Artikelen

D.M.J. van Abeelen1

Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland;

met voldoende waarborgen omkleed?
NTBR 2015/3
Op 7 juli 2014 is het wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie
in consultatie gegaan. Het wetsvoorstel heeft tot doel
een efficinte en effectieve collectieve afwikkeling
van massaschade te bevorderen en tegelijkertijd een
ongewenste claimcultuur tegen te gaan. Om dat te bewerkstelligen heeft de wetgever de voorgestelde procedure met een aantal waarborgen omkleed. In deze
bijdrage worden deze waarborgen kritisch bekeken
waarbij in het bijzonder aandacht wordt geschonken
aan de eisen die aan de belangenbehartiging in een
collectieve (schadevergoedings)actie worden gesteld.
Zijn de voorgestelde maatregelen doeltreffend en bovendien hanteerbaar in de praktijk?

1.

Inleiding

De mogelijkheid om in Nederland een collectieve schadevergoedingsactie in te stellen is al sinds de invoering van

de collectieve actie uitgesloten. De wetgever sprak destijds
duidelijke taal: het openstellen van deze mogelijkheid roept
een veelheid van juridisch-technische complicaties in het leven en vergt bovendien een individuele aanpak, strijdig met
het wezen van het collectief actierecht. 2 Omdat een collectieve actie in de meeste gevallen gevoerd wordt met het oog
op financile genoegdoening, werd in 2005 aan die behoefte
tegemoetgekomen door de invoering van de WCAM, welke
wet het mogelijk maakt om een collectieve schikkingsovereenkomst door het Hof Amsterdam algemeen verbindend te
laten verklaren.3 Hoewel uit diverse onderzoeken4 blijkt dat
het inzetten op zon schikking een effectieve en efficinte
wijze van afwikkeling is en tevens in bepaalde behoeften
voorziet, blijft n kritiekpunt telkens terugkomen: wanneer de onderhandelingsbereidheid van de aangesproken
partij ontbreekt, mist men een stok achter de deur tijdens
de onderhandelingen. De bereidheid om te schikken neemt
af op het moment waarop de vermeend aansprakelijke partij weet dat er voor de gedupeerden geen andere mogelijkheid om schade te verhalen is indien de onderhandelingen

staken waardoor het bereiken van een schikking zeer lastig

is. Dit is tevens aanleiding geweest voor de motie Dijksma,5
waarin de regering wordt verzocht om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen.
Op 7 juli jl. introduceerde de Minister van Justitie daarom
een nieuw wetsvoorstel6 waarin een collectieve schadevergoedingsactie wordt voorgesteld waarin het bestaande
verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding
in geld wordt afgeschaft en plaats maakt voor een volgens
de wetgever met waarborgen omklede, stapsgewijze collectieve schadevergoedingsprocedure. De introductie van een
collectieve schadevergoedingsactie roept opnieuw discussie op. Banken en bedrijven vrezen voor een claimcultuur.7
Verwezen wordt in dat verband naar zogenaamde blackmail settlements,8 het gevaar van langslepende en kostbare
procedures, polarisatie en mogelijk zelfs escalatie van het
proces.9 De wetgever hoopt dat echter alleszins te kunnen
voorkomen door het nieuwe systeem te voorzien van de nodige checks and balances maar geeft aan dat de belangrijkste waarborg is gelegen in het Nederlandse rechtssysteem,
wat op een aantal essentile punten afwijkt van het Amerikaanse systeem.10 Als belangrijkste waarborg wordt het
uitgangspunt van de nieuwe procedure genoemd: de procedure zet in op een schikking en op een collectieve schadeafwikkeling op basis van door partijen voorgestelde schadecategorien, waardoor het geschil nooit kan uitmonden in
een eindeloos gevecht over individuele schadevaststelling.
Daarnaast zouden de introductie van zwaardere ontvankelijkheidseisen voor toegang tot de procedure, de scope rule
en een gespecialiseerde rechtbank ervoor moeten zorgen
dat in Nederland geen claimcultuur ontstaat.

7
1

2
3

Citeerwijze: D.M.J. van Abeelen, 'Een collectieve schadevergoedingsactie

in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?', NTBR 2015/3, afl. 1.
D.M.J. van Abeelen LL.M. is als docent/onderzoeker verbonden aan de Tilburg University, vakgroep Business Law. Zij schrijft daar tevens haar proefschrift over de afwikkeling van massaschade.
Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 30.
De WCAM trad op 27 juli 2005 in werking en is gemplementeerd in het
Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(Rv).
In Europees verband zie: Europese Commissie, DG SANCO, 26 augustus
2008, Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union, p. 9 en p. 117 e.v.) en de Nederlandse evaluatie van de WCAM: Kamerstukken II 2008/09, 31762, nr. 1.

NTBR 2015/3

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 19

10

In 2011 is deze motie ook aangenomen, zie Kamerstukken II 2011/12, 33000

X III, nr. 14. Later is ook uitvoering gegeven aan die motie (Kamerstukken II
2011/12, 33000 X III, nr. 164).
Consultatieversie wetsvoorstel wijziging van het Burgerlijk Wetboek en
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling
van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken, zowel het
wetsvoorstel als de memorie van toelichting zijn te raadplegen via www.
rijksoverheid.nl/nieuws/2014/07/07/opstelten-maakt-collectieve-schadevergoedingsactie-mogelijk.ht ml.
Dat blijkt bijvoorbeeld uit L. Willems, Banken vragen kabinet tevergeefs
om vrijwaring tegen groepsclaim derivaten, Het Financieele Dagblad, 14
oktober 2014.
Een verschijnsel wat men in Amerika veel tegenkomt waarbij de gedaagde
weinig of niets te verwijten valt maar desalniettemin een schikking wordt
getroffen uit vrees voor een class action, wat dan in dit geval een collectieve schadevergoedingsactie zou zijn.
Consultatieversie memorie van toelichting bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de
afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken,
p. 12.
Waarin gebruik wordt gemaakt van punitive damages, juryrechtspraak en
excessieve vormen van resultaatsafhankelijke rechtshulp worden toegestaan.

Afl. 1 - januari 2015

19

1/7/2015 3:13:14 PM

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

In het wetsvoorstel wordt tevens aandacht besteed aan de

rol van belangenorganisaties en de eisen die aan hen worden
gesteld. De problematiek rondom belangenbehartiging in
collectieve acties is, evenals het al dan niet kunnen verkrijgen van een collectieve schadevergoeding, onderwerp van
menig discussie. Ondanks aanscherping van de wettelijke
ontvankelijkheidsvereisten11 en initiatieven zoals de invoering van de Claimcode,12 lijkt een passende oplossing voor
de bestaande problematiek nog niet gevonden.13 In deze
bijdrage wordt daarom uitvoerig ingegaan op de bestaande
problematiek mcet betrekking tot de belangenbehartiging
en de manier waarop het wetsvoorstel die problematiek zou
kunnen ondervangen. Is de voorgestelde collectieve schadevergoedingsactie daadwerkelijk met voldoende waarborgen omkleed, mede gelet op de bestaande problematiek met
betrekking tot de belangenbehartiging in collectieve acties?
Bij het beantwoorden van die vraag wordt onder meer gekeken of de voorgestelde waarborgen daadwerkelijk doeltreffend en bovendien hanteerbaar zijn in de praktijk.14
Hieronder volgt eerst een korte schets van het verloop van
de voorgestelde procedure. In paragraaf drie worden de
waarborgen met betrekking tot de belangenbehartiging
in een collectieve (schadevergoedings)actie uitvoerig besproken en zal om een compleet beeld te schetsen tevens
aandacht worden besteed aan het (concept)wetsvoorstel
bestuur en toezicht rechtspersonen, de in het wetsvoorstel
voorgestelde gespecialiseerde rechtbank en de Amerikaanse class action. In paragraaf vier wordt de voorgestelde scope
rule kort besproken waarna ik in mijn conclusie terugkom
op de titel van deze bijdrage: is de voorgestelde collectieve
schadevergoedingsprocedure met voldoende waarborgen
omkleed?

