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Mémoire Introductif Contre Le Décret TES (Titres Électroniques Sécurisés) Décret N°2016-1460 Du 28 Octobre 2016
Mémoire Introductif Contre Le Décret TES (Titres Électroniques Sécurisés) Décret N°2016-1460 Du 28 Octobre 2016
du CONSEIL DETAT
POUR :
1. Monsieur Louis-Georges TIN
2. Monsieur Didier BONIN
Et autres
Ayant pour Avocats :
Matre Jean-Marc FEDIDA
Avocat la Cour
Ancien Membre du Conseil de lOrdre
Ancien Secrtaire de la Confrence
226, Bd Saint Germain 75007 Paris
Tel : 01 45 49 67 60
Ml : JMF@fedida.eu
CONTRE :
Pice n 1
Les Requrants dfrent le Dcret n 2016-1460 du 28 octobre 2016 la censure du Conseil
dEtat pour les motifs ci-aprs exposs dans la prsente Requte.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
PLAN DU MMOIRE
En Suisse : le futur passeport biomtrique est moins sr quon limagine (24heures, 4 juillet 2009) ... 12
En Grande-Bretagne .................................................................................................................................... 12
Le mythe de linfaillibilit ............................................................................................................................ 13
Mme le gouvernement met en cause la fiabilit des puces RFID
et le risque de traage et de profilage des porteurs de puces RFID ! .......................................................... 15
Le prlvement des empreintes digitales pour les TES est-il efficace ? ...................................................... 16
Lexploitation commerciale du fichier de la population israelienne............................................................ 17
3)
Des solutions alternatives et plus scures existent.......................................................................... 19
IMPACT DES BIOMTRIES SUR LES LIBERTS PUBLIQUES .......................................................................................... 22
1)
Donnes chiffres ............................................................................................................................ 22
2)
Le choix controvers dune technologie de biomtrie trace ......................................................... 23
3)
Le risque de rductionnisme et latteinte la dignit humaine ................................................ 24
D. RAPPEL DES PRINCIPES ................................................................................................................................... 25
1)
Rappel du droit conventionnel ........................................................................................................ 25
C.
a)
2)
a)
b)
3)
a)
b)
E.
II.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
La procdure drogatoire prvue par larticle 27 de la Loi Informatique & Liberts ntait pas applicable. ... 63
Limpossibilit de rgularisation par un dbat parlementaire a posteriori sur un acte rglementaire ............ 65
2)
Le Dcret n 1460 viole le principe de sparation des pouvoirs et modifie des dispositions du
ressort de la loi. ............................................................................................................................................ 66
IV. ILLGALIT INTERNE .................................................................................................................................. 68
A.
B.
C.
D.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
Cest dj le cas aujourdhui et ce sera encore plus vrai avec la prolifration des moyens
de piratage informatique dont le cot social ne cesse de crotre lorsque le cot de production lui
connait une dcroissance exponentielle ( titre dillustration on peut comparer le cot du
squenage de lADN humain entre le dbut des annes 2000 et aujourdhui).
Dans son article consacr la biomtrie1, Monsieur Christian BYK2 synthtise la forme
moderne du conflit ancien entre la protection des liberts individuelles et la recherche de la scurit pour
tous les citoyens.
Linformatique doit tre au service de chaque citoyen () Elle
doit porter atteinte ni lidentit humaine ni aux droits de
lhomme ni la vie prive, ni aux liberts individuelles
publiques3.
Procd didentification utilisant les donnes individuelles
physiologiques ou comportementales, la biomtrie bnficie
dun essor rapide ()
Au regard du droit des liberts publiques, la biomtrie oppose,
lvidence, le droit individuel de la protection des donnes et au
respect de la vie prive lexigence collective de sret. Elle
invite donc trouver un quilibre entre ces droits et intrts
lgitimes.
En labsence de rgime spcifique, lessor de cette technique,
notamment avec la mise en place du passeport biomtrique,
semble montrer que son encadrement juridique aboutit un
dsquilibre prjudiciable aux liberts .
1
2
3
Christian BYK, Biomtrie et constitution : est-il dj trop tard pour les liberts publiques, JCP (G) 2008, n 25, p. 19
Christian BYK est magistrat, secrtaire gnral de lAssociation internationale, droit, thique et science (www.iales.org).
Article 1er de la loi n78-17 du 6 janvier 1978 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts dite Informatique & Liberts .
Larticle 1er de la loi est le seul article ne pas avoir t modifi en 2004 et constitue la pierre angulaire de cette rglementation. Ce
principe lgislatif dfinit lesprit dans lequel la rglementation sinscrit. Larticle premier de la loi de 1978 contient une dclaration
dobjectifs. Le Professeur Jean Frayssinet (in Jean Frayssinet, Informatique, fichiers et liberts, p.6. Editions Litec, 1992) sexprime
dailleurs ainsi : Son objet nest pas dempcher lusage de linformatique, les fichiers et les traitements automatiss tant
indispensables pour lindividu et le groupe social, mais de prvenir les atteintes aux droits et liberts, et de donner aux individus un droit
de regard sur lusage et la qualit des donnes les concernant.
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Tout dabord, les Requrants tiennent prciser quils nentendent pas contester la
lgitimit de lobjectif de contrle et de lutte contre la fraude aux documents administratifs, cause
principale de la finalit avance pour la cration des Titres lectroniques Scuriss (TES).
En revanche, les Requrants nacceptent pas que le dcret du 28 octobre 2016 instaurant
une base centralise des Titres lectroniques Scuriss (TES) :
-
Ds 1970, le dput Michel Poniatowski propose l'assemble nationale la cration d'un comit de surveillance et d'un tribunal de
l'informatique, cette suggestion, reprise plus tard par d'autres, est rejete. Pourtant en 1971, l'Insee, profitant du passage de
l'informatique des cartes perfores vers les bandes magntiques, dcida de centraliser Nantes les rpertoires d'identification jusque
l rgionaux, par le projet SAFARI (Systme automatis pour les Fichiers Administratifs et le Rpertoire des Individus), qui vise une
interconnexion des fichiers notamment par l'usage du NIR (numro INSEE de Scurit sociale). Et dans une sorte de vertige
technocratique, l'administration envisagea de cumuler cette centralisation avec celle Tours du fichier de la Caisse nationale d'assurance
vieillesse (CNAV) et de l'interconnecter avec les fichiers de la carte d'identit, gre par le ministre de l'Intrieur.
Ce projet peru comme une entrave grave la libert fit scandale lorsque Le Monde titra le 21 mars 1974 : SAFARI ou la chasse aux
Franais . Cette tribune provoqua un toll politique, auquel dut faire face le tout rcent ministre de l'Intrieur Jacques Chirac, qui venait
d'changer son poste l'agriculture avec celui de Raymond Marcellin depuis moins d'un mois. Avec llection de Valry Giscard
dEstaing la prsidence de la Rpublique, Michel Poniatowski devient ministre de lIntrieur et reprend son ide de comit de
surveillance qui devait aboutir, aprs un important travail parlementaire la loi Informatique & liberts .
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Par ailleurs, lhistoire franaise permet daffirmer que, dans un pass pas si lointain, des
fichiers de donnes personnelles ont pu tre une source darbitraire et de mesures aussi coercitives
quindignes des Lois de la Rpublique5.
A ce titre, il nest pas inutile de rappeler certains arguments dvelopps par les
parlementaires lorigine de la saisine du Conseil constitutionnel contre la loi du 27 mars 2012
relative la protection de lidentit et dont certains sont devenus membres du gouvernement
ayant promulgu le Dcret n 2016/1460 pris en application de cette mme loi :
Les requrants considrent qu'en effet, la cration du fichier telle
qu'inscrite l'article (5) de la loi porte non seulement une
atteinte excessive au droit au respect de la vie prive, mais porte
galement en germe la destruction pour l'avenir des
possibilits d'exercice effectif du droit fondamental de
rsistance l'oppression, corollaire indispensable de la libert
individuelle elle-mme. ()
Les auteurs de la saisine souhaitent attirer votre particulire
attention sur les risques que feraient courir pour l'exercice
effectif du droit de rsistance l'oppression l'institution d'un
tel fichier gnralis de la population avec la technique du lien
fort . ()
Ils reconnaissent () que ce n'est pas, par elle-mme - selon une
formule qui vous est familire - ni dans l'immdiat, que la
disposition ici dispute menace l'exercice de ce droit.
Aucun de ces deux lments ne devrait pourtant conduire
balayer sans un examen approfondi le moyen tir de la remise
en cause de l'exercice effectif du droit de rsistance
l'oppression. D'abord parce que les incertitudes sur sa
justiciabilit ne font pas moins de la rsistance l'oppression un
droit, inscrit l'article 2 de la Dclaration des droits de 1789
parmi les quatre droits naturels et imprescriptibles de
Jean-Marc FEDIDA, Lhorreur scuritaire, les trente honteuses, Editions priv, 2006, p. 103 et s. Ainsi, lautorit publique a-t-elle franchi
le pas et admis qu lhorreur du 11 septembre il convenait de rpondre par une autre horreur scuritaire, celle-l, savoir la biomtrie.
