij, namelijk H.I.G. Capital, verder te noemen: HIG. KKR en

Bayside Capital hebben als nieuwe eigenaars ervoor gezorgd dat Estro Groep in 2013
onder leiding van een ingevlogen crisisbestuur tot twee maal toe flink is gaan
reorganiseren9. In de eerste reorganisatieronde schrapt Estro zon 750 arbeidsplaatsen,
het betreft dan voornamelijk flexbanen. Als blijkt dat deze reorganisatie weinig soelaas
7

TK II, 2011-2012, 31 322, nr. 164

Gerard Reijn, 22 december 2012, Durfkapitaal redt bedrijf kinderopvang, de Volkskrant.

Teri van der Heijden, 16 augustus 2014, Hoe het grootste crchebedrijf van Nederland in het geheim werd

overgenomen, NRC.

biedt, volgt er in mei 2013 een tweede reorganisatieronde. Dan worden er 400 vaste
arbeidsplaatsen geschrapt, waardoor zon 560 medewerkers zonder werk komen te
zitten. Ondanks de sanering die Estro Groep doorvoert, komt zij niet uit de financile
problemen.
3.14. In november 2013 wordt een nieuwe directeur, Jean Pierre Bienfait, aangetrokken.

Bienfait was daarvoor werkzaam bij de Makro als directeur. Er wordt ook een
nieuwe financieel directeur aangetrokken, te weten Kris Geysels. Samen met hem
en een aantal andere directieleden, volgt Bienfait het interim bestuur van Estro
Groep op.
3.15. Estro Groep krijgt tegelijkertijd ook een nieuwe Raad van Commissarissen,

bestaande uit voormalig minister van Defensie Hans Hillen, Hans Rijnierse en John
Woodward. Hans Rijnierse is bestuurder geweest bij Sodexo en trekt zich na amper
acht maanden terug uit de Raad van Commissarissen. Hij verklaart later:
Als ik geweten had wat ik nu weet, dan had ik er wel drie keer over nagedacht. De
feitelijke toestand bij Estro komt niet overeen met mijn verwachtingen. 10
3.16. John Woodward is de meest opvallende persoon onder de commissarissen, zowel

qua achtergrond als qua zijn bemoeienis met de leiding van Estro Groep. John
Woodward is

oprichter van Busy Bee, een Britse kinderopvangorganisatie. John

Woodward is tevens een bekende van HIG vanwege zijn connectie met Paul
Canning. Laatstgenoemde persoon is de directeur van de Europese tak van HIG, te
weten HIG European Capital. Paul Canning is tevens commissaris (geweest) bij het
door John Woodward opgerichte Busy Bee 11. Paul Canning en John Woodward
kennen elkaar uit deze tijd. Daarenboven staat Paul Canning thans in de uittreksels
van de Kamer van Koophandel vermeld als n van de bestuurders van Smallsteps,
de rechtsopvolger van Estro Groep. De andere bestuurder van Smallsteps is Alastair
Mills. Hij is eveneens afkomstig uit het team van directeuren van HIG European
Capital. Kortom, de grootste aandeelhouder HIG, heeft ervoor gezorgd dat vanaf
november 2013 haar eigen mensen in de organisatie van Estro Groep komen te
zitten en tevens het beleid mede bepalen.
3.17. Weergegeven in een organogram zien de bovenstaande verhoudingen er als volgt

uit:
10

Hans Maarsen, 4 juli 2014, Kinderopvangbedrijf Estro krijgt uitstel van betaling, Financieel Dagblad.

11

http://www.smallsteps.info/2014/07/05/smallsteps-zet-groot-deel-van-estro-voort/

HIG Capital

HIG European
Capital:
Paul Canning

Aandeelhouder:
Bayside Capital

Busy Bee
eigenaar: John
Woodward

Aandeelhouder:
KKR

Raad van Commissarissen Estro

Groep:
John Woodward, Hillen, Rijnierse

Directie Estro Groep o.a.:

Bienfait, Geysels

De ontwikkelingen vanaf 2014

3.18. Met de komst van de nieuwe directeur moest er ook een nieuwe wind waaien

binnen de organisatie. Bienfait presenteert tijdens een dag voor alle managers op
12 februari 2014 de nieuwe doelstellingen van Estro Groep. John Woodward is ook
een van de aanwezigen. Bij een aantal managers ontstaat daardoor de indruk dat
Estro Groep mogelijk door Busy Bees zou worden overgenomen. Later zou blijken
dat John Woodward zich actief zou gaan bemoeien met de dagelijkse gang zaken bij
Estro Groep. Onder de managers ontstaat daardoor steeds meer en meer de indruk
dat niet langer Bienfait de koers van Estro Groep bepaalt, maar dat John Woodward

10

dit doet. Immers, men is er getuige van hoe Bienfait nagenoeg kritiekloos alle
aanwijzingen van John Woodward overneemt en toepast.
3.19. Tijdens de bijeenkomst op 12 februari 2014 krijgen alle managers te horen dat het

nu afgelopen zou zijn met de reorganisaties en dat het tijd zou zijn voor een grote
schoonmaak. Men zou vanaf nu werken aan het opnieuw opbouwen van Estro
Groep. Locatiemanagers krijgen een budget, zodat zij hun locaties kunnen
opknappen. Het personeel werkzaam op de locaties wordt ook op de hoogte gesteld
van dit blijde nieuws, waaronder de eiseressen sub 2 tot en met sub 5. Ook bij het
overige uitvoerende personeel ontstaat de verwachting dat vanaf dat moment weer
rust in de organisatie zal komen. Later zal echter blijken dat dit niet meer dan als
een afleidingsmanoeuvre moest worden beschouwd.
3.20. Er gebeurde nog iets merkwaardigs op deze dag. Er wordt een nieuwe HRM

directeur gepresenteerd, te weten Annette Horsman. Kort na zijn aanstelling had

Bienfait echter laten weten dat zijn team, buiten hem en Kris Geysels, zou bestaan
uit de reeds werkzame directeuren: Petra Langbergen en Aukje van Vlaanderen,
beiden regiodirecteuren. Er zouden geen nieuwe directeuren bij komen. Annette
Horsman, bleek overigens een bekende te zijn van Bienfait. Zij is eveneens
afkomstig van de Makro, waar zij voorheen Hoofd Training & Developement was.
Annette Horsman is thans ook als directeur HRM werkzaam bij Smallsteps. In maart
2014 wordt er ook een nieuwe directeur Marketing & Communicatie benoemd. Ook
deze directeur krijgt in dezelfde functie een plaats in de organisatie van Smallsteps.

Project Icarus
3.21. Om in een eerste poging een oplossing voor de financile problemen te vinden

wordt het project Icarus in leven geroepen. Doel van dit project is om besparingen
op te leveren door middel van het sluiten van een aantal niet rendabele
vestigingen. Daartoe werden locaties ingedeeld in de categorien groen, oranje en
rood. Groene locaties mochten blijven, oranje locaties zouden misschien sluiten en
rode locaties zouden definitief opgeheven worden. Dit project bleek echter niet
voldoende op te leveren, omdat later bleek dat het afkopen van de meeste
huurcontracten van de locaties die opgeheven zouden worden te duur zouden zijn.
Project Icarus mislukte. Daarvoor in de plaats komt project Butterfly om de hoek
kijken. Ook hier is het doel een manier te vinden om op een gunstige wijze uit de

11

financile problemen te komen. Dit project is in uiterste geheim voorbereid en

uitgevoerd. Voordat iemand in vertrouwen wordt genomen, dient hij of zij een
geheimhoudingsovereenkomst te tekenen en voor de kleine groep vertrouwelingen
wordt een speciaal Butterfly e-mailaccount aangemaakt 12.
Opmaat naar overname: Project Butterfly
3.22 Project Butterfly houdt in dat het gezonde deel van Estro Groep middels een pre-pack
faillissement wordt overgenomen en direct weer wordt voortgezet door de nieuwe
eigenaar. Op deze wijze komt men in n klap niet alleen van de te dure huurcontracten
af, maar ook van het overtollig personeel en de hoge schuld. Opvallend genoeg had de
directie

voorafgaand

aan

dit

project

reeds

vastgesteld

dat

de

meeste

kinderopvanglocaties wel winst draaiden, maar dat deze winst niet opwoog tegen de
hoge schuldenlast van zon 100 miljoen euro, veroorzaakt door voornamelijk de hoge
overheadkosten en de te dure huurcontracten.
3.23 HIG, waar aandeelhouder Bayside Capital onderdeel van is, toont gelijk belangstelling
als koper en bereidt in een vroegtijdig stadium een bod voor. Zo kan HIG de verliezen die
ze op Estro Groep heeft geleden via Bayside Capital, later weer terugverdienen. Op dat
moment wordt geenszins gekeken of andere partijen mogelijk ook interesse hebben in
een overname. Dit gebeurt pas na aanstelling en onder druk van de stille
bewindvoerder, doch tegen die tijd is alles reeds in kannen en kruiken gegoten
(productie 5, zijnde het faillissementsverslag als bedoeld in noot 13)13.
3.24

Op 15 april 2014 doen KKR en HIG bij de Europese Commissie melding van een
voorgenomen concentratie als bedoeld in de Concentratieverordening 14. Er wordt
meegedeeld dat KKR en HIG voornemens zijn gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen
over Estro Groep door verwerving van aandelen (productie 6). Op 16 mei 2014 besluit
de Europese Commissie dat deze voorgenomen concentratie is toegestaan (productie
7).

3.25 Vervolgens dient HIG op 1 juli 2014 een concentratiemelding in bij de Autoriteit
Consument

en

Markt (ACM), waarbij zij aangeeft dat zij via haar dochteronderneming European Capital
Partners
12

Zie noot 10

13

Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 Periode stille bewindvoering, onder 5.3, 5.4, 5.5, 5.7 en

7.2
14

Verordening (EG) nr. 139/2004

12

LLP voornemens is zeggenschap te verkrijgen over bepaalde activa van Estro Groep B.V.
en haar dochters Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (productie 8). Op 4 juli
2014 beslist de ACM dat deze concentratie is toegestaan en dat hiervoor geen
vergunning is vereist (productie 9).
3.26 Twee aspecten vallen op aan deze concentratiemeldingen. Ten eerste valt op dat bij
de concentratiemelding op Europees niveau gemeld wordt dat het verkrijgen van
zeggenschap

middels het verwerven van aandelen zal gaan. KKR en HIG zijn echter

reeds eigenaar van Estro Groep B.V. op het moment dat deze melding wordt gedaan. Zij
hadden reeds in 2012 (minimaal) 40% van de aandelen in handen. Mogelijkerwijs
hadden KKR en HIG de bedoeling de overname van Estro Groep B.V. te realiseren door
nog meer aandelen hierin te verwerven. Of dit nadien ook daadwerkelijk is geschied is
FNV en de overige eiseressen niet bekend.
3.27 Ten tweede valt ook op dat de concentratiemelding op Europees niveau, vlak vr het
faillissement, gevolgd wordt door een (enigszins gewijzigde) concentratiemelding op
nationaal niveau op 1 juli 2014 bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Waarom HIG
de

concentratiemelding

op

Europees

niveau

heeft

laten

opvolgen

door

een

concentratiemelding op nationaal niveau is niet geheel duidelijk. In beginsel geldt

namelijk het one-stop shop principe: wanneer een concentratie een communautaire
dimensie heeft, is de Europese Commissie exclusief bevoegd om de voorgenomen
concentratie te beoordelen.

Bonussen
3.28 In april 2014 doet zich tussen de voorbereidingen op een pre pack faillissement door een
andere interessante ontwikkeling voor. Bienfait en Kris Geysels krijgen dan een bonus
over 2013 van respectievelijk 41.000,- en 33.000,- voor amper twee maanden werk.
De bonussen worden met goedkeuring van de Raad van Commissarissen uitgekeerd.
Slechts twee maanden later, in juni 2014, en vlak voor het faillissement ontvangt
Bienfait ngmaals een bonus van 25.000,-. Nadat dit uitlekt in de pers, ontstaat er

commotie. De bonustoekenning leidt zelfs tot Kamervragen. Minister Asscher laat

weten15:
Het verontrust mij niet alleen, maar ik vind het ook laakbaar als blijkt dat de top
van een bedrijf zichzelf rijkelijk beloont vlak voor een faillissement.
3.29 Bienfait is op dat moment reeds directeur van Smallsteps.
15

Tweede Kamer, vergaderjaar 20142015, Aanhangsel p. 3.

13

Uiteindelijk wordt op 19 september 2014 bericht dat Bienfait is opgestapt wegens de

commotie rondom zijn bonussen. Zelf laat hij hierover nog weten 16:
Die bonussen zijn uitgekeerd omdat bepaalde doelen zijn behaald.
Die afspraken zijn allang geleden gemaakt.
En:
We hebben netjes aan alle verplichtingen voldaan.
Wat de behaalde doelen zijn en wat precies is afgesproken, wordt verder niet
toegelicht door Bienfait. Doch, FNV kan zich niet aan de indruk onttrekken dat
Bienfait mogelijk is beloond voor het feit dat hij de doorstart van Estro Groep onder
de vlag van Smallsteps conform de wensen van HIG (mede) mogelijk heeft
gemaakt.
3.30

De commotie rondom de bonussen trekt ook de aandacht van de curator. De

curator
meldt over de bonussen in zijn eerste faillissementsverslag (productie 10, zijnde
het

faillissementsverslag als bedoeld in noot 17)17:

In de komende verslagperiode zal de curator beginnen met het onderzoek naar de

feiten en
omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Estro groep. De
curator heeft goede nota genomen van de berichtgeving in de media omtrent de
uitkering van bonussen aan
verschillende personen binnen Estro groep. De bonuskwestie zal uitdrukkelijk aan
de orde komen in het onderzoek.
3.31

Korte tijd na zijn terugtreding wordt het Bienfait kennelijk te heet onder de voeten

en beslist
hij zomaar (?) zijn bonussen terug te storten. Daarmee voorkomt hij in ieder geval
dat
de curator nog diepgaander onderzoek doet naar deze kwestie. De curator lijkt erg
onder
16

NRCQ, vrijdag 19 september 2014, Topman kinderopvangbedrijf weg door onrust en commotie.

17

Faillissementsverslag nummer 1b d.d. 29 augustus 2014, p. 20.

14

de indruk te zijn van deze geheel onverplichte terug storting en spreekt expliciet
zijn
respect en waardering uit. In tegenstelling tot zijn eerdere aankondiging om de
kwestie tot
op de bodem uit te zoeken, kondigt hij aan dat hij, nu alles zou zijn teruggestort,
geen aanleiding meer heeft om de bonussenkwestie verder te onderzoeken.
Daarmee lijkt
de kous voor Bienfait af te zijn:
Vastgesteld

is

dat

de

bonusbetalingen

hun

oorsprong

vinden

in

de

arbeidsovereenkomsten van de betrokken bestuurders. Evenzeer staat vast dat

de betalingen zijn geaccordeerd door de raad van commissarissen. De curator
dient de vraag te beantwoorden of de betaling van de bonussen kan worden
vernietigd op grond van het feit dat er sprake is geweest van benadeling
crediteuren in de zin van artikel 42 of 47 van de Faillissementswet. Het
antwoord op die vraag is erg complex en vooralsnog niet eenduidig. Op eigen
initiatief, geheel onverplicht en zonder erkenning van enige terughoudendheid
daartoe hebben de betrokken

bestuurders de over de jaren 2013 en 2014

ontvangen bonussen aan de boedel terugbetaald. De curator respecteert en

waardeert deze beslissing van de betrokken bestuurders en ziet onder deze
omstandigheden geen aanleiding tot verder onderzoek naar de bonuskwestie en
heeft de betrokken bestuurders ter zake van de bonuskwestie finale kwijting
verleend.18
3.32

Bienfait wordt overigens na zijn vertrek bij Smallsteps in september 2014 opgevolgd

door Kris
Geysels. Enkele maanden later, rond 19 november 2014, vertrekt ook Kris Geysels bij
Smallsteps.
Zijn reden van vertrek wordt verder niet toegelicht. Zijn plek wordt wel gelijk opgevuld
door niemand
minder dan John Woodward. John Woodward geeft thans dagelijks leiding aan
Smallsteps19.

18

Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, p. 25

19

Hans Maarsen, 28 november 2014, Curator failliet Estro stuit op extreem hoge advieskosten, Financieel

Dagblad.

15

Weer gegeven in een schema zien de relaties tussen HIG, Estro Groep en Smallsteps er
als volgt uit:

De voorbereidingen
3.33 In de tweede week van april 2014 voert Bienfait nog een verandering uit in zijn
management team. Petra Langbergen, n van de regiodirecteuren met ruime ervaring
en kunde, wordt geheel onverwachts en om onduidelijke redenen aan de kant gezet.
Haar plek wordt gelijk ingenomen door de enige overgebleven andere regiodirecteur, te
weten Aukje van Vlaanderen. Niet geheel toevallig, heeft ook zij thans in de nieuwe
organisatie van Smallsteps een plekje weten te bemachtigen als operationeel directeur.