2.

De voorstelde procedure in een notendop

Hoewel de invoering van een collectieve schadevergoedingsactie het hoofdonderwerp van de voorgenomen wetswijziging is, blijft het doel van de voorgestelde wijzigingen
primair het bereiken van een collectieve vaststellingsovereenkomst. Het idee is dat partijen in eerste instantie zullen
moeten trachten om een collectieve vaststellingsovereenkomst te bereiken en er pas wanneer die mogelijkheid kan
worden uitgesloten een beroep kan worden gedaan op een
beslissing van de rechter. Slechts in het uiterste geval stelt

11
12

13

14

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 1.

Zie voor de tekst van de Claimcode onder meer: www.consumentenbond.nl/morello-bestanden/pdf-algemeen-2013/compljuniclaimcodecomm2011.pdf>. Zie tevens J.H. Lemstra en R.W. Okhuijsen, Consultatiedocument zelfregulering claimstichtingen, Tijdschrift voor Financieel
Recht 2010, nr. 6, p. 158-163.
Zie over de werking van de Claimcode: E. Bauw en T. Bruinen, Slow start
of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen, NJB
2013/140, p. 164-168.
Vanuit de praktijk klinken reeds kritische geluiden, zie bijvoorbeeld: L.
Willems, Massaclaims zijn Amerikas enige exportproduct dat jullie niet
zouden moeten willen, Het Financieele Dagblad, 24 september 2014. Over
het wetsvoorstel zelf en de doelmatigheid, doeltreffendheid, uitvoerbaarheid en beheersbaarheid heeft de Raad voor de Rechtspraak zich negatief
uitgelaten in een advies aan de minister van 23 oktober 2014.

20

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 20

Artikelen

die rechter een regeling voor een collectieve schadeafwikkeling vast op basis van voorstellen daartoe van partijen,
uiteraard mits hij van oordeel is dat de aangesproken partij
aansprakelijk is en dat er een grond bestaat voor toekenning
van de schadevergoeding. Uiteindelijk zal de massaschade
dan wel door middel van een collectieve vaststellingsovereenkomst (wat de voorkeur heeft) dan wel door middel van
een door de rechter vastgestelde regeling van collectieve
schadeafwikkeling worden afgewikkeld.
De voorgestelde procedure bestaat daartoe uit vier stappen. Allereerst spreekt de rechter zich uit over de ontvankelijkheid van de organisatie die de rechtsvordering inleidt
(artikel 1018e lid 4 Rv). Tijdens de tweede stap spreekt hij
zich uit over de vraag of de wederpartij onrechtmatig heeft
gehandeld (artikel 1018e lid 5 Rv) en indien dat het geval is
mogelijk tevens over andere rechtsvragen en feitelijke vragen, indien het antwoord daarop kan bijdragen aan de totstandkoming van een collectieve schikking (artikel 1018e
lid 6 Rv). Vervolgens dienen partijen zich in te zetten om in
overleg tot een collectieve schikking te komen. Indien dat
lukt, eindigt de procedure. Lukt het partijen niet, dan volgt
de derde stap in de procedure. De rechter beveelt op verzoek van (n van de) partijen een verschijning van partijen
ter terechtzitting (artikel 1018f lid 2 Rv). Hoofddoel van die
comparitie is om onder regie van de rechter een collectieve
vaststellingsovereenkomst tot stand te brengen (artikel
1018f lid 3 sub a Rv). Lukt dat ook tijdens de regiezitting
niet, dan wordt met partijen besproken hoe zij een collectieve schikking zullen trachten te bereiken. De rechter kan
daarbij tevens een beslissing geven over geschillen die aan
het bereiken van die schikking in de weg staan (artikel 1018f
lid 5 Rv). Zijn partijen hierna, ondanks dat zij zich daarvoor
wel voldoende hebben ingezet, nog niet tot overeenstemming gekomen, dan volgt de vierde stap (artikel 1018g lid
2 Rv). De rechter beveelt een voorstel voor een collectieve
schikking (artikel 1018g lid 1 Rv) en verwijst partijen zo nodig naar een mediator teneinde overeenstemming te bereiken (artikel 1018g lid 3 Rv). Indien de rechter oordeelt dat dit
alles niet zinvol is of partijen er ondanks hulp van de mediator niet in slagen om een collectieve schikking te bereiken,
dan stelt de rechter zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vast (artikel 1018g lid 4 en 5 Rv).
De hierboven in een notendop weergegeven nieuwe regeling geldt voor alle soorten schade en heeft derhalve een
horizontaal karakter. De voorgestelde procedure maakt
bovendien geen onderscheid in de oorzaak van de schade:
de te volgen procedure is in alle gevallen hetzelfde. Dat is
bijzonder aangezien de soort schade wel degelijk van invloed kan zijn op de mate waarin die schade collectief afgewikkeld kan worden. Zo is voorstelbaar dat massaschade
geleden door beleggers als gevolg van misleiding op de
beurs, gemakkelijker in schadecategorien valt in te delen
dan massaschade in de vorm van letselschade waarbij zowel
materile als immaterile schade wordt geleden en per persoon wezenlijk kunnen verschillen. Bij effectenrechtelijke
massaschade gaat het immers veelal om zuivere vermo-

Afl. 1 - januari 2015

NTBR 2015/3

1/7/2015 3:13:14 PM

Artikelen

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

gensschade, hetwelk in het gros van de gevallen eenvoudig

vertaald kan worden in een op objectieve criteria gebaseerde rekenformule.15 Hoe de wetgever rekening houdt met de
verschillende typen schade(oorzaken), zal later in deze bijdrage met een kritische blik worden bekeken.

3.

Belangenbehartiging in de collectieve
(schadevergoedings)actie

Als keerzijde van het succes van het collectief actierecht

wordt naast het gevaar van een claimcultuur tevens de
wildgroei aan claimstichtingen die na een massaschade
in het leven worden geroepen vaak genoemd. De oorzaak
van de sterke opkomst van ad hoc opgerichte stichtingen
zou de ingevolge artikel 3:305a BW vrijwel voorbehoudloze
toegang tot de rechter zijn.16 Frankrijk, Belgi en Engeland
kennen ten aanzien van de belangenbehartiging een aantal
beperkingen, met name ten aanzien van ad hoc opgerichte belangenbehartigers om op te komen voor de belangen
van vorderingsgerechtigden. Zij werken met een systeem
waarbij alleen vooraf door de overheid goedgekeurde organisaties een rechtsvordering instellen ten behoeve van
een groep vorderingsgerechtigden.17 In Amerika bepaalt de
rechter uiteindelijk welke vertegenwoordiger het meest geschikt is om als lead plaintiff op te treden. De Nederlandse
wetgever houdt wat betreft het moment van toetsing in dit
wetsvoorstel vast aan het systeem zoals we dat tot op heden kennen: de selectie van de belangenbehartiging wordt
in beginsel overgelaten aan de gedupeerden in kwestie. Dat
maakt het mogelijk dat in n zaak verschillende belangenbehartigers tegelijkertijd met dezelfde zaak bezig zijn. Wel
wordt elke belangenbehartiger zodra deze zich bij de rechter meldt, getoetst aan een aantal ontvankelijkheidseisen.
De voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie
zijn momenteel gecodificeerd in artikel 3:305a BW. Een belangenorganisatie kan slechts in de hoedanigheid van een
(middels notarile akte opgerichte) stichting of vereniging
met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot de gelijksoortige belangen van andere
(rechts)personen, mits de behartiging van deze belangen
voortvloeit uit haar statuten.18 Daarbij is het overigens toegestaan dat de reeds bestaande belangenorganisatie zijn
statutaire doelomschrijving aanpast met het oog op het
15