On peut dire sans dformer la ralit que les nazis lont rv et que nous lavons fait ; en tout cas, nous lavons tolr sans que cela ne
pose le moindre dbat de socit, on osera mme dire dans la srnit et lindiffrence quasi-gnrale. ()
Il reste alors que les moyens de la loi reposaient sur une identification par le nom de lindividu et par le recours ltat civil. Certains, trop
rares, eurent la possibilit dchapper aux rafles et aux dportations grce limperfection des moyens de contrle. A lheure de la
biomtrie, de tels sauvetages nauraient pu avoir lieu ainsi que le soulignent les rares sociologues qui ont bien voulu se pencher sur la
question ()
En mettant au rencart notre vieil tat civil, certes poussireux mais qui avait pour le moins fait ses preuves en termes didentification et
de prservation des liberts, au profit de moyens technologiques avances pour parvenir lidentification de lindividu, on a ouvert une
nouvelle re, sans tirer les leons des expriences passes, persuads que des vnements politiques du type de ceux qui se sont produits
il y a soixante ans ne pouvaient se reproduire () Dans un proche avenir, nen pas douter, ces moyens didentification et de contrle
seront en vigueur et dvoileront les lments intimes de notre tre.
Cette drive rvlatrice de ce que notre socit la fois envisage dsormais comme tat de guerre intrieure et sestime tre dans
lurgence de se crer des armes contre cette menace intrieure pourtant si floue si indistincte, tmoigne par le choix de ses supports
technologiques le droit dsormais reconnu de la puissance publique de suivre le citoyen dans tous ses faits et gestes. Elle consacre le
principe de la suprmatie de la puissance publique sur le citoyen.
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Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
I ELEMENTS FACTUELS
A.
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DFINITION - GLOSSAIRE
Carte didentit
Passeport
Identification
Authentification
Biomtrie
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B.
EN
PRSENCE :
1)
A lheure actuelle, le taux derreur est compris entre 1 et 2 % (cf. lexemple du STIC).
Avec 60 millions de porteurs de TES, ce ne sont pas moins de 600 1 200 000 TES qui
seront dans la marge derreur ! (Soit un nombre trs largement suprieur aux documents
frauduleux en circulation).
Par ailleurs, il convient de relever quil existe des rserves sur la pertinence et lefficacit
de la biomtrie :
Comme le souligne, Monsieur Alex Trk10, ancien prsident de la CNIL, il n'existe
pas encore d'valuation suffisante des risques d'erreurs des systmes biomtriques,
dont on sait pourtant qu'ils sont intrinsquement faillibles (les reconnaissances
qu'ils oprent ne sont toujours que des probabilits plus ou moins fortes) ; une
telle valuation scientifique et objective doit tre engage.
9
10
http://www.assemblee-nationale.fr/12/cr-oecst/02-03/c2003007.asp
Confrence d'ouverture de M. le snateur Alex TRK, au Forum Public sur les enjeux thiques de la biomtrie, Commission d'thique
de la science et de la technologie , Montral, 13 oct. 2005.
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13
Les autorits administratives quivalentes la CNIL dans les diffrents Etats-Membres de lUnion europenne sont regroupes dans un
groupe dit de larticle 29 (G29).
Avis 7/2004 sur l'insertion d'lments biomtriques dans les visas et titres de sjour en tenant compte de la cration du systme
Europen d'information sur les visas (VIS) 11.8.2004 Markt/11487/04/EN
JO L 281 du 23.11.1995, p. 31, http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/law/index_fr.htm
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2)
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Par ailleurs, la littrature scientifique et technique est abondante sur les moyens de
court-circuiter les Titres Electroniques Scuriss (TES), citons, sans vouloir tre exhaustif :
EN GRANDE BRETAGNE
Daprs le blog de Jean-Marc Manant Bug Brother dans les pages du journal Le
Monde 14, il est possible de pirater la carte didentit du Royaume-Uni en 12
minutes ! Par pirater , il faut comprendre accder aux informations sensibles
contenues dans la carte didentit et les modifier
Adam Laurie est une figure du monde de la scurit
informatique, et donc des hackers, mais aussi la bte noire de
ceux qui veulent faire rimer papiers didentit scuriss et puces
lectroniques RFiD (sans contact). En 2006, il avait mis 48 heures
lire (et donc pirater) les donnes contenues dans la puce RFiD
scurise du passeport lectronique britannique. En 2007, il
avait mis 4 heures
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http://bugbrother.blog.lemonde.fr/2009/08/06/la-carte-didentite-uk-piratee-en-12/
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Ce mythe de linfaillibilit technologique est battu en brche par Pierre PIAZZA dans
son article dans lequel il relve les informations pertinentes suivantes :
Rgulirement prsente par les responsables policiers, en vue
de justifier son imprieuse ncessit, comme une solution
miracle pour rvler lidentit des individus, la biomtrie est
pourtant loin de constituer une technologie totalement fiable.
En 2003, Philippe Wolf15 (responsable du centre de formation de
la Direction centrale de la scurit des systmes dinformation
rattach au Secrtariat gnral de la Dfense nationale) avait
par exemple publiquement dmythifi la toute puissance de
certains dispositifs biomtriques en pointant certaines de leurs
failles et labsence de toute valuation rigoureuse et
indpendante de leurs performances.
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GROUPE DE LARTICLE 29, 30 novembre 2004, avis sur la proposition de rglement du Conseil tablissant des normes pour les dispositifs
de
scurit
et
les
lments
biomtriques
intgrs
dans
les
passeports
des
citoyens
de
lUE :
http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/dossier/CNI-biometrie/2004-11-30G29-eupassports_fr.pdf
COMIT CONSULTATIF NATIONAL DTHIQUE, 20 juin 2007, avis n 98, Biomtrie, donnes identifiantes et droits de lhomme :
http://www.ccne-ethique.fr/docs/fr/avis098.pdf
ROUSSEAU (T.), 6 juin 2007, La scurit des passeports lectroniques belges mise en dfaut , News.fr :
http://www.news.fr/actualite/societe/0,3800002050,39370005,00.htm
DIDIER (B.), 4 mai 2006, audition sur la biomtrie par lOffice parlementaire des choix scientifiques et technologiques. Rapport n 3302,
Assemble nationale, douzime lgislature, 8 septembre 2006 : http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rap-off/i3302.pdf
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Par ailleurs, Pierre PIAZZA insiste sur le fait quil existe des techniques alternatives la
biomtrie qui offrent une meilleure scurit et un plus grand respect des liberts
publiques :
Plus gnralement, les pouvoirs publics ont tendance
prsenter la biomtrie comme le seul vritable remde pour faire
face aux fraudes lidentit mais passent sous silence dautres
mesures qui pourraient savrer tout aussi efficaces et moins
liberticides. Par exemple, le ministre de lIntrieur franais a
prconis la biomtrisation de la carte nationale didentit alors
que la centralisation des actes dtat civil ET la transmission
directe des actes de naissance entre mairie et prfectures
permettraient de scuriser en amont les procdures de
dlivrance de plusieurs titres didentit .
MME LE GOUVERNEMENT MET EN CAUSE LA FIABILIT DES PUCES RFID ET LE RISQUE DE TRAAGE ET
DE PROFILAGE DES PORTEURS DE PUCES RFID !
Sur le site codit20 par lADIT et le Ministre des affaires trangres, on peut lire la
mise en garde suivante : problmes de scurit sur les puces RFID des
nouvelles pices didentit (13 fvrier 2009).
Les "passport cards" et les permis amliors contiennent en
effet des puces RFID (radio frequency identification) qui
permettent une lecture distance. L'ide tant d'offrir aux
agents gouvernementaux un accs instantan aux donnes
biomtriques, la photo et aux informations criminelles ou
terroristes des citoyens afin d'amliorer l'efficacit des contrles
aux frontires. Les technologies RFID ont cependant soulev
quelques inquitudes depuis leur apparition au dbut des annes
2000. Les nouveaux permis et "passport cards" utilisent des
technologies similaires, revues et approuves par le Department
of Homeland Security.
Les puces utilises, dnommes EPC (electronic product code),
sont semblables des codes barre, peu coteuses et peuvent
tre lues jusqu' 45 mtres. () Des lecteurs RFID courants, tels
que ceux utiliss pour la gestion des inventaires, pourraient en
effet tre capables de lire les informations contenues sur ces
cartes et celles-ci pourraient tre utilises pour traquer les
habitudes de consommation et surveiller la dure de prsence
du porteur d'une telle carte dans des magasins.