16

3.34 De clustermanagers krijgen naar aanleiding van de presentatie op 12 februari 2014 de

opdracht om vanaf halverwege april 2014 wekelijks bijeen te komen op het
hoofdkantoor in Amersfoort om per locatie de cijfers, voortgang en verbeteringen te
bespreken. Een en ander geschiedt onder leiding van Aukje van Vlaanderen. Kris
Geysels en Bienfait zijn ook van tijd tot tijd aanwezig bij deze bijeenkomsten. Bienfait zal
echter vanaf mei 2014 nauwelijks aanwezig zijn bij deze bijeenkomsten, omdat hij vanaf
mei

2014

regelmatig

in

Londen

verblijft

om

besprekingen

te

voeren

met

vertegenwoordigers van HIG.

3.35 Aanvankelijk beginnen de clustermanagers positief aan deze bijeenkomsten, omdat ze
ervan uitgaan dat er in goede zin veranderingen zullen plaatsvinden. Gaandeweg echter
wordt de sfeer grimmiger en wordt de druk opgevoerd op de clustermanagers om
allerlei informatie aan te leveren, zoals netwerkinformatie van de locaties (instanties
waarmee de locaties contacten heeft, telefoonnummers en contactpersonen van deze
instanties) en wachtwoorden van bijvoorbeeld Twitter accountants. Bij navraag waarom
dit nodig is, wordt slechts kort gereageerd met de boodschap dat men allerlei scenarios
aan het voorbereiden is, terwijl in werkelijkheid met een selecte groepje managers
achter de schermen een complete draaiboek in elkaar wordt gezet ten behoeve van de
doorstart middels pre pack faillissement. Daarover volgt hierna meer.
3.36 Er

ontstaat

ondertussen

haast

ongemerkt

een

tweedeling

onder

de

groep

clustermanagers. De directie selecteert namelijk in het kader van het project Butterfly
op heimelijke wijze een groepje clustermanagers die een geheime e-mailaccount krijgen
en die ook apart vergaderen. Alleen deze selecte groep managers worden in vertrouwen
genomen en krijgen te horen wat achter de schermen feitelijk gaande is en wat van hen
precies wordt verwacht. De overige clustermanagers weten van niets en worden als het
ware bezig gehouden met opdrachten waarvan zij niet daadwerkelijk weten met welk
doel zij deze dienen uit te voeren. Sommigen onder hen merken dat er iets niet aan de
haak is, omdat plots bepaalde collegas (die wel in vertrouwen zijn genomen) vlak voor
de aankondiging van het faillissement niet meer bereikbaar zijn en er aparte
vergaderingen worden gehouden met deze collegas zonder de overige collegas uit te
nodigen of tekst en uitleg te geven wat de reden hiervoor is. Overigens hebben
nagenoeg alle geselecteerde clustermanagers die van tevoren in vertrouwen waren
genomen eveneens een plekje gekregen bij de nieuwe organisatie Smallsteps.
3.37 Ook op de locaties worden de nodige voorbereidingen getroffen. Eind mei 2014 dienden
de websites van de diverse locaties geniformeerd te worden. Locatiemanagers krijgen
begin juni 2014 de opdracht om de gegevens van het Facebook account van de
betreffende locatie door te geven. Ook krijgen locatiemanagers de instructie om vr 1

17

juni 2014 de administratie van de locaties zowel digitaal als de papieren administratie in
mappen op gelijke wijze te categoriseren met als doel een eenduidige structuur.
3.38 Verder is opvallend dat ver voor de gebruikelijke tijd de locatiemanagers worden
gevraagd ten behoeve van de uur prijzen van 2015 een concurrentieanalyse te maken.
Hierbij diende de locatiemanager tevens de pros en contras van de locatie te
beschrijven en de naamsbekendheid in de buurt. Normaliter dient de locatiemanager
dergelijke gegevens in augustus door te geven. Nu kwam dit verzoek aan de
locatiemanagers

in

mei

middels

een

spoedopdracht.

Ontwikkelingen vlak voor het faillissement

3.39 Voordat het pre-pack faillissement in werking wordt gesteld, verplaatst Estro Groep op 3
juni 2014

haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam (productie 11, betreft

uittreksel KvK d.d. 30 juli 2014, waarin staat dat de laatste statutenwijziging heeft
plaatsgevonden op 3 juni 2014). Dit doet zij klaarblijkelijk met het doel om er zeker van
te zijn dat de rechtbank Amsterdam medewerking zal verlenen aan het pre-pack
faillissement. Van de rechtbank Midden-Nederland, waaronder Estro Groep voor de
zetelverplaatsing viel, was reeds bekend dat deze niet meewerkt aan pre-pack
faillissementen.
3.40 Op 5 juni 2014 vraagt Estro Groep de rechtbank Amsterdam een stille bewindvoerder
aan te wijzen. Aanvankelijk geeft Estro Groep aan dat zij deze aanwijzing wenst met als
enkele doel dat de stille bewindvoerder zich kan uitspreken over de reeds in kannen en
kruiken gegoten overname door HIG. Anders gezegd, Estro Groep heeft geprobeerd om
een laatste (juridische) goedkeuring te verkrijgen van de faillissementsrechter. In het
faillissementsverslag van 22 juli 2014 wordt dit als volgt weergegeven:
Bij brief van 5 juni 2014 heeft u namens Estro Groep B.V. c.s. verzocht om aanwijzing
van een zogenoemde stille bewindvoerder. De strekking van de door uw clinten
verlangde aanwijzing was, zo blijkt uit het verzoek en de telefoongesprekken die wij die
dag hebben gevoerd, dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte
termijn op eigen verzoek te openen insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een
oordeel zou kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste)
financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een
doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou kunnen
worden gerealiseerd.
De faillissementsrechter wijst dit verzoek af. Tegelijkertijd wordt aan Estro Groep
kenbaar gemaakt dat de rechtbank wel bereid is om te laten weten wie zij als beoogd

18

curator/stille

bewindvoerder

zal

benoemen,

op

het

moment

dat

de

insolventieprocedures zouden worden geopend. Doch de beoogde curator zal daarbij

enkel de instructie krijgen om kort samengevat het faillissement voor te bereiden en
niet de instructie hebben om van tevoren een standpunt in te nemen over de beoogde
doorstart.
3.41 Conform deze taakafbakening verzoekt Estro Groep op 5 juni 2014 om benoeming van
een stille bewindvoerder. De faillissementsrechter honoreert dit verzoek en wijst op 10
juni 201420 mr. W. Jongepier als stille bewindvoerder aan.
3.42 De volgende dag op 6 juni 2014 roept Estro Groep alle clustermanagers bijeen. Nadat
een ieder van hen een geheimhoudingsverklaring heeft getekend, krijgen zij de
opdracht om aan de hand van een voorgeselecteerde lijst nader aan te geven welk
personeelslid mag blijven en welk personeelslid voor ontslag in aanmerking komt. De
clustermanagers die niet reeds van tevoren waren ingelicht over de plannen, worden
volledig overvallen door deze opdracht en voelen zich er niet prettig bij om hieraan
uitvoering te krijgen.
3.43 In de voorgeselecteerde lijst staat achter ieder personeelslid dat vaak of langdurig
verzuimt in principe een nee en achter personeelsleden met bijvoorbeeld bijzondere
kwalificaties, zoals personeelsleden met certificaten voor Voor- en Vroegschoolse
Educatie, staat een ja. Clustermanagers mogen de overige, nog niet gemarkeerde
namen aangeven. Clustermanagers mogen eventueel ook de reeds gemarkeerde namen
wijzigen in een ja of een nee indien zij denken dat dit personeelslid een goede kracht
is en omgekeerd. Clustermanagers krijgen aldus de twijfelachtige eer de executie
nader uit te voeren onder het mom dat zij de werknemers die het betreffen beter
zouden kennen dan het hoofdkantoor. Estro Groep heeft kennelijk getracht op deze wijze
enig maatwerk af te leveren.
3.44 Op 11 juni 2014 vindt er een eerste gesprek plaats tussen enerzijds de stille
bewindvoerder en anderzijds het bestuur van Estro Groep Ook de vertegenwoordigers
van HIG zijn daarbij aanwezig. Tijdens deze bijeenkomst wordt conform de doelstelling
van het Project Butterfly aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt dat HIG de
gezonde delen van Estro Groep wil opkopen. De stille bewindvoerder gaat na welke
andere genteresseerde partijen er nog meer benaderd kunnen worden. Estro Groep
geeft aan dat slechts twee andere concurrenten, waaronder Partou Kinderopvang, een
omvang hebben om conform het Project Butterfly de gezonde delen van Estro Groep op
te kopen. Op aandringen van de stille bewindvoerder benadert Estro Groep alsnog
Partou. Doch dit gaat op een wijze dat de conclusie niet anders kan zijn dat Estro Groep
20

Zie Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014.

19

hier slechts een rituele dans heeft uitgevoerd om vervolgens weer snel terug te keren
naar het aanvankelijke doel: de gezonde delen worden enkel en alleen verkocht aan
HIG! Een en ander blijkt uit het navolgende.
3.45 Op vrijdagavond 13 juni 2014 neemt Bienfait contact op met de CEO van Partou,
mevrouw Katinka Reuling, met de vraag of zij bereid is 250 vestigingen van Estro Groep
over te nemen en of zij per ommegaande op dit bod wil reageren. Bij interesse dient zij
uiterlijk dat weekend te reageren. Aangegeven wordt van de zijde van Estro Groep dat
er niet valt te onderhandelen over andere locaties dan deze 250 locaties. Er volgt een
afspraak op dinsdagavond 17 juni 2014 tussen partijen. Op 17 juni 2014 wordt de CFO
van Partou voorafgaand aan de afspraak van die avond gebeld door de stille
bewindvoerder

Jongepier

met

de

mededeling

dat

de

heer

Bienfait

vanwege

belangenverstrengeling niet aanwezig zal zijn op het gesprek. De adviseur van de stille
bewindvoerder zal daarvoor in de plaats aanwezig zijn.
3.46 Tijdens

dit

gesprek

dient

de

vertegenwoordiging

van

Partou

een

geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. Ze krijgen een document genaamd

Butterfly overgelegd waarin veel gedetailleerde informatie staat vermeld. Uiterlijk 20
juni 2014 dient Partou aan te geven of ze op het aanbod willen ingaan. Er valt wederom
nergens over te onderhandelen dan het aanbod van de 250 aangeboden locaties. Er kan
niet gesproken worden over andere locaties.
3.47 Eveneens 17 juni 2014 maakt HIG haar eerste bod kenbaar. De bieding lag nauwelijks
boven de executiewaarde van de roerende zaken. De stille bewindvoerder heeft na dat
moment zijn werkzaamheden voornamelijk gericht op het treffen van voorbereidingen
van een faillissement zonder pre-pack. Kennelijk had de stille bewindvoerder vanaf dat
moment weinig hoop dat HIG nog met een hoger bod zou komen. Over deze periode
wordt als volgt bericht:
De werkzaamheden van de stille bewindvoerder beperkten zich na dat moment voor
een belangrijk deel tot het verzorgen van de voorbereiding op een faillissement zonder
pre-pack.
De stille bewindvoerder heeft de daarop volgende onderhandelingen tussen Estro groep
en HIG als bijzonder moeizaam ervaren. Resultaat van de onderhandelingen was dat de
bieding van HIG in essentie niet werd verhoogd en dat HIG zich uiteindelijk op 25 juni
(ruim twee weken na de aanwijzing van de stille bewindvoerder) terugtrok als bieder.21

21

Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 Periode stille bewindvoering, onder 7.6

20

3.48 Op 20 juni 2014 neemt Partou contact op met Estro Groep Partou en geeft aan meer tijd
nodig te hebben en op een zo korte termijn slechts een kwart van het aantal
aangeboden locaties over te kunnen nemen. Voor een beter bod is meer tijd nodig. Van
de zijde van Estro Groep wordt gezegd dat er niet meer tijd is. Voorts wordt van de zijde
van Estro Groep verzocht of Partou schriftelijk wil aangeven niet op het aanbod van 250
locaties te willen ingaan.
3.49

Eveneens op 20 juni 2014 wordt de besloten vennootschap van Smallsteps opgericht,

hetgeen blijkt uit productie 12. Dit betreft een uittrekstel uit de KvK d.d. 5 september
2014. Hieruit blijkt tevens dat de CEO van Estro Groep, Jean Pierre Bienfait, tevens CEO
is bij Smallsteps. Ook de personen Paul Canning en Alastair Mills worden reeds vermeld
als bestuurders in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als datum
indiensttreding staat bij alle drie vermeld 30 juni 2014.

3.50 Nadat HIG op 25 juni 2014 te kennen gaf zich terug te trekken uit de onderhandelingen,
deed diezelfde HIG opvallend genoeg een dag later een bod dat veel hoger dan de
executiewaarde lag. Volgens het verslag van de curator was de aanleiding hiervoor het
feit dat de andere eigenaar/financier van Estro Groep, KKR, op 26 juni 2014 een voor de
stille bewindvoerder acceptabel bod ter overname heeft gedaan. Kennelijk is HIG
hiervan gelijk op de hoogte gesteld, want enkele uren later heeft HIG zich plots gemeld
met een sterk verbeterd bod dat in de lijn lag van het bod van KKR. De stille
bewindvoerder heeft daarop de onderhandelingen met HIG voortgezet.
3.51 Waarom de curator, toen nog stille bewindvoerder, vanaf dat moment enkel met HIG
verder is gegaan, wordt niet duidelijk gemaakt. Het had voor de hand gelegen om gelijk
na het teleurstellende bod van HIG nogmaals Partou te benaderen, aangezien Partou wel
degelijk genteresseerd was, doch alleen meer tijd wilde hebben om een goed bod voor
te bereiden. Deze interesse was ook bekend bij de curator.
3.52 Uit het faillissementsverslag blijkt ook niet of de curator nog is nagegaan of KKR naar
aanleiding van de actie van HIG bereid zou zijn om een hoger bod te doen. Er wordt
slechts vermeld dat het voorstel van HIG in de daarop volgende uren op punten zou zijn
verbeterd en dat de stille bewindvoerder de daarop volgende dagen verder heeft
onderhandeld met HIG over de verkoop van Estro Groep. Ook hier wordt vermeld dat
deze gesprekken zeer moeizaam verliepen. Dit doet het vermoeden rijzen dat KKR de
voorzet gaf voor HIG om de grenzen voor het minimale aanbod van de curator te
bepalen.

21

3.53 Of het bod van KKR met een daadwerkelijke intentie van een mogelijke koop is gedaan
of dat dit bod slechts vanuit bepaalde strategische overwegingen is gedaan, blijft
onduidelijk. Duidelijk is echter wel dat de stille bewindvoerder plots kon kiezen uit twee
biedingen die min of meer gelijk waren en dat het bod van HIG daarbij de voorkeur had.
Mogelijk heeft het feit dat HIG een pandrecht had op de lopende bankrekeningen van
Estro Groep, van waaruit alle lopende kosten maandelijks gefinancierd dienden te
worden, een zekere betekenis gehad voor de gehele gang van zaken, omdat dit
pandrecht tegelijkertijd een machtsmiddel is geweest in de onderhandelingen voor HIG.
In een gesprek met de advocaten van FNV en de curator op 17 september 2014 heeft de
curator dit met zoveel woorden toegegeven. In ieder geval kan geconcludeerd worden
dat HIG de overname van Estro Groep heeft kunnen realiseren, zoals zij die reeds van
tevoren samen met Estro Groep had gepland.

Oprichting Smallsteps B.V. en het faillissement van Estro Groep

3.54 Voor de overname van de gezonde delen van Estro Groep wordt door HIG als gezegd
een nieuwe vennootschap, Smallsteps B.V., opgericht op 20 juni 2014. Volgens het
verslag van de curator zou in de periode 27 juni 2014 tot de datum van het faillissement
nog onderhandeld zijn over de voorwaarden waaronder de overname zou plaats vinden.
Uiteindelijk is er een koopovereenkomst tot stand gekomen die kort weergeven inhoudt
dat Smallsteps 250 kinderopvanglocaties overneemt en daarbij 2600 van de 3600
medewerkers een arbeidsovereenkomst per datum faillissement aanbiedt. Nadat
aanvankelijk op 4 juli 2014 surseance van betaling is verleend, is vervolgens op 5 juli
2014 Estro Groep door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard.
3.55 Het personeel werkzaam bij de Estro Groep wist tot op het allerlaatste moment niet wat
er gaande was. Op 3 juli 2014 rond half twaalf s avonds kreeg het personeel voor het
eerst bericht dat Estro Groep de volgende dag (!) faillissement zou aanvragen
(productie 13). Op vrijdagavond 4 juli 2014 volgt een tweede bericht per e-mail dat
men de volgende dag rond 07.00 de eigen e-mail in de gaten dient te houden omdat
dan belangrijke informatie zal worden verschaft over bijeenkomsten die zullen
plaatsvinden (productie 14). Op 5 juli 2014 rond acht uur s ochtends volgt deze e-mail
met een uitnodiging voor de bijeenkomst voor dezelfde dag om 10.00 uur (productie
15). Later blijkt dat Estro Groep tijdens deze bijeenkomsten aan elk personeelslid
kenbaar heeft gemaakt of hij/zij mag blijven of dat hij/zij ontslagen is. Het uitgenodigde
personeel is daarbij verdeeld in groepen die bijeenkomsten bijwonen ten behoeven van
blijvers en bijeenkomsten ten behoeve van niet-blijvers.

