BU KONGRE,

SLEYMAN DEMREL NVERSTES,

ISPARTA VALL,
ISPARTA BELEDYES,
ISPARTA TCARET VE SANAY ODASI,
ISPARTA TCARET BORSASI
VE
T.C. MERKEZ BANKASI

HMAYELERNDE GEREKLETRLMTR.
 T.C
SLEYMAN DEMREL NVERSTES
KTSAD ve DAR BLMER FAKLTES

ULUSLARARASI DAVRAZ KONGRES

INTERNATIONAL DAVRAZ CONGRESS

SOCIAL AND ECONOMIC ISSUES SHAPING THE WORLDS FUTURE

NEW GLOBAL DIALOGUE
KRESEL DYALOG

24-27 EYLL 2009/ 24-27 SEPTEMBER 2009

ISPARTA
 T.C.
Sleyman Demirel niversitesi
ktisadi ve dari Bilimler Fakltesi

Yayna Hazrlayanlar:
Yrd. Do. Dr. Uysal KERMAN
Yrd. Do. Dr. Yakup ALTAN
Ar. Gr. Selim KANAT
Ar. Gr. Hakan KR
Ar. Gr. Yurdanur URAL
Ramazan DA

ISBN: 978-9944-452-34-2

Eyll 2009

Bask:
Sleyman Demirel niversitesi
..B.F
 KRESELLEME SRECNDE
ANAYASA YARGISININ MERULUU

Ar. Gr. Serkan YOLCU

Uluda niversitesi Hukuk Fakltesi
Anayasa Hukuku Anabilimdal
yolcu.serkan@gmail.com
zet
Bu almada bir yandan anayasacln, anayasa yargs ile sonulanmaya mahkm olup
olmad sorgulanrken; dier yandan da anayasa yargsnn kresel bir merulukla alglanp
alglanmad tartlacaktr. lk olarak anayasa yargsnn gnmzde nasl kresel bir olgu
haline geldii ve ilk ortaya kt gnden bu yana nasl bir deiim ve geliim geirdii
aklanacaktr. kinci olarak anayasa yargsndaki kresel yaygnlama ile birlikte onun
meruluunun da, anayasa yargs kurumunun varlk sebeplerinin veya dayand temellerin
deimesi nedeniyle bu kurumun ilk ortaya kt gnknden farkllat hususu zerinde
durulacaktr. nc olarak Trkiyede anayasa yargsnn meruluunun nasl algland ve
yargsal aktivizm asndan Trk Anayasa Mahkemesinin anayasa yargsndaki kresel
hareketliliin neresinde olduu incelenecektir. Nihayet anayasa yargsnn meruluunun
salanmas veya kuvvetlendirilmesi iin yaplmas gerekenlere ilikin bugne kadar ortaya
konulmu dncelerin bir deerlendirmesi ile sonulanacaktr.
Anahtar Kelimeler: Anayasa yargs, anayasa mahkemeleri, anayasaclk, meruluk,
kreselleme.

THE LEGITIMACY OF JUDICIAL REVIEW IN THE PROCESS OF

GLOBALIZATION

Abstract
In this study on the one hand it will be questioned whether the constitutionalism has to result
in judicial review; on the other hand it will be argued whether the judicial review is being
perceived with a global legitimacy. Firstly, it will be argued that how judicial review has
become a global fact at the present day and how it has undergone development and change
since it first rose. Secondly it will be emphasized that together with the global spread of
judicial review, its legitimacy has also differed from the one it had when it first arose because
of the change in the reasons of existence or the basics of judicial review rely on and the
occurrence of its functions in a different point. Thirdly it will be argued that how the

1910
legitimacy of judicial review has been perceived in Turkey and where the Constitutional
Court of Turkey is standing in the global activity of judicial review in terms of judicial
activism. Finally it will end with an examination of thoughts put forward up to now to provide
or strengthen the legitimacy of judicial review.
Keywords: Judicial review, constitutional courts, constitutionalism, legitimacy, globalization.

I. KRESEL BR OLGU OLARAK ANAYASA YARGISI

Kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi kreselleen dnyann nemli bir
fenomeni haline geldi. Bir zamanlar sadece Amerika Birleik Devletlerine has bir kurum
olarak var olan anayasa yargs, gnmzde daha nce benzeri grlmemi biimde
yaygnlamtr (zbudun, 2005:1). yle ki Ran Hirschl anayasa yargsna ynelik bu artc
derecedeki hzl geii yarg iktidar (juristocracy) olarak adlandrmaktadr (Hirschl,
2004:1). Hirschle gre anayasa yargsyla dnya zerinde Dou Bloundan Kanadaya,
Latin Amerikadan Gney Afrikaya ve Britanyadan sraile kadar uzanan bir corafyada
seksenden fazla lkede, temsili kurumlardan yarg organlarna ynelik beklenmedik lde
g aktarlmtr. Yarg iktidar ynndeki bu kresel eilim, muhtemelen 20. yy. sonlarnda
ve 21. yy. balarndaki devlet ynetiminin en nemli gelimelerinden biridir (Hirschl,
2004:1). II. Dnya Sava ncesinde kanunlarn anayasaya uygunluunu denetlemek
dncesinin kabul grd lke says iki elin parmaklarn gemeyecek sayda iken, bugn
artk anayasa yargs demokratik bir siyasal sistem iin vazgeilmez ve gereklilii tartlmaz
bir kurum haline gelmitir (Hakyemez, 2009:13).
Anayasa yargs Amerikan anayasal dzeninin bir icaddr (Ginsburg, 2008:1). Zira
kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi tarihte ilk kez Amerika Birleik
Devletlerinde ortaya km ve ABD Yksek Mahkemesi 1803 tarihli Marbury v. Madison
davasnda verdii karar ile kendisini anayasallk denetimi yapmaya yetkili grmtr
(zbudun, 2002:368). Ancak 1803 ylnda Amerikan Yksek Mahkemesinin o zamanki
bayargc John Marshall tarafndan icat edilen bu kurum, II. Dnya Savann ardndan
kurulan yeni demokrasilerle birlikte ylesine bir amaca hizmet eder olmutur ki, John
Marshall bugnleri grseydi kendi zeksnn rn olan bu kurumun geldii noktaya
armadan edemezdi herhalde. Zira Marshalln 1803 ylnda o zamann ABDsinin iinde
bulunduu siyasi ortamda kendisi iin bir nevi ka yolu olarak icat ettii anayasalk
denetimi, artk sadece kanunlarn anayasaya uygun olmas amacna hizmet etmiyor. yle ki:
Anayasa yargsnn esas itibariyle temel hak ve hrriyetleri korumak iin deil, anayasann
stnl prensibini meyyidelendirmek iin (Gzler, 2006:12) icat edildii hem
Marbury v. Madison iin hem de 1900lerin banda Avusturyada kurulan mahkeme iin
dorudur. Ancak dnyann geirdii siyasi dnm siyasal sitemleri yle bir noktaya
getirmitir ki, artk anayasa yargsnn temel hak ve hrriyetler zerindeki ilevi anayasann