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http://www.bulletins-electroniques.com/actualites/57733.htm
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Toujours bien inform, le journaliste Jean-Marc Manach21 dtaille les aventures dun
fichier dEtat qui a fait lobjet dune exploitation commerciale pendant plus de deux
ans :
Le fichier de la population isralienne, comprenant les donnes
personnelles de plus de 9 millions dIsraliens morts ou vivants,
a t disponible sur le Net de 2009 octobre 2011. Au menu :
nom, prnoms, date et lieu de naissance (et, au besoin, de
dcs ou dimmigration en Isral), ge, sexe, adresse, n de
tlphone, statut marital, noms et prnoms des parents et
enfants.
Un employ du ministre des affaires sociales lavait copi sur
son ordinateur personnel en 2006, puis confi un ami, qui le
vendit un professionnel du commerce des fichiers clients, qui
demanda un informaticien den dvelopper un logiciel. Ce
dernier, Agron 2006, qui permettait de cartographier les liens
familiaux des Israliens, fut mis la vente, par tlchargement,
sur un site web par un autre informaticien, puis rendu disponible
sur les rseaux P2P.
Linformation a t rvle, la semaine dernire, par lIsral Law,
Information and Technology Authority (ILITA), lautorit de
protection des donnes personnelles israliennes, dont lenqute
a conduit larrestation de six suspects, dont le voleur prsum,
Shalom Bilik, ainsi que Meir Leiver, le responsable du site qui
expliquait comment se procurer la base de donnes, et utiliser le
logiciel.
LILITA, qui a rcupr 6 terabytes (6 000 Gigabytes) de donnes,
et qui a dcouvert cette occasion que dautres fichiers avaient
eux aussi t vols, dont une base de donnes denfants
adopts, des donnes issues des fichiers lectoraux, et des
donnes relatives la scurit nationale a galement mis en
ligne deux tonnantes vidos afin dexpliquer ce quil sest pass.
21
http://owni.fr/2011/11/03/9-millions-disraeliens-a-poil/
voir galement Jean-Marc Manach, "Un expert auprs du gouvernement dnonce les fausses promesses de la biomtrie",
http://www.transfert.net/, Octobre 2003. Jean-Marc Manach, Un expert auprs du gouvernement dnonce les fausses promesses de
la biomtrie , http://www.transfert.net/, Octobre 2003.
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http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/11/19/un-troisieme-employe-de-la-nsa-aurait-subtilise-des-documents-secrets-apressnowden-et-martin_5034490_4408996.html#GLZElSlch32k2OpF.99
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pour la seule anne 2016, une faille de scurit avait entran une fuite
massive de donnes relatives 55 millions dlecteurs philippins (avril).
Le mme mois, cest une base de donnes tire du recensement de la
population turque qui t mise en ligne, avec noms et adresses.
3)
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https://cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2016/12/Avis-TES_CNNum_Web.pdf
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On comprend bien que le choix tout la fois budgtaire et socital ne peut pas faire
lconomie dun dbat parlementaire approfondi ne serait-ce que pour anticiper les volutions
prvisibles dcoulant de lentre en vigueur, lhorizon 2018, du nouveau RGLEMENT
EUROPEN SUR LA PROTECTION DES DONNES PERSONNELLES (General Data
Protection Regulation ou GDPR) paru au journal officiel de lUnion europenne le 4 mai 2016.
Le GDPR poursuit trois objectifs :
1. Renforcer les droits des personnes, notamment par la cration
dun droit la portabilit des donnes personnelles et de dispositions
propres aux personnes mineures ;
2. Responsabiliser les acteurs traitant des donnes (responsables
de traitement et sous-traitants) ;
3. Crdibiliser la rgulation grce une coopration renforce
entre les autorits de protection des donnes, qui pourront
notamment adopter des dcisions communes lorsque les traitements de
donnes seront transnationaux et des sanctions renforces.
Le moins que lon puisse dire, cest que la France est en retard dune loi (ou plutt dun
dcret) en ce qui concerne lapplication du GDPR et le renforcement des droits des personnes
sur leurs donnes personnelles, notamment sensibles.
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C.
1)
Donnes chiffres
22
Donc pour lutter contre 14 000 faux documents administratifs, ce qui reprsente
0,023 % de la population franaise (sur la base de 60 millions), on va ficher 89 % de
la population (60 millions sur 67).
La disproportion est manifeste le risque de fraude
reprsentant 1 cas sur 3 869 !
Mais lefficacit de la mesure parait douteuse car il
existe 11 millions de possibilits de frauder sans que cela ne
soit dtectable.
Enfin, les condamnations pour fraude documentaire sont,
quant elles, de lordre de 13 500 par an. Parmi elles, plus dun
tiers concernent les infractions dobtention frauduleuse de
documents administratifs constatant un droit, une identit ou
une qualit, ou accordant une autorisation et de prise de nom
dun tiers pouvant dterminer des poursuites pnales contre lui.
Autrement dit, sans recours au TES, il est possible de faire condamner judiciairement la
quasi-totalit des fraudeurs, ce qui suppose que les autorits de poursuites disposent des moyens
de preuve suffisants pour confondre les fraudeurs et convaincre les juges.
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http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/download/ccficheSGG.pdf
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2)
23
Lune des difficults de cette technologie rsulte du fait que lon laisse aussi des
traces dempreintes digitales dans beaucoup dactes de la vie courante.
Dautres donnes biomtriques ne prsentent pas, du moins dans ltat actuel de la
technique, cette particularit : cest le cas, par exemple, du rseau veineux du doigt ou du
contour de la main, car ces donnes biomtriques laissent peu de trace au quotidien, voire
aucune.
Comme le note la CNIL, la biomtrie avec trace impose donc une vigilance toute particulire
de la part des personnes concernes 25.
Outre le danger de la traabilit, il existe une autre rserve mise par la CNIL : la
permanence des informations ainsi collectes. Ainsi, le caractre permanent (car
constitutif de la personne humaine) des informations ainsi collectes doit tre pris en compte
dans lapprciation de la proportionnalit de la mesure26.
Dans ces conditions, on comprend mieux linquitude exprime par la CNIL relative la
constitution dune socit de surveillance qui serait attentatoire aux liberts fondamentales.
Cette socit de surveillance sintgre dans la mise en place insidieuse dun biopouvoir et
dans un nivellement du principe de proportionnalit.
Dans la continuation de luvre de Michel Foucault, des auteurs ont analys lmergence
dun biopouvoir dont la biomtrie serait tout la fois un attribut et un moyen de contrle
social. Ainsi, le biopouvoir constitue un ensemble de mcanismes de micro-pouvoirs htrognes,
rgionaux, multiples, qui sexercent en des points innombrables et nmane pas dune instance souveraine qui
serait extrieure 27.
Il sagit dune privatisation de lespace public. Ds lors, la biomtrie rvle le passage dun
pouvoir qui sexerce sur le corps par le corps. Muni de puces, notre corps devient transparent pour les acteurs
du biopouvoir. Il est le tmoin, voire le mouchard qui authentifie ce que nous sommes et ce que nous faisons 28.
On comprend mieux dans ces conditions, les risques signals par les associations de dfense
des droits de lhomme, mme si ce risque ne se limite pas aux seuls TES et peut galement
concerner le confident intime de notre vie quest devenu le smartphone et ses multiples
applications qui surveillent et pient nos comportements pour adapter les offres du march au
profilage de nos comportements et de notre consommation.
25
26
27
28
http://www.cnil.fr/la-cnil/actu-cnil/article/article//biometrie-la-cnil-encadre-et-limite-lusage-de-lempreinte-digitale/
Claudine GUERRIER, Protection des donnes personnelles et applications biomtriques en Europe, Communication Commerce
lectronique, Juillet-Aot 2003, p. 17 et s.
Pierre JOLICOEUR, Introduction la biomtrie, d Decarie-Masson, 1991.
Christian BYK, op. cit., p. 20
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Dans son avis relatif linclusion dlments biomtriques dans la carte nationale
didentit29, la Commission nationale consultative des droits de lhomme (CNCDH) relve que :
la collecte de ces lments reprsentatifs de ltre touche la
dignit humaine en ce quelle rduit chacun lextraction de son
patrimoine biologique .
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30
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D.
1)
31
32
J.-R. LECERF, Identit intelligente et respect des liberts, Rapport Snat n 439 (2004-2005), mission dinformation de la commission des
lois, 29 juin 2005 Auditions.
M. MARZOUKI, La loi Informatique et Liberts de 1978 2004 : du scandale pour les liberts une culture de la scurit, Intervention
lors du colloque de la CNIL Informatique : servitudes ou liberts ? , Paris, 7-8 novembre 2005.