22

3.56 Eiseressen xxxxxx, xxxxxx en xxxxx wisten tot het moment van deze bijeenkomsten
voor niet blijvers niet dat zij ontslagen zouden worden. Dit hebben zij voor het eerst
tijdens deze bijeenkomsten vernomen.
3.57 Eiseres Xxxxx, was reeds met vakantie en verkeerde aanvankelijk zelfs in de
veronderstelling dat zij mocht blijven, omdat zij op 4 juli 2014 van haar leidinggevende
per e-mail had vernomen dat hun locatie stond aangegeven als groene locatie en dat
deze locatie naar alle waarschijnlijkheid een doorstart zou maken onder Smallsteps.
Xxxxx vernam eerst op 5 juli 2014 rond 17.40 uur telefonisch van haar leidinggevende
dat zij ontslagen was. Later vernam Xxxxx ook dat haar plekje was opgevuld door een
collega van haar die eerder op basis van een nul urencontract werkzaam was.
3.58 Ook voor xxxxx , kwam het faillissement en haar ontslag als donderslag bij heldere
hemel. xxxxxx had nota bene vlak voor het faillissement op dinsdag 1 juli 2014 van
haar locatiemanager vernomen dat zij 200,- aan bonus kregen als locatie omdat ze zo
veel kind aanmeldingen binnen hadden gekregen. Na haar ontslag heeft xxxxx
vernomen dat in haar plaats een (jongere) collega is aangenomen wiens tijdelijke
contract zou aflopen en ook niet meer verlengd zou worden vanwege niet voldoende
functioneren.
3.59 In het geval van xxxx , was het zo dat zij als enige van haar collegas op 5 juli 2014 naar
een locatie in Amsterdam moest afreizen die reeds bekend stond als rode locatie. Daar
aangekomen stond zij met zes andere, haar onbekende collegas, voor een dichte deur.
Men was vergeten om de locatie te openen. Uiteindelijk heeft xxxx buiten vernomen dat
zij ontslagen was. Haar eigen collegas werden op het Van der Valk Hotel verwacht in
Almere. Zij hebben allen te horen gekregen dat zij wel zouden mogen blijven. De
arbeidsovereenkomsten lagen reeds gereed ter ondertekening.

Correspondentie met de curator en Smallsteps

3.60 Na het faillissement is de curator op 7 augustus 2014 aangeschreven namens FNV en
haar leden, waarbij zekerheidshalve een beroep is gedaan op de (ver)nietig(baar)heid
van

de

opzeggingen

van

de

arbeidsovereenkomsten

wegens

overgang

van

onderneming. Voorts heeft er op 17 september 2014 een gesprek plaatsgevonden

tussen de curator en de advocaten van FNV. De advocaten hebben tijdens dit gesprek
nogmaals het standpunt van FNV verduidelijkt en aan de curator is om informatie
gevraagd. Meer specifiek hebben de advocaten gevraagd welke personen, in welke
hoedanigheid en op welke data bij de onderhandelingen aanwezig zijn geweest. De
curator heeft geweigerd om in deze fase hierover uitspraken te doen.

23

3.61 Op 24 juli 2014 is Smallsteps aangeschreven, waarbij aan haar kenbaar is gemaakt dat
FNV van mening is dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij de
verdere gang van zaken rondom het faillissement aan het onderzoeken is. Smallsteps is
verzocht om bij voorbaat als verkrijger in de zin van artikel 7:662 BW te handelen.
Smallsteps heeft via haar advocaten per brief laten weten dat geen sprake is van een
overgang van onderneming noch dat sprake is van misbruik van faillissement. Hier heeft
FNV aangekondigd dat zij zal overgaan tot het dagvaarden van Smallsteps.

4.

PRE-PACK FAILLISSEMENTEN EN DE VERHOUDING MET DE RICHTLIJN 2001/23

4.1

In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat pre-pack feitelijk en juridisch inhoudt. Er
zal vervolgens worden ingegaan op het feit dat de pre-pack (vooralsnog) geen wettelijke
basis heeft. In de literatuur is de pre-pack en het voorontwerp van het wetsvoorstel
inzake de pre-pack kritisch ontvangen. Die kritiek zal worden weergegeven.

Wat is pre-pack?
4.2

De pre-pack is afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk en in Nederland gentroduceerd

door Tollenaar.22 De term pre-pack is afkomstig van de Engelse term Pre-packaged
insolvency en is in het Verenigd Koninkrijk een vorm van een faillissementsprocedure
waarbij

een

herstructureringsplan

voorafgaand

overeengekomen en vervolgens wordt uitgevoerd.

23

aan

een

faillietverklaring

wordt

Van der Pijl omschrijft een pre-pack

als volgt:
(). Een pre-pack is een in feite vooraf voorbereide activatransactie uit een
faillissement. Een in zwaar weer verkerende ondernemer wendt zich dan op
voorhand informeel tot de rechtbank met het verzoek aan te geven wie er,
mocht het tot een faillissement komen, tot curator en rechter-commissaris
worden benoemd. De persoon die dan uiteindelijk als curator zal gaan fungeren
is daarmee in principe een soort stille bewindvoerder die alvast meekijkt met
de ondernemer die voorbereidingen treft voor een doorstart. Op deze manier
kan een onderneming naadloos doorstarten. Belangrijk voordeel daarbij is dat
de reputatie van de onderneming veel minder schade oploopt; ervaringsfeit is
22

N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23.

23

R.J. van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-

pack, Arbeidsrecht 2014/28.

24

immers

dat

hoe

langer

een

doorstart

op

zich

laat

wachten

na

de

faillietverklaring, hoe kleiner de kans op een succesvolle doorstart wordt en

hoe lager de prijs die een overnemer wil betalen. Daarbij wordt tevens
aangevoerd dat ook de werkgelegenheid bij deze wijze van doorstart gebaat is,
omdat dan in de regel een groter deel van de werkgelegenheid zal kunnen
worden behouden. Dit fenomeen is inmiddels door insolventierechtadvocaten
en ook door de rechtbanken omarmd.().

24

Geen wettelijke basis

4.3

Er is op dit moment geen wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van
de stille bewindvoerder. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag
van de rechtbank zelf. Overigens werkt niet elke rechtbank mee aan het aanstellen van
een stille bewindvoerder. Tot nu toe is een pre-pack alleen mogelijk bij de rechtbanken
Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland-West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant,
Den Haag en Noord-Nederland.

4.4

In november 2012 heeft minister Opstelten in een brief aan de Tweede Kamer
aangekondigd dat hij bezig is met een herijking van het faillissementsrecht waarin ook
de pre-pack en de stille bewindvoerder wordt meegenomen. In oktober 2013 is het
Voorontwerp Wetsvoorstel Continuteit Ondernemingen I opgesteld. De regeling betreft
niet een nieuw of aanvullend insolventieregime. Het is de bedoeling dat in de
faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder voorwaarden
een beoogd curator al bij een in ernstige financile moeilijkheden verkerende
onderneming te betrekken vr er sprake is van een faillissement. Dit moet leiden tot
een

doelmatige

afwikkeling

van

het

faillissement

enerzijds

en

anderzijds

tot

bespoedigen van het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement

zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven.
4.5

De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal
rechtbanken heeft ontwikkeld. De regeling moet die praktijk een juridisch kader bieden
bestaande uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de
betrokkenen. Daarbij wil de wetgever ruimte laten aan de praktijk om zich verder te
ontwikkelen.

Minister

Opstelten

heeft

een

voor-wetsvoorstel

ter

consultatie

aangeboden. Het commentaar hierop wordt verwerkt in het definitieve wetsvoorstel,

wat vervolgens de parlementaire behandeling zal ondergaan. Op 27 juni 2014 is de
Ministerraad akkoord gegaan met het wetsvoorstel en thans ligt het voorstel bij de Raad
van State voor advies. Eind september 2014 heeft de Raad van State een advies
uitgebracht. Dit advies is nog niet openbaar.
24

J. van der Pijl, Opvolgend werkgeverschap na een doorstart een nieuw begin of toch niet?, Arbeidsrecht

2013/38.

25

Kritiek uit onverwachte hoek

4.6

Op 21 januari 2014 bracht de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van

Advocaten een advies uit aan de Minister van Justitie over het Voorontwerp
Wetsvoorstel Continuteit Ondernemingen I (Pre-pack) (productie 16). De commissie
is negatief over het Voorontwerp en ontraadt de Minister om dit in te voeren. Allereerst
geeft de commissie in paragraaf 1 aan:
De ontwerp MvT spreekt in de inleiding over de goede ervaringen bij
proeven in de praktijk met de pre-pack waar het voorontwerp op ziet.
Deze stelling wordt niet uitgewerkt en niet gestaafd aan de hand van enige
identificatie en evaluatie van deze proeven in de praktijk. In de pers en
literatuur wordt de pre-pack juist zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen
vanuit een kleine groep belanghebbenden gepromoot.().

4.7

Daarnaast wijst de commissie onder punt 2.7 van het advies de Minister op het grote
gevaar van misbruik van de pre-pack:
Tot slot moet nog worden gewezen op het gevaar van misbruik. Een
faillissement is niet iets wat een partij alleen maar overkomt. Vaak is het ook
een bewuste keuze. Een bedrijf wordt meestal door een vennootschap gevoerd
en

wordt

door

de

aandeelhouders

daarvan

en

andere

geldschieters

gefinancierd. In het geval het bedrijf zijn schulden of werknemersbestand wil

saneren kan het dat doen door zijn schuldeisers en werknemers een regeling
aan te bieden. Een dergelijke regeling kost echter geld. Een alternatief voor de
financiers zou kunnen zijn de vennootschap die het bedrijf voert in staat van
faillissement te laten verklaren en vervolgens het bedrijf in dat faillissement
zonder schulden en zonder verplichtingen jegens werknemers over te nemen.
In dat geval kunnen de kosten van een schuldensanering en van een
afvloeiingsregeling voor het personeel worden bespaard.
4.8

De commissie vervolgt onder punt 2.8:

Een dergelijk misbruik is moeilijk tegen te gaan. Dat geldt ook onder de
voorgestelde regeling. Het is niet moeilijk om voor de (beoogd) curator de
(uiteindelijke) financiers van de overnemende partij en de motieven daarvan
verborgen te houden. De voorgestelde regeling maakt een dergelijk misbruik
juist nog gemakkelijker en aantrekkelijker. De schuldenaar heeft immers in het
voortraject de regie, en de betrokkenheid van de (beoogd) curator bij dat

26

voortraject maakt dat een snelle doorstart zonder (rele) competitie van
derden kan plaatsvinden.
4.9

De commissie betwijfelt daarnaast of de Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van

onderneming wel buiten toepassing blijft bij een doorstart die is voorbereid op de wijze
als in het voorontwerp is voorzien en stelt onder punt 5.4:
In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring
zal

kunnen

afleggen

waarin

hij

verklaart

onder

welke

voorwaarden

redelijkerwijs
verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal
vervreemden op voet van artikel 101 Fw. Een dergelijke verklaring is - ook
volgens de MvT - niet anders te duiden dan als een verklaring dat de curator de
onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden behoudens interventie
van buitenaf. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar
wordt verkocht komt aldus materieel tot stand vr het faillissement. Na het
openen van het faillissement rest nog slechts het tekenen bij het kruisje door
de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn
toestemming al vr het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na
het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt
het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de
verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is
denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het
toezicht op de transactie zozeer vr het faillissement is gelegen als bij de
pre-pack het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de
Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor
gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuteitstreven dat bij de pre-pack
voorop staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die
waarschuwing is terecht, en al helemaal wanneer de continuteit van de aan de
doorstartende

onderneming

verbonden

werkgelegenheid

als

belang

is

aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator.

4.10 De voorzitter van de commissie, mr. W.J. van Andel, meldde FNV en eiseressen in een email van 20 februari 2014 dat hij persoonlijk hoopt dat de rechter tot dat oordeel zal
komen, zodat het uiterst misbruik-gevoelige en aan alle kanten rammelende
Voorontwerp dat er nu ligt in de ijskast gaat of zodanig wordt aangepast dat de rechten
van potentieel gedupeerden, waaronder die van werknemers, veel beter gewaarborgd
worden.

Kritiek vanuit de literatuur

27

4.11 Ook in de (arbeidsrechtelijke) literatuur is de pre-pack kritisch ontvangen. De kern van

de kritiek betreft het gevaar van misbruik, het ontbreken van normale marktwerking en
transparantie en arbeidsrechtelijke bezwaren, zoals strijd met de regels inzake overgang
van

onderneming

en

het

ontbreken

van

voldoende

mogelijkheden

tot

medezeggenschap.
4.12 Boot leidde het Nationaal Arbeidsrechtdiner op 26 juni 2013 als volgt in:
(). Toen ik van collega-rechters vernam hoe makkelijk een faillissement
wordt uitgesproken en hoe beperkt er eigenlijk getoetst wordt of faillissement
nu wel echt nodig is, dacht ik: dan ligt misbruik van faillissementen wel snel op
de loer. Eerst iets ter geruststelling van die collega-rechters: er wordt natuurlijk
wel gekeken of er echt een situatie is van te hebben opgehouden te betalen.
Maar ik legde bij mijn collegas de volgende vraag voor: stel je hebt een
stichting die in de rode cijfers zit. Naast die stichting staat een andere
stichting, die in het verleden bij verliezen bijsprong. Stel de eerste stichting
vraagt faillissement aan, op grond van die rode cijfers. Kijken jullie dan of
bijspringen door zon (noem het maar zuster-)organisatie te vergen is? Het
antwoord luidde nogal ontkennend. Dat sterkte mijn gedachte dat faillissement
een makkelijke way out kan zijn, bijvoorbeeld om van personeel af te komen.
Toen ik die gedachte recent voorlegde aan mijn mede-examinatoren op de
Grotius-opleiding, die daar op dezelfde dag en locatie faillissementsrecht
examineerden, werd dat volmondig beaamd. Natuurlijk werkt faillissement zo,
het is de noodzakelijke uitlaatklep voor een te star ontslagrecht Duidelijke
taal, maar we hebben tot op heden er toch met zn allen voor gekozen dat het
ontslagrecht is zoals het nu is. Dus het ontwijken daarvan heeft niet zo mijn
sympathie. ().

25

Boot vervolgt:
() Zoiets speelt bij de discussie over de pre-pack. Nog vr er sprake is van
een officile situatie van te hebben opgehouden te betalen wordt gekeken naar
de mogelijkheden van een doorstart. Dat wordt in stilte gedaan, om te
voorkomen dat het bedrijf direct geplunderd wordt. Mijn faillissementscollegas
binnen de Rechtbank Amsterdam staan daar als ik het FD goed begrijp
positief tegenover. Het voordeel van faillissement (namelijk een streep halen
door je oude verplichtingen) wordt dan gecombineerd met de mogelijkheid van
behoud van extra arbeidsplaatsen. Het faillissementsrecht wordt daarmee voor
mijn gevoel echter wel opgerekt: van een aantal werknemers kan makkelijk en
bijna gratis afscheid worden genomen, ten gunste van degenen die kunnen
blijven.().
25

G.C. Boot, Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep, Arbeidsrecht 2013/37.