1911
stnl ilkesinin gerekletirilmesinin nne gemitir. Zira II. Dnya Sava akabinde
Avrupada otoriter ynetimlerin yklmas sonras kurulan yeni demokrasilerin anayasal
sistemlerini ina ederken sistemin merkezine hak ve zgrlkleri koymalar ne kadar
anlalabilirse; bunlar hukuki gvence altna almann en salam yolunun da bunlar anayasa
yargsnn denetimine ve yorumuna brakma istei o kadar anlalabilir. Dier bir ifadeyle bu
lkeler anayasa yargsn insan hak ve zgrlkleri iin en makul koruyucu olarak benimseyip
kurmulardr da denebilir. Ancak ama her ne kadar bu olsa da, yaylan bu anayasa yargsnn
gerekten bu trden bir ilev grp gremedii ayr bir tartma konusudur.
Her ne kadar yazl anayasalar 18. yy. sonlarnda1 ortaya kmaya balam ise de, ABD
istisnas hari anayasa yargs asl yaygnlamas ancak 1900l yllarn ortalarnda, II. Dnya
Sava sonrasnda yaamtr (zbudun, 2002:367). Yani kanunlarn anayasaya uygunluunun
yargsal denetimi dncesi, anayasaclk dncesinden ok sonralar kabul grmtr.
Bunun altnda pek ok neden yatmaktadr. Ancak anayasaclk hareketlerini devlet
dzeninin, insan hak ve zgrlklerinin yazl belgelerle yaptrma balanmas amacna
ynelik etin tarihsel mcadelelerin (ba, 2008:9) sonucu olarak kabul edersek, bu
gecikmenin nedeni daha iyi anlalabilir. Zira henz tamamlanmam bir sre olan2 ve
yzyllardr sregelen anayasaclk hareketlerinin yannda, anayasa yargs fikrinin kabul
edilmesi olduka gtr. Devlet sistemlerinin anayasal demokrasiler haline gelmesi iin
yzyllar gemesi gerekmiken, parlamentonun yapt kanunlarn geersizliine yol
aabilecek bir devlet fonksiyonu ok uzun zaman boyunca tasavvur edilememitir. Keza
nasl Amerikan Devrimi deil de Fransz Devrimi Avrupay etkisi altna alm idiyse,
parlamentonun tasarruflarnn yarg organnca denetimi kurumu da ABDne has bir zellik
olarak grlm ve benimsenmemitir3 (Glsoy, 2007:55).
Anayasa yargsnn kresel yaylmasn Tom Ginsburgu izleyerek dalga halinde
aklayabiliriz4. Buna gre kanunlarn anayasaya uygunluunun kresel yaylmasnda ilk
(kurucu) dalga 1803 tarihli Marbury v. Madison davasnda verilen karar ile balar. Bu
dnemde anayasallk denetimi Anglo-Amerikan doal hukuk geleneinin bir ifadesi olarak
meydana kmtr. Yaylmann ikinci dalgas Hans Kelsen tarafndan 1920de Avusturyada
gelitirilen merkezi anayasa mahkemesi sisteminin kurulmas ile balar. Bu dalga Kelsen
modeli anayasa yargsnn Avusturyadaki bu ilk rneini takiben Savatan nce
ekoslovakya, Lihtetayn, Yunanistan, Msr, spanya ve rlandada anayasa yargs

1
Dnyadaki ilk yazl anayasalar 18. yzyln sonlarnda ortaya kmtr: 1787 Amerika Birleik Devletleri, 1791 Polonya ve 1791 Fransa
Anayasalar.
2
eref baya gre anayasaclk hareketleri tamamlanm olan bir sre deildir. Gnmz anayasalar, en bata kreselleme gibi yeni bir
takm olgu ve akmlara uyum salama sanclar ekmektedir(ba, 2008:9). Gerekten de bugn bu makalenin yazlmasnn altnda yatan
temel neden de aslnda bann da belirttii gibi anayasacln bu sregelen geliimdir. Eer bugn anayasaclk hareketleri oluum srecini
tamamlam olsa idi, bu almada yaplmaya alld gibi ok nemli bir anayasal kurumun kreselleme karsnda deiim ve geliimi
zerine yazlma ihtiyac da ortaya kmazd.
3
yle ki Ergun zbudun anayasa yargsnn nceleri sadece ABDye has bir kurum olarak grld konusunda unu sylemektedir:
kinci Dnya Sava sonuna kadar anayasa yargs, Amerika Birleik Devletlerine mahsus, nevi ahsna mnhasr bir zellik gibi
grlmtr. Hatta bir yazar bunu Broadway Showlarna ve Western filmlerine benzetmektedir (zbudun, 2006:57).
4
Bu paragraftaki aklamalar iin bkz. (Ginsburg, 2008:1-6).

1912
getirilmesi ile devam etti (Mavcic, 2009). Fakat bu mahkemelerin yetkileri savala birlikte
kesildi ve uygulamada aktif bir rol oynayamadlar. II. Dnya Savann ardndan Bat
Avrupada (Almanya, Avusturya, talya, Fransa, Portekiz, spanya) kurulan dier anayasa
mahkemeleri ile anayasa yargsndaki ikinci dalga mthi bir ivme kazand. Zira sava sonras
uluslararas insan haklar hareketinin yaylmas keyfi ynetimlere kar anayasa yargsnn
nemli bir koruyucu olarak grld anlamna geliyordu ve mahkemeler devleti zorlamakta
bu meruiyeti kullanabilme yetisine sahipti. Ayn tarihlerde Avrupa dnda Japonya,
Hindistan, Tayland, Brezilya, Trkiye, Suriye ve Uruguay (Mavcic, 2009) gibi lkelerde
yaylmann etkisiyle anayasa yargs organlar kurulmutur. Yaylmann nc dalgas ise
nc demokratikleme dalgas ve zellikle Berlin duvarnn yklmasndan sonra ortaya
kan yeni Sovyet sonras anayasalar ve yeni anayasa mahkemeleri ile balayan ve gnmze
kadar uzanan sretir. Sovyetlerin dalmas ile birlikte kurulan yeni demokrasilerin hepsi,
Estonya hari, anayasalarnda merkezi bir anayasa mahkemesi kurdu. Anayasa
mahkemelerinin yaylmasndaki bu en son dalgada dikkati eken en son gelime 1997de yeni
bir anayasa ile birlikte Gney Afrika Anayasa Mahkemesinin kurulmasdr (Glsoy, 2007:54).
Anayasallk denetimindeki bu durdurulamaz yaygnlama sayesinde bugn anayasa yargs ve
anayasa mahkemeleri kresel bir olgu haline gelmitir. yle ki dnya zerindeki 198 anayasal
sistemden 158i anayasallk denetimine ilikin hkmler iermektedir ve bunlardan 79 yazl
anayasa deiik isimlerde anayasa mahkemeleri ngrmekte, dier 60 tanesi ise normal
mahkemelerin veya yksek mahkemelerin anayasaya uygunluk denetimi yapmalarna ilikin
ak hkmler iermektedir (Ginsburg, 2008:1). Aadaki tablo bugn dnya zerindeki
anayasa yargs organlarnn kresel lekli dalmn gstermektedir5:

Tablo 1: Anayasa Mahkemelerinin Dnya zerindeki Dalm

Yksek Mahkeme (Amerikan Modeli) % 29.05

Yksek Mahkeme (Karma Model) % 5.03

Yksek Mahkeme (Avrupa Modeli) % 11.17

Anayasa Mahkemesi (Karma Model) % 2.79

Anayasa Mahkemesi (Avrupa Modeli) % 29.61

Anayasa Konseyi (Avrupa Modeli) % 2.79

Anayasa Konseyi (Fransz Modeli) %3.91

Dier Biimler % 12.29

Yeni Commonwealth Modeli % 0.56

Herhangibir Modele Sahip Olmayanlar % 2.79

5
Bu tablo olduu gibi (Glsoy, 2007:55)ten alnmtr. Orada tablonun kayna olarak http://www.concourts.net/charts.php adresi
gsterilmektedir.