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34
Rapport d'information n 439 (2004-2005) de M. JEAN-REN LECERF, fait au nom de la mission d'information de la
commission des lois, dpos le 29 juin 2005
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Entre temps, la Cour europenne des droits de l'homme a estim dans un avis de 1997
(affaire Z c. Finlande35) que la protection des donnes caractre personnel jouait un
rle fondamental pour l'exercice du droit au respect de la vie prive et familiale garanti
par l'article 8 de la CEDH et prcis par la convention 108 laquelle elle s'est rfre.
Article 6 Catgories particulires de donnes
Les donnes caractre personnel rvlant l'origine raciale, les
opinions politiques, les convictions religieuses ou autres
convictions, ainsi que les donnes caractre personnel relatives
la sant ou la vie sexuelle, ne peuvent tre traites
automatiquement moins que le droit interne ne prvoie des
garanties appropries. Il en est de mme des donnes
caractre personnel concernant des condamnations pnales.
Article 7 Scurit des donnes
Des mesures de scurit appropries sont prises pour la
protection des donnes caractre personnel enregistres dans
des fichiers automatiss contre la destruction accidentelle ou
non autorise, ou la perte accidentelle, ainsi que contre l'accs,
la modification ou la diffusion non autoriss.
b) Application jurisprudentielle
Dans larrt Rotaru c. Roumanie du 4 mai 2000, la CEDH a constat une violation de
larticle 8 en raison du manque de prvisibilit de la base lgale invoque par les
autorits nationales pour conservation dinformations sensibles dans un registre secret.
Dans son intervention, le Prsident SPIELMANN36 souligne que :
Il convient de noter que, dans cette affaire, la Cour a galement
t sensible au fait que la lgislation ne fixait pas de limite
quant lanciennet des informations conserves et la dure
de leur conservation. ()
En se montrant plus exigeante pour ce qui concerne les donnes
relatives au pass lointain dun requrant, la Cour raffirme
que chacun a, en quelque sorte, un droit loubli.
35
36
CEDH, 25 fvrier 1997, Z c. FINLANDE (Requte n22009/93) 96 - La lgislation interne doit donc mnager des garanties
appropries pour empcher toute communication ou divulgation de donnes caractre personnel relatives la sant qui
ne serait pas conforme aux garanties prvues larticle 8 de la Convention (art. 8) (voir, mutatis mutandis, les articles 3
par. 2 c), 5, 6 et 9 de la Convention pour la protection des personnes lgard du traitement automatis des donnes
caractre personnel, Srie des Traits europens no 108, Strasbourg, 1981).
Dean SPELMANN, La protection des donnes dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme,
Commission nationale de la protection des donnes, Luxembourg, 28 janvier 2013.
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Dans son commentaire, lauteur du blog Combat pour les droits de lhomme 37,
conclut en ces termes :
Cette dcision est particulirement intressante au moment o
les Etats surenchrissent en crant des banques de donnes
biomtriques de plus en plus importantes, et en mettant en place
dans le cadre du trait de Prm un change de ces donnes
dsormais facilit.
Rappelons quen France, les profils ADN peuvent tre conservs
pendant vingt-cinq ans aprs un acquittement ou labandon des
poursuites. Si le procureur de la Rpublique peut ordonner leur
suppression avant lexpiration de ce dlai, soit doffice soit sur
demande si la conservation nest plus ncessaire des fins
didentification dans le cadre de poursuites pnales , force est
de constater que cette suppression est extrmement rare : outre
le fait que la procdure ouverte aux personnes est peu connue,
la notion de ncessit de conservation des fins didentification
est conue de manire trs extensive.
Par ailleurs, cet arrt est important car il sanctionne le risque de stigmatisation,
la drive qui consiste considrer tout citoyen comme un suspect .
Certains auteurs38 y voient une forme nouvelle de reconnaissance de la prsomption
dinnocence et du droit de ne pas sincriminer soi-mme (non tenetur) affirms par
larticle 6-2 de la Convention europenne des droits de lhomme (selon lequel toute
personne accuse dune infraction est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t
lgalement tablie ). Leur analyse sappuie sur le 122 de larrt
Particulirement proccupant en loccurrence est le risque de
stigmatisation, qui dcoule du fait que les personnes dans la
situation des requrants, qui nont t reconnus coupables
daucune infraction et sont en droit de bnficier de la
prsomption dinnocence, sont traites de la mme manire que
des condamns. Il convient de ne pas perdre de vue cet gard
que le droit de toute personne tre prsume innocente que
garantit la Convention comporte une rgle gnrale en vertu de
laquelle on ne peut plus exprimer des soupons sur linnocence
dun accus une fois que celui-ci a t acquitt
37
38
http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2008/12/08/donnees-biometriques-et-libertes-cedh-gc-4-dec-2008-s-etmarper-c-royaume-uni-par-s-preuss-laussinotte/
Rocco Bellanova et Paul De Hert, Le cas S. et Marper et les donnes personnelles : lhorloge de la stigmatisation stoppe
par un arrt europen , Cultures & Conflits [En ligne], 76 | hiver 2009, mis en ligne le 03 mai 2011, consult le 01 octobre
2016. URL : http://conflits.revues.org/17805 ; DOI : 10.4000/conflits.17805
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Lu roggiu di lu SantUfficiu nun cunzigna mai / Lhorloge du Saint Office ne libre jamais
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Dans un avis de 2004, le G2940 insiste41 sur le fait que lintrt croissant port au
recours des techniques didentification biomtriques impose que soit mene une analyse
extrmement prudente quant la lgalit du traitement de telles donnes pour des besoins
didentification. En effet, les donnes biomtriques comportent, en tant que telles, de rels
risques pour les personnes concernes si ces donnes sont perdues ou utilises
de manire dtourne quant leur finalit .
Dans une lettre adresse au Prsident du Conseil de lUnion europenne en date
du 30 novembre 2004, le G29 relve que
Des rsultats d'essais ont toutefois montr que les procds
reposant sur des lments biomtriques ne garantissaient ni la
scurit requise ni la commodit escompte pour les
voyageurs, vu que le pourcentage d'acceptation errone ou de
rejet erron du dtenteur du passeport par le systme de
scurit de reconnaissance semble lev. Le groupe de travail
"Article 29" met ds lors des rserves quant l'utilisation de
procds biomtriques qui n'ont pas fait la preuve de leur
efficacit et, en particulier, l'utilisation obligatoire d'lments
biomtriques qui, telles les empreintes digitales, permettent une
identification de type "un plusieurs" et un traage des
individus .
40
41
Les autorits administratives quivalentes la CNIL dans les diffrents Etats-Membres de lUnion europenne sont regroupes dans un
groupe dit de larticle 29 (G29).
Avis 7/2004 sur l'insertion d'lments biomtriques dans les visas et titres de sjour en tenant compte de la cration du systme
Europen d'information sur les visas (VIS) 11.8.2004 Markt/11487/04/EN
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Dans son avis43 relatif aux visas mais pouvant servir de source dinspiration pour les TES,
le G29 commence par rappeler cette vidence :
Toutes les initiatives dans ce domaine sont susceptibles davoir
de fortes rpercussions sur les droits fondamentaux des
personnes concernes (). ce titre, les dcisions futures
portant sur la cration et la mise en uvre de ces nouveaux
systmes dinformations europens devront tre prises en
tenant dment compte des principes de protection des donnes
consacrs par larticle 8 de la charte europenne des droits
fondamentaux, noncs par la directive 95/46/CE et les lois
nationales en la matire .
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Par ailleurs, le G29 rappelle le principe de spcialit qui simpose au lgislateur europen,
et, par voie de consquence, au lgislateur national. En effet, selon larticle 6 de la directive
95/46/CE,
les donnes caractre personnel doivent ntre collectes
que pour des finalits dtermines, explicites et lgitimes, et ne
pas tre traites ultrieurement de manire incompatible avec
ces finalits. ()
Pour le G29, le respect de ces principes rend tout dabord indispensable une dfinition claire de la
finalit pour laquelle les donnes biomtriques sont collectes et traites. La dfinition de cette finalit
claire et explicite permettrait alors dapprcier la lgitimit de lintroduction de donnes
biomtriques, en rendant possible lapprciation de la proportionnalit de la collecte et du traitement ultrieur
de ces donnes par rapport cette finalit dorigine .
Au final, le prsident du G29 synthtise la position du groupe sous la forme de propositions
concrtes insres dans une lettre en date du 18 aot 2004 adresse diffrentes autorits de
lUnion europenne.
1. Le groupe de travail soppose fermement au stockage des
donnes biomtriques et autres, de tous les titulaires dun
passeport au sein de lUE dans une base de donnes centralise
des passeports et documents de voyages europens.
2. Lobjectif de l'insertion dlments biomtriques dans les
passeports et documents de voyage, conformment au
rglement, doit tre explicite, appropri, proportionn et clair.