28

4.13 Van Andel, curator en voorzitter van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse
Orde van Advocaten, stelt ter motivering waarom hij tegen de pre-pack is, dat hij schat
dat de sanering van personeel in zeker tientallen van procenten van de faillissementen
een belangrijke rol speelt.26 Van Andel is van mening dat meer pre-packdoorstarts juist
helemaal niet goed zijn voor de werkgelegenheid, aangezien een faillissement de meest
eenvoudige manier is om personeel te ontslaan en dit met de pre-pack, indien deze een
wettelijke grondslag zal krijgen, nog veel eenvoudiger zal worden.
4.14 Van der Pijl wijst op de mogelijke strijd met de Europese richtlijn aangaande overgang
van ondernemingen.27 Van der Pijl vraagt zich af of de regels van overgang van
onderneming niet gewoon van toepassing zijn, nu een pre-pack zo nadrukkelijk op
voortzetting van de onderneming is gericht. Van der Pijl kijkt uit naar de eerste rechter
die hierover vragen aan het Europese HvJ stelt. Van der Pijl constateert echter ook het
dilemma ten aanzien van het belang van de werknemers:
(). Enerzijds kan betoogd worden dat een doorstart met behoud van een
deel van de werkgelegenheid altijd goed is voor de werknemers, maar
tegengeworpen kan worden dat het dan in de regel vaak oudere, duurdere,
lastige en minder functionerende werknemers zullen zijn die niet mee mogen
overgaan naar de nieuwe werkgever. Het faillissement is niet zonder reden al
veelvuldig het werkgeverswalhalla genoemd, maar zekere grenzen mogen
daaraan toch wel worden gesteld.().
4.15

Hufman en Zaal zijn eveneens kritisch:

(). De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek
(BW) zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een
failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de
praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de
uitsluiting

van

die

bepalingen

in

faillissement

richtlijnconform

is.

De

faillissementsprocedure strekt bij een doorstart niet tot liquidatie van de

onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het
HvJ lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten.
Deze kwestie wringt des te meer in het licht van het wetsvoorstel continuteit
van ondernemingen I (pre-pack).().

28

26

W.J. van Andel, Dit is niet het laatste boekhoudschandaal: in NRC Weekend 4/5 januari 2014, p. E3.

27

J. van der Pijl, Opvolgend werkgeverschap na een doorstart een nieuw begin of toch niet?, Arbeidsrecht

2013/38.
28

P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente

ondernemingen, TAP 2014-3.

29

4.16 Tideman is alleen voorstander van het voorgekookte faillissement, mits er een
wettelijke grondslag voor de regeling wordt gecreerd en alleen indien er sprake is van
bijzondere omstandigheden.29 Het enkele feit dat aannemelijk is dat er zonder pre-pack
waardeverlies optreedt of door een pre-pack de kans op een succesvolle doorstart wordt
vergroot, lijkt hem daarvoor niet voldoende.
4.17 Zaal constateert een groot aantal arbeidsrechtelijke bezwaren tegen de pre-pack.
Allereerst staat de pre-pack op gespannen voet met de medezeggenschap. 30 Zaal acht
het wenselijk dat er in het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuteit Ondernemingen I
wordt nagedacht over de rol van de vakbonden en de OR. Bovendien meent Zaal dat
onder het huidige recht rekening moet worden gehouden met het naleven van de
WMCO en met het adviesrecht van de OR ten aanzien van de overname en ten aanzien
van het aantrekken van de stille bewindvoerder op verzoek van de ondernemer.
4.18 Gispen concludeert dat de positie van de gezamenlijke schuldeisers bij een pre-pack
aanzienlijk zwakker is dan bij een verkoopproces tijdens faillissement. 31 Een deugdelijke
rechtvaardiging ontbreekt volgens Gispen en de pre-pack kent significante risicos die
(rechts)onzekerheid creren en die per saldo nadeel voor de schuldeisers opleveren.
4.19 Van der Ham voert tot slot nog het argument van het grootschalig parlementair prepack-onderzoek in het Verenigd Koninkrijk aan als argument tegen de pre-pack. De
signalen van oneigenlijk gebruik of misbruik van pre-packs en mogelijk negatieve
gevolgen voor werkgelegenheid zijn voor het Britse Lagerhuis reden geweest om in
2013 een nader onderzoek in te stellen. Van der Ham betoogt:
(). Een nauwelijks () besproken, maar net zo relevant argument voor de
praktijk is het risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack dat op
de loer ligt en de problemen in de praktijk om een goed onderscheid te kunnen
maken wanneer nog wel en wanneer niet sprake is van toelaatbaar gebruik van
de pre-pack. Dat dit risico niet ondenkbaar, sterker nog zelfs heel wezenlijk is,
blijkt wel uit het feit dat in het Verenigd Koninkrijk, de bakermat van de prepack, er thans een grootschalig parlementair onderzoek naar de uitvoering van
pre-pack

in

de

praktijk

loopt.

De

voorafgaande

stellingname

van

de

parlementaire commissie was dat de pre-pack een controversile praktijk was

en tot op de dag van vandaag gebleven is, waarbij nader onderzoek gedaan
diende te worden naar de claim van voorstanders of er wel sprake was van
meer baanbehoud, ten opzichte van een regulier faillissement, dat nader
29

B.J. Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en

Insolventierechtpraktijk 2013-6.
30

I. Zaal, Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden, Arbeidsrecht 2013/40.

31

G. Gispen, De pre-pack is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers, Liber Amoricum

Mart Franken 2013.

30

onderzoek nodig was naar nut en noodzaak van het instrument in zijn
algemeen en of bepaalde groepen niet onevenredig werden benadeeld. De
resultaten van dit onderzoek worden in het voorjaar van 2014 verwacht.()

32

4.20 Van Zanten is positiever en bepleit aan het werk met de pre-pack.33 Van Zanten wuift
de arbeidsrechtelijke bezwaren van Van der Pijl grotendeels weg. Van der Pijl stelt
volgens Van Zanten ten onrechte dat de pre-pack nadrukkelijk is gericht op de
continuteit. Van Zanten meent dat er in het geval van de pre-pack reeds sprake zou zijn
van een faillissementstoestand en dat faillietverklaring reeds zeer aanstaande zou zijn.
Van der Ham betwist deze stelling van Van Zanten:
(). Deze aanname van Van Zanten is blijkens de woorden van de minister in
zijn brief van 15 november 2013 niet juist. Immers, de minister spreekt
nadrukkelijk van een situatie voorafgaand aan faillissement. Dit vormt ook de
kern van de kritiek van velen, te weten dat niet duidelijk is waar nu precies de
grens ligt voor het in stelling kunnen en mogen brengen van de pre-pack. Dat
laat de nodige ruimte over. Door gebrek aan controle en transparantie van
relevante

stakeholders,

zoals

werknemers,

de

ondernemingsraad

en

vakorganisaties, maar ook crediteuren, ligt misbruik van de pre-pack in die

fase voorafgaand aan een faillissement, nadrukkelijk op de loer. Immers, de
conclusie

of

een

onderneming

bedrijfsmatig

gezien

in

een

pre-

faillissementstoestand is geraakt of dreigt weg te glijden als de pre-pack niet in

stelling wordt gebracht, is niet een situatie van alleen maar zwart of wit, maar
is een situatie van vele grijstinten. Het komt er daarbij in het kader van de
besluitvorming omtrent de juridische haalbaarheid van de pre-pack sterk op
aan welke feiten door de ondernemer met de stille bewindvoerder het meeste
gewicht wordt toegekend. ().

34

4.21 Tot slot wordt er ook in de schrijvende pers kritiek geuit. Zo geeft De Waard aan: 35
Tegenwoordig

vragen

bedrijven

de

rechtbank

een

stille

curator

of

bewindvoerder te mogen inhuren die geen rapport opstelt maar meteen

knopen

doorhakt.

Samen

met

de

directie

bekokstooft

hij

een

pre-

packconstructie waarbij het bedrijf het mes zet in de organisatie en de

schuldenlast van zich afschudt. Daarna wordt in een middag het faillissement
32

R.J. van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-

pack, Arbeidsrecht 2014/28.

33

M.R. van Zanten, Aan het werk met de pre-pack!, Arbeidsrecht 2013/47.

34

R.J. van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-

pack, Arbeidsrecht 2014/28.

35

P. de Waard, Flitsfaillissement zoals bij Neckermann is illegale variant van reorganiseren, deVolkskrant van

1 juli 2014.

31

uitgesproken en de doorstart bekendgemaakt. Het zou een vorm van

ondernemersanarchie kunnen worden genoemd onder het mom dat een
reorganisatieproces te lang duurt, klanten en leveranciers afschrikt en
daardoor meer banen kost. Zeker bij Hollands glorie-bedrijven zoals Marlies
Dekkers kunnen curatoren er dan goede sier mee maken ook. Hoewel een
wettelijke basis ontbreekt, mag er geen kwaad woord over worden gezegd.
Toen een Belgische vakbondsman vorige week repte over doorgestoken kaart,
noemde directeur Andreas Ezinga van Neckermann het 'een schandalige
opmerking'. In werkelijkheid is het gebruik van flitsfaillissementen om snel
schoon schip te maken juist schandalig. Ze zijn een schijnconstructie waarbij
het faillissement alleen is bedoeld om vakbonden en personeel buitenspel te
zetten.
4.22 Naar aanleiding van dit artikel van De Waard heeft de Tweede Kamerfractie van de PvdA
kamervragen gesteld aan minister Opstelten over de mogelijkheid van misbruik van de
pre-pack om goedkoop personeel te laten afvloeien.36
Samenvattend algemeen
4.23

FNV en eiseressen hebben met dit hoofdstuk uiteen willen zetten dat er het nodige op
de pre-pack is aan te merken en dat het misbruik van faillissementen in de hand werkt.
Er is thans een uitvoerig (juridisch) debat gaande omtrent pre-pack. In dat kader wijzen
FNV en eiseressen nogmaals op de steun uit onverwachte hoek van de Commissie
Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten met het advies aan de
Minister bij het Voorontwerp van het wetsvoorstel. Pre-pack wordt nadrukkelijk niet
breed omarmd vanuit de (insolventie)rechtspraktijk. Integendeel, in de literatuur en
pers wordt pre-pack juist zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen vanuit een kleine
groep belanghebbenden gepromoot. Bovendien zijn de in de literatuur geuite kritieken
bepaald niet ongefundeerd.

5.

HET JURIDISCHE KADER

5.1

In dit hoofdstuk en de hoofdstukken 6, 7 en 8 zal het juridisch kader worden geschetst,

waarbinnen de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen dienen te worden
beoordeeld alsmede de (eventuele) reactie van Smallsteps hierop.

5.2

Primair stellen FNV en eiseressen op grond van de jurisprudentie van het HvJ van de EG
dat, nu een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn

36

Vragen van de leden Recourt en Kerstens (PvdA) aan de minister van Veiligheid en

Justitie over het misbruik van een faillissement (ingezonden 3 juli 2014 onder vraagnummer 2014Z12760).

32

2001/23/EG van toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen,

inclusief eiseressen sub 2 tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie
de

artikelen

7:662

BW

e.v.

van

rechtswege,

met

behoud

van

al

hun

arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

5.2

Ten aanzien van de primaire vordering zal allereerst het juridisch kader worden
geschetst ten aanzien van het primaire standpunt dat de Richtlijn 2001/23/EG van
toepassing is. Hiertoe zal (I.I) uitvoerig de jurisprudentie van het HvJ van de EG worden
uiteengezet en (I.II) zal worden betoogd dat de artikelen 7:662 e.v. BW richtlijnconform
dienen te worden genterpreteerd. Onder I.III zal worden ingegaan op het (eventueel)
verweer van Smallsteps.

5.3

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG
niet van toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een
richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW
desalniettemin op de onderhavige pre-pack van toepassing zijn, nu het tijdstip van de
overgang van onderneming is gelegen vr de datum waarop het faillissement heeft
plaatsgevonden. De werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep zijn
als gevolg hiervan vr het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud
van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.

5.4.

Ten behoeve van deze subsidiaire vordering zullen FNV en eiseressen onder II het
juridisch kader uiteenzetten waarbinnen de subsidiaire vordering dient te worden
beoordeeld.

5.5

In hoofdstuk 6 wordt ter nadere onderbouwing van voormelde vorderingen aangevoerd

waarom in casu sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel
7:662 BW e.v.

5.6

Meer subsidiair stellen FNV en eiseressen

in hoofdstuk 7 dat in casu sprake is van

opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a BW op grond waarvan de tijdelijke

arbeidsovereenkomsten van eiseressen en de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van de
overige overgenomen medewerkers van de Estro Groep zijn geconverteerd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

(I.I) de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG

5.7

De pre-pack bij Estro is gebruikt als reorganisatiemiddel. FNV en eiseressen stellen op

grond van jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu pre-pack niet gericht is op
liquidatie maar op een doorstart (reorganisatie), de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing
is.

33

5.8

Nederland heeft sedert 1981 een wettelijke regeling inzake overgang van onderneming.
In de eerste versie van de richtlijn uit 1977 was nog geen bepaling opgenomen met
betrekking tot de toepasselijkheid van de richtlijn bij insolventie. Dat is pas bij wijziging
van de richtlijn in 1998 in art. 4 bis (later art. 5) gebeurd. De richtlijn 2001/23/EG
bepaalt in artikel 5 dat:
Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing
op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een
onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een
faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de
liquidatie van het vermogen van de vervreemder ().

5.9

Nederland heeft er in 1997 voor gekozen om de beschermende bepalingen van art.

7:662 e.v. BW buiten toepassing te laten bij een overgang van de onderneming van een
failliete werkgever door het destijds nieuwe artikel 7:666 BW in de wet op te nemen.
Dat was mogelijk op basis van de jurisprudentie van HvJ van de EG.

5.10 In het Abels-arrest37 heeft het HvJ geoordeeld dat de richtlijn niet van toepassing is in
het geval van de overgang van een failliete onderneming. In dit arrest heeft het HvJ
duidelijk geworsteld met de vraag of de richtlijn al dan niet van toepassing diende te
zijn ingeval van faillissement. Doorslaggevend voor het HvJ was dat de toepasselijkheid
van de richtlijn in een insolventieprocedure HvJ een schadelijk effect zou kunnen hebben
op de belangen van de werknemers die de richtlijn beoogt te beschermen. In dit arrest
overwoog het HvJ dat bij de toenmalige stand van de economische ontwikkeling veel
onzekerheid bestaat over de vraag, welke invloed de overgang van een onderneming bij
insolventie van de werkgever op de arbeidsmarkt heeft, en wat de juiste maatregelen
zijn om de belangen zo veel mogelijk veilig te stellen. Daarom kon het HvJ niet
concluderen dat de richtlijn de lidstaten verplicht haar voorschriften ook toe te passen
in het geval van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen
van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. In datzelfde
arrest overwoog het HvJ echter dat de richtlijn wel van toepassing is bij surseance van
betaling. Die laatste procedure is volgens het HvJ primair gericht op het behoud van de
onderneming en niet op liquidatie, zoals het faillissement:
Een procedure van het type 'surseance van betaling' heeft enkele kenmerken
gemeen met de faillissementsprocedure; zo is zij evenals deze laatste
gerechtelijk van aard. Anderzijds onderscheidt zij zich ervan, doordat het
toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure primair
gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de
onderneming;
37

door

middel

van

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels).

34

een

collectieve

opschorting

van

de

betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze

voortzetting voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot
stand, dan kan de procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur,
zoals i.c. is gebeurd. De argumenten die zich verzetten tegen de toepassing
van de richtlijn op de overgang van ondernemingen in geval van faillissement,
gaan bijgevolg niet op bij een procedure van dit type, die in een eerdere fase
plaatsvindt. (r.o. 28 en 29)
5.11 De Hoge Raad heeft zich in 1987 bij het Abels-arrest aangesloten. 38 Het HvJ heeft in
latere rechtspraak het Abels-arrest verder verfijnd. Het HvJ overwoog in het DUrsoarrest: 39
() mag men () de strekking van de richtlijn niet op grond van deze
verwijzing uitsluitend beoordelen op basis van een letterlijke uitlegging van het
begrip overdracht krachtens overeenkomst, noch bijgevolg de werkingssfeer
ervan bepalen aan de hand van de aard van het door de administratieve of
rechterlijke

autoriteit

uitgeoefende

toezicht

op

de

overgang

van

ondernemingen in het kader van een bepaalde procedure van samenloop van
schuldeisers.
Gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, is dus het
doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te
nemen beslissende criterium. (r.o. 25 en 26)
5.12 Bij de beantwoording van de vraag of de richtlijn van toepassing is op de overgang van
een insolvente onderneming hecht het HvJ belang aan het doel dat met de procedure
wordt nagestreefd. Is dat doel liquidatie van het vermogen van de schuldenaar om de
opbrengst daarvan aan de schuldeisers te voldoen, dan is de richtlijn niet van
toepassing. Wanneer het doel is het behoud/voortbestaan van de onderneming veilig te
stellen, dan is niet de liquidatie van het vermogen het doel en is volgens het HvJ de
richtlijn onverkort van toepassing.
5.13 In DUrso ging het om een Italiaanse onderneming die krachtens een besluit van de
minister van industrie onder bijzonder bewind werd geplaatst, waarbij zij toestemming
kreeg haar bedrijvigheid voort te zetten. In september 1985 werd de gehele
onderneming overgedragen aan de daartoe opgerichte vennootschap. Het HvJ overwoog
dat, gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, het doel dat met
de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen beslissende
criterium is. Wanneer niet tot voortzetting is besloten na afloop van de periode waarvoor
toestemming tot voortzetting is verleend, zijn het doel, de consequenties en de risicos
van een procedure als de gedwongen administratieve vereffening vergelijkbaar met die
38

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.