1913
Gnmzde anayasa yargsnn anayasal demokrasiler iin vazgeilmez bir kurum haline
geldii kabul edilmektedir (Ergl, 2007:69). 1803 ylnda Amerikan Yksek Mahkemesi
bakan John Marshalln Marbury v. Madison davasnda icat ettii bu mekanizma, artk yle
bir konuma geldi ki, deyim yerindeyse bir yazarn makalesine verdii baln tam da anlatt
gibi John Marshall Kreselleti (Henkin, 2003:53). Anayasa yargs artk dnyamzn
kanlmaz bir kresel olgusu haline geldi. Hemen her demokrasi bu Amerikan patentli
kurumu siyasal sistemine monte etmi durumda6. Yani Louis Henkinin ifadesiyle Amerika
Birleik Devletleri, hakl olarak bir kurumu [anayasa yargsn] icat ettiini, ya da kurduunu
ve yaydn ileri srebilir7 (Henkin, 2003:53). Ancak burada hemen una da iaret etmek
gerekiyor: John Marshall ve onun gelitirdii anayasallk denetiminin kresellemesi,
anayasa yargsnn yayld yerlere Amerikan Yksek Mahkemesinin yargsal
alkanlklarnn da aktarld anlamna gelmemektedir. Amerikan anayasa yargs, Amerikan
siyasi ve hukuki tarihinin bir rndr. Baka lkelerdeki anayasa yargs da kanlmaz
olarak kendi i siyasi ve hukuki kltrlerini yanstr (Henkin, 2003:60). Bu yzdendir ki
bugn dnya da farkl anayasa mahkemesi modelleri ve ileyileri vardr.

II. MERULUK SORUNLARI

Anayasa yargs gnmzde hukuk devletinin geliiminde son ve en nemli merhale olarak
nitelendirilmektedir (zbudun, 2002:367). Bu ynyle anayasallk denetimi anayasacln
ve anayasal demokrasinin odak noktas haline gelmitir (Erdoan, 2007:37). Ancak
parlamentonun yapt kanunlarn bir yarg organ tarafndan geersiz klnmas bu kurumun
meruluunun sorgulanmasna neden olmaktadr. Bu nedenle anayasa yargsnn meruluu
sorunu bu kurum ilk ortaya kt gnden bu yana tartlmtr. Zira negatif kanun koyucu ve
hatta kimileri tarafndan gerek (nihai) yasa koyucu olarak nitelenen bir hkimler
topluluunun halkn setii parlamentonun yapt kanunlar geersiz klmas, hem hukuki
adan hem de demokrasi cephesinden eletirilere maruz kalmtr. Dolaysyla ile anayasa

6
Birer demokrasi olduklarndan phe duyulmayan Hollanda ve ngilterede anayasa yargsnn olmadn belirtmek gerekir. Ancak bu iki
lkede anayasa yargsnn olmamas farkl nedenlerin sonucudur. Hollanda Anayasas kanunlarn anayasaya uygunluunu denetlemeyi aka
yasaklarken (m.120), ngilterede zaten yazl bir anayasa olmad iin anayasallk denetimi yapmak mmkn olmamtr.
7
Bu noktada ABDnin anayasa yargsn ihra etmesine ilikin lkemizden ilgin bir rnei belirtmek gerekir. Her ne kadar lkemizde bir
anayasa yargs organnn kurulmasna dair istekler esas itibariyle ok partili hayat geildikten sonra ortaya km ise de, daha Cumhuriyetin ilan
edilmedii 1922 ylnda byk Trk dnr Ziya Gkalp Trkiyede Amerikan Yksek Mahkemesi benzeri bir mahkeme kurularak
kanunlarn anayasaya uygunluunun denetlenmesi gereine dikkat ekmitir. Erdal Onarn aktardna gre Ziya Gkalp, 1922 tarihli Kk Mecmuada yaynlanan bir
yazsnda unlar yazmtr:

"...Kanunlar
n en mukaddesi de (Kanunu Ess)dir. Zira, en byk mefkureler bu kanunda tecell ermitir. O halde, en byk hrmet ve
itaat, bu kanuna gsterilmelidir. imdi de Trkiye'nin Kanunu Esssi (Tekilt Essiye Kanunu)dur...Bir milletin kanunu esasisine
olan hrmeti nasl tezahr eder? Btn kanunlarn kanunu essye tevafuk etmesiyle. Halbuki, her millette kanunu essiye ruhan muhalif
bir takm kanunlar vardr ki ya eskiden kalm, yahut sonradan bilinmeyerek yaplmtr. Bu gibi kanunlarn mevcudiyeti, kanunu
essnin btn kanunlara ma'hez olmas umdesini ihll etmez mi? phesiz ki eder. Bir milletin kanunlar arasnda tenakus bulunmas, bilhassa,
husus kanunlarla kanunu ess arasnda hakik tenakuslarn mevcudiyeti anarilerin en bydr...Btn kanunlarn kanunu essye uygun
olmasn nasl teinin etmeli?... Trkiye'de de Amerika'da olduu gibi bir (Yce Mahkeme)nin tesisine ihtiya var. Bu mahkeme, hem hususi kanunlarn tekilat
esasiye kanununa muvafk olup olmadn, hem de nizamnamelerin ve talimatlarn hususi kanunlara muvafakatini tedkik vazifesile mkellef olmaldr(Onar, 2006:35-36)

Ziya Gkalpin yazd bu cmleler

bir Amerikan kefi olan anayasa yargsnn etkisinin Trkiyeye daha o yllarda ulatn gstermektedir. Ziya Gkalp gibi bir dnr anayasa yargs iin Amerikan modeli bir mahkeme
kurulmasn isterken aslnda Henkinin yukarda szn ettii John Marhalln kresellemesinin ilk ipularndan birini vermektedir. Her ne kadar Trkiyede o yllarda kanunlarn yarg organ tarafndan denetlenmesi tasavvur
edilmiyorduysa da, Amerikan rnei Ziya Gkalp gibi bir dnrde etkisini gsterebilmitir.