3. Les tats membres doivent garantir d'une manire
techniquement approprie que les passeports contiennent un
support de stockage dot d'une capacit suffisante et qui est
mme de prserver l'intgrit, l'authenticit et la confidentialit
des donnes stockes.
4. Le rglement doit dfinir qui peut avoir accs au support de
stockage et dans quel but (lire, stocker, modifier ou effacer des
donnes) ()
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LE RGLEMENT 2252/2004 TABLISSANT DES NORMES POUR LES LMENTS DE SCURIT ET LES
LMENTS BIOMTRIQUES INTGRS DANS LES PASSEPORTS ET LES DOCUMENTS DE VOYAGE DLIVRS
PAR LES TATS MEMBRES
44
CNIL, Rapport 2007, p. 27. LINVASION DES PUCES - Les puces RF ID (Radio Frequency Identification) permettent didentifier et de localiser des
objets ou des personnes. Elles sont composes dune micropuce (galement dnomme tiquette ou tag) et dune antenne qui dialoguent par ondes radio
avec un lecteur, sur des distances pouvant aller de quelques centimtres plusieurs dizaines de mtres. ()Cette technologie soulve de nouvelles
problmatiques en matire de protection des donnes personnelles au premier rang desquelles figure leur (quasi) invisibilit. Comment garantir le respect
de la loi en prsence de technologies invisibles ? En outre, nimporte qui, ds lors quil est muni du lecteur adquat, peut lire le contenu dune puce RFID.
Et une puce peut comporter des donnes personnelles (ou qui peuvent devenir personnelles par interconnexion une base) permettant ainsi didentifier
distance son porteur. Si tous ces objets journaliers (carte de transport, vtement, tlphone, voiture, bracelet...) sont ainsi tagus , il sera possible de
pister les individus dans tous les actes de la vie quotidienne .
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36
Llment le plus important du texte rside dans lusage du verbe comporter . En effet,
cela signifie sans quivoque que les donnes biomtriques ne peuvent qutre
incorpores au passeport lui-mme afin dviter toute altration de ce dernier.
En ltat de la technique et compte tenu de la faible fiabilit des lments biomtriques,
le Rglement 2252/2004 ne prvoit, dessein, aucune base de donnes visant
centraliser ces informations.
Cette analyse est encore corrobore par larticle 4 3 qui dispose que :
aux fins du prsent rglement, les lments biomtriques des
passeports et des documents de voyage ne sont utiliss que pour
vrifier :
a) lauthenticit du document ;
b) lidentit du titulaire grce des lments comparables
directement disponibles lorsque la loi exige la production du
passeport ou dautres documents de voyage .
b) Application jurisprudentielle
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37
La CJUE45 avait t saisie dune question prjudicielle par la High Court (Irlande) et par le
Verfassungsgerichtshof (Autriche), qui devait trancher un litige entre un utilisateur de
tlphone et un oprateur de tlphonie, notamment en ce qui concerne la conservation
des donnes gnres ou traites dans le cadre de la fourniture de services de
communications lectroniques accessibles au public ou de rseaux publics de
communications.
Conformment aux conclusions de l'avocat gnral Cruz Villalon, la formation de
jugement invalide en effet la directive comme incompatible avec les droits
fondamentaux tels que garantis par les articles 7, 8 et 52, paragraphe 1 de la
Charte des droits fondamentaux.
La Cour constate en particulier que les modalits de conservation des donnes imposes
par la directive et les mesures nationales de transposition, adoptes la suite des attentats
de 2004 Madrid et de 2005 Londres, constituent une ingrence de grande
ampleur et particulirement grave dans le droit fondamental la
protection de la vie prive, qui, mme si elle n'affecte pas la substance du droit et
poursuit un objectif d'intrt gnral, est incompatible avec le principe de
proportionnalit dans la mesure o une telle ingrence soit prcisment encadre par des
dispositions permettant de garantir qu'elle est effectivement limite au strict ncessaire.
Compte tenu de limportance de cette dcision, il nest pas inutile den retenir les
principaux dveloppements :
37 Force est de constater que lingrence que comporte la
directive 2006/24 dans les droits fondamentaux consacrs aux
articles 7 et 8 de la Charte savre, ainsi que la galement relev
M. lavocat gnral notamment aux points 77 et 80 de ses
conclusions, dune vaste ampleur et quelle doit tre considre
comme particulirement grave.
Sur la justification de lingrence dans les droits garantis par les
articles 7 et 8 de la Charte
38 Conformment larticle 52, paragraphe 1, de la Charte,
toute limitation de lexercice des droits et des liberts consacrs
par celle-ci doit tre prvue par la loi, respecter leur contenu
essentiel et, dans le -respect du principe de proportionnalit,
des limitations ne peuvent tre apportes ces droits et liberts
que si elles sont ncessaires et rpondent effectivement des
objectifs dintrt gnral reconnus par lUnion ou au besoin de
protection des droits et liberts dautrui.
()
45
CJUE, gde ch., 8 avr. 2014, aff. jtes C-293/12 et C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd et Krntner Landesregierung et a.
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Il ne faut pas croire que cette dcision soit isole. Elle sinscrit dans un courant ancien et
profond comme le signale deux auteurs :
Depuis l'arrt Stauderde 1969, la Cour de justice de l'Union
Europenne n'a cess d'affirmer l'importance de la protection
des droits fondamentaux au sein de l'ordre juridique de l'Union.
Le Trait de Lisbonne a renforc la force juridique de ces droits
en incorporant la Charte des droits fondamentaux au sein du
Trait sur l'Union Europenne, consacrant ainsi leur nature
contraignante et intgre au droit primaire.
Dans l'arrt Digital Rights Ireland et Seitlinger e.a. rendu au
printemps 2014, la Cour de justice a invalid la directive
2006/24 prvoyant la rtention des donnes personnelles par
les oprateurs de communications lectroniques dans le cadre
de la lutte contre le terrorisme au regard de la Charte.
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Allan Rosas et Elise Goebel, Le contrle par la CJUE des actes de l'Union relatifs au traitement des donnes au regard de la Charte des
Droits, Revues des Juristes de Sciences Po n 10, Mars 2015, 115
CJUE, 30 mai 2006, aff. C-317/04 et C-318/04, Parlement europen c/ Conseil de l'Union europenne : JurisData n 2006-400092
CJUE, gde ch., 8 avr. 2014, aff. C-293/12 et C-594/12, Digital Rights Ireland : JurisData n 2014-008774 ; LPA 2014, n 197, p. 16, J.-B.
Duclercq ; Gaz. Pal. 2014, n 107, p. 3, C. Kleitz ; RLDI mai 2014, n 3426, E. Derieux et n 3464, p. 44, L. Costes ; AJDA 2014, p. 1147,
M. Aubert, E. Broussy et H. Cassagnabre ; D. 2014, p. 1355, C. Castets-Renard
CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain, Google Inc. c/ AEPD et Mario Costeja Gonzlez : JurisData n 2014-009597 ; Comm. com.
lectr. 2014, tude 13, A. Debet ; JCP E 2014, act. 374 ; JCP G 2014, 629, F. Picod ; AJDA 2014, p. 1147, chron. M. Aubert, E. Broussy et
H. Cassagnabre ; JCP E 2014, n 4, 1326, M. Griguer ; JCP E 2014, n 24, 1327, note G. Busseuil ; Gaz. Pal. 2014, n 170, p. 3, C. Kleitz ;
RLDI juin 2014, n 3500, p. 51, L. Costes ; D. 2014, p. 1476, V.-L. Bnabou et J. Rochfeld ; D. 2014, p. 1481, N. Martial-Braz et J. Rochfeld ;
JCP G 2014, 768, L. Marino ; RLDI juill. 2014, n 3535, p. 68, C. Castets-Renard ; RLDI juill. 2014, n 3536, p. 76, D. Forest ; RLDI juill. 2014,
n 3537, p. 87, A. Casanova ; LPA 2014, n 183, p. 9, G. Demalafosse ; RLDI nov. 2014, n 3609, R. Perray et P. Salen.
CJUE, 5e ch., 11 dc. 2014, aff. C-212/13, Frantiek Ryne c/ ad pro ochranu osobnch daj, concl. N. Jskinen : JurisData n 2014032321 ; Comm. com. lectr. 2015, comm. 15, A. Debet ; Europe 2015, comm. 46, F. Gazin ; RLDI janv. 2015, n 3655, L. Costes ; RLDI
2015, R. Perray et J. Uzan-Naulin paratre.