39

HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (DUrso).

35

welke het HvJ in Abels tot het oordeel brachten, dat artikel 1, lid, van de richtlijn niet van
toepassing is bij een overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel
daarvan in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard.
Evenals het faillissement strekt de procedure dan tot vereffening van het vermogen van
de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers, en op een
in dat juridisch kader tot stand gekomen overgang is de richtlijn derhalve niet van
toepassing. Wanneer echter het besluit tot toepassing van de procedure van bijzonder
bewind tevens voorziet in voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming onder
leiding van een commissaris die met het bijzonder bewind is belast, heeft die procedure
primair tot doel, de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen, dat haar
werkzaamheid voor de toekomst verzekerd is. De daarmee nagestreefde sociaaleconomische doelstelling kan, indien de betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk
wordt overgedragen, verklaren noch rechtvaardigen dat de werknemers de rechten
zouden worden ontnomen die zij in de in de richtlijn gepreciseerde omstandigheden aan
deze richtlijn ontlenen. In dit verband is met name van belang dat, zoals de nationale
rechter in zijn verwijzingsbeschikking opmerkt, volgens de toelichting bij besluitwet nr.
26/1979 het doel van de procedure erin bestaat, de in wezen gezonde onderdelen van
de onderneming te redden. Kortom, als het doel van de procedure is voortzetting van de
werkzaamheid van (een deel van) de onderneming, is de richtlijn van toepassing.
5.14 In het Spano/Fiat-arrest40 bevestigde het HvJ

van de EG de uitspraak van vier jaar

eerder in het DUrso-arrest. Het HvJ overwoog:

De

procedure

waarbij

wordt

vastgesteld

dat

een

onderneming

in

moeilijkheden verkeert, heeft dus niet het oog op de liquidatie van die
onderneming, maar strekt er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit
te verzekeren met het oog op een latere overname. Anders dan bij
faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat de
onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht
wordt

geplaatst

of

dat

maatregelen

inzake

vermogensbeheer

worden

genomen, en voorziet zij niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal
doel van deze procedure kan bij volledige of gedeeltelijke overgang van de
betrokken onderneming een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn
wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die zij in de daarin
gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen (naar analogie met
het arrest D'Urso). (r.o. 28 t/m 30)
5.15 In Spano/Fiat wederom een Italiaanse zaak ging het om de toepassing van een
vakbondsovereenkomst, waarbij een deel van de werknemers van Fiat Geotech zouden
overgaan naar de vennootschap Fiat Hitachi. Een ander deel zou in dienst blijven van
Fiat Geotech, waarbij hun lonen op grond van een ministerieel besluit ten laste zouden
40

HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat).

36

komen van een kas voor vervangingsinkomens (CIGS). Het HvJ overwoog dat de
richtlijn niet van toepassing is op overgangen in het kader van procedures strekkende
tot liquidatie van goederen van de vervreemder, maar dat zij wel van toepassing is op
de overgang van ondernemingen die het voorwerp uitmaken van procedures strekkende
tot voortzetting van de activiteit van de onderneming. In deze zaak strekte de
handeling waarbij werd vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeerde,
ertoe de voorwaarden te creren voor het herstel van de economische en financile
situatie van de onderneming en bovenal voor het behoud van werkgelegenheid. Vereist
was

dat

een

saneringsplan

werkgelegenheidsproblemen

werd

ingediend,

voorzag.

Bedoelde

dat

in

een

vaststelling

oplossing

bracht

mee

van

de

dat

de

bezoldiging van alle of van een deel van de werknemers van de onderneming tijdelijk
voor rekening van de CIGS kon komen. De procedure waarbij werd vastgesteld dat de
onderneming in moeilijkheden verkeerde, had dus niet het oog op de liquidatie van die
onderneming, maar strekte er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te
verzekeren met het oog op een latere overname. Het economisch en sociaal doel van
deze procedure kon bij volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken
onderneming volgens het HvJ een verklaring noch een rechtvaardigingsgrond zijn
wanneer de werknemers de rechten zouden worden ontnomen die zij in de daarin
gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen.
5.16 In het Dethier/Dassy-arrest41 heeft het HvJ van de EG de hiervoor genoemde arresten
genuanceerd. Met een verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtspraak overwoog het
HvJ:
Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een
onderneming

die

het

voorwerp

uitmaakt

van

een

administratieve

of

gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het

beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd
(reeds aangehaalde arresten DUrso e.a., punt 26, en Spano e.a., punt 24).
Zoals de advocaat-generaal in punt 31, 41 en 45 van zijn conclusie opmerkt,
moet evenwel ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de
betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de
onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de
doelstelling van de richtlijn. (r.o. 25)
5.17 In Dethier/Dassy een Belgische zaak was in 1991 de gerechtelijke vereffening van
Sovam uitgesproken en werd een vereffenaar benoemd. De werknemers waren
ontslagen. Medio 1991 werden vervolgens de activa van Sovam aan Dethier
overgedragen. De gerechtelijke vereffening leek volgens het HvJ sterk op die van het
faillissement, dat is het te gelde maken van het actief van de vennootschap, maar er
waren ook verschillen. Zo bleef de vennootschap voortbestaan voor haar vereffening en
41

HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy).

37

behield ze gedurende de gehele duur van de vereffening haar handelskarakter. Het HvJ
overwoog dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp
uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer
van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken
procedure wordt beoogd. Evenwel moet ook rekening worden gehouden met de
modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de
werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook de
doelstelling van de richtlijn. Derhalve kan het doel van de gerechtelijke vereffening
soms weliswaar verwant zijn aan dat van faillissement, maar dit behoeft niet zo te zijn,
aangezien deze procedure kan worden toegepast in alle gevallen waarin men de
werkzaamheid van de vennootschap wenst te beindigen, ongeacht de redenen voor
die keuze. Daar het criterium van het doel van de procedure van gerechtelijke
vereffening derhalve onvoldoende uitsluitsel gaf, moeten de modaliteiten van deze
procedure

worden

onderzocht.

Wederom,

doorslaggevend

was

in

hoeverre

de

werkzaamheid van de onderneming werd voortgezet, dan wel werd gestaakt.

Uit dit arrest volgt dat van een nadruk op alleen het formele doel van de procedure, het
accent verschuift naar een benadering waarin het formele doel n van de factoren is
waarmee rekening moet worden gehouden.42 Met de modaliteiten van de procedure, het
doel van de richtlijn en de feitelijke situatie dient rekening te worden gehouden. In het
bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de onderneming al dan niet feitelijk wordt
voortgezet.43 Hufman en Zaal vatten de jurisprudentie als volgt samen:
Zo is naar onze mening de Europese Richtlijn overgang van onderneming van
toepassing op een overgang middels de pre-pack. Uit jurisprudentie van het
HvJ volgt immers dat lidstaten alleen een uitzondering op de richtlijn mogen
maken indien de insolventieprocedure gericht is op liquidatie. Wanneer de
insolventieprocedure gericht is op continuteit en reorganisatie is de Richtlijn
gewoon van toepassing. Zo is de Richtlijn in een surseance van betaling niet
uitgezonderd en hetzelfde moet onzes inziens gelden voor de procedure in de
Wet continuteit van ondernemingen.

44

En:
().

De

faillissementsprocedure

wordt

niet

zelden

gebruikt

als

doorstartmiddel, waardoor het in de praktijk als reorganisatieprocedure wordt

gebruikt. Indien het doel van de insolventieprocedure reorganiseren is, is de
richtlijn volgens het HvJ gewoon van toepassing. Gezien deze omstandigheden

42

Enkele maanden later bevestigd in: HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces).

43

R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187,

TvI 1998-8, p. 180-184.

44

P. Hufman en I. Zaal, Ter visie, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.

38

is het de vraag of de algemene formulering van art. 7:666 BW wel richtlijnconform is. ().

45

5.18 Alhoewel gesteld zou kunnen worden dat het in de uitspraken D Urso, Spano/Fiat en
Dethier/Dassy

niet

ging

om

faillissementsprocedures

maar

om

procedures

die

overeenkomsten vertoonden met faillissementsprocedures, dient er tegelijkertijd op te

worden gewezen dat elk land binnen de EU zijn eigen typerende faillissements- en
insolventieprocedures

heeft,

waarbij

geen

enkele

exact

gelijk

is

aan

de

faillissementsprocedure zoals die in Nederland geldt. Het HvJ geeft in voornoemde

uitspraken een aantal criteria waaraan elke nationale insolventieprocedure moet worden
getoetst om te bepalen of die betreffende nationale procedure wel, dan wel niet binnen
het bereik van de richtlijn valt. Het beslissende criterium is het doel dat met de
betrokken procedure wordt beoogd. Evenwel moet ook rekening worden gehouden met
de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de
werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, als ook
met de doelstelling van de richtlijn. Uit de uitspraken van het HvJ wordt duidelijk dat het
HvJ onder een faillissementsprocedure verstaat een procedure waarbij het actief van de
vennootschap ten behoeve van de schuldeisers te gelde wordt gemaakt teneinde
opbrengstmaximalisatie voor de schuldeisers te genereren en waarbij het doel niet is
het voortzetten van de werkzaamheid van de onderneming. Op dergelijke procedures is
de richtlijn niet van toepassing.
5.19 Geconcludeerd kan worden dat indien sprake is van een zorgvuldige voorbereide prepack gevolgd door enkel een technisch faillissement, welke procedure primair benut
wordt

om

schuldenvrij

de

doorstart

van

een

onderneming

te

verwezenlijken,

opbrengstmaximalisatie van de activa van de vennootschap niet meer leidend is c.q.

hoeft te zijn. Een pre-pack is immers een van tevoren voor het faillissement
geregisseerde activa transactie waarbij de faillissementsprocedure als middel en niet als
doel wordt gebruikt. Een dergelijke gang van zaken, economische herstructurering ten
koste van onder meer werknemers, valt niet onder de uitzonderingssituatie die artikel 5,
eerste lid, van richtlijn 2001/23 EG voor ogen heeft n ook niet onder artikel 7:666 BW.
In dit laatste artikel staat vermeld dat geen sprake is van overgang van onderneming
indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard n de onderneming tot de
boedel behoort. In een situatie als onderhavige kan in redelijkheid niet worden gesteld
dat het gedeelte van de onderneming dat meteen na het intreden van faillissement aan
Smallsteps zou zijn verkocht tot de boedel behoort.

45

P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente

ondernemingen, TAP 2014-3.

39

(I.II) richtlijnconforme interpretatie

5.20 In 1997 zijn de wettelijke bepalingen inzake overgang van onderneming omgenummerd
tot de huidige artikelen 7:662-665 BW, waarbij tevens een nieuw artikel 7:666 BW werd
gentroduceerd. Dit artikel bepaalt in het eerste lid, overeenkomstig het Abels-arrest en
het arrest van de Hoge Raad 46, dat de artikelen 7:662-665 BW niet van toepassing zijn
op de overgang van een failliete onderneming. De bepalingen zijn wel van toepassing op
een in surseance van betaling verkerende onderneming. Artikel 7:666 lid 1 BW is
derhalve een codificatie van deze uitspraken en/of een implementatie van artikel 5 (art.
4 bis oud) van de richtlijn.
5.21 Het is de vraag of de algehele uitsluiting door art. 7:666 BW van de beschermende
bepalingen

van

art.

7:662

e.v.

BW

bij

een

doorstart

na

faillissement,

alle

omstandigheden van het onderhavige geval in acht genomen, wel richtlijnconform is.
5.22 De faillissementsprocedure strekt bij een doorstart (pre-pack) immers niet tot liquidatie
van het vermogen van de vervreemder, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de
jurisprudentie van het HvJ van Justitie van de EG voortvloeit om de beschermende
bepalingen van art. 7:662 e.v. BW uit te kunnen sluiten. 47Deze gedachte heeft ook zijn
weerslag gevonden in artikel 7:666 BW nu in dit artikel ook als eis is opgenomen dat de
onderneming tot de boedel behoort indien de werkgever in staat van faillissement is
verklaard. Nederland is bovendien het enige land waar de bepalingen met betrekking tot
overgang van onderneming in een insolventieprocedure volledig niet van toepassing
zijn.48 Ook in het Verenigd Koninkrijk de bakermat van de pre-pack wordt
aangenomen dat de Richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een prepackaged administration, omdat die alleen gebruikt wordt om de continuteit van de
onderneming te waarborgen.49
5.23 Een rechtstreeks beroep op de richtlijn is door FNV en eiseressen in casu niet mogelijk,
omdat de richtlijn slechts een resultaatsverplichting aan de lidstaten oplegt. Bij de
toepassing van het nationale recht is de Nederlandse rechter echter gehouden dit zoveel
mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken
richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken. Ook artikel 7:666 BW
moet daarom richtlijnconform, dus zoveel mogelijk in overeenstemming met de
richtlijn, worden uitgelegd. Bij implementatiewetgeving dient de rechter ervan uit te
gaan dat de wetgever de bedoeling had de richtlijn juist te implementeren. De rechter
46

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.

47

P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente

ondernemingen, TAP 2014, 3/98.

48

P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente

ondernemingen, TAP 2014, 3/98.

49

P. Hufman en I. Zaal, Ter visie, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.

40

dient hierbij gebruik te maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter
beschikking staan.

50

5.24 De artikelen 7:662 e.v. BW dienen dan ook richtlijnconform te worden uitgelegd, nu deze
wettelijke bepalingen n op n implementatie-en codificatiewetgeving betreffen. Het
gevolg van deze richtlijnconforme interpretatie dient te zijn dat in een situatie als de
onderhavige de uitzondering op de toepassing van de richtlijn niet van toepassing is. De
uitzondering in de richtlijn is immers slecht gemaakt voor een onvrijwillige liquidatie die
gericht is op de beindiging van de activiteiten en die plaatsvindt onder formeel
toezicht.51 Daar is bij de pre-pack (van Estro Groep - Estro Groep B.V., Estro
Kinderopvang B.V. en Estro Services B.V.- versus nieuw Smallsteps B.V.) geen sprake
van, zodat de beschermende bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW onverkort van
toepassing zijn. FNV en eiseressen wijzen er tenslotte nog op dat in de jurisprudentie
wel vaker is geoordeeld dat artikel 7:666 BW buiten toepassing blijft in situaties waarin
faillissement is uitgesproken.52

(I.III) (eventueel) verweer Smallsteps

5.25 Het verweer van Smallsteps hieromtrent is slechts summierlijk bekend zoals verwoord
bij schrijven van 6 augustus 2014 (productie 21) namens de gemachtigden van
Smallsteps. Voor zover van de zijde van Smallsteps zal worden aangevoerd dat de
faillissementsprocedure nu eenmaal valt onder de uitzondering van de richtlijn 2001/23
EG en artikel 7:666 BW en in casu onderhavige doorstart zodoende wel onder de
uitzondering valt van de richtlijn 2001/23 EG en artikel 7:666 BW, en de arresten DUrso,
Spano/Fiat en Dethier/Dassy dit niet anders maken, voeren en eiseressen hieromtrent
nog het navolgende aan .

5.26

De vraag is of het de bedoeling van het HvJ en richtlijn 2001/23 wel is om de toepassing
van het eerste lid van artikel 5 van deze richtlijn in beton te gieten, indien er sprake is
van een faillissementsprocedure. Oftewel, volgt uit de richtlijn en de uitspraken van het
HvJ dat indien een lidstaat van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om de beginselen
van deze richtlijn uit te sluiten indien sprake is van een overgang van een onderneming
tijdens een faillissementsprocedure, in gn enkele situatie meer sprake kan zijn van de
toepasselijkheid van deze beginselen die normaliter volgen uit een overgang van
onderneming.

50
51

Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292.

G. Gispen, De pre-pack is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers, Liber Amoricum

Mart Franken 2013.

52

Rb Leeuwarden, 22 augustus 2014, ECLI:NL: RBNNE:2014: 4598, Jan de Roos Transport Lemmer B.V.

41

5.27 Indien gekeken wordt naar het eerste arrest van het HvJ, het Abels-arrest, dan lijkt daar
meer ruimte te zijn dan een enkele toepassing van de formele doelredenering onder alle
omstandigheden. Kijken we naar de overwegingen vide r.o. 18 tot en met 23 in het
Abels-arrest, die aan de conclusie van dit arrest vooraf gaan, dan lijkt het er op dat het
HvJ enige mate van casustiek mogelijk maakt danwel wenst mogelijk te maken voor de
toekomst.