16
17

18

Zie hierover C.J.M. van Doorn en M. de Bruijn, Collectieve afwikkeling van

massaschade: Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden, Nederlands juristenblad, 2013-41, p. 2859-2861; De formule bevat
veelal de volgende objectieve criteria: (i) het aan- en verkoopmoment; (ii)
de daarbij behorende aan- en verkoopprijs; (iii) het type; en (iv) het aantal
gekochte aandelen. Daarbij betreft het vooral criteria die op eenvoudige
wijze in liquide middelen te vertalen zijn. Zie voor een meer uitgebreide
analyse van schadeberekening in geval van effectenrechtelijke massaschade B.J. de Jong, Schadeberekening bij securities class actions, Ondernemingsrecht 2007/6, p. 237.
Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5.
Consultatieversie memorie van toelichting bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de
afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken,
p. 5-6.
Zie artikel 3:305a lid 1 BW; vergelijk ook Meijer 2007-10, p. 752 en HR 27
november 2009, LJN BH2162c, r.o. 4.8.3.

NTBR 2015/3

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 21

instellen van een specifieke groepsactie. In 201319 werd bovendien een representativiteitstoets aan artikel 3:305a BW
toegevoegd waarmee aansluiting is gezocht bij de eisen die
de WCAM stelt aan een belangenbehartiger. Hoewel niet
exact hetzelfde omschreven, komen die vereisten sinds de
al eerdergenoemde wijziging van artikel 3:305a BW20 in
grote lijnen overeen. De WCAM kent het vereiste van representativiteit zoals omschreven in artikel 7:907 lid 3 sub f
BW. Ook hier geeft de wetgever geen vastomlijnd kader aan
de hand waarvan het Hof kan bepalen in hoeverre de bij het
WCAM-traject betrokken organisaties voldoende representatief zijn om op te kunnen treden ten behoeve van de belangen van de gedupeerde beleggers. Uit een aantal reeds
gewezen WCAM-beschikkingen blijkt dat het aantal verkregen steunverklaringen van belangenorganisaties en institutionele beleggers, alsmede het al dan niet voldoen aan
de Claimcode, belangrijke indicatoren kunnen zijn bij de beoordeling van de representativiteit van de contracterende
organisaties.21 Deze indicatoren worden ook genoemd in
de memorie van toelichting bij de wijziging van de WCAM,
waarin ook artikel 3:305a lid 2 BW werd aangevuld met een
representativiteitstoets.22 Artikel 3:305a BW stelt daarnaast
nog een (klein) aantal ontvankelijkheidseisen aan zon organisatie, waaronder het vereiste van gelijksoortigheid (de
individuele belangen dienen gelijksoortig en bundelbaar te
zijn).
In het momenteel ter consultatie voorgelegde wetsvoorstel wordt wederom veel aandacht besteed aan de belangenbehartiging en de eisen die daaraan worden gesteld. De
nadruk ligt daarbij op het tegengaan van de zogenaamde
claimcultuur, waarvoor gevreesd wordt nu de mogelijkheid
om in een collectieve actie schadevergoeding in geld te vorderen wordt ingevoerd. Die vrees lijkt overigens niet onterecht wanneer we kijken naar de Amerikaanse rechtspraktijk. Eerder in deze bijdrage werd al een verwijzing gemaakt
naar de zogenaamde blackmail settlements die het gevolg
kunnen zijn en in Amerika ook daadwerkelijk het gevolg
zijn van een al te voorbehoudloze toegang tot de rechter.
Dat collectieve acties ook tot uitwassen kunnen leiden laat
de Amerikaanse rechtspraktijk zien.23 In Amerika wordt
reeds gesproken over the criminalisation of American Business24 en the lawyer bubble.25 Amerikaanse kantoren zien

19
20
21

22

23
24
25

Stb. 2013, 256.

Stb. 2013, 256.
Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN BI5744, r.o. 6.21-6.25
(Shell), Hof Amsterdam 17 juli 2009, JOR 2009/325, r.o. 4.20-4.21 (Vedior)
en Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026, r.o. 10.1-10.4 (Converium).
Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5 (MvT); De memorie van toelichting geeft een aantal factoren op basis waarvan de rechter een afweging
dient te maken. Deze factoren zijn onder meer: (i) de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich in te zetten voor de belangen van benadeelden; (ii) in hoeverre de organisatie in het verleden in
staat is geweest om de eigen doelstellingen te kunnen verwezenlijken; (iii)
het aantal gedupeerden dat zich aangesloten heeft of lid geworden is; (iv)
de naleving van de Claimcode door de belangenorganisatie; (v) de mate
waarin de organisatie heeft gefungeerd als spreekbuis in de media, e.d.
Advocatuur American Style, Het Financieele Dagblad 23 augustus 2014.
The criminalization of American business, The Economist, august 30th
2014.
J. Harper, The lawyer bubble. A profession in crisis, Basic books 2013.

Afl. 1 - januari 2015

21

1/7/2015 3:13:14 PM

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

Nederland bovendien als een aantrekkelijk vestigingsland.26

De claimcultuur heeft echter niet alleen negatieve kanten.
De positieve kant dient uiteraard ook in ogenschouw genomen te worden. Het uitgangspunt is in elk geval dat benadeelden in staat worden gesteld om hun recht te verwezenlijken. Collectieve acties waarin schadevergoeding in geld
kan worden gevorderd kunnen de toegang tot het recht vergroten aangezien de gedupeerde die geen geld of tijd heeft
om een individuele rechtsvordering in te stellen toch zijn
schade vergoed kan krijgen en de beweerdelijk aansprakelijke partij voorkomt op deze manier dat vele afzonderlijke
procedures tegen hem gestart worden.
In deze paragraaf worden alle aan de belangenbehartiging
gerelateerde aspecten uit het wetsvoorstel besproken. Een
opvallend gegeven is daarbij dat de wetgever bij het opstellen van nieuwe vereisten expliciet onderscheid maakt tussen de belangenbehartiger in een collectieve actie zoals wij
die nu kennen en de belangenbehartiger in de nieuw voorgestelde schadevergoedingsactie. De voorgestelde aanvullende ontvankelijkheidseisen die grotendeels slechts voor
die laatste procedure gaan gelden, zullen hieronder achtereenvolgens worden besproken. De wetgever heeft daarbij
aansluiting gezocht bij de Amerikaanse class action. Ook
daaraan wordt in deze paragraaf aandacht besteed. In dat
kader is tevens interessant dat de wetgever voorstelt om
alle collectieve schadevergoedingsacties bij n gespecialiseerde rechtbank te concentreren. Tot slot wordt in deze
paragraaf stilgestaan bij het (concept)wetsvoorstel bestuur
en toezicht rechtspersonen waarin onder meer de regels
voor verantwoording en aansprakelijkheid van stichtingen verenigingsbestuurders worden aangescherpt. Op welke
manier kan dit de belangenbehartiging in een collectieve
(schadevergoedings)actie benvloeden?
3.1.