1914
yargsnn ve anayasa mahkemelerinin meruluu sorunu aslnda iki vehede kendini
gstermektedir.
Birincisi anayasa yargsnn hukuki anlamda meruluudur. Bir devlet sisteminin iinde
anayasann en stn hukuk kural olduunu salamann yolu olarak bulunan anayasa yargs,
hukukun gznde tek bir amaca hizmet edebilir: Anayasann stnlnn meyyidesini
salamak. nk normlar hiyerarisine gre alt norm olan kanunlar st norm olan
Anayasalara uygun olma zorundadrlar. Anayasa yargs da kanunlarn Anayasaya
uygunluunu denetlediine gre, anayasa yargs anayasann stnlnn, yani kanunlarn
anayasaya uygun olmas zorunluluunun sonucudur. Dolaysyla anayasa yargs meruluunu
anayasann stnl prensibini gerekletirmekten alr. Yani hukukun gznde kanunlarn
anayasaya uygunluunun yarg organlar tarafndan denetlenmesi merudur nk
anayasann stnl ilkesini, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca prensibini
meyyideye balamaktadr(Gzler, 2006:2). Dier bir ifade ile anayasa yargsnn varlk
nedeni kanunlar ile Anayasa arasndaki hiyerari ve anayasa yargsnn fonksiyonu bu
hiyerarinin meyyidelendirilmesi (Gzler, 2007:21) olduuna gre, kanunlarn anayasalk
denetimine meruluk kazandran ey de budur.
Ancak mesele bununla bitmemektedir. Zira burada hukuk teknii asndan anayasa yargsnn
meruluu konusundaki asl mesele, anayasann stnl prensibinin kim tarafndan ve nasl
yaptrma balanacadr (Gzler, 2006:2). Zira anayasaya uygunluk denetimi ayn zamanda
anayasay yorumlamann da bir yoludur (Metin, 2008:29); yani anayasa yargsnn yapt
ey anayasay yorumlamak yolu ile kanunlarn anayasaya uygun olup olmadna karar
vermektir. nk bir kanunun anayasaya uygun olup olmad kendiliinden anlalabilir bir
ey deildir ve keza anayasa metinlerinin nceden bilinebilir, objektif anlamlar yoktur. Bir
lkede anayasa mahkemesi var ise anayasann yorumlanmas grevi bu anayasa yargs organ
tarafndan yaplmaktadr. ounlukla genel ve soyut olan anayasa hkmlerini yorumlarken
anayasa mahkemesi yarglarnn yapt ey bir bilme ilemi deil bir irade ilemidir. Bu
yzden de anayasann yorumu, onu yorumlayann yorumuna gre deiir. Bu hususu Kemal
Gzler u cmlelerle mkemmel ekilde aklamtr:
Yorumun bu derece yorumcuya bal olmasnn nedeni, yorumun bir bilme ilemi
deil, bir irade ilemi olmasndan kaynaklanmaktadr. Yani bir anayasa maddesinin,
bilimsel olarak gzlemlenebilecek, nceden bilinebilecek objektif bir anlam yoktur ve
bu nedenle de yorum kiiden kiiye deimektedir. Dolaysyla anayasann yorumu,
yorumcuya baldr. Bu u anlama gelmektedir ki, anayasann yorumu, hukuk, yargsal,
teknik veya bilimsel faaliyet deil, tamamyla siyas bir faaliyettir. nk, bu yorum
bilme alannda deil, irade alannda bulunmaktadr. Bu alanda ise alnacak kararlar,
akla, teknie, bilime deil, karar verenin kiisel tercihine ve iradesine dayanarak
alnmaktadr. O hlde anayasa metnini yorumlamak, yani bir kanunun anayasaya aykr
olup olmadna karar vermek, hukuk-teknik-bilimsel bir faaliyet deil, siyas bir

1915
 faaliyettir. Bir demokraside ise siyas kararlar, hakimler tarafndan deil, halk veya
halkn temsilcileri tarafndan alnr. Dolaysyla, hakimlerin siyas kararlar almas
anlamna gelen anayasa yargs meru bir ey deildir (Gzler, 2006:7-8).
Bu tespit gstermektedir ki anayasa mahkemelerinin yorumunun doruluu veya yanll
ispat edilebilir bir ey olmadna gre, mahkemenin verdii kararlar da doru veya yanl
olabilir. Bunu belirlemenin bilimsel bir yolu yoktur. te bu nedenle demokrasilerde irade
gerektiren alanlarda, hkimlerin deil, halkn temsilcileri karar verebilecei belirtilmekte ve
bu nedenle anayasa yargsnn yapt iin meru olmad ileri srlmektedir (Gzler,
2006:23). Gerektende anayasann yorumlanmas problemi, anayasa mahkemelerinin grd
ilevi hukuk teknii asndan yle bir konuma getirmektedir ki, akas hukuk bilimi
asndan anayasa yargsna meruluk salayabilmenin bir yolunu olduunu sylemek zor
gzkmektedir.
Anayasa yargsnn meruluunu tartld ikinci ve beklide daha problematik olan nokta ise
anayasa yargsnn demokratik meruluu problemidir. En bandan beri anayasallk
denetiminin demokrasi ile att ve demokratik liberal bir sistemde anayasa yargsnn
meruluunun olmad savunulmutur. Bunda birok etken vardr, ancak ksaca yle
aklamak mmkndr: Kanunlarn anayasallk denetimine tabi tutulmas bir anlamda
yasama organ aleyhine ve yarg organ lehine nemli lde bir iktidar transferi (zbudun,
2005:2) iermektedir. Keza bir btn olarak anayasa yargsnn ilevlerine bakldnda, bu
durum imdiye kadar grlmemi biimde yasama iktidarnn yargya transferi olarak
deerlendirilmektedir (Glsoy, 2007:15). Zira parlamentonun koyduu kanunlar iptal etme
ve onlar geersiz klma yetkisi, anayasa mahkemelerine yasama organ karsnda mthi bir
g vermektedir. Bir kanunun yrrl bakmndan son sz syleme yetkisi anaya
mahkemelerine transfer edilmi olduundan adeta gerekte yasa yapma iktidarnn
mahkemelere getii (Glsoy, 2007:15) ileri srlmektedir.
te bu noktada anayasa yargsnn stlendii byk ve ok nemli ilev dolays ile
demokratik ynetim ile badap badamad sorunu ba gstermektedir. nk
parlamentonun yapt kanunlarn mahkemeler tarafndan iptal edilmesi parlamentonun o
konudaki siyasi tercihini ortadan kaldrmak anlamna gelmektedir (Erdoan, 2008:2). Oysa
anaya yargs organlarnn hkimleri halk tarafndan seilmemitir ve hibir siyasi
sorumluluklar yoktur. Bir demokraside yetki kimde ise sorumluluk da onda olmaldr. O
halde seilmi olmayan ve halka hesap verir (accountable) konumda bulunmayan anayasa
yarglarnn geni devlet yetkilerini kullanmalar, demokratik meruluk ilkesi asndan nasl
aklanabilir?(zbudun, 2005:2)
Anayasa yargsnn kresel yaylmasn henz gerekletiremedii yllardan buyana
anayasallk denetiminin demokrasi ile hibir ekilde badamayaca nk bir demokraside
toplum ynetimi ile ilgili nihai karar alma yetkisinin seilmi temsilcilerde olduu ve