5.28 In dit arrest wordt in de overwegingen allereerst onder r.o. 18 door het HvJ onderkend
dat 'in verband met de economische ontwikkeling' de bescherming van werknemers bij
de overgang van ondernemingen wil verzekeren met het oog op de in artikel 117 EEGverdrag genoemde noodzaak om 'verbetering van de levensstandaard' en van de
arbeidsvoorwaarden van werknemers te bevorderen, zodat de onderlinge aanpassing
daarvan op weg van de voortgang mogelijk wordt gemaakt. Zoals de Commissie terecht
opmerkt, beoogt de richtlijn te voorkomen, dat de herstructurering binnen de
gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers van de betrokken
ondernemingen.

5.29 Bescherming van de werknemers staat dus voorop. Ondernemingen die herstructureren
moeten dit niet kunnen doen over de ruggen van werknemers. Dit is niet bevorderlijk
voor de levensstandaard van werknemers, aangezien dit kan leiden tot een algeheel
middel om arbeidsvoorwaarden uit te hollen en te downsizen, hetgeen in strijd is met
artikel 117 EEG-verdrag.

5.30 Wat is dan wijsheid indien sprake is van een faillissementssituatie? Dit was de hamvraag
in het Abels-arrest. Uit r.o. 19 blijkt dat daar partijen verschillende inzichten over
hadden.

5.31

Uit r.o. 22 volgt voorts: Blijkens deze uiteenlopende beoordelingen, bestaat er bij de
huidige stand van de economische ontwikkeling veel onzekerheid over de vraag, welke
invloed de overgang van een onderneming bij insolventie op de arbeidsmarkt heeft en
welke de juiste maatregelen zijn om de belangen van de werknemers zo veel mogelijk
veilig te stellen.
Interessant is voorts r.o. 23: Een ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen
van het Verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en
arbeidsomstandigheden van de werknemers valt derhalve niet uit te sluiten. Men kan
dus niet concluderen dat richtlijn 77/187 de lidstaten verplicht haar voorschriften ook
toe te passen bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, die
plaatsvinden in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het
vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie.

42

5.32 Wat wijsheid is in een faillissementssituatie blijkt dus ook volgens het HvJ een lastige te
zijn en kan volgens het HvJ ook mede afhankelijk zijn van de stand van de economische
ontwikkeling. Het HvJ heeft het als te risicovol gezien om overgangen die plaatsvinden in
het kader van het faillissement ook te allen tijde onder de richtlijn te laten vallen. Uit r.o.
24 volgt dat het HvJ de lidstaten wel vrij heeft willen laten om de beginselen van deze
richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of
gedeeltelijk toe te passen.

5.33

Betekent dit dat als lidstaten eenmaal in hun wetgeving hebben opgenomen dat de
beginselen van richtlijn 2001/23 EG niet van toepassing zijn wanneer sprake is van
overgang tijdens een faillissement, dit ook nimmer van toepassing kan zijn ?

5.34

Indien gekeken wordt naar deze overwegingen uit het Abels-arrest dan kan niet klip en
klaar worden geconcludeerd dat het HvJ te allen tijde toepassing van de beginselen van
deze richtlijn tijdens een faillissementsprocedure heeft willen uitsluiten. Dit volgt
simpelweg al uit het feit dat het aan lidstaten ook de vrijheid heeft gegeven om te
bepalen 'wat is wijsheid in faillissementssituaties'. Het HvJ zag het juist als risicovol om
een algehele toepassing van de beginselen van de richtlijn als standaardregel op te
nemen. Een lidstaat dient haar eigen arbeidsmarkt te kennen en heeft derhalve meer
zicht op hoe te handelen welke maatregelen daadwerkelijk het doel kunnen
verwezenlijken zoals neergelegd in artikel 117 EEG-verdrag en de richtlijn zelf.

5.35 Voorts volgt in het algemeen uit de jurisprudentie van het HvJ waaronder het Klarenberg
arrest, r.o. 37 e.v., dat voor de uitleg van een gemeenschappelijk rechtelijke bepaling
niet alleen de bewoordingen relevant zijn, maar ook de context en de doelstellingen.
Hieruit zou kunnen volgen dat, alhoewel de bewoordingen van artikel 5, eerste lid, van
de richtlijn helder zijn, algehele uitsluiting van de beginselen van de richtlijn in een
faillissementsprocedure ex artikel 5, eerste lid, van de richtlijn ook niet is beoogd en niet
wenselijk is c.q. strijdig kan zijn voor zover de formele doeltoepassing strijdig is met de
context en de doelstellingen van onderhavige richtlijn.
Het is derhalve zonder meer voorstelbaar dat er situaties te bedenken zijn waarin de
beginselen van de richtlijn toch van toepassing dienen te zijn ook als er sprake is van
een overgang van een onderneming bij faillissement, en ook al is de toepassing van
deze beginselen door een lidstaat bij nationale wetgeving uitgezonderd, zoals in
Nederland.

5.36 Doelstelling van onderhavige richtlijn is het bieden van bescherming van werknemers bij
overgang van onderneming. Zoals al in het Abels-arrest is gesteld, dient herstructurering

43

van ondernemingen niet ten nadele van werknemers te geschieden. In

faillissementssituaties heeft het HvJ een algehele toekenning te riskant gevonden om die
bescherming te bieden aan werknemers, aangezien dit in vele gevallen de doorstart zou
kunnen bemoeilijken.

5.37

Wat nu in een situatie als onderhavige, waarin de doorstart door de failliet geheel vr
het daadwerkelijke faillissement is geregisseerd en waarbij liquidatie niet als doel maar
als middel is beoogd om succesvoller zonder de schuldenlast en met zelf gekozen
personeelsbestand te kunnen doorstarten met eenzelfde CEO en aandeelhouders met
als uiteindelijke doel in het verleden genvesteerd vermogen alsnog terug te verdienen ?
Is dat niet hetzelfde als herstructureren ten koste van de werknemer teneinde
economisch groei te bewerkstelligen voor de financiers en aandeelhouders ? En is dat nu
niet eenzelfde doel en eenzelfde soort context als richtlijn 2001/23 EG beoogd te
beschermen ?!

5.38 Uit onderhavige pre-pack volgt uit de feiten allereerst dat het zwaartepunt van de
doorstart vr het faillissement is gelegen. De doorstart is vanaf februari 2014
minutieus voorbereid. Vanaf die datum is Estro Groep in kaart gaan brengen welke
locaties groeipotentieel hadden en welke minder. Er is eenheid in werkwijze en
presentatie bij de locaties aangebracht. Vervolgens heeft Estro Groep na de interne
voorbereiding de externe voorbereiding uitgewerkt. Estro Groep heeft zich gewend tot
de Europese mededing autoriteit , heeft het hoofdkantoor verplaatst om toegang te
krijgen tot een rechtbank om een pre-pack te kunnen voorbereiden middels toewijzing
van een stille bewindvoerder.

5.39 Het doel dat Estro Groep met deze pre-pack voor ogen had, blijkt helder uit het eerste
verzoek van Estro Groep d.d. 5 juni 2014 aan de rechtbank Amsterdam om een stille
bewindvoerder aan te wijzen. Hierin staat letterlijk: dat de stille bewindvoerder zich
voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen
insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de
door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s.
voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het
openen van de insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd."

5.40 Dit eerste verzoek van Estro Groep, dat door de rechtbank Amsterdam is afgewezen,
laat weinig aan de verbeelding over wat betreft de motieven van de Estro Groep.
Oftewel, Estro Groep had met behulp van HIG gerelateerde financiers en
aandeelhouders een zelf geregisseerde doorstart voor ogen, waarbij het middel
faillissement werd ingezet, om lucratief te kunnen doorstarten ten koste van andere niet betrokken bij de doorstart - schuldeisers, werknemers en andere stakeholders.

44

Alhoewel rechtbank Amsterdam dit verzoek van Estro Groep afwijst om vervolgens een
stille bewindvoerder aan te wijzen ingeval er sprake is van een insolventieprocedure,
gaat Estro Groep gewoon op de ingeslagen route verder. Dit blijkt onder meer uit de
nauwelijks serieuze poging om derden bij de doorstart te betrekken. De rigide wijze
waarop de derde partij Partou is benaderd, is hiervan een sprekend voorbeeld. Partou
mag geen bod doen op locaties die voor Partou interessant zijn. Partou kan enkel kiezen
voor een package deal dat door Estro zelf is geselecteerd. Ook krijgt Partou weinig tijd
om een serieus bod te overwegen. Op de dag dat Partou uitsluitsel dient te geven, in
casu 20 juni 2014, wordt Smallsteps opgericht met daarbij als nieuwe CEO wederom
Jean Pierre Bienfait, die op dat moment ook nog CEO van Estro Groep is. Vervolgens
spelen de financiers KKR en HIG een 1,2-tje om te zien voor welk minimaal bedrag de
stille bewindvoerder overstag zal gaan.

5.41 Vorenstaande is wellicht eigen aan een pre-pack, in een faillissementssituatie dient op
grond van de wettelijke spelregels wel gestreefd te worden naar een zo groot mogelijk
opbrengst voor alle schuldeisers. De wijze waarop (een groot deel) van de
kinderopvanglocaties van Estro Groep is verkocht, strookt hier niet mee. Andere grote
spelers, naast Partou, zoals Humanitas en SWK zijn niet bij het biedingsproces betrokken
geweest. Hiermee is de meest gangbare en elementaire spelregel die in acht dient te
worden genomen om een zo hoog mogelijk opbrengst van het vermogen van de failliet
ten behoeve van de schuldeisers te genereren, geschonden.

5.42 Dit is ook bevestigd in het eerste faillissementsverslag d.d. 22 juli 2014 van de curator
mr. W.J.P. Jongepier. Zo staat onder 5.2. van dit verslag vermeld dat Onderdeel van het
verkoopproces dient te zijn dat er meerdere potentile gegadigden worden benaderd,
tenzij overwegingen van zwaarwegende aard zich daartegen zouden verzetten. Van
een dergelijk verkoop proces waarbij meerdere opties zijn onderzocht is bij Estro groep
geen sprake geweest. Wellicht is de centrale rol van HIG binnen Estro groep daar debet
aan staat vervolgens in dit verslag vermeld onder punt 5.3. Onder 5.4. staat: Wat hier
verder van zij, Estro groep heeft in het kader van Project Butterfly uitsluitend HIG
(aanvankelijk tezamen met KKR) als koper benaderd. Daarbij kan worden vastgesteld
dat zowel de bestuursvoorzitter van Estro groep als een van haar commissarissen
(verbonden aan Busy Bees) belang hadden bij het welslagen van het bod HIG omdat zij
zich zou verbinden aan de beoogde koper. Deze belangen zijn overigens tijdig en helder
aan de stille bewindvoerder kenbaar gemaakt. In 5.5. concludeert de curator: In
zekere zin onderhandelde HIG dus met zichzelf. In het Engelstalig jargon betekent dit
dat HIG en haar groepsvennootschappen als connected party moeten worden
beschouwd ten aanzien van de door de Estro groep beoogde transactie. Belangstelling
bij derden is niet (serieus) in kaart gebracht, is dan ook de conclusie van de curator
onder punt 5.6. Onder 5.7. spreekt de curator dan ook van een gemankeerd
biedingsproces.

45

5.43 In een situatie als onderhavige waarbij het doel van de invloedrijkste schuldeisers
voorop staat, namelijk een zo goedkoop mogelijke doorstart met een voorgeselecteerd
aantal locaties, n waarbij gedurende het voorbereidingsproces de stille bewindvoerder
geen wettelijke bevoegdheden heeft en sprake is van ondoorzichtige controle is op zijn
handelen, kan niet gesteld worden dat een dergelijke situatie vergelijkbaar is met een
klassieke faillissementssituatie en faillissementsprocedure waarop het eerste lid van
artikel 5 van richtlijn 2011/23 EG ziet en is gebaseerd. Dit geldt temeer nu zoals Gispen53
stelt het formele toezicht ( toezicht van een bevoegde overheidsinstantie) feitelijk
ontbreekt. In een context als hierboven geschetst levert het letterlijk toepassen van het
eerste lid van artikel 5 van de richtlijn en daarmee artikel 7:666 BW zelfs flagrante strijd
op met de doelstelling en context van richtlijn 2001/23 EG. Immers, herstructurering van
een onderneming mag, maar niet als dit onnodig ten koste gaat van de werknemer.
Onderhavige herstructurering had immers ook prima gekund met behoud van alle
medewerkers die werkzaam waren op de locaties die thans door Smallsteps zijn over
genomen. Dit zou voor Smallsteps minder aantrekkelijk zijn geweest maar zeker niet
onaantrekkelijk. Smallsteps heeft immers 2/3 van de goedlopende en
toekomstbestendige locaties van de onderneming van Estro Groep kunnen voortzetten
zonder de bijbehorende schuldenlast.

5.44 Op grond hiervan kan volgens FNV en eiseressen geconcludeerd worden dat een strikte
toepassing van artikel 7:666 BW en de daarop gebaseerde richtlijn 2001/23 EG in casu in
strijd is met de context alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn. Daarbij is het
meest substantile deel van de onderneming van Estro Groep de facto niet bij het
faillissement betrokken geweest. FNV wenst in dit verband te benadrukken dat in casu
sprake is van misbruik van het (faillissements)recht, nu het in deze zaak evident is dat
liquidatie niet het doel van de hele exercitie was nu dezelfde aandeelhouder met
hetzelfde management (vide afbeelding onder 3.30) doorging met de exploitatie n alles
op voorhand geregeld was om dat doel, voortgang van de exploitatie, te behalen en
daarmee rendement van gedane investeringen voor de toekomst maximaal zeker te
stellen. Op grond hiervan is het in casu gerechtvaardigd dat conform een
richtlijnconforme interpretatie toepassing van de artikelen 7:662 e.v. dient plaats te
vinden en deze toepassing in casu niet buiten werking gesteld kan worden door artikel
7:666 BW.

5.45 Voor zover Smallsteps hieromtrent aanvoert dat indien deze doorstart niet zou zijn
gemaakt, dit onherroepelijk zou hebben geleid tot een faillissement en een meltdown,
dan bestrijdt FNV dit laatste.
53

G. Gispen, De pre-pack is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers, Liber Amoricum

Mart Franken 2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten

46

5.46 De meltdown zou er in gelegen zijn dat er gn gebruik meer gemaakt had kunnen
worden van de lopende rekeningen, waardoor voortgang van de kinderdagverblijven
en derhalve van de opvang van de kinderen an sich - onder toezicht van de curator niet
meer gegarandeerd zou kunnen zijn. Dit zou volgens de curator tot veel
maatschappelijke onrust hebben kunnen leiden.

5.47 De reden hiervoor is tweeledig.

5.48 Ten eerste betreffen de locaties die zijn overgenomen door Smallsteps, groeilocaties.
Groeilocaties kunnen op voorhand voorspeld c.q. inzichtelijk gemaakt worden op grond
van geboorte-aantallen. Het is binnen de kinderopvangbranche een gegeven dat de
hoeveelheid geboren kinderen in een stad of regio een goede graadmeter is of er al dan
niet groei te verwachten valt. Voorts is het een gegeven dat ouders die zich eenmaal bij
een kinderopvang hebben aangemeld niet snel meer van kinderopvang wisselen. Dit
valt enerzijds te verklaren door de relatie kind / opvangleidster / ouder en anderzijds
doordat jonge gezinnen gebaat zijn bij enige mate van stabiliteit. Groeilocaties zijn
derhalve ook interessant voor overnemende partijen in de kinderopvangbranche, en
staan ook op het netvlies van de concurrenten van Smallsteps. Een relatief snelle
doorstart na faillissement door een derde partij had derhalve voor de hand gelegen bij
deze groeilocaties.