CJUE, gde ch., 6 oct. 2015, aff. C-362/14, Schrems c/ Data Protection Commissioner : Comm. com. lectr. 2015, comm. 94, A. Debet ; JCP
G 2015, 1107, D. Berlin ; JCP E 2015, act. 778 ; JCP G 2015, 1258, A. Debet ; Gaz. Pal. 2015, n 302, p. 7, J.-L. Sauron ; RLDI dc. 2014,
n 110, p. 14, Y. Padova
Romain PERRAY et Julie UZAN-NAULIN, Arrt Schrems : Cour(s) magistral(e) de droit la protection des donnes personnelles,
Communication Commerce lectronique n 12, Dcembre 2015, tude 21
https://www.cnil.fr/sites/default/files/typo/document/CNIL-transferts-SAFE_HARBOR.pdf - Quest-ce que le Safe Harbor ? Il s'agit
d'un ensemble de principes de protection des donnes personnelles publi par le Dpartement du Commerce amricain, auquel des
entreprises tablies aux Etats-Unis adhrent volontairement afin de pouvoir recevoir des donnes caractre personnel en provenance
de l'Union europenne. Ces principes, ngocis entre les autorits amricaines et la Commission europenne en 2001, sont
essentiellement bass sur ceux de la Directive 95/46 du 24 octobre 1995 (information des personnes, possibilit accorde la personne
concerne de s'opposer un transfert ou une utilisation des donnes pour des finalits diffrentes, consentement explicite pour les
donnes sensibles, droit d'accs et de rectification, scurit des donnes)
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Ce faisant, la CNIL fait cho lavis n 3/2005 du G29 lequel concluait en ces termes :
Avant dintgrer des lments biomtriques dans les passeports, autres documents de voyage ou
cartes didentit, un dbat approfondi au sein de la socit est ncessaire .
Quel lieu, autre que le Parlement, est-il mieux appropri pour
approfondir le dbat ?
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En ce qui concerne cet argument, le Gouvernement met en exergue une double diffrence :
-
dune part, larticle 2 II du Dcret n 2016 -1460 prcise expressment que Le traitement
ne comporte pas de dispositif de recherche permettant lidentification partir de limage numrise
du visage ou de limage numrise des empreintes digitales enregistres dans ce traitement. et
dautre part, il existe une impossibilit technique de procder une identification dune
personne partir dune photographie ou dune empreinte digitale. Le CNNUM relve
que larchitecture de lapplication devrait tre ni plus ni moins que rebtie pour le permettre .
Par ailleurs, limpossibilit technique nest que relative. En effet, partir du moment o
les donnes biomtriques existent dans un compartiment dun fichier centralis, il est tout
fait possible de reconstruire larchitecture globale pour mettre en place cette procdure
didentification. Ce sera peut-tre long, compliqu et couteux mais cest ralisable,
surtout si lEtat de droit est remplac par un tat de fait.
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Faut-il rappeler que le fichier des trangers avait t tabli par le IIIme Rpublique
finissante55 pour le plus grand intrt du Commissariat la Question Juive mis en place
par le gouvernement de Vichy et qui le fit facilement muter en fichier des Juifs (dit
fichier TULARD, du nom de ce haut fonctionnaire diligent qui ne fut jamais inquit
aprs-guerre).
55
Lencadrement bureaucratis du sjour des trangers, 1931-1940 : Avec les consquences de la crise conomique,
lamplification des flux migratoires et larrive de nouvelles vagues de rfugis ds le dbut des annes 1930, le service central des
cartes didentit des trangers doit faire face un volume de dossiers qui dpasse les moyens techniques et les effectifs en charge
de ces services. La modernisation progressive de cette structure aboutit, en 1934, la cration dun Fichier central install sur
plusieurs tages de la direction de la Sret. Dans les annes 1930, prs de 3 millions de dossiers sont administrs simultanment
par le service central des cartes didentit et le volume des demandes, dans les prfectures et au ministre de lIntrieur, conduit
une gestion de plus en plus massive, et donc parfois arbitraire, des demandes de cartes et de renouvellement.
() Lentreprise policire denregistrement des trangers en France aboutit la fin des annes 1930 llaboration dune
armature apparemment puissante de services centraux et de bureaux priphriques qui assurent un maillage du territoire. Mais
ce systme fait face au volume croissant des demandes et, en 1939, la direction des trangers du ministre de lIntrieur doit
assumer la gestion de 4.000.000 de dossiers et 7.000.000 de fiches.
La ngociation en face--face, et la dimension alatoire ou ingalitaire quelle implique, suivant la condition du demandeur, son
apparence, sa matrise du franais, le bon-vouloir des agents, transforme les demandes de cartes en une entreprise marque par
lincertitude et, parfois, par une attente indfinie. Ilsen About, membre associ du Centre Georg Simmel, EHESS/CNRS
http://www.histoire-immigration.fr/des-dossiers-thematiques-sur-l-histoire-de-l-immigration/enregistrer-et-identifier-lesetrangers-en-france-1880-1940
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Ds lors, largument retenu en 2012 par le Conseil constitutionnel loin davoir perdu de
sa force doit tre pris en compte avec une plus grande rigueur compte tenu du contexte
politique actuel.
En quatrime lieu, le fichier tendait une pluralit de
finalits : ce fichier aurait pu tre utilis des fins
didentification et non uniquement dauthentification.
Initialement, le rapporteur lAssemble nationale, M. Philippe
Goujon, soulignait tout particulirement que le fichier central
dont traite cette proposition de loi ne constitue pas un fichier de
police mais un fichier administratif . Ds lors des garanties
moindres taient suffisantes. Or, avec les amendements
successifs, le fichier est aussi devenu aussi un fichier de police.
Larticle 5 permettait lutilisation du fichier pour des infractions
autres que celles relatives aux dlits dusurpation didentit
()
Lutilisation du fichier dans le cadre de larticle 10 tait
galement problmatique. Actuellement les services en charge
de la lutte contre le terrorisme ne peuvent pas utiliser les
empreintes digitales ou les images numrises des dtenteurs de
titre contenues dans les fichiers pour identifier un individu
partir de ces seuls lments. Larticle 19 du dcret du 30
dcembre 2005 lexclut pour les passeports biomtriques avec le
fichier TES. Pour le fichier de gestion des cartes nationales
didentit, les empreintes digitales ny figurent pas21.
Ces fins didentification ne pouvaient dailleurs qutre voues
se dvelopper. Comme lindiquait M. Franois Pillet, rapporteur
au Snat, une fois cr, le fichier central est susceptible de
constituer, sil nest pas entour des garanties requises, une
bombe retardement pour les liberts publiques .
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
E.
1)
49
Contenu
a) Empreintes digitales : imprcision concernant leur statut entre collecte et
conservation, combien dempreintes sont-elles centralises dans le fichier
centralis ?
56
Dcret n 2008-426 du 30 avril 2008 modifiant le dcret n 2005-1726 du 30 dcembre 2005 relatif aux passeports lectroniques
(JORF n 0105 du 4 mai 2008, p. 7446 et s.)
57
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
50
Un tel comportement est de mauvais augure pour lavenir dun fichier centralisant les
donnes biomtriques de 60 millions de suspects . Comme a pu le dire un Ministre de
lIntrieur du sicle dernier : les promesses ne tiennent que ceux qui croient . Peuton croire sincrement quun prochain gouvernement hsitera longtemps ajouter une fonction
de recherche et didentification lorsquil dtient un gisement dinformations aussi pertinentes et
intrusives que des donnes biomtriques ?
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
51
Pourtant larrt Association pour la promotion de limage ne permettait pas une telle
interprtation :
en vertu de l'article 5 de ce dcret, les donnes caractre
personnel recueillies l'occasion de l'tablissement du
passeport et enregistres dans le traitement automatis sont,
outre celles relatives l'tat civil du titulaire du passeport,
l'image numrise de son visage et celle des empreintes de huit
de ses doigts ; () dans ces conditions, la consultation des
empreintes digitales contenues dans le traitement informatis
ne peut servir qu' confirmer que la personne prsentant une
demande de renouvellement d'un passeport est bien celle
laquelle le passeport a t initialement dlivr ou s'assurer de
l'absence de falsification des donnes contenues dans le
composant lectronique du passeport
() une telle finalit peut tre atteinte de manire
suffisamment efficace en comparant les empreintes figurant
dans le composant lectronique du passeport avec celles
conserves dans le traitement, sans qu'il soit ncessaire que ce
dernier en contienne davantage ; () si le ministre soutient que
la conservation dans le traitement automatis des empreintes
digitales de huit doigts, alors que le composant lectronique
du passeport n'en contient que deux, permettrait de rduire
significativement les risques d'erreurs d'identification, cette
assertion gnrale n'a t ni justifie par une description
prcise des modalits d'utilisation du traitement dans les
productions du ministre, ni explicite lors de l'audience
d'instruction laquelle il a t procd ; que, par suite, l'utilit
du recueil des empreintes de huit doigts et non des deux seuls
figurant sur le passeport n'tant pas tablie, la collecte et la
conservation d'un plus grand nombre d'empreintes digitales
que celles figurant dans le composant lectronique ne sont ni
adquates, ni pertinentes et apparaissent excessives au regard
des finalits du traitement informatis ; qu'ainsi, les
requrants sont fonds soutenir que les mesures prescrites
par le dcret attaqu ne sont pas adaptes, ncessaires et
proportionnes et demander par suite l'annulation de
l'article 5 de ce dcret en tant qu'il prvoit la collecte et la
conservation des empreintes digitales ne figurant pas dans le
composant lectronique du passeport ;
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
52
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
53
Mais, larticle 4-I permet aux services de renseignements de les consulter et larticle 5
ouvre galement ce droit aux services des douanes.