1916
buyzden de halkn oylar ile seilmi parlamentonun yapt kanunlarn, atanm bir organ
niteliinde olan hkimlerin oluturduu bir mahkeme tarafndan geersiz klnmasnn
demokratik ynetim biimiyle badamasnn mmkn olmad savunula gelmitir (Erdoan,
2007:37). Gerekten de anayasa mahkemeleri her ne kadar bir hukuki denetim yapan yarg
organ olsalar da verdikleri kararlar ile siyasal alanda sonular doururlar ve halkn
temsilcilerinin iradesine mdahalede bulunma yetkisine sahiptirler. Oysa yneten ve
ynetilenler arasndaki temsil ilikisinin brokratik organlarca sekteye uratlmas demokratik
bir devlette kabul edilemez. Zira siyasal iktidarn yapt kanunlar kt veya yanl sonular
dourursa halk karsnda bunun sorumluluu da yine o siyasi iradeye aittir. Bu hususu Kemal
Gzler u cmlelerle ifade etmektedir:
Yasama organnn yapt bu kanun, lkenin yararna da, zararna da olabilir. Bu
kanunun uygulanmasndan doacak yarar da, zarar da yasama organna ait olur. Bu
kanun halkn ounluunun gznde iyi bir sonu dourmu ise, bu kanunu kabul eden
parlmento ounluu gelecek seimlerde halk tarafndan dllendirilir. Bu kanun
halkn ounluunun gznde kt bir sonu dourmu ise, bu kanunu kabul eden
parlmento ounluu gelecek seimlerde halk tarafndan cezalandrlr(Gzler,
2006:3).
Durum byle olunca demokrasi teorisi asndan anayasa yargsn meru klmann bir yolu
yok gibi gzkmektedir. nk anayasalk denetiminin yarg organ tarafndan yapld bir
siyasal sistemde, bir kanunun yapmnda son sz syleme yetkisi anayasa mahkemelerine ait
olmaktadr. Zira anayasa mahkemesinin iptal ettii bir kanunu onu onay olmadan karmann
bir yolu yoktur. Oysa demokrasilerde kanun yapma yetkisi halk tarafndan parlamentolara
verilmitir. Anayasa mahkemelerinin icazet vermedii bir kanunun parlamentodan karlmas
mmkn olmad srece anayasa mahkemeleri meru bir ilev gryor olamaz; nk bu
mahkemeler halk tarafndan seilmemilerdir (Gzler, 2006:11). Dolays ile Mustafa
Erdoann da ifade ettii gibi anayasa yargsnn demokratik bir kurum olmad hususu
tartma gtrmez nk anayasa mahkemeleri politika belirleyici kararlar alabilmelerine
ramen halka kar sorumlu deildirler (Erdoan, 2003:89).
Anayasa yargsnn kresellemesi srecinde yaad geliim ve deiimle birlikte
meruluunun da ilk ortaya kt gnknden olduka farkl bir konumda olduu
grlmektedir. Anayasallk denetiminin II. Dnya Sava sonrasnda yaad yaylmayla
birlikte anayasa yargsna bu tarihlerden itibaren yklenen meruluk anlay da
farkllamtr. Zira bu konuda ilk olarak sylenen ey anayasa mahkemelerinin anayasa
tarafndan kurulduu ve bu nedenle meru olduklardr. Ancak bu aklama anayasa yargsnn
kresel yaylmasn aklamaya yetmemektedir. Peki ama ne oldu da demokrasi ile atma
halinde bir kurum olan anayasa yargs, bylesine kresel bir kanlmaz haline geldi? Neden
anayasalar giderek artan bir oranda yasama organnn yapt kanunlarnn denetimini
kurduklar mahkemelere teslim ettiler? Yani anayasa yargs demokrasi teorisi ile atma

1917
halinde olmasna ramen nasl bir merulukla alglanmtr ki bu gn bylesine bir kresel
kanlmaz haline gelmitir? Dier bir ifadeyle kurucu iktidarlar neden bu trden mahkemler
yaratma ynnde seimde bulunmulardr? (Turhan, 2006:48) Ya da Martin Shapironun
sorduu ekliyle: Neden dnyann pek ok yerinde halk, ynetimlerinin bu denli byk bir
ksmn yarglara emanet etmektedir?8(Shapirodan aktaran Ergl, 2007:69). Bu soruya yine
Shapiro u cevab vermektedir: nk insanlar bu duruma bir are bulamamaktadr. Baka
bir cevap olarak, nk bu durumu istiyorlar da denebilir(Shapirodan aktaran Ergl,
2007:71). Ancak bu cevap pek de tatmin edici gzkmemektedir. Zira Jeremy Waldronun
belirttii gibi halk kendi oylaryla diktatrl tercih ettiinde bu diktatrln demokratik
olduu veya olacan bize gstermedii gibi, halkn anayasa yargsn istemesi de anayasa
mahkemelerinin ilevinin demokratik olduunun gstermez(Waldrondan aktaran Turhan,
2006:53).
Bu noktada Yusuf evki Hakyemezin anayasa yargsnn yaygnlamasna ilikin u tespiti
nemlidir: zellikle II. Dnya Sava sonrasnda anayasa mahkemelerinin kurulmasnn en
nemli nedeni, anayasalarda gvence altna alnan hak ve zgrlklerin yasama ounluuna
kar korunmas gereksinimidir(Hakyemez, 2009:18). Gerekten de Avrupann siyasal
tarihine bakldnda, otoriter ve baskc ynetimlerden ba ok aryan Bat Avrupa
devletlerinin, savan hemen sonrasnda kurduklar yeni dzenlerle birlikte anayasa yargs
organlar kurmalarnn, anayasaclk fikrinin altnda yatan temel dnce olan ve 20.yyn ilk
yarsnda oka gz ard edilmi olan insan hak ve zgrlklerini devlet karsnda koruma
altna alma amacndan kaynakland sylenebilir. Dier bir ifadeyle anayasa yargs insan
haklarn gvence altna alan anayasann yasama ounluuna kar etkili biimde korunmas
ihtiyacndan(Hakyemez, 2009:13) kaynaklanmtr. Bu konuya ilikin olarak Mehmet
Turhan unlar aktarmaktadr:
siyasalsekinlerinzelliklekinciDnyaSavandansonrakararalmayetkilerininbirblmnyarg
organna,zellikleanayasamahkemelerinedevretmelerininetkenleriokeitlidir.Bunlardanennemlisi
ikinci Dnya Savann balangcndan itibaren demokrasi ve insan haklar kavramlarn reddeden sac
totaliter rejimlere kar giriilmi bir sava niteliim kazanm olmasdr. Bu sava sonunda demokrasi
cephesinioluturandevletler,zelliklengiltereveAmerikaBirleikDevletleriinsanlbykkymlara
srkleyen savalarn nlenebilmesini ve gelecekte barn salam temellere oturabilmesi iin insan
haklarnn hem uluslararas yollarla hem de i hukukta korunmas gerektii tezini savunmulardr.
hukukta insan haklarnn korunmasnda bulunan yollarn en nemlilerinden biri olarak anayasa
mahkemeleridnlmtr.Avrupadafaizmvekomnizmideolojilerinedayananotoritervetotaliter
rejimlerin yklmasyla benimsenen anayasa yargsna egemen olan husus zgrlklerin korunmas
konusunda parlamentoya kar duyulan gvensizliktir. Avrupa dnda da anayasa yargsnn
demokratiklemeninortayakmasylabirlikteyaygnlatsylenebilir(Turhan,2006:43).

8
Cmlenin orjinali: Why do so many people in so many parts of the world entrust so much of their governance
to judges? eviri metin aynen (Ergl, 2007:29)dan alnmtr.