5.49 Ten tweede zit er geen lucht meer in de markt van de kinderopvang ook niet in juli
2014 -, hetgeen betekent dat er vrijwel geen wachtlijsten meer bestaan bij de
kinderopvangverblijven, op grond waarvan de kinderen met hoge mate van
waarschijnlijkheid ook geplaatst hadden kunnen worden bij kinderdagopvangverblijven
elders in de buurt voor zover een vestiging van Estro definitief gesloten had dienen te
worden. Volgens deskundigen uit de kinderopvangbranche zou het voor de
kinderopvangbranche gezonder zijn geweest als Estro Groep failliet zou zijn gegaan,
aangezien er geen lucht meer zit in de kinderopvangbranche. Nu is er volgens hen
sprake van oneerlijke concurrentie, indien Smallsteps niet valt onder de beschermende
werking van artikel 7:662-664 BW.
(II.I) subsidiair: tijdstip van de overgang
5.50 Subsidiair, voor zover U E.A. kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG
niet (zondermeer) van toepassing is bij pre-pack als onderhavige en/of dat de tekst van
artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stellen FNV en eiseressen
dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige pre-pack van
toepassing zijn, nu het zwaartepunt c.q. tijdstip van de verkoop c.q. de hoedanigheid
van ondernemer, die de betrokken entiteit exploiteert, van vervreemder op verkrijger

47

overgaat, van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij deze pre-pack duidelijk
lag vr de faillissementen van Estro Groep, als gevolg waarvan de overgang van
onderneming plaatsvond vr het faillissement. De werknemers van Estro Groep
verbonden c.q. betrokken bij deze 251 kinderopvanglocaties zijn als gevolg hiervan vr
de

faillissementen

van

Estro

Groep

van

rechtswege,

met

behoud

van

hun

arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps B.V. Dit standpunt wordt als volgt
onderbouwd.
5.51 De wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en ook de richtlijn
2001/23/EG geeft geen duidelijkheid. Het tijdstip van de overgang zal aan de hand van
de feiten en omstandigheden van het individuele geval moeten worden bepaald. Het
tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van
ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert van de vervreemder op de
verkrijger overgaat. Hierbij gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar goeddunken
van de vervreemder of verkrijger naar later kan worden verschoven. Bovendien heeft
HvJ meermaals geoordeeld dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van
onderneming zodra er een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de
onderneming exploiteert, waarbij irrelevant is of het eigendom van de onderneming is
overgedragen.54 De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 30 oktober 1987 (NJ 1988/191)
voorts bepaald dat er dient te worden gekeken naar het zwaartepunt van de
overname, aldus de Hoge Raad. Uit dit arrest volgt dat het tijdstip van de overgang vr
de datum van contractsluiting kan liggen.
5.52 Het kenmerkende van een pre-pack is dat het zwaartepunt van de overgang vr het
faillissement ligt. Gipsen stelt:
De pre-pack speelt zich juist af buiten het regime van de Faillissementswet,
met

als

gevolg

overheidsinstantie)

dat

formeel

feitelijk

toezicht

ontbreekt.

(toezicht
De

van

een

overeenkomst

bevoegde

waarbij

de

onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, komt materieel tot stand

vr het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het
tekenen bij het kruisje door de voorcurator in zijn nieuwe gedaante van
echte curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al vr het
faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog
slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht
tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht
van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed
verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de
transactie zozeer vr het faillissement is gelegen als bij de pre-pack het

54

HvJ EG 26 mei 2005, RAR 2005/75 (Celtec); Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 3.

48

geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel
degelijk van toepassing is.

55

5.53 Uit het Openbaar verslag van de stille bewindvoering inzake Estro Groep van 22 juli
2014 (productie 5) volgt (vide punt 7.8 en 7.9) dat de stille bewindvoerder op 26 juni
2014 een sterk verbeterd voorstel van de zijde van HIG kreeg. Onder punt 7.10 van dit
verslag staat vervolgens dat het herziene voorstel van HIG in de daarop volgende uren
op verschillende punten is verbeterd en dat dit voor de stille bewindvoerder aanleiding
was om de rechter-commissaris om aanpassing van zijn mandaat te verzoeken teneinde
nader met HIG over het voorstel te kunnen spreken.
5.54 Onduidelijk is wat de inhoud van het gewijzigde mandaat van de stille bewindvoerder is
geweest. Dit kan niet veel anders zijn geweest dan dat de stille bewindvoerder
gemachtigd werd te handelen alsof hij als curator is.
5.55 Vervolgens zouden ingevolge punt 7.10 van het verslag in de periode tussen 27 juni
2014 en datum faillissement nog vele moeizame en langdurige discussies hebben
plaatsgevonden. Echter, op datum faillissement kon de curator van Estro Groep de
overeenkomst sluiten. Onderwerp van veel discussie was nog de aanspraak van de
boedel op de winst die de onderneming van Estro Groep voortzet bij doorverkoop van
de onderneming van Estro Groep
5.56

FNV en eiseressen hebben contact gehad met de curator. Deze kon niet meer verklaren
dan hetgeen reeds in het eerste faillissementsverslag staat verwoord. Evenals uit het
verslag bleek, is het volstrekt niet aannemelijk dat er tussen 27 juni 2014 en datum
faillissement nog over de hoofdpunten onderhandeld diende te worden. Dit blijkt reeds
uit de vage en uiterst summiere toelichting zoals gedaan onder punt 7.11 van het
eerste faillissementsverslag. Het is derhalve onwaarschijnlijk dat pas op datum
faillissement overeenstemming bestond tussen partijen over de overeenkomst waarbij
de activa van Estro Groep zijn overgedragen aan Smallsteps.

5.57 Bovendien is deze geschetste gang van zaken niet alleen merkwaardig, doch bovenal
ongeloofwaardig. Uit een aantal feiten blijkt dat de datum van faillissement, in casu 5
juli 2014, nauwkeurig door partijen is bepaald. Op 3 juli 2014 (productie 13) hebben
alle medewerkers een email ontvangen waarin is aangegeven dat op 4 juli 2014 het
faillissement zou worden aangevraagd met daarbij de mededeling dat medewerkers
mogelijk voor een bijeenkomst voor zaterdag a.s. , in casu 5 juli a.s. de
faillissementsdatum zouden worden uitgenodigd. Uiteindelijk is op 4 juli 2014
55

G. Gispen, De pre-pack is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers, Liber Amoricum

Mart Franken 2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten.

49

surseance aangevraagd en verkregen en gn faillissement. Vervolgens is bij vonnis

van de rechtbank Amsterdam (productie 17) de surseance van betaling omgezet in
een faillissement van Estro Groep.
5.58 Tevens volgt uit de email van 3 juli 2014 die door directeur Jean Pierre Bienfait van Estro
Groep aan alle medewerkers van Estro Groep is verstuurd, dat er op 3 juli 2014 een
investeerder bereid is het overgrote deel van de kinderopvanglocaties over te nemen,
en dat deze Smallsteps heet.
Smallsteps B.V. bestond reeds op 3 juli 2014 (is immers opgericht op 20 juni 2014) en
hiervan was op 3 juli 2014 ook Jean Pierre Bienfait de directeur/CEO.
Het feit dat Jean Pierre Bienfait deze mededeling op 3 juli 2014 deed, geeft aan dat hij
dat enkel kon doen, omdat hij zeker wist dat er een wilsovereenstemming was met
betrekking tot de verkoop van de 251 locaties aan Smallsteps. Dat deze wetenschap bij
hem aanwezig was, was ook voor de hand liggend aangezien hij op 3 juli 2014 zowel
directeur was van de vervreemde partij als van de verkrijgende partij. Immers, op 30
juni 2014 is hij - ingevolge het uittreksel van de kvk d.d. 5 september 2014 (zie
productie 9) - in functie getreden als bestuurder bij Smallsteps.
5.59 In die zin is het tevens aannemelijk dat vanaf dat moment een wijziging is opgetreden
in de rechtspersoon die de onderneming exploiteert als bedoeld in overweging 33 van
het Celtec-arrest. Hierbij is tevens overwogen door het HvJ dat het irrelevant is of het
eigendom van de onderneming is overgedragen. In casu gaat het er om dat het sturen
van deze email enkel gedaan kon worden vanaf het moment dat men zeker wist dat de
transactie met Smallsteps een feit was en derhalve uitvoering aan kon worden gegeven.
Jean Pierre Bienfait kon dit echter alleen vr datum van het faillissement zeker weten
in zijn hoedanigheid van directeur/CEO van verkrijger. Immers, alleen de verkrijger kon
op 3 juli 2014 zeker weten dat de koopovereenkomst met de curator op 5 juli 2014
ondertekend zou worden. Derhalve kan het niet anders zijn dan dat dit handelen
aangemerkt dient te worden als een handelen waaruit blijkt dat de hoedanigheid van
verkrijger op vervreemder is overgegaan. Alleen de directeur/CEO van Smallsteps had
deze wetenschap en kon derhalve deze email met een gerust hart versturen.
5.60 De wijziging van hoedanigheid met ingang van 3 juli 2014 valt ook op te maken uit de
verklaring van een locatiemanager (productie
leveranciers

op 4 juli

2014 een

18) waaruit volgt dat diverse

betaling hebben

ontvangen, waaronder

een

schoonmaakbedrijf en Albert Heijn. Een betaling gedaan door Estro Groep is niet alleen
als paulianeus aan te merken. Estro Groep zelf had hier ook geen belang meer bij. Een
dergelijke opdracht tot betaling kan in redelijkheid alleen in opdracht van danwel ten
behoeve van Smallsteps zijn geschied.
5.61 Nog duidelijker blijkt de wijziging van hoedanigheid uit het volgende. Op 4 juli 2014
heeft een ouder op 00:41 uur een email ontvangen waarin staat dat Uw contract,

50

inclusief uw machtiging voor de automatische incasso wordt dan overgedragen aan de

nieuwe

organisatie.

In

dat

verband

bericht

ik

dat

de

door

afgegeven

incassomachtiging reeds is overgedragen aan Smallsteps BV ... Deze email is verstuurd

door Jean Pierre Bienfait in hoedanigheid van directeur/CEO van Smallsteps B.V.
(productie 19). Het versturen van deze email is het sluitende bewijs dat Smallsteps
B.V. al vr het faillissement de hoedanigheid van verkrijger heeft aangenomen.
5.62 Nu onder meer uit het Celtec-arrest volgt dat het niet aan partijen is om de datum van
overgang van de onderneming te bepalen teneinde de rechten van werknemers te
kunnen omzeilen bij overgang onderneming ex richtlijn 2001/23, dient ingevolge
ditzelfde arrest uit te worden gegaan van het tijdstip waarop het aannemelijk is dat vast
is komen dat de hoedanigheid van ondernemer is overgegaan van Estro Groep naar
Smallsteps, waarbij het irrelevant is of het eigendom van de onderneming is
overgedragen. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden kan niet anders
volgen dan dat deze datum vr de datum van faillissement van Estro Groep is gelegen.
Derhalve zijn de rechten ex artikel 7:662-664 BW van toepassing op alle medewerkers
die vr het faillissement werkzaam waren op de 251 overgenomen locaties door
Smallsteps.

(II.II) verweer gedaagde

5.63 Met betrekking tot deze subsidiaire vordering is geen verweer van gedaagde bekend.

6.

HET JURIDISCHE KADER: OVERGANG VAN ONDERNEMING

6.1

Uitgaande van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW,
subsidiair van een overgang van onderneming vr datum faillissement zullen FNV en
eiseressen nu betogen dat er feitelijk sprake is geweest van een overgang van
onderneming op basis waarvan de werknemers verbonden aan de door Smallsteps b.v.
overgenomen kinderopvanglocaties van Estro Groep van rechtswege, met behoud van
hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.

6.2

Op grond van artikel 7:662 lid 2 onder a BW is van overgang van onderneming sprake in
geval van:
a. een overgang ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing;
b. van een economische eenheid;
c. die haar identiteit behoudt.

6.3

FNV en eiseressen zullen deze drie elementen hierna bespreken en waar nodig
verwijzen naar de onder hoofdstuk 3 geschetste feiten

51

A) Overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing

6.4.

Dit begrip wordt in de rechtspraak ruim opgevat. 56/57 In casu is de overgang van
onderneming bewerkstelligd door middel van een activaovereenkomst. Immers, uit het
faillissementsverslag volgt dat op datum faillissement een overeenkomst is gesloten die
als volgt kan worden samengevat.
a. Smallsteps koopt de onderneming van circa 250 locaties en verbindt zich om circa
2.600 medewerkers een dienstverband aan te bieden per datum faillissement;
b. Alle operationele kosten voor alle locaties (ook degene niet door worden voortgezet
door Smallsteps) over de maand juli voor zijn rekening van Smallsteps. De
operationele kosten van de locaties die wel in juni openblijven maar niet door
Smallsteps worden voortgezet, worden beraamd op ca. 500.000,-;
c.

Een koopsom voor de roerende zaken op de circa 250 Smallsteps locaties gebaseerd
op een onderhandse verkoopwaarde minus 10% ( 4.000.000,-);

d. Een koopsom van IE rechten e.d. ( 1.000.000,-);

e. Een directe goodwillvergoeding ( 1.000.000,-);
f.

Een indirecte goodwillvergoeding (een winstdelingsrecht). De boedel zal een

percentage

ontvangen

van

de

ondernemingswaarde

(enterprise

value)

van

Smallsteps bij (door) verkoop van de onderneming aan een derde. In de eerste twee
jaar is dit percentage 20% van de ondernemingswaarde boven 10.000.000,--.
Nadien betreft

de winstdeling

10% van de ondernemingswaarde

boven

10.000.000,--.
Er is dus sprake van een overgang ten gevolge van een overeenkomst.
B) Economische eenheid
6.5

Een economische eenheid is ingevolge artikel 7:662 lid 2 onder b BW een geheel van
georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet
hoofdzakelijk economische activiteit. Vaste jurisprudentie is dat een duurzaam
georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit
met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, als een economische eenheid
beschouwd kan worden, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald
werk is beperkt.58 Het staat vast dat de 251 locaties van Estro Groep economische
eenheden waren, respectievelijk zijn.

56

Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 2.

57

HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro); HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddys Dance

Hall).
58

HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting); HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520

(Rygaard); HvJ EG 15 oktober 1995, JAR 1996/254 (Henke); HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Szen); HvJ 10
december 1998, JAR 1999/16 (Hernanadez Vidal); HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 (Allen); HvJ EG 24
januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); HvJ EU 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron).

52

6.6

Een

overgegane

economische

entiteit

blijft

als

eenheid

bestaan

wanneer

de

bevoegdheden die de verantwoordelijken van deze entiteit hadden binnen de

organisatiestructuren van de overdrager, namelijk de bevoegdheid om op relatief vrije
en onafhankelijke manier het werk binnen deze entiteit te organiseren ter voortzetting
van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om
bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten
binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer
beschikking staande materile activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van
andere organisatie structuren van de werkgever, in beginsel onveranderd blijven
bestaan binnen de organisatiestructuren van de overnemer. 59
C) Identiteitsbehoud
6.7

Een derde vereiste voor de overgang van de onderneming is identiteitsbehoud. Om te

kunnen spreken van een overgang van een onderneming moet volgens het HvJ een
lopend bedrijf zijn overgegaan, hetgeen met name, maar niet uitsluitend, kan blijken uit
het feit dat de exploitatie van dat bedrijf wordt voortgezet of hervat met dezelfde of
soortgelijke activiteiten.60 Hierbij moet volgens het HvJ rekening worden gehouden met
een aantal factoren. De in het Spijkers-arrest opgesomde factoren worden, in vrijwel
ieder arrest dat het HvJ nadien over het ondernemingsbegrip heeft gewezen, herhaald:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. het al dan niet overdragen van de (im)materiele activa;
3. de waarde van die activa op het tijdstip van de overdracht;
4. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de verkrijger;
5. of de klantenkring is overgedragen;
6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar

overeenkomen;
7. en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
6.8

Deze aspecten zijn slechts deelaspecten die niet elk afzonderlijk mogen worden
beoordeeld. Tussen deze factoren bestaat volgens het HvJ geen rangorde, maar het is
wel zo dat indien de verkrijger noch materile activa van betekenis, noch een qua
aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen, er geen
sprake is van een overgang van onderneming. 61 Deze twee factoren, arbeid en kapitaal,
spelen derhalve een cruciale rol. Indien in een arbeidsintensieve onderneming zowel
een activiteit als een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid van het

59

HvJ EU 29 juli 2010, NJ 2010/620; HvJ EU 6 maart 2014, JAR 2014/104.

60

HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers).

61

HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/520 (Rygaard).

53

personeel overgaat, dan is er sprake van een overgang. 62 In kapitaalintensieve

sectoren is vooral bepalend of essentile materile activa overgaan.63
6.9

Aan de hand van voornoemde opsomming van factoren, moet volgens FNV en
eiseressen geoordeeld worden dat er bij de overgang van de 251 kinderopvanglocaties
sprake is geweest van identiteitsbehoud. Onderstaand zullen FNV en eiseressen deze
criteria toepassen op locaties.

6.10 De aard van de 251 overgenomen kinderopvanglocaties (1) is hetzelfde gebleven. De

activiteiten van deze locaties - betreffende de kinderopvang in de breedste zin van het
woord - zijn voortgezet in de nieuwe B.V. van Smallsteps. Daarnaast is er (2) sprake
van overdracht van (im)materiele activa. De werkzaamheden worden verricht in
dezelfde gebouwen, met hetzelfde inventaris. Ook de goodwill behorende bij de 251
kinderopvanglocaties

is

overgegaan

op

Smallsteps.