Onderscheid collectieve actie en collectieve

schadevergoedingsactie
Met het oog op de nieuw voorgestelde eisen die aan de belangenbehartiger worden gesteld teneinde een claimcultuur tegen te gaan, maakt de wetgever onderscheid tussen
a) de collectieve actie zoals wij die nu kennen op grond van
het huidige artikel 3:305a BW; en b) de gentroduceerde collectieve schadevergoedingsactie. Dat onderscheid ziet met
name op de waarborgen waarmee de verschillende procedures omkleed worden. De eisen die gesteld worden aan
de belangenbehartiger zijn voor wat betreft de bestaande
collectieve actie ongewijzigd: de representatieve belangenorganisatie mag deze instellen ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze
belangen ingevolge haar statuten behartigt. Dit vereiste
dient in het kader van de collectieve schadevergoedingsactie
wel een eigen invulling te krijgen, in die zin dat voor het
collectieve verzoek tot schadevergoeding niet vereist is dat
iedere aan de orde zijnde feitelijke vraag of rechtsvraag voor
26

De Nederlandse advocatenmarkt werd recentelijk opgeschud met de

komst van het Amerikaanse kantoor Jones Day. Zie over de Amerikaanse
advocatuur en de relatie met Nederland: Advocatuur American Style, Het
Financieele Dagblad 23 augustus 2014.

22

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 22

Artikelen

deze personen op dezelfde wijze beantwoord dient te worden. De voorgestelde procedure houdt er immers rekening
mee dat bepaalde bij massaschade spelende vragen slechts
individueel kunnen worden beantwoord. Het huidige artikel 3:305a lid 2 BW schrijft daarnaast voor dat een termijn
van twee weken in acht moet worden genomen voor overleg
en dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de
rechtsvordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd.
Deze eis komt overeen met de representativiteitseis zoals
opgenomen in artikel 7:907 lid 3 onder f BW. De wetgever
benadrukt ook nu weer dat een vastomlijnde invulling niet
aan het begrip representativiteit kan worden gegeven, maar
dat verschillende gegevens erop kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Naast deze bestaande vereisten,
wordt voorgesteld om aan de belangenbehartiger in een
collectieve schadevergoedingsactie een aantal aanvullende
ontvankelijkheidseisen te stellen.
3.2.
Aanvullende ontvankelijkheidseisen
Voor de collectieve schadevergoedingsactie wordt voorgesteld om een nieuw lid 5 aan artikel 3:305a BW toe te voegen met daarin een vijftal aanvullende vereisten waaraan
de belangenorganisatie dient te voldoen. Twee van deze
vereisten (onder d en e) beogen te waarborgen dat de collectieve schadevergoedingsactie slechts als ultimum remedium wordt ingezet, niet voordat alle mogelijkheden om er
onderling (en vervolgens via de WCAM) uit te komen. Zo
vereist het voorgestelde lid 5 onder d dat er geen andere effectieve en efficinte mogelijkheden zijn waarmee bereikt
kan worden dat deze personen hun schade vergoed krijgen
en onder e dat de rechtspersoon (die opkomt voor de belangen van de gedupeerden) daadwerkelijk heeft getracht het
gevorderde door het voeren van overleg met degene tegen
wie de rechtsvordering zich richt te bereiken, waarbij de in
lid 2 bedoelde termijn van twee weken niet voldoende is. De
mogelijkheid om gezamenlijk tot een collectieve schikking
te komen en deze eventueel algemeen verbindend te laten
verklaren door het Hof Amsterdam moet derhalve echt uitgesloten zijn. Deze toevoeging moet voorkomen dat de collectieve schadevergoedingsactie gaat prevaleren boven de
WCAM, terwijl het uitgangspunt van het wetsvoorstel juist
is dat het bereiken van een collectieve vaststellingsovereenkomst wordt bevorderd. De voorgestelde nieuwe vereisten
geven de rechter de mogelijkheid om te voorkomen dat
een collectieve schadevergoedingsactie al te lichtvaardig
wordt ingesteld. Het signaal wat van deze voorgestelde bepaling uitgaat is duidelijk en de voorgestelde regeling lijkt
daarmee een effectief middel om een claimcultuur tegen
te gaan. De overige drie vereisten (onder a, b en c) van het
voorgestelde lid 5 zijn echter van andere aard. Deze vereisten stellen aanvullende eisen aan de belangenbehartiging in
een collectieve schadevergoedingsactie en worden hieronder artikelsgewijs besproken.
3.2.1.
Artikel 3:305a lid 5 onderdeel a BW
Onderdeel a van het nieuw voorgestelde lid 5 van artikel
3:305a BW verlangt dat de rechtspersoon die een collectieve actie instelt die strekt tot schadevergoeding in geld,

Afl. 1 - januari 2015

NTBR 2015/3

1/7/2015 3:13:15 PM

Artikelen

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

voldoende deskundig is ter zake van een rechtsvordering

en geacht kan worden de belangen waarvoor hij opkomt op
zorgvuldige wijze te behartigen. Dat biedt de rechter mogelijkheid om de geschiktheid van de organisatie, de aanwezige expertise, de financiering en de wijze waarop zij in
rechte wordt bijgestaan, indringend te toetsen. De rechtspersoon die een collectieve schadevergoedingsactie instelt,
beschikt over voldoende deskundigheid ten aanzien van de
rechtsvordering en kan geacht worden de belangen van de
personen voor wie wordt opgekomen zorgvuldig te behartigen (artikel 3:305a lid 5 sub a BW). De eis dat de belangenbehartigende organisatie voldoende deskundig moet zijn
betekent dat zij aantoonbaar over expertise beschikt die
relevant is voor de claim, dan wel daartoe toegang heeft.
De mate van deskundigheid kan ook verschillen, bijvoorbeeld naar gelang de omvang van de groep wier belangen
behartigd worden. Hoe groter de groep, hoe professioneler
de belangenbehartiger dient te zijn, aldus de wetgever. Deskundigheid kan ook zien op de interne organisatie van de
belangenbehartiger, zoals een goede governance met een
toezichthoudend orgaan. Hierbij wordt door de wetgever
tevens verwezen naar de Claimcode, waarin ook eisen worden gesteld aan de governance van de belangenbehartiger
in principe I, III en VI.
Het voorgestelde onderdeel a van lid 5 ziet specifiek op de
belangenorganisatie zelf. De rechter kan op grond hiervan
een organisatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer hij van
oordeel is dat de financiering of de belangenbehartiging
niet op de juiste wijze is geregeld. Er wordt een vergelijking
gemaakt met de Amerikaanse FRCP waarin Rule 23 (g) de
eis stelt dat de belangen van de class fairly and adequately
worden behartigd. Dit vereiste geeft de rechter een handvat om in gevallen waarin de governance op papier geregeld
lijkt, toch tot niet-ontvankelijkheid te komen.
Onduidelijk is in hoeverre de in het voorgestelde lid 5 onderdeel a geformuleerde eis zich onderscheidt van de vereisten in het reeds bestaande lid 2 van artikel 3:305a BW. Op
grond daarvan heeft de belangenorganisatie namelijk reeds
de inspanningsverplichting om een verzoek tot overleg in te
dienen. De gedachte van de wetgever bij de invoering van
dit vereiste was dat dubieuze claimstichtingen met louter
commercile belangen zouden worden uitgeschakeld. De
oordelende rechter heeft reeds op dit moment daarom de
mogelijkheid om kritisch te oordelen omtrent de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie indien hij twijfelt aan
diens werkelijke motieven.27 Volgens de wetgever biedt het
in het huidige wetsvoorstel gentroduceerde vereiste wel
degelijk meer dan lid 2 de mogelijkheid om specifiek na te
gaan hoe bijvoorbeeld de financiering is geregeld en of de

belangenbehartigende organisatie niet haar eigen commercile belangen nastreeft.