1918
Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, anayasa yargs ilk kez ortaya ktnda aslnda insan
hak ve zgrlklerini gvence altna almak gibi bir kaygdan kaynaklanmamtr. Anayasa
yargsnn kurulmasndaki ama anayasann stnln gerekletirebilmektedir. zellikle
anayasa yargsnn yayld ilk dalga boyunca bu kurum tam olarak bu teknik amaca hizmet
etmesi iin kurulmutur. Ancak II. Dnya Savana kadar bu amacndan oka sapmayan
anayasa mahkemeleri, sava ile birlikte doruk noktaya ulaan temel hak ve zgrlklerin ihlali
karsnda, en salam zm olarak ortaya kmaya balamtr. Gerekten de anayasa yargsnn
demokratik meruluktan yoksun olduu gerei karsnda Sava sonras yaad bu kabullenmenin altnda
yatan nedenlerin Mehmet Turhann aktard bu siyasal gelimeler olduu akla yatkn gzkmektedir. Sava
sonras Avrupada insan haklarnn korunmas ihtiyac belirgin bir ekilde ortaya km ve bu anlamda temel
hak ve zgrlkleri siyasal iktidarn davranlar karsnda gvence altna alabilecek en iyi kurum olarak
yargsalkorumayanianayasayargsbenimsenmitir.

Kurucu iktidarlarn anayasa mahkemeleri kurarken ne amaladklarn bilmenin imkn

yoktur. Ancak ortada anayasa yargsnn kresellemesi asndan bir gerek vardr ki
gnmzde anayasa yargs ilk ortaya kt gnden daha farkl bir merulukla
alglanmaktadr. Artk anayasalk denetimi sadece anayasann stnln salamann tek
hukuki yolu olmaktan km, siyasal sistemlerin bel kemiini oluturan bir haklar ve
zgrlkler koruyucusu konumuna gelmitir; ya da en azndan yle olduu sylenmektedir.
Nitekim Mustafa Erdoana gre bir lkede anayasa yargs, asl amac olan temel haklar
koruyarak devlet iktidarn snrlamaya hizmet etmiyorsa, onun artk teorik temeli -veya
meruluu- olduu da sylenemez(Erdoan, 2008:2). Keza Mehmet Turhann u cmleleri
de anayasa yargsnn meruluuna ilikin gnmzdeki hakim bak asn ortaya
koymaktadr: Demokratik bir lkede anayasa yargsnn meru olabilmesi iin temel hak
ve zgrlklerin yargsal yolla korunmas gerekir. Anayasa mahkemelerinin temel ilevi
temel haklar korumak olmaldr(Turhan, 2006:63).
Yarglarn insan hak ve zgrlklerini gvence altna almada en akllca yol olarak benimsenmesi hakknda
pratik bir zmleme Ergun zbudun tarafndan verilmektedir. zbuduna gre anayasa
yargsnn demokratik meruluu, ancak pragmatik gerekelerle, yani mahkemelerin temel
haklar yasama organlarndan daha iyi koruyacaklar yolunda Bat toplumlarnda mevcut olan
gl inanla savunulabilir(zbudun, 2005:12). Ancak Bat toplumlarnda bu ynde bir
inancn gerekten olup olmad ampirik olarak ispatlanabilir bir ey deildir. Dolays ile bu
cevap zbudunun da belirttii gibi sadece pragmatik bir gereke olmaktan teye gidemez.
Oysa anayasa yargsnn demokrasi ile badamad gerei karsnda, halen gnmzdeki
demokrasilerin anayasa yargsna neden ihtiya duyduunu kesin olarak aklamak olduka
zor grnmektedir. Bu hem demokrasinin genel geer ve evrensel bir tanm olmamasndan
hem de bu problemin sosyolojik, tarihi ve siyasal etkenlerle birlikte ekillenmesinden
kaynaklanmaktadr. te yandan anayasa yargsnn bugn sahip olduu veya olmad
demokratik meruluk zamana veya mekna gre farkllk gsterebilir. Bundan 50 yl sonra
demokrasi ile olan mcadele sonucunda anayasa mahkemelerinin akibetininin ne olacan

1919
kimse bilmez. Anayasa mahkemelerinin demokrasiye ilikin uygulamalar onlarn geleceini
de ekillendirecektir. Bu nedenle anayasa yargsnn demokratik meruluu problemi zm
hi de kolay olmayan bir sorundur ve kesin bir cevap bulmak mmkn gzkmemektedir.

III. TRK ANAYASA YARGISININ MERULUU VE YARGISAL AKTVZM

Trk Anayasa Mahkemesi dnyann en eski anayasa mahkemelerinden biridir. Zira Sava
sonras Avrupann yaad anayasa yargs ynndeki kresel eilim Trk siyasal sisteminde
de kendini gstermitir. lgintir Trkiye II. Dnya Savana katlmam olmasna ramen
1961 Anayasas ile Trk anayasal dzenine dhil olan Anayasa Mahkemesi, kurulduu dnem
itibariyle Avrupada kurulmu en erken anayasa yargs organlarndan biridir. Daha
Avrupada Anayasa Mahkemeleri bir elin parmaklarn gemeyecek sayda iken Trkiye
olduka gl yetkilerle donatlm bir merkezi bir anayasa yargs organ kurmakta olduka
hzl davranmtr. 1924 Anayasasnn anayasasallk denetimine ilikin hibir hkm
iermemesi ve tek parti dneminin sona ermesinden sonra 195060 arasnda lkenin yaad
siyasi deiim kukusuz Trk anayasa yargsnn oluumuna katkda bulunmutur. Ancak
burada hemen yukarda deindiimiz sorun akla gelmektedir. Trk siyasal sistemi,
Avrupann Sava ncesi yaad insan hak ve zgrlklerine ilikin bir sreten gemi
midir? Hayr. Trkiyede hibir zaman Avrupada grlen faist ya da nasyonel sosyalist bir
rejim uygulanmamtr. Oysa Almanya ve talya rneklerinde olduu gibi Avrupada Sava
ncesi grlen totaliter rejimler gze alndnda, Batda Sava sonras anayasa yargsna
duyulan gereksinimin, Trkiyedekinden daha belirgin olduunu sylemek mmkndr
(Hakyemez, 2009:50). yleyse Trkiyede anayasa yargs kurulmasn altnda hangi sebepler
yatmaktadr? Trkiyede Kelsen modeli anayasa yargsnn kurulmasnn sadece anayasann
stnln salamak gibi bir hukuki kaygdan kaynaklanm olduunu sylemek zordur.
Zira Anayasa Mahkemesinin kurulduu 1961 Anayasasnn yapld siyasi ortam gz nnde
alndnda anayasa yargsnn Trkiyede nispeten erken saylabilecek bir dnemde
kurulmasnn altnda baka nedenlerin yatt akla gelmektedir.
te burada anayasa yargsnn kkeni konusunda ne srlm en nemli teorilerden biri olan
hegemonyac koruma tezi devreye girmektedir. Ran Hirschl tarafndan ortaya konulan9 bu
teoriye gre yakn zamanlara kadar anayasa yargsnn olmad drt lkenin Anayasalarna (Kanada, srail, Yeni
Zelanda ve Gney Afrika) 1980'li ve 1990'l yllarda temel hak ve hrriyetleri dzenleyen ayrntl hak beyannameleri
eklenmi ve buna paralel olarak yarg organnn Anayasa'ya uygunluk denetimi yetkisi ortaya kmtr. Ancak hegemonyac
koruma tezine gre aslnda anayasa yargs bu lkelerde siyasal iktidar zerindeki kontrollerini kaybetme korkusunu
derinden yaayan hakim (hegomonik) soysa-politik gruplar tarafndan getirilmitir (Glsoy, 2007:58). Yani bu lkelerde
anayasallk denetiminin getirilmesinin altnda sanlandan ok daha farkl amalar yatmaktadr. Daha ak ifade etmek
gerekirse Ergun zbudunun cmlelerinden yararlanarak Hirschlin tezini ksaca yle aklamak mmkndr:

9
Hirschl bu tezini btnyle 2004 ylnda yaynlad Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of New Constitutionalism isimli
eserinde ortaya koymaktadr.