In

het

openbaar

faillissementsverslag d.d. 24 februari 2014 is gemeld dat (3) de waarde van deze activa
1.000.000,-- bedraagt, althans dat is de koopsom die er voor is betaald. Relevant is
daarnaast (4) of vrijwel al het personeel, althans een wezenlijk deel qua aantal en
deskundigheid, is overgegaan. Van de circa 3600 Nederlandse werknemers van de Estro
Groep in vaste dienst zijn er 1000 werknemers ontslagen. Zon 2600 werknemers zijn in
dienst getreden bij Smallsteps. Voorts moet worden geoordeeld dat (5) de klantenkring
volledig is overgedragen. Smallsteps bedient dezelfde klanten als vr de overgang Een
enkele ouder heeft de kinderopvangovereenkomst niet voortgezet met Smallsteps. Ook
de vraag of (6) de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang overeenkomen
moet positief worden beantwoord. De activiteiten van behorende en verbonden aan de
251 locaties zijn gelijk aan de activiteiten van vr de overgang. Tot slot (7) is het feit
dat de activiteiten geen seconde zijn onderbroken of hebben stilgelegen een belangrijke
indicatie dat sprake is van identiteitsbehoud.
6.11

FNV en eiseressen stellen vast dat de identiteit van onderneming van de overgedragen
kinderopvanglocaties behouden is gebleven.

6.12 Gelet op het bovenstaande concluderen FNV en eiseressen dat aan de drie voorwaarden
die voor overgang van onderneming gelden is voldaan en dat in onderhavige kwestie
overgang van onderneming moet worden aangenomen. Dit betekent dat de werknemers
die tot 5 juli 2014, c.q. 3 juli 2014 via Estro Groep hun werkzaamheden hebben verricht
verbonden aan de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties, vanaf 5 juli 2014
c.q. 3 juli 2014 van rechtswege zijn overgegaan van Estro Groep naar Smallsteps met
behoud van alle rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.

62

HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Szen).

63

HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne).

54

7.

HET JURIDISCHE KADER: OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP

7.1

Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de
Estro Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator
van de Estro Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie en locatie bij Smallsteps,
in casu als opvolgend werkgever ex artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden
aangemerkt. FNV voert hiertoe het navolgende aan.

7.2

Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat sprake is van opvolgend
werkgeverschap indien de werknemer dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek
blijft verrichten. In de praktijk werken deze criteria niet altijd. In de literatuur wordt wel
verdedigd dat er sprake moet zijn van een zeker behoud van identiteit. Als regel zal
hebben te gelden dat de inhoud van het werk en de omstandigheden waaronder wordt
gewerkt in wezen hetzelfde moeten zijn.

7.3

In het arrest van de HR van 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik) heeft de HR geoordeeld

dat in artikel 7:666 BW de toepasselijkheid van artikel 7:668a, 2de lid, BW niet wordt
uitgesloten op de overgang van onderneming, indien de werkgever in staat van
faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Het feit dat de
curator de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft geindigd, staat de
toepassing van artikel 7:668a, 2de lid, jo. 1ste lid, BW niet in de weg.`

7.4

Voor zover FNV bekend is vrijwel al het personeel dat is overgenomen van de Estro
Groep werkzaam in dezelfde functie en op dezelfde locatie. De omstandigheden in dat
geval waaronder het werk verricht werd bij de Estro Groep en vervolgens bij Smallsteps
kunnen derhalve gelijk worden gesteld.

7.5

Voorts is in het arrest van de HR van 11 mei 2012 (Van Tuinen-arrest) is door de Hoge
Raad met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een extra criterium toegevoegd.
Dit extra criterium houdt in dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever
zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de
werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid
ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

7.6

Verwijzende naar hetgeen reeds in deze dagvaarding is aangevoerd voert FNV aan dat
er tussen de Estro Groep en Smallsteps zodanige banden dat ook aan het tweede
criterium is voldaan.

7.7

Dit blijkt reeds uit het feit dat JP Bienfait zowel CEO was bij de Estro Groep alsmede
Smallsteps. Daarnaast is een belangrijk deel van het managementteam van de Estro
Groep ook in het managementteam opgenomen van Smallsteps, waaronder de directeur

55

HRM en de directeur Marketing en Communicatie. Ook is het personeel dat een

overeenkomst is aangeboden door Smallsteps vooraf door de Estro Groep geselecteerd.
FNV verwijst hierbij naar punt 3.40 en 3.41 van deze dagvaarding. Hieruit volgt dat de
clustermanagers van de Estro Groep op 6 juni 2014 bijeen diende te komen en een
geheimhoudingsverklaring dienden te ondertekenen, waarbij zij de opdracht kregen om
aan de hand van een voorgeselecteerde lijst nader aan dienden te geven welk
personeelslid mee mocht naar Smallsteps en welk personeelslid voor ontslag in
aanmerking zou komen.
7.8

Op grond van het vorenstaande kan derhalve niet anders worden geconcludeerd dan
dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt als bedoeld in
artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die in dezelfde functie
werkzaam is bij Smallsteps op dezelfde locatie als deze medewerker voorheen bij de
Estro Groep werkzaam was en die binnen drie maanden na de opzegging door de
curator van de Estro Groep in dienst zijn getreden bij Smallsteps.

7.9

Het verweer van gedaagde is FNV op dit punt niet bekend.

8.

HET JURIDISCHE KADER: HET STANDPUNT VAN SMALLSTEPS EN DE REACTIE

HIEROP

8.1

FNV en eiseressen hebben Smallsteps gewezen op hun standpunten en haar verzocht,

voor zover nodig gesommeerd de ontslagen ongedaan te maken en de ontslagen met
behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen. Smallsteps acht zichzelf
nergens toe verplicht. Smallsteps heeft aangegeven dat het uiteindelijk aan de rechter
is om hier een oordeel over te geven. Hieruit blijkt dat Smallsteps niet middels minnelijk
overleg bereid zijn om tot een oplossing van het geschil te geraken.

8.2

Bij brief d.d. 24 juli 2014 (productie 20) is namens FNV en eiseressen Smallsteps
verzocht om bij voorbaat te handelen als verkrijger van de ondernemingen van de Estro
Groep als bedoeld in artikel 7:662 BW e.v.

8.3

Bij brief d.d. 6 augustus 2014 (productie 21) meldden advocaten mr. B.F.H. Rumora
Scheltema en mr C.H. Smit namens Smallsteps dat zij geen gronden zien om aan het
door FNV en eiseressen gevraagde verzoek zoals verzocht bij schrijven van 24 juli 2014
gehoor te geven.

8.4

Bij brief d.d. 20 januari 2014 (productie 22) aan de advocaten van Smallsteps is
namens FNV en eiseressen aangekondigd dat de conceptdagvaarding gereed is. Tevens
is verzocht of de dagvaarding aan het kantooradres van beide advocaten betekend kan
worden.

56

8.5

Bij brief d.d. 21 januari 2015 (productie 23) is door de advocaten van Smallsteps
aangegeven dat het zinvol is om de concept dagvaarding toe te sturen. Wellicht zou dit
volgens de advocaten aanleiding kunnen zijn om met elkaar om de tafel te zitten en te
kijken of een procedure voorkomen kan worden. Tevens is aangegeven dat te zijner tijd
zal worden aangegeven of betekening op het kantoor van de advocaten akkoord is.

8.6.

Bij email d.d. 22 januari 2015 (productie 24) is namens FNN en eiseressen is verzocht
om uiterlijk maandag 26 januari a.s. te 12.00 uur aan te geven of de dagvaarding op het
kantoor van de advocaten van Smallsteps betekend kan worden. Daarnaast is
aangegeven dat FNV en eiseressen open staan voor gesprek met Smallsteps doch dat
een dergelijk gesprek eerst zinvol is, indien Smallsteps bereid is de gang van zaken te
beschouwen als een overgang van onderneming en dat Smallsteps bereid is volledig
hiernaar te handelen. Benadrukt is dat dit voor FNV en de eiseressen deze kwestie als
principieel beschouwen.

8.7

Bij email d.d. 22 januari 2015 (productie 25) is door de advocaat van Smallsteps
aangegeven dat zij het betreurt dat er geen gesprek kan plaatsvinden. Tevens is
aangegeven dat betekening op het kantoor van de advocaat kan plaatsvinden.

8.8

Omdat Smallsteps weigert te erkennen dat de werknemers van Estro Groep op grond
van

overgang

van

onderneming

van

rechtswege

met

behoud

van

hun

arbeidsvoorwaarden bij hen in dienst zijn gekomen, hebben FNV en eiseressen recht en
belang bij de volgende rechtsmaatregelen.

DE VORDERINGEN
9.1

FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter primair te verklaren voor recht dat op
de koop door Smallsteps van de onderneming van 251 kinderopvanglocaties - zoals
opgesomd in productie 2 - van Estro Groep de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is
en dat de werknemers behorende bij deze overdracht van onderneming op basis van
een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan
wel op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van
rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij
Smallsteps.

9.2

Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van
toepassing is op de verkoop van der onderneming van 251 kinderopvanglocaties van
Estro Groep en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie
uitsluit, verzoeken FNV en eiseressen U E.A. Kantonrechter te verklaren voor recht dat
de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de
onderneming heeft plaatsgevonden vr de faillissementsdatum als gevolg waarvan de

57

werknemers behorende bij de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro

Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te
bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn
gekomen bij Smallsteps.
9.3

Zowel primair als subsidiair verzoeken FNV en eiseressen U E.A. Kantonrechter om

Smallsteps te veroordelen:
a.

om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair op
een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip in dienst waren
bij

Estro Groep schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van

onderneming van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst

zijn gekomen bij Smallsteps, waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk
dienen te worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan
wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude
werkzaamheden bij Smallsteps te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude
werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een
beindiging van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van
het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten
aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het
maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op 25.000,-- per
werknemer;
b.

om aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de doorstart bij Smallsteps
in

dienst

zijn

(d.i. dus de groep die is overgenomen), dan wel sindsdien in dienst zijn geweest
(degenen die inmiddels sinds de doorstart niet meer in dienst zijn) een correcte en
inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli
2014, meer subsidiair wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te
bepalen datum, dan wel vanaf een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te
bepalen

datum,

achterstallige

loon

en

de

achterstallige

overige

arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te

wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 250,-- per dag per
werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaten om ten aanzien van enige
werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren
dwangsommen wordt gesteld op 25.000,-- per werknemer;
c.

om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige

achterstallige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep
vanaf de doorstart bij Smallsteps in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest
voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden
vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van
het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en

58

ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2

maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte
van een dwangsom van 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat
Smallsteps ten aanzien van enige werknemer verzuimt aan deze veroordeling te
voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op
25.000,-- per werknemer;
d.

tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de
overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de
datum van overgang bij Smallsteps in dienst, en dit voor zo lang als zij in dienst
zijn, vanaf 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder
verbeurte van een dwangsom van 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag
dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling
te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op
50.000,-- per werknemer.

9.4.

Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter:

a

te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te

worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van
de medewerker die in dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps
als deze medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en deze
medewerker binnen drie maanden na de opzegging door de curator van de
Estro Groep in dienst is getreden bij Smallsteps.

b.

te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien

dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk
uitvoering geeft aan de wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op
opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW voor de betreffende (ex) werknemer
jegens wie Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te merken ex artikel
7:7688a, 2de lid, BW, onder verbeurte van een dwangsom van 250,-- per dag
per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige
werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te
verbeuren dwangsommen wordt gesteld op 50.000,-- per werknemer

9.5.

Aan een veroordeling tot betaling van een geldsom aan (een) derde(n) kunnen
dwangsommen worden verbonden.64 Nu FNV en eiseressen betaling vorderen van loon
c.a. aan de betreffende werknemers, dienen deze werknemers ten opzichte van FNV en
eiseressen te worden aangemerkt als derden en kunnen aan de veroordeling tot
betaling van deze bedragen aan hen dwangsommen worden verbonden.

9.6.

Voor de goede orde merken FNV en eiseressen op dat zij prudent van dit dwangsmiddel
gebruik zullen maken. FNV en eiseressen wensen van Smallsteps geen dwangsommen

64

HR 9 april 1949, NJ 1950/595 (Houtappel/Hoofdgroep); BenGH 9 juli 1981, NJ 1982/190.

59

te ontvangen. Zij willen enkel (voldoende) zekerheid dat Smallsteps binnen een redelijke
termijn uitvoering zal geven aan een rechterlijke veroordeling. Wanneer Smallsteps
aantoont dat zij daartoe wegens overmacht niet in staat is, zullen FNV en eiseressen
geen aanspraak maken op dwangsommen.
9.7.

Voor zover Smallsteps zich op het standpunt stelt dat zij niet volledig aan het
gevorderde in punt 9.3 zouden kunnen voldoen vanwege gebrek aan wetenschap wie de
ontslagen werknemers betreffen, dan wijzen FNV en eiseressen erop dat Smallsteps die
informatie kan opvragen bij de curatoren. Smallsteps moet zodoende in staat worden
geacht om de ontslagen werknemers te kunnen aanschrijven om aan het punt 9.3 onder
sub A gevorderde te kunnen voldoen.

10.

BEWIJS(LAST)
FNV en eiseressen menen dat op hen geen bewijslast rust. Voor zover u kantonrechter
oordeelt dat op FNV en eiseressen nog enige bewijslast rust, zijn zij, zonder daarmee
onverplicht enige bewijslast op zich te nemen, bereid bewijs te bieden middels de
navolgende getuigen:
met betrekking tot de primaire vordering:
o

de heer mr. W. Jongepier, curator;

de heer J. P. Bienfait;

de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding;

met betrekking tot de subsidiaire vordering:

o

de ontvanger van de email d.d. 4 juli 2014 als bedoeld in productie 19 van deze
dagvaarding

de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding

de heer J.P. Bienfait,

alsmede middels het overleggen van schriftelijke stukken waaruit volgt dat sprake is van
misbruik van faillissementsrecht teneinde een succesvolle doorstart te kunnen
realiseren en voorts via alle middelen rechtens.

DE EIS
FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter om bij vonnis:
A. te verklaren voor recht:
primair:
dat op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro
Groep naar Smallsteps de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de

60

werknemers Smallsteps op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de

artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan wel op een door U E.A. Kantonrechter in
goede

justitie

te

bepalen

datum

van

rechtswege,

met

behoud

van

hun

arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps

subsidiair:
voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van
toepassing is op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties
van Estro Groep naar Smallsteps en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een
richtlijnconforme interpretatie uitsluit:
dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang
van de onderneming heeft plaatsgevonden vr de faillissementsdatum als gevolg
waarvan

de

werknemers

behorende

bij

de

onderneming

van

de

251

kinderopvanglocaties van Estro Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A.
Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van
hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.
FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter voorts om bij vonnis, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Smallsteps te veroordelen:
B.

om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel
op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, in dienst
waren bij Estro Groep schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van
onderneming van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst
zijn gekomen bij Smallsteps waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk
worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel
vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude
werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet
wensen te hervatten, in overleg te treden over een beindiging van hun
arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te
wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van 250,-- per dag per
werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige
werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren
dwangsommen wordt gesteld op 25.000,-- per werknemer;

C.

om aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van
de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps dan wel sindsdien in
dienst zijn geweest (d.i. dus de groep werknemers die na het faillissement is
overgenomen) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het
sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair, vanaf een door U E.A.
Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallige loon en de
achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na betekening van

61

het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten
aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het
maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op 25.000,-- per
werknemer;
D.

om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige

achterstallige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de
overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij
Smallsteps in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit
zijn geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke
verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle
betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander met gelijktijdige
verstrekking

van

een

bruto/netto-specificatie,

dit

binnen

maanden

na

betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een
dwangsom van 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps
nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen,
waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op 25.000,-per werknemer;
E. tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de
overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers

die ten gevolge van de

overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij
Smallsteps in dienst zijn, en dit voor zolang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden
na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een
dwangsom van 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps
nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen,
waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op 50.000,-per werknemer;
F. Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter:
a

te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te

worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de
medewerker die in dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze
medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en deze medewerker
binnen drie maanden na de opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst
is getreden bij Smallsteps.
b. te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien
dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering
geeft aan de wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend
werkgever ex artikel 7:668a BW voor de betreffende (ex) werknemer jegens wie

62

Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te merken ex artikel 7:7688a, 2 de lid,

BW, onder verbeurte van een dwangsom van 250,-- per dag per werknemer, voor
elke dag dat Smallsteps. nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze
veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt
gesteld op 50.000,-- per werknemer
G. tot betaling van de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigden van
eiseressen.
De kosten van deze dagvaarding zijn voor mij, deurwaarder,

Deze zaak is in behandeling bij mr. A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks, FNV, afdeling advocatuur,
Postbus 525, 2700 AM Zoetermeer, telefoon: 070 - 3536 200, faxnummer: 079 3536 132,
mail: asimsek@abvakabo.nl of jklerks@abvakabo.nl

63