Ds lors, la finalit (cache) semble tre non plus lauthentification du TES mais
lidentification du titulaire.
Ds lors, en prvoyant des finalits multiples, dont certaines seront rveills par des textes
ultrieurs, ce dcret constitue une violation de la loi, un pied de nez la dcision du Conseil
constitutionnel 2012 et un risque grave pour les liberts publiques en raison dune utilisation
extensive par un Etat oppressant (ou dtourne par exemple des fins commerciales comme en
Isral).
Pour toutes ces raisons et celles qui seront dveloppes ci-aprs, les Requrants sollicitent la
nullit du Dcret 2016-1460.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
54
Le Conseil d'tat est rest, en vertu du dcret du 30 septembre 1953 portant rforme du
contentieux administratif, juge de premier ressort dans les domaines o, selon les termes de
l'article R. 311-1 du Code de justice administrative, l'objet du litige ou l'intrt d'une bonne
administration de la justice justifie que cette comptence lui soit attribue, ce qui est souvent
prsent comme visant, d'une part, l'importance du litige et, d'autre part, la ncessit de trouver
un juge et un seul pour chaque litige.
Les matires ainsi vises sont numres l'article R. 311-1 du Code de justice
administrative, savoir, notamment :
1 Des recours dirigs contre les ordonnances du Prsident de
la Rpublique et les dcrets ;
Ds lors, compte tenu de la nature de la prsente requte
visant lannulation dun dcret, seul le Conseil dEtat est
comptent.
B.
Les requrants sont des citoyens franais, titulaires dun passeport ou dune carte
didentit.
Ils ne souhaitent pas que des donnes biomtriques les concernant soient centralises dans
une base unique la disposition du Ministre de lIntrieur.
Ils ont un intrt direct et lgitime protger leurs liberts fondamentales daller et de
venir et de ne pas accumuler des informations personnelles les concernant. Dautant plus que
cette accumulation dinformations biomtriques peut faire lobjet dun usage diffrent de celui
annonc pour le moment.
A cet intrt direct et personnel, il convient dajouter que certains requrants sont parents
denfants mineurs et quils agissent dans lintrt des enfants dont les droits et liberts sont
consacrs par les conventions internationales signes par la France.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
C.
55
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
56
Il pouvait s'agir d'un parent, d'un ami58, d'un mandataire professionnel autre qu'un avocat
au Conseil d'tat59.
En lespce, la dernire occurrence a t choisie.
Bien videmment, il tait indispensable, que les personnes prsentant la requte,
Matre Jean-Marc FEDIDA,
Matre Christophe LEGUEVAQUES,
Avocats au Barreau de Paris,
justifient expressment, par un mandat, de sa qualit pour agir60.
Cette production a bien t effectue. Les mandats des diffrents requrants figurent en
pices communiques.
Ds lors, le Conseil dEtat ne pourra que dclarer ladite requte parfaitement
recevable.
*
*
58
59
60
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
57
VICE DE PROCDURE
1)
61
Dcret n 2016-1252 du 27 septembre 2016 relatif aux attributions dlgues la secrtaire d'Etat charge du numrique et de
l'innovation, JORF n0226 du 28 septembre 2016
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
58
Par ailleurs, le mpris dont elle a fait lobjet se retrouve incorpor dans le dcret lui-mme
puisquelle napparait mme pas dans les signataires du dcret critiqu qui ressort pourtant dune
matire entrant dans ses comptences.
De son ct, le CNNUM62 dplore ne pas avoir t associ llaboration de ce texte.
Pourtant, en ce qui concerne le projet de dcret pris pour lapplication de larticle 18 de
la loi pour la confiance dans lconomie numrique, le CNNUM avait t consult pralablement
la promulgation dun dcret relatif la lutte contre la cybercriminalit 63.
Compte tenu de lenjeu dmocratique et limpact sur les liberts publiques, le CNNUM
aurait d tre consult sur le projet de dcret autorisant la cration de Titres lectroniques
scuriss (TES) pris en application de la loi n 2012-410 du 27 mars 2012 relative la protection
de lidentit.
Cette absence de consultation comme labsence dtude dimpact constitue un vice de
procdure caractristique dun excs de pouvoir et, ce titre, le Dcret 2016/1460 devra tre
annul.
2)
62
Le Premier Ministre
Le Ministre de lIntrieur
Le Ministre des Affaires trangres
Le Ministre de la Dfense
Le Ministre de lOutre-Mer.
Cr par le dcret n 2011-476 du 29 avril 2011 ; le CONSEIL NATIONAL DU NUMRIQUE (CNNUM) est compos de personnes qualifies
comptentes dans le domaine de l'conomie numrique. Il a pour mission d'clairer le gouvernement et de participer au dbat public
dans ce domaine. Le CNNUM doit avant tout tre un interlocuteur pour l'tat et les acteurs du numrique, et orienter les politiques
publiques. Sa mission se dcline selon deux modes d'action. D'une part, il peut tre consult par le Gouvernement sur tout projet de
disposition lgislative ou rglementaire susceptible d'avoir un impact sur l'conomie numrique. Et d'autre part, il peut formuler de
sa propre initiative des recommandations en faveur du dveloppement de l'conomie numrique en France. Dans le cadre de ces
comptences, il peut donc tre amen formuler des avis ou des recommandations tendant favoriser l'accs aux donnes publiques.
Christophe CARON, professeur agrg la facult de droit de Paris-Est, CNN , Communication Commerce lectronique n 7-8, Juillet 2011,
repre 7, Dans l'appellation Conseil national du numrique , il y a le mot Conseil . Et ce dernier revt toute son importance car
le Conseil devra donner son avis sur tout projet de texte concernant l'Internet.
63
Avis n 4 du CNNUM en date du 17 juin 2011 - https://cnnumerique.fr/wp-content/uploads/2012/05/2011-0617_AvisCNNum_04_LCEN.pdf
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
59
Le Prsident du Conseil
Le Ministre de lIntrieur
Le Garde des sceaux, ministre de la Justice
Le ministre des finances et des affaires conomiques
Le Premier Ministre
Le Ministre de lIntrieur
Le Ministre des Affaires trangres
Le Ministre de la Dfense
Le Ministre de lOutre-Mer.
Le Ministre de lconomie des finances et de lindustrie
Le garde des sceaux, Ministre de la Justice
Le Premier ministre
Le ministre des affaires trangres, et europennes,
Le garde des sceaux, ministre de la justice et des liberts,
Le ministre de l'intrieur, de l'outre-mer, des collectivits
territoriales, et de l'immigration,
Le ministre de l'conomie, des finances et de l'industrie,
La ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de l'Etat.
Le moins que lon puisse dire est que labsence de signatures du Dcret n 2016-1460
saute aux yeux et interroge.
En effet, le ministre de lconomie est charg de lexcution du dcret critiqu, en ce
quil peroit les droits de timbre pour ldition des passeports. Par ailleurs, les services des
douanes, qui dpendent de Bercy sont galement chargs de lexcution de ce Dcret. Enfin,
la question du cot de la centralisation des donnes constitue une question du ressort du Ministre
des Finances et du Budget.
Au Snat, le 26 octobre dernier, il a t rappel que les projets informatiques qui requirent
un investissement de 6 millions 9 millions d'euros sont systmatiquement soumis l'examen de la DINSIC,
et lorsque l'investissement dpasse les 9 millions d'euros, la DINSIC doit mettre un avis conforme 64.
64 http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20161024/fin.html
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
60
65 http://www.interieur.gouv.fr/Actualites/Communiques/Fichier-TES-Courrier-de-Bernard-Cazeneuve-au-President-du-Conseil-nationaldu-numerique
66 CE, Ass., 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec. p. 279
CE, 19 dc. 2008, n 312553 : JurisData n 2008-074874 ; JCP G 2009, II, 10042, note E. Dupic et P. Tifine.
CE, 19 nov. 2008, n 296633 : JurisData n 2008-074592.
CE, 14 nov. 2008, n 297557 : JurisData n 2008-074499 ; JCP A 2008, act. 982.