1920
 [Y]akn zamanlarda bu lkelerde temel haklara Anayasa metinlerinde yer verilmesinin ve Anayasa yargsnn
benimsenmesinin temel sebebi, insan haklarnn korunmas konusunda aniden belirmi idealist bir dnce deil, ko-
numlarn gitgide tehlikede gren hakim siyasal elitlerin onu anayasal gvencelerle salamlatrma istekleridir.
Semen kitlesindeki desteklerinin zayflamakta olduunu gren ve temel deerlerini ve menfaatlerini ounluku
demokrasi mekanizmalarnn belirsizliklerine terk etmek istemeyen siyasal elitler, bu menfaatlerin korunmasn, daha
kolay etkileyebileceklerini mit ettikleri Anayasa yargsna brakmay tercih etmilerdir. Siyasal elitlerin bu
abalarna, mlkiyet, hakk, szleme ve zel teebbs hrriyetleri gibi temel menfaatlerini anayasal gvence altna
almak isteyen ekonomik elitler ve siyasal sistem iindeki etkilerini artrma arzusunda olan yargsal elitler de destek
olmulardr. Her drt lkede Anayasa yargsnn benimsenmesi, bu elit grubunun oluturduu koalisyonun abalar
sonucunda gereklemitir. Grlyor ki, Anayasa yargs tercihi, siyasal elitler bakmndan bir fayda-maliyet
hesabn iermektedir. Siyasal elitler, yetkilerinin bir ksmm mahkemelere devretmekle belli bir bedel demekle
birlikte, temel deer ve menfaatlerinin daha gvenceli bir korunmaya sahip olmas asndan yarar salamaktadrlar.
phesiz, bu hesabn doru kmas, kurulan Anayasa mahkemelerinin, kendilerini kuran ya da yetkilendiren siyasal
elitlerin beklentileri dorultusunda kararlar vermelerine baldr. Bunun uzun vadede bir garantisi olmamakla birlikte,
drt lkedeki uygulama da, mahkemelerin genellikle bu beklentilerle uyumlu ynde kararlar verdiklerini
gstermektedir(zbudun, 2005:4-5).

te Hirschlin bu tespiti Trkiyede anayasa yargsnn ortaya kmasn aklayan en gereki teori olarak kabul
edilmektedir (zbudun, 2005:5, Turhan, 2006:44, Ergl, 2007:125, Erdoan, 2008:3-4). Yani Trkiyede Anayasa
Mahkemesinin brokrasinin kendi konumunu seimle iktidara gelenlere kar koruma endiesinin bir sonucu olarak
kurulduu belirtilmektedir (Hakyemez, 2009:54). Bunun ayrntlar bal bana bir inceleme konusudur. Ancak bu noktada
bizim iin nemli olan Trk anayasa yargsnn kkeninde hegemonyac koruma tezinin yattnn, mahkemenin bugne
kadar kararlarnda taknd aktivist tavr ile dorulanm olmasdr. Trk Anayasa Mahkemesi kendisini yaratan
hegemonyay koruma amac dorultusunda hareket ettii kabul edilen dnyann en aktivist mahkemelerinden biridir (Turhan,
10
2006:60). Anayasa Mahkemesinin yargsal aktivizmi gerek 1961 gerekse 1982 Anayasalar dneminde gzlemlenmitir.
Yetkisi olmad halde Anayasa deiikliklerinin esas bakmndan denetlenmesi, siyasi partilerin kapatlmasndaki kat
yorum, zelletirmeye ilikin verdii mdahaleci kararlar, yetkisi olmad halde verdii yrrl durdurma kararlar,
Anayasada saylmad halde kanun hkmnde kararname karma yetkisine eklenen artlar, skynetim ve olaanst hal
kanun hkmnde kararnamelerini Anayasann yasaklamasn ramen denetlemek mahkemenin aktivist tutumunun en k
biimde grld alanlardr (zbudun, 2007:259-264).

Genel olarak Bat demokrasilerinde anayasa yargs organlarnn meruluunu salamann en pratik yolu olarak insan hak ve
zgrlklerini siyasal iktidar karsnda gvence altna alan bir anayasa yargsnn meru olduu kabul edilmektedir. Ancak
Trk Anayasa Mahkemesi asndan bunun byle olduunu sylemek zor gzkmektedir. Zira temel hak ve hrriyetleri
korumak asndan Trk Anayasa Mahkemesinin sicili hi de parlak deildir (Turhan, 2006:63). Trk Anayasa
Mahkemesinin yargsal aktivizmi temel haklarn geniletilmesi ve glendirilmesi yolunda bir aktivizm deil, devletin temel
deerlerini ve karlarn korumaya ynelik bir aktivizmdir (zbudun, 2007:264). Dolaysyla Anayasa Mahkemesinin
meruluunu onun temel hak ve zgrlklere ynelik yaklamyla aklamaya kalkarsak muhtemelen Trkiyede Anayasa
Mahkemesinin meru olamad ortaya kacaktr. Zira Trkiyede anayasa yargs Anayasa Mahkemesi insan hak ve
zgrlklerinden ziyade devlet iktidarn kayrma olunu tercih etmitir (Erdoan, 2008:3).

zellikle siyasi iktidarn anayasann snrlar iinde kulland tercihlerine mdahale etmeye ynelik kararlar (Hakyemez,
2009:53-54), mahkemesinin meruluunun olmadnn tartlmasna ve mahkemenin bir yarglar hkmetine
(juristocracy) dnt ileri srlmesine yol amaktadr. Mustafa Erdoann ifadesiyle bugn Trkiyede anayasa
mahkemesi vatandalar iin gvence oluturmaktan ziyade kurulu dzeni ve onun ideolojisini tahkim etmeye hizmet
etmekte ve demokratik siyaset zerindeki bir vesayet organ gibi ilev grmektedir (Erdoan, 2008:4). Keza Zht Arslan
da Anayasa Mahkemesinin temel hak ve hrriyetlere hak temelli bir paradigma ile deil, ideoloji temelli bir paradigma ile
yaklatn ve Mahkemenin bireyin haklar yerine devletin menfaatlerini koruduunu ileri srmtr (Arslandan aktaran
Gzler, 2006:12-13). te yandan Mehmet Turhana gre Anayasa Mahkemesi parti kapatma davalarnda, zglkleri

10
Anayasa yargsndaki yargsal aktivizm kavram Yusuf evki Hakyemez tarafndan u ekilde tanmlanmaktadr: Gerekletirdikleri
anayasaya uygunluk denetimi srecinde mahkemelerin, belli bir sonu elde etmeye odaklanm aktif bir yaklamla, anayasa hkmlerini
sahip olduu anlam zorlayacak ya da bazen tamamen tersyz edecek biimde yorumlayarak, nihai aamada yasama tasarruflarna ilikin
olarak siyasal iradenin de hedeflemedii yeni uygulamalara yol aabilen kararlar vermeleri durumudur (Hakyemez, 2009:35)

1921
snrlayan ve ekonomik konular dzenleyen yasalarn denetiminde ounluka yasak ve devleti bir yaklam
sergilemitir (Turhan, 2006:41). Btn bunlar bir araya gelince Anayasa Mahkemesinin kurulduu gnden buyana
kendisinin kuran ve yetkilendiren devlet elitlerinin beklentilerine uygun hareket ettiini sylemek mmkn gzkmektedir
(zbudun, 2005:10).