Een financieel eigen belang benvloedt immers de wijze
waarop de procedure wordt gevoerd en kan de bereidheid om te schikken zodanig benvloeden dat de personen voor wie wordt opgekomen daardoor in hun belangen worden benadeeld.28
Deze argumenten gelden echter ook wanneer het WCAMtraject wordt gevolgd, terwijl daarvoor op dit moment eenzelfde maatstaf wordt aangelegd als in artikel 3:305a lid
2 BW.29 Daarom pleit ik voor n maatstaf voor alle op dit
moment aangeboden collectieve mogelijkheden. Dat betekent dus dat ook de belangenorganisatie die actief is in een
gewone collectieve actie, getoetst moet kunnen worden aan
de maatstaf zoals die nu wordt voorgesteld in lid 5. Daarbij merk ik op dat niet alle argumenten voor de aanleg van
een strenge ontvankelijkheidstoets opgaan bij de reguliere
collectieve actie. De reden waarom ik toch pleit voor n
maatstaf hangt onder meer samen met het feit dat de reguliere collectieve actie (nu al) vaak als opstap wordt gebruikt
naar een latere collectieve actie. Indien op dat moment een
zwakkere toets wordt aangelegd en de louter op commercieel gewin gente claimstichting ontvankelijk wordt verklaard, is het kwaad al geschied. De claimanten zijn al bij
de betreffende stichting aangesloten en op basis daarvan
zijn de eventueel aansprakelijke schadeveroorzakers al met
deze partijen in onderhandeling. De vraag is derhalve of
men op dat moment nog wel kan spreken van een selectie
zoals de wetgever die voor ogen lijkt te hebben.
3.2.2.
Artikel 3:305a lid 5 onderdeel b BW
Onderdeel b en c stellen vervolgens nog dat de rechtsvragen
en feitelijke vragen in voldoende mate gemeenschappelijk
dienen te zijn voor de personen waarvoor wordt opgekomen30 en dat de groep van deze personen van voldoende
omvang moet zijn om het instellen van de rechtsvordering
te rechtvaardigen. Het mag dus niet zo zijn dat de individuele vragen overheersen, aldus de wetgever in de toelichting bij onderdeel b. Dit onderdeel verlangt dus niet dat
alle te beantwoorden vragen op dezelfde wijze beantwoord
moeten kunnen worden, maar wel dat de meest belangrijke
vragen zodanig beantwoord kunnen worden. In die zin bevat onderdeel b een zinvolle invulling van de vereiste gelijksoortige belangen zoals dit in het huidige lid 2 wordt
gesteld. Wat echter niet geheel duidelijk wordt, is waarom
dit vereiste slechts voor een collectieve schadevergoedingsactie zou moeten gelden. Wil de wetgever met dit vereiste

28
27

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5 (MvT); De memorie van toelichting geeft een aantal factoren op basis waarvan de rechter een afweging
dient te maken. Deze factoren zijn onder meer: (i) de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich in te zetten voor de belangen van benadeelden; (ii) in hoeverre de organisatie in het verleden in
staat is geweest om de eigen doelstellingen te kunnen verwezenlijken; (iii)
het aantal gedupeerden dat zich aangesloten heeft of lid geworden is; (iv)
de naleving van de Claimcode door de belangenorganisatie; (v) de mate
waarin de organisatie heeft gefungeerd als spreekbuis in de media, e.d.

NTBR 2015/3

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 23

29
30

Consultatieversie memorie van toelichting bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de
afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken,
p. 20.
Deze vergelijking maakt de wetgever immers zelf in Kamerstukken II
2011/12, 33126, nr. 3, p. 12.
Ik neem aan dat hier gedoeld wordt op de betrokken benadeelden/claimanten in de collectieve actie. Het voorgestelde lid 5 sub c spreekt over
deze personen. Onduidelijk is echter waar het woord deze in deze zin naar
verwijst.

Afl. 1 - januari 2015

23

1/7/2015 3:13:15 PM

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

een soepelere of strengere eis aanleggen voor de collectieve

schadevergoedingsactie en waarom? Ook in de reguliere
collectieve actie is immers vereist dat de gebeurtenis of
gebeurtenissen waarop de procedure betrekking heeft, de
vraag of er een grond voor aansprakelijkheid aanwezig is,
op dezelfde wijze kan worden beantwoord voor alle door
deze gebeurtenis(sen) geschade personen voor wie met de
procedure wordt opgekomen.
3.2.3.
Artikel 3:305a lid 5 onderdeel c BW
Onderdeel c van het voorgestelde artikel 3:305a lid 5 BW
stelt als voorwaarde voor een collectieve schadevergoedingsactie dat de groep personen van voldoende omvang is
om deze actie te rechtvaardigen. Deze eis is tevens opgenomen in artikel 7:907 lid 3 onderdeel g, BW, als voorwaarde
voor het algemeen verbindend verklaren van een collectieve
schikking in het kader van de WCAM. Waarom de eis niet
specifiek is opgenomen bij de reguliere collectieve actie is
wellicht te verklaren doordat zo een procedure duidelijk
minder complex is dan de collectieve schadevergoedingsprocedure. Anderzijds, aangezien de bepaling niets zegt
over de exacte grootte van de groep, is ook denkbaar dat
de eis tevens geldt voor de collectieve actie, omdat de rechter in dat geval soepeler zou kunnen zijn. Of de groep van
voldoende omvang is, hangt namelijk mede af van het totale aantal door de gebeurtenis geschade personen. Ook de
aard en ernst van de gebeurtenis waarop de actie betrekking heeft kunnen een rol spelen bij de beantwoording van
deze vraag. Ik vraag mij af of de wetgever hier ook waarde
hecht aan de grootte van de groep in verhouding tot het totaal aantal gedupeerden in de betreffende zaak. Een groep
van 10 claimanten is wellicht groot wanneer het gaat om
een totaal aantal gedupeerden van 18, maar klein wanneer
er 100 gedupeerden slachtoffer zijn van de (massa)schadeveroorzakende gebeurtenis. De wetgever gaat ervan uit dat
het voor een kleine groep personen eenvoudiger is om gebruik te maken van alternatieven voor een collectieve actie
tot schadevergoeding, bijvoorbeeld door gezamenlijk, maar
op eigen naam, een procedure tot verkrijging van schadevergoeding te starten. In het geval van een vaststellingsuitspraak in de reguliere collectieve actie is voorstelbaar dat
zon collectieve uitspraak al gauw efficinter is. Toch lijkt
het me ook in dergelijke procedures zinvol om te toetsen
aan dit vereiste, al is het alleen maar om een beeld te krijgen
van het aantal gedupeerden die bij de zaak betrokken zijn.
Hoewel van dat argument geen al te grote overtuigingskracht uitgaat, is anderzijds ook niet overtuigend gesteld
waarom in de reguliere collectieve actie niet getoetst zou
kunnen worden aan dit vereiste.
Met betrekking tot de onderdelen a, b en c van het voorgestelde lid 5 is onvoldoende duidelijk waarom de aanvullende ontvankelijkheidsvereisten die gesteld worden aan de
belangenbehartiger slechts gelden wanneer sprake is van
een collectieve schadevergoedingsactie. Is het onderscheid
berhaupt zinvol gelet op het moment van toetsing? In dat
geval zou het voorgestelde onderscheid ontoereikend zijn
en tevens rekening moeten houden met het type claimstich-