CE, 13 oct. 2008, n 292486 : JurisData n 2008-074314)
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
B.
INCOMPTENCE
1)
61
Ainsi, sur la foi dune simple incidence, le Conseil dEtat considre que cette modification
entre dans le domaine de la loi et censure ce titre, le dcret qui empite qui viole larticle 34 de
la Constitution.
67
68
69
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
62
L'Assemble du contentieux du Conseil d'tat dans son arrt Union maritime CFDT et
Fdration nationale des syndicats maritimes CGT 70 est venue apporter une prcision utile pour
dlimiter les comptences respectives de la loi et du rglement.
La dlimitation entre la loi et le rglement repose, en effet, non pas sur le contenu
des dispositions en cause, mais sur son but et son effet.
Le Conseil d'tat tait saisi d'un dcret du 20 mars 1987 relatif l'immatriculation et
l'armement des navires dans le territoire des Terres australes et antarctiques franaises. Comme
le Commissaire du Gouvernement l'a reconnu, le rgime de l'immatriculation des navires franais
relve sans conteste du pouvoir rglementaire. considrer le contenu mme du dcret attaqu,
on ne pouvait donc conclure qu' la comptence de son auteur. Or, le Conseil d'tat est parvenu
la conclusion inverse, parce que ledit dcret avait pour but et pour effet de modifier les
champs d'application respectifs de deux lois, savoir le Code du travail maritime et le
Code du travail de l'outre-mer. Les dispositions du dcret ainsi annules par le Conseil d'tat pour
incomptence ont logiquement t reprises par la loi n 96-151 du 26 fvrier 1996 relative aux
transports.
Une analyse similaire doit sappliquer au dcret soumis la censure du Conseil dEtat.
En effet, la cration dun fichier centralis des TES excde le simple domaine
rglementaire : le traitement lectronique de donnes hautement sensibles (informations
biomtriques) est du ressort exclusif de la loi car il peut entraner des atteintes aux liberts
individuelles, au droit de la personne humaine et constitue une limitation la libert daller et de
venir, principe qui ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles, prvues par la loi
Selon une interprtation retenue par le Conseil constitutionnel ds 1959, si la loi nest pas
tenue de rgir dans le dtail la matire investie, elle doit se limiter aux seules mesures mettant en
cause une rgle ou un principe fondamental dune matire range par la Constitution dans
le domaine de la loi.
Les dispositions qui, par limportance de leurs incidences, ont un caractre dterminant lgard de
la rgle ou du principe intress, non celles qui ne concernent que leur mise en uvre ou leurs modalits
dapplication possdent donc une nature lgislative71.
Ce nest pas lexistence du passeport qui est en cause mais lintroduction dune technique
non maitrise qui procde un fichage gnralis de la population franaise et comprenant des
informations sensibles qui sont personnelles, pour ne pas dire intimes chaque citoyen.
70
71
CE Ass. 27 oct. 1995 : Rec. CE, p. 369 ; JCP 1996, d. G, IV, 124, obs. M.-Ch. Rouault ; AJDA 1995, p. 940 et p. 875, chron. J.-H. Stahl et
D. Chauvaux ; RFD adm. 1996, p. 415, concl. M. Denis-Linton
A. de Laubadre : AJDA 1965, p. 102.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
63
Ainsi, le Conseil dEtat a-t-il toujours pris soin, aux termes dune jurisprudence constante
en la matire, de prciser que
en donnant comptence au lgislateur pour fixer les rgles
concernant les garanties fondamentales accordes aux
citoyens pour lexercice des liberts publiques, larticle 34 na
pas retir les pouvoirs de police gnrale quil exerait
antrieurement ; qu'il appartient ds lors au Premier ministre,
en vertu des articles 21 et 37 de la Constitution, de prendre les
mesures de police applicables l'ensemble du territoire et
justifies par les ncessits de l'ordre public, au nombre
desquelles figurent les impratifs de sant publique ; que,
lorsque le lgislateur est intervenu dans ce domaine, il incombe
au Premier ministre d'exercer son pouvoir de police gnrale
sans mconnatre la loi ni en altrer la porte 72.
Dans sa dlibration sur le projet de dcret73, la CNIL met des rserves sur le recours
larticle 27, mais son pouvoir limit ne lui permet que dmettre des regrets :
si elle nentend pas contester la possibilit offerte par larticle
27-1-2 de la loi du 6 janvier 1978 modifie dautoriser la mise
en uvre, par la voie dun dcret en Conseil dEtat, de
traitements comportant des donnes biomtriques utilises
des fins dauthentification des personnes, la Commission ritre
que les enjeux soulevs par la mise en uvre dun traitement
comportant des donnes particulirement sensibles relatives
72
CE, 19 mars 2007, n 300467, Confd. Ch. Syndicales dpartementales dbitants de tabac France : Jurisdata n 2007-071624.
73 Dlibration n 2016-292 du 29 septembre 2016 portant avis sur un projet de dcret autorisant la cration dun traitement de donnes
caractre personnel relatif aux passeports et aux cartes nationales didentit (saisine n 1979541), JORF n0254 du 30 octobre 2016
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
64
Pour cette simple raison, la cration du fichier lectronique centralis a t prise par une
autorit radicalement incomptente et encourt pour ce seul motif la nullit en raison de lexcs
de pouvoir ainsi dmontr.
Le Gouvernement est tellement conscient de cette difficult quil a essay bien
maladroitement de la couvrir en organisant a posteriori un dbat parlementaire sur un texte
rglementaire (sic !) sans prvoir la reprsentation nationale de sexprimer par un vote dans les
conditions fixes par la Constitution.
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
65
Dans le cadre du dbat au Snat, M. Philippe BAS propose une solution qui sera finalement
rejete par le Gouvernement.
75
http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2016-2017/20170045.asp
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
66
Au final, le dbat parlementaire naura pas permis de lever les incertitudes et les zones
dombre. Par ailleurs, en labsence du vote dune loi, les changes courtois au Parlement ne
peuvent pas avoir pour effet de modifier la nature dun acte rglementaire qui empite
incontestablement dans le domaine de la loi.
Ds lors, malgr laveu implicite76 de la comptence du lgislateur, le dcret pris par le
Gouvernement en violation de larticle 34 de la Constitution devra tre annul.
2)
Bien que contenu dans un acte rglementaire, le principe rgi par larticle 5 du Dcret n
55-1397 appartient au domaine de la loi :
-
Dune part, car il sagit de rgir lusage de donnes biomtriques par lautorit
judiciaire ;
Dautre part, parce que cette identification constitue une ingrence dans la
vie prive et porte atteinte une libert fondamentale.
En effet, larticle 34 de la Constitution dispose que La loi fixe les rgles
concernant : () -les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux
citoyens pour l'exercice des liberts publiques ; la libert, (); les sujtions imposes par
la Dfense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens .
76
http://www.rtl.fr/actu/politique/bernard-cazeneuve-reconnait-qu-un-debat-sur-le-fichier-tes-aurait-du-avoir-lieu-en-amont7785793734
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
67
*
*
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68
VIOLATION DE LA LOI
Recours pour excs de pouvoir contre le Dcret n 2016- 1460 du 28 octobre 2016
69
Le g) ajoute des informations personnelles donc protges celles prvues par la loi.
Cette extension dlments portant intrinsquement atteinte la vie prive non seulement au
porteur du TES mais galement ses deux ascendants constitue une violation de la loi.
Bien plus quune modalit dapplication de la Loi n 2012/410, il sagit dune modification
substantielle de la dfinition des TES.
Une telle modification constitue une violation de la loi.
A ce titre, le Dcret n 2016-1460 encourt la nullit en raison de cette illgalit interne
particulirement flagrante.
B.
C.
ERREUR DE DROIT
77
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D.
70
ERREUR DE FAIT
En refusant de prendre en compte la ralit de linscurit permanente gnre
par ce fichier centralis et en omettant de vrifier si des solutions techniques
alternatives et plus scures ne sont pas disponibles sur le march, le Ministre
de lIntrieur commet une erreur de fait78.
78
Genevive KOUBI, Le mga fichier des titres lectroniques scurises, JCP (A), n 47, 28 novembre 2016, 2300.
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71
Pice n 1
Pice n 2
Pice n 3
Pice n 4
Pice n 5
Pice n 6
Pice n 7
Pice n 8
Pice n 9
Pice n10
Pice n 11
Pice n 12
Pice n 13
Pice n 14
Pice n 15
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72
Pice n 16
Pice n 17
Pice n 18
Rglement europen sur la protection des donnes : ce qui change pour les
professionnels (www.cnil.fr du 15 juin 2016)
Pice n 19
Pice n 20
Pice n 21
Pice n 22
Pice n 23
Pice n 24
Pice n25
Pice n 26
Pice n27