Kreselleme srecinde Trk Anayasa Mahkemesinin neredeyse yarm asra yaklaan sredir verdii kararlar ile Batdaki
rneklerinin aksine yargsal aktivizmini temel hak ve zgrlkleri devlet iktidar karsnda gvence altna almak ynnde
kullanmad, bu nedenle de Mahkemenin insan haklarna ynelik bir gvence salamad belirtilmektedir (Hakyemez,
2009:53). Ancak Mahkemenin bu aktivist tutumu kurulduu gnden bu yana belki de hibir zaman gnmzde olduu kadar
onun meruluunun tartlmasna yol amamt. Anayasa Mahkemesinin kreselleme srecinde geldii ya da gelemedii-
noktay belirtmek asndan Trk siyasal hayatnda ok yank yaratan 2007 ve 2008 yllarnda verdii iki kararna burada
deinmeden gememek gerekir. Zira bu iki karar ile Anayasa Mahkemesinin meruluu konusundaki pheler doruk
noktasna ulamtr.

Mahkeme 2007de verdii ve 367 Karar olarak bilinen kararnda, Cumhurbakanl seiminde Anayasann 102.
maddesine gre sadece karar yeter saysnn deil toplant yeter saysnn da ye tam saysnn te iki ounluu olduuna
11
karar vermitir . Bu kararn tahlili bu almann kapsamn aan bal bana bir inceleme konusudur. Keza kararn nasl ve
neden hukuka aykr ve yanl olduu hakknda doktrinde pek ok yazar gr belirtmitir. Ancak burada sadece anayasa
mahkemesinin yargsal aktivizminin ulat en son noktay gstermek asndan 367 kararna ilikin olarak Ergun
zbudunun u cmlelerini vermekle yetiniyoruz: Toplumun nemli kesimlerinde hukuki deil, siyasi saiklere dayand ve
normal demokratik srelerin nn tkad dnlen bu karar, Anayasa Mahkemesinin 45 yllk tarihinde belki ilk defa bu
Mahkemenin meruluunun, oluum tarznn ve yetkilerinin ciddi ekilde sorgulanmasna yol amtr (zbudun,
2007:267).

Daha 367 kararnn yanklar konuulmaya devam ederken Anayasa Mahkemesi 2008 ylnda bu sefer 1982 Anayasasnn
kendisine -hibir pheye mahal vermeyecek ekilde- yasaklad anayasa deiikliklerini esas bakmnda denetlenmesine
12
parman sokmu ve Anayasann 10. ve 42. maddelerinde yaplan deiiklikleri iptal etmitir . Bu karar da bal bana bir
inceleme konusudur. Ancak Trk Anayasa Mahkemesin anayasa yargsndaki kresellemenin neresinde yer aldn anlamak
asndan birka noktaya deinmekte yarar vardr. Mahkeme Anayasann 10. ve 42. maddesinde yaplan deiiklikleri ekil
denetimi ad altnda Anayasann 2. ve 4. maddesine aykrlk dolays ile esastan incelemitir. Bylelikle Mahkeme tali
kurucu iktidarn anayasay deitirmek konusundaki yetkisini gasp etmi ve tabiri caiz ise anayasay deitirmek konusunda
elini kolunu balamtr. Oysaki Anayasann 148. maddesi anayasa deiikliklerinin sadece ekilde bakmndan
denetlenebilecei belirtilmekle kalamam, ayn zamanda bu ekil denetiminin nelerden ibaret olaca da saymtr. Buna
ramen Mahkeme, tali kurucu iktidarn anayasay deitirmesine mdahalede bulunmaktan ekinmemitir. Ergun
zbudunun da belirttii gibi bu karar ile Anayasa Mahkemesi kendisini anayasa deiiklii srecinin mutlak ve nihai hakimi
ilan etmitir. Oysa Anayasa Mahkemesinin kurucu iktidarn zerinde olduu anlamna gelen bu yorum hibir Bat
demokrasisinde kabul edilemez (zbudun, 2008).

Anayasa Mahkemesinin bu tr kararlar nedeniyle yaratt durumun demokrasiden ok bir hkimler hkmeti
(juristocracy) olduu ifade edilmektedir (zbudun, 2008). Bunun byle olmas da normaldir. nk Yusuf evki
Hakyemezin de belirttii gibi (a)nayasa mahkemesinin siyasal iradenin takdir yetkisi iinde bulunan ve bu yetkisini
anayasal ilkelerle elimeyecek snrlar dahilinde kulland konularda da mdahale edip olar iptal etmesi durumunda lkede
ister istemez yarglar hkmeti tartmalar gndeme gelir (Hakyemez, 2009:39). Keza mevcut haliyle artk Anayasa
Mahkemesinin meruluunu kaybettii ileri srlmektedir (Erdoan, 2009). Zaten anayasa mahkemelerinin varlnn
yaratt en byk tehlike de ite bu noktada ba gstermektedir. Anayasa yargs organlar aktivist bir tutumla demokratik
siyasete gereinden fazla mdahalede bulunursa sonuta bundan zarar grecek olan yine onlar olacaktr. Zira kendisiyle bu
kadar ok atan bir yarg organn tali kurucu iktidarn gnn birinde lavetmesi veya yetkilerini gereinden ok
snrlandrmas her zaman mmkndr. Nitekim ABD Yksek Mahkemesinin 1930larda Bakan Roosevelt ile yaad
atma ve Mahkemenin yapsnn deitirilmesi tehlikesi ile karlanca itihadndan dnmesi ve siyasi iktidarla uzlamas
bunun en bilinen rneidir (zbudun, 2007:258-259). He ne kadar gnmzde anayasa mahkemeleri hukuk devletinin
vazgeilmez bir esi olarak kabul ediliyor ise de, bu tehlikeyi gremeyen veya grse bile umursamayan bir Anayasa

11
Anayasa Mahkemesinin 1.5.2007 tarihli ve E.2007/45, K.2007/54 sayl karar (www.anayasa.gov.tr).
12
Anayasa Mahkemesinin 5.6.2008 tarihli ve E.2008/16, K.2008/116 sayl karar (www.anayasa.gov.tr).

1922
Mahkemesi anayasal sisteme yarardan ok zarar verecektir. nk gerek demokrasilerde halk iktidarnn yarg iktidar ya
da yarglar hkmetine dnmesine izin verilemez, verilmemelidir (zbudun, 2007:268)

IV. ANAYASA YARGISINA NASIL MERUYET SALANABLR?

Anayasa yargs demokrasi ile olan btn atmasna ramen bugn vazgeilmez bir kurum haline gelmitir. Eer anayasa
mahkemelerinden