24

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 24

Artikelen

ting waarmee de rechter te maken krijgt. De praktijk laat

namelijk zien dat de ene claimstichting de andere niet is en
dat de zogenaamde vechtstichting een totaal ander motief
en werkwijze kent dan de afwikkelstichting.
3.3.
Aansluiting bij Amerikaanse FRCP
Opvallend is dat voor de in het voorgestelde lid 5 gestelde eisen veelal aansluiting is gezocht bij de Amerikaanse FRCP en
de eisen die daaraan worden gesteld in Rule 23 van de United
States Federal Rules of Civil Procedure (fairly and adequately,
predominance, numerosity, superiority). De wetgever lijkt er
daarbij echter geen rekening mee te houden dat de wijze en
het moment waarop de Amerikaanse rechter aan deze vereisten kan toetsen verschilt met de Nederlandse wijze van
toetsing. Aan de Amerikaanse class action gaat namelijk een
certificatie-fase31 vooraf. In die fase heeft de rechter de mogelijkheid om een of meerdere lead plaintiffs aan te wijzen.
Mede daardoor heeft de Amerikaanse rechter een actieve
en regulerende rol in het schikkingsproces. Zo bepaalt Rule
23 (c) FRCP dat de rechter zo spoedig mogelijk beslist op een
verzoek tot het voeren van een class action. Hij moet tegelijkertijd met die certificering de class definiren, de claims op
een rijtje zetten en een class counsel aanwijzen (in overeenstemming met de regels van Rule 23 (g) FRCP). Ook de kennisgevingsvoorschriften worden in dit artikel gesteld. Rule
23 (d) geeft de rechter verschillende mogelijkheden om de
procedure te reguleren en te sturen. Zo heeft hij ingevolge
Rule 23 (c)(5) de mogelijkheid om sub classes te vormen.
Rule 23(e) FRCP beoogt te waarborgen dat geen sweethart
settlement wordt gesloten door te bepalen dat een schikking die tijdens een class action wordt bereikt rechterlijke
goedkeuring dient te hebben. Dit vereiste geldt al vanaf het
moment dat een verzoek tot certificering wordt gedaan
door een zogenaamde putative class. Voordat die toestemming kan worden verleend, moeten de afwezige class leden
in kennis worden gesteld van het feit dat de rechter voornemens is om de schikking goed te keuren en potentile leden van de class uitgenodigd zijn om hun bezwaren kenbaar
te maken. Het is echter ook mogelijk dat partijen eerst een
class vormen en overeenstemming bereiken en vervolgens
beide verzoeken tegelijk bij de rechter indienen; de zogenaamde settlement-only cases. Deze worden met meer argwaan bekeken, omdat ze mogelijk een zogenaamde sell out
ofwel sweethart settlement bevatten. Door het Supreme
Court wordt vastgehouden aan de strenge vereisten voor
certificering van class actions in het algemeen.32
In Rule 23 (f) FRCP wordt aan de verzoeker een appelmogelijkheid geboden om tegen de beslissing of wel of niet
gecertificeerd wordt in appel te gaan. Rule 23 (g) FRCP
geeft regels met betrekking tot het aanwijzen van een class
31

32

Zie daarover Robert H. Klonoff, Class Actions and Other Multi-Party Litigation, Thomson/West 2007, Chapter 4. Informatie in deze paragraaf is mede
hierop gebaseerd.
Het Supreme Court besliste in Amchem Prods., Inc. V. Windsor, 521 U.S.
591 (1997) dat het vereiste van Rule 23 (e) FRCP niet meebrengt dat de vereisten van Rule 23 (a) en (b) FRCP overbodig worden. In Ortiz v. Fibreboard
Corp., 527 U.S. 815 (1999) heeft het Supreme Court dit nog eens bevestigd
in een limited fund settlement class.

Afl. 1 - januari 2015

NTBR 2015/3

1/7/2015 3:13:15 PM

Artikelen

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

counsel. De rechter die de class certificeert, wijst daarmee

direct een lead plaintiff aan aangezien dat degene is die het
verzoek indient. Vaak worden hierbij ook direct een aantal
raadslieden als lead counsel opgeworpen. Het is echter de
rechter die uiteindelijk bepaalt wie dit wordt en hij moet
in die keuze verschillende, in Rule 23 (g)(1)(a) omschreven,
aspecten betrekken. Hij heeft ook hier weer veel middelen
in handen om zijn keuze ergens op te baseren en kan zelfs
afspraken met de beoogde counsel maken. Die afspraken
kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de attorneys
fees and nontaxable costs. Ten slotte mag de rechter in een
gecertificeerde class action redelijke attorneys fees and notaxable costs toekennen. Rule 23 (h) geeft daarvoor procedurele regels.
Eerder gaf ik al aan dat het moment van toetsing door de
rechter van essentieel belang is bij het al dan niet hebben
van effect van bepaalde maatregelen. Bij het aansluiten bij
de ontvankelijkheidsvereisten uit de Amerikaanse FRCP,
lijkt de wetgever hier onvoldoende bij stil te hebben gestaan.33
3.4.
Gespecialiseerde rechtbank
Hoewel de wetgever niet kiest voor een actieve rechter in
de voorfase van een collectieve (schadevergoedings)procedure, wordt wel voorgesteld om alle collectieve schadevergoedingszaken bij n rechtbank te concentreren.34 In
Nederland is volgens het Toetsingskader Wettelijke Concentratie van de Raad voor de rechtspraak 35 concentratie van
zaken alleen wenselijk als een bepaalde categorie zaken bijzondere rechterlijke expertise vereist en daarnaast sprake
is van ten minste n van de volgende omstandigheden: (i)
er is jaarlijks een beperkt aantal zaken van die categorie;
(ii) aanwezigheid van omgevingspartners op een bepaalde
locatie maakt concentratie op die locatie wenselijk; (iii)
concentratie draagt bij aan de efficiency van de procesgang. Volgens de wetgever voldoende aanknopingspunten
voor concentratie van collectieve schadevergoedingsacties.
De wetgever noemt hier zelfs als voordeel dat concentratie
bij n gerecht met zich meebrengt dat zich weliswaar verschillende organisaties met een collectieve schadevergoedingsactie kunnen melden, maar dat er slechts n gerecht
is dat moet beslissen of deze collectieve vordering zo nauw
verwant zijn dat een efficinte afwikkeling meebrengt dat
zij gevoegd behandeld kan worden. Die concentratie zou
ook aanknopingspunten kunnen bieden om de rechter op
dat moment een meer actieve rol te laten spelen, bijvoorbeeld bij de selectie van de betrokken belangenbehartiger.
Ook hier zou dan het onderscheid tussen de collectieve
actie en de collectieve schadevergoedingsactie losgelaten
moeten worden. Reden daarvoor is niet alleen het door mij

eerder bepleitte (zie paragraaf 3.1.2.1.) loslaten van de in de

verschillende procedures verschillen in eisen die gesteld
worden aan de belangenorganisaties maar heeft ook te maken met het feit dat pas in een later stadium (nadat de rechter reeds een actieve rol heeft kunnen spelen bij het inleiden
van de zaak) duidelijk kan worden om welk type actie het
uiteindelijk gaat.
3.5.

(Concept)wetsvoorstel bestuur en toezicht

rechtspersonen
In de toelichting bij onderdeel a van het voorgestelde lid 5
van artikel 3:305a BW maakt de wetgever een verwijzing
naar het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen36 waarin onder meer de regels voor verantwoording en
aansprakelijkheid van stichting- en verenigingsbestuurders
worden aangescherpt. Op 12 november 2013 is daartoe een
aantal maatregelen ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in de semipublieke sectoren aangekondigd.37 Dit heeft op 5 februari
2014 tot het conceptwetsvoorstel wet bestuur en toezicht
rechtspersonen geleid.38 Het doel van het wetsvoorstel is
het verbeteren van de kwaliteit van het bestuur en toezicht
bij verenigingen en stichtingen.39 Een uniforme regeling
omtrent bestuur en toezicht waardoor de thans bestaande
verschillen tussen NV s, BV s, coperaties en onderlinge
waarborgmaatschappijen enerzijds en verenigingen en
stichtingen anderzijds verdwijnt zou moeten leiden tot
meer duidelijkheid waardoor bestuurders en toezichthouders beter in staat zijn hun taak behoorlijk te vervullen. De
voorgestelde regels gaan gelden voor alle stichtingen en verenigingen, dus ook voor claimstichtingen en -verenigingen
die in het kader van een collectieve actie optreden. Dragen
de voorgestelde wijzigingen in de wet bestuur en toezicht
rechtspersonen voor wat betreft deze categorie stichtingen
en verenigingen daadwerkelijk bij aan een verscherping van
de governance?
Ten aanzien van het verplicht stellen van een toezichthoudend orgaan lijkt het erop dat dat in beginsel de verleiding tot eventueel misbruik van de machtspositie van
de claimstichting zal verminderen. Het bestuur dient dan
immers verantwoording af te leggen aan het toezichthoudend orgaan. Toch voorkomt het instellen van een toezichthoudend orgaan bij een claimstichting niet zonder meer de
bestaande problemen aangezien claimanten in veel gevallen niet in staat zijn om te controleren of de toezichthouder
zijn taak naar behoren uitoefent en een pressiemiddel, zoals
ontslag, om dit te bewerkstelligen ontbreekt. De kern van de
problematiek blijft hierdoor bestaan aangezien ook in deze

36
33

34
35

Zie in dit verband ook D.F. Lunsingh Scheurleer en F.E. Vermeulen, Collectieve acties en prejudicile vragen in het financile recht: revisie en integratie, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in
de financile sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 297-321. Zij pleiten voor invoering van de op de Amerikaanse class action gebaseerde vereisten maar
geven daarbij ook de voorkeur aan preliminaire toetsing.
Consultatiedocument, p. 28.
www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/Wetgevingsadvisering/Documents/Toetsingskader-wettelijke-concentratie.pdf.

NTBR 2015/3

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 25

37
38

39

Voluit: Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in

verband met het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij
verenigingen en stichtingen alsmede de uniformering van enkele bepalingen daaromtrent voor overige rechtspersonen (Wet Bestuur en Toezicht
rechtspersonen, ambtelijk voorontwerp d.d. 06-02-2014).
Kamerstukken II 2012/13, 33750 VI, nr. 31.
Zowel het conceptwetsvoorstel als de daarbij behorende memorie van toelichting zijn te raadplegen via: http://internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.
Concept memorie van toelichting bestuur en toezicht rechtspersonen p. 1.

Afl. 1 - januari 2015

25

1/7/2015 3:13:15 PM

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

relatie informatieasymmetrie en divergerende belangen

waardoor het achterhouden van informatie in hand wordt
gewerkt blijven bestaan.
Naast het verplicht instellen van een toezichthoudend orgaan bevat het conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht
rechtspersonen een voorstel tot aansprakelijkheid van toezichthouders op grond van het voorgestelde artikel 2:9a BW.
Ingevolge het conceptwetsvoorstel gaat voor alle rechtspersonen dezelfde interne aansprakelijkheidsnorm gelden.40
Daarmee wordt onder meer getracht om de problematiek
van een ontbrekende algemene vergadering als toezichthouder op de toezichthouder gedeeltelijk te ondervangen.
De vraag is echter of een dergelijke dreiging van aansprakelijkheid zal leiden tot een betere kwaliteit van bestuur.41
Aansprakelijkheid moet leiden tot een zorgvuldige taakuitoefening van het bestuur en de toezichthouder en in die zin
de kwaliteit verbeteren. De kans bestaat echter dat de dreiging van aansprakelijkheid zal leiden tot voorzichtigheid en
defensief gedrag ter voorkoming van aansprakelijkheid.42 ,43
Bovendien kunnen claimanten als zijnde belanghebbenden
geen beroep op doen op deze interne aansprakelijkheidsbepaling. Aangezien claimanten ook geen direct pressiemiddel
in handen hebben in de vorm van ontslag van bestuurder
of commissarissen,44 lijkt de bepaling in dit geval illusoir.
Dat wordt naar verwachting niet anders wanneer de grond
voor de rechterlijke ontslagmogelijkheid van artikel 2:298
BW wordt uitgebreid. Hoewel belanghebbenden regelmatig
gebruikmaken van de rechterlijke ontslagmogelijkheid van
bestuurders van een stichting,45 blijven claimanten die zijn
aangesloten bij een claimstichting uiteindelijk afhankelijk
van de informatie die zij tot hun beschikking krijgen. Het
wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen doet geen
voorstellen omtrent een verbeterde disclosure richting belanghebbenden. Het risico bestaat daardoor dat de eerder
beschreven informatieasymmetrie het doel van de voorgestelde maatregelen doorkruist.
Momenteel is de claimstichting evenals alle andere Nederlandse stichtingen niet verplicht tot openbaarmaking
van de staat van baten en lasten en kent de wet ook geen

40
41

42

43

44
45

Concept memorie van toelichting bestuur en toezicht rechtspersonen

p. 5-7.
D.N. de Boer & A. Schennink, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in de semipublieke sector, Tijdschrift voor de OndernemingsrechtPraktijk 2014, p. 29.
G.E. van Maanen, I. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders of immuniteit?, RMThemis 2006, p. 64. In deel II van die bijdrage laat
Giesen zien dat dat niet altijd het geval is en een defensieve houding bovendien niet per definitie negatief hoeft te zijn. Zie I. Giesen, II. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders, geen immuniteit!, RMThemis 2006, p. 65.
Onderzoek wijst uit dat aansprakelijkheid niet per definitie tot defensief
gedrag leidt, zie: G. van Dijck, Aansprakelijkheid en defensief gedrag: Nuancering gewenst. In W. H. van Boom, I. Giesen, & A. J. Verheij (editors),
Capita civilologie: Handboek empirie en privaatrecht. (p. 459-484). (Civolologie no. 6). Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 4-7. Daarop wees
Giesen al eerder in I. Giesen, II. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van
toezichthouders, geen immuniteit!, RMThemis 2006, p. 65.
Zoals voor aandeelhouders in een BV artikel 2:242 BW en 2:269 BW en in
een NV artikel 2:132 BW en 2:159 BW.
B.P.A. Santen & A. de Bos, Governance van stichtingen: een empirische
studie, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2006-3, p. 99.

26

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 26

Artikelen

aanvullende vereisten met betrekking tot disclosure. Dit

gebrek aan transparantie bemoeilijkt monitoring en maakt
de hierboven omschreven voorgestelde aanpassingen in het
stichtingenrecht dan ook in een aantal gevallen illusoir. De
oplossing voor deze problematiek is niet eenvoudig gevonden. Voorkomen moet worden dat de schadeveroorzakende
partij inzicht krijgt in alle financile middelen van de belangenbehartigende claimstichting, aangezien dit de positie van de belangenbehartigende claimstichting aanzienlijk
kan verzwakken.46 In mijn nog niet verschenen proefschrift
pleit ik dan ook voor het aanbrengen van een onderscheid
tussen verschillende typen claimstichtingen.

4.

Scope Rule

In het (concept)wetsvoorstel laat de minister zich ten slotte

nog uit over de scope rule als waarborg om een claimcultuur te voorkomen. Dit betekent dat een collectieve schadevergoedingsactie uitsluitend openstaat voor zaken die
een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer
hebben. De aanzuigende werking die Nederland tot nu toe
heeft op buitenlandse massaschadezaken47 wordt daardoor, voor wat betreft de collectieve schadevergoedingsactie, voorkomen. De wetgever geeft hiervoor als reden dat
een dergelijke aanzuigende werking een negatief effect zou
kunnen hebben op de belasting van de rechterlijke macht
en het Nederlandse vestigingsklimaat. Daarom bevat het
voorgestelde lid 6 van artikel 3:305a BW een zogenaamde
scope rule opgenomen die de rechter de mogelijkheid biedt
om rechtsvorderingen die ondanks dat zij op grond van de
toepasselijke bevoegdheidsregels wel een bevoegde rechter
in Nederland kunnen vinden, toch niet in behandeling te
nemen vanwege een onvoldoende band met de Nederlandse
rechtssfeer. In dit kader is mogelijk nog wel interessant dat
de Europese Commissie een aanbeveling heeft gedaan inzake een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal
die erop gericht is dat lidstaten binnen twee jaar de in de
aanbeveling uitgewerkte beginselen in hun nationale systemen van collectief verhaal implementeren.48
Hoewel naar de economische effecten van zon regeling en
dus de vraag of dit de Nederlandse economie juist wel of niet
ten goede komt geen onderzoek is gedaan, is voorzienbaar
dat de aanzuigende werking van Nederland op massaschadezaken een bepaalde business met zich meebrengt. Amerikaanse bedrijven richten hier vestigingen op en brengen
op die manier expertise naar Nederland. Het risico bestaat
echter dat advocaten gedupeerden gaan ronselen en bedrijven zich geconfronteerd zien met een grote groep claimanten waardoor zij zich wellicht gedwongen voelen om
46

47

48

Zie hierover I.N. Tzankova, Funding of Mass Disputes: Lessons form the
Netherlands, George Mason Journal of Law, Economics & Policy, vol. 8, 2012,
nr.3, p. 559-560 en B.J. de Jong, Een Claimcode voor stichtingen die een
collectieve actie initiren?, Ondernemingsrecht 2010/46.
Zie hierover onder meer mijn bijdrage geschreven in samenwerking met
W.C.T. Weterings, Nederland als toegangspoort voor collectieve acties van
internationale investeerders en dekking van deze financile massaschadeclaims onder de Directors&Officers-verzekering, TvOB 2013-1.
(Pb. 2013, L 201, p. 60.)

Afl. 1 - januari 2015

NTBR 2015/3

1/7/2015 3:13:15 PM

Artikelen

EEN COLLEC TIEVE SCHADEVERGOEDINGSAC TIE IN NEDERL AND; MET VOLDOENDE WA ARBORGEN OMKLEED?

te schikken terwijl zij zelf vinden dat ze sterk staan in hun

verdediging.49 Dit terechte punt van kritiek geldt echter niet
alleen voor buitenlandse massaschadezaken. Amerikaanse
bedrijven zijn ook in staat om in Nederlandse massaschadezaken als belangenbehartiger op te treden. Gelet op de mogelijkheid tot externe financiering is het feitelijk mogelijk
dat een buitenlandse belangenorganisatie in Nederland een
massaschadezaak bedenkt, promoot en financiert. De vraag
is dus of een scope rule daadwerkelijk gezien kan worden als
waarborg om een claimcultuur te voorkomen.
Ook de voorgestelde scope rule strekt zich slechts uit over
de collectieve schadevergoedingsactie. De inhoudelijke argumenten die de wetgever noemt ter onderbouwing van de
invoering van de scope rule zijn echter evengoed van toepassing op de aanzuigende werking die de WCAM op dit
moment heeft. Ook ten aanzien van de scope rule zal het
voorgestelde te maken onderscheid derhalve tot verwarring
leiden.

5.

gescheiden worden. Indien in beginsel een zwakkere toets

wordt aangelegd en de louter op commercieel gewin gente
claimstichting ontvankelijk wordt verklaard, is het kwaad
al geschied.
De Raad voor de Rechtspraak heeft reeds aangegeven dat de
voorgestelde procedure onder meer vanwege de vele processuele stappen voor de rechter zeer moeilijk uitvoerbaar
zal zijn.50 Die uitvoerbaarheid wordt in mijn ogen tevens
belemmerd doordat van de rechter gevraagd wordt om telkens verschillende maatstaven aan te leggen ten aanzien
van mogelijk dezelfde partijen in procedures die onder
meer vanwege overlapping niet los van elkaar gezien kunnen worden. Om dit te voorkomen dienen ofwel dezelfde
waarborgen te gelden ten aanzien van belangenbehartigers in verschillende collectieve procedures (daarbij wel in
aanmerking nemende dat de ene claimstichting de andere
niet is) ofwel een scherper onderscheid gemaakt te worden
tussen de collectieve actie en de collectieve schadevergoedingsactie. Ik pleit voor de eerste optie.

Conclusie

Hoewel de wetgever middels een omvangrijke set van regels

heeft getracht om een balans te vinden tussen enerzijds het
creren van een tot nu toe ontbrekende maar zeer gewenste
stok achter de deur bij de schikkingsonderhandelingen in
het kader van de WCAM en anderzijds het voorkomen van
een ongewenste claimcultuur, kan niet met overtuiging
worden gesteld dat de voorgestelde collectieve schadevergoedingsprocedure met voldoende waarborgen is omkleed.
De voorgestelde maatregelen ten aanzien van de scope van
de procedure, de (ontvankelijkheid van) de belangenbehartiging en de toegang tot de rechter (zowel op internationaal
als op nationaal niveau) kunnen op zichzelf weliswaar toereikend zijn om potentiele problemen te ondervangen, maar
de werking ervan kan teniet worden gedaan door de wijze
waarop de voorgestelde waarborgen worden gentegreerd
in het systeem. Een belangrijke reden daarvoor is dat de
nieuw gecreerde maatstaven slechts gaan gelden voor de
belangenbehartiger in een collectieve schadevergoedingsactie. Om twee redenen kan ik mij niet in het gemaakte
onderscheid vinden. Ten eerste gelden de door de wetgever aangehaalde inhoudelijk argumenten die de invoering
van (meestal verzwaarde) eisen aan de belangenbehartiging rechtvaardigen, ook voor de belangenbehartiging in
de reeds bestaande collectieve actie en zelfs voor de belangenbehartiging in het WCAM-traject. Bovendien is het
procedureel gezien onwenselijk om in de verschillende procedures verschillende maatstaven aan te leggen aangezien
de collectieve actie, de collectieve schadevergoedingsactie
en de WCAM niet los van elkaar gezien kunnen worden.
De praktijk laat zien dat de ene procedure vaak een opstap
vormt voor de volgende en zoals nu in het wetsvoorstel
geschetst wordt gaan de collectieve actie en de collectieve
schadevergoedingsactie in eerste instantie ook niet strikt

49

L. Willems, Massaclaims enige exportproduct VS dat jullie niet moeten

willen, Het Financieele Dagblad, 25 september 2014, p.6.

NTBR 2015/3

T2_NTBR_1501_bw_V05.indd 27

50

Zie het advies aan de Minister van Veiligheid en Justitie van 23 oktober
2014.

Afl. 1 - januari 2015

27

1/7/2015 3:13:15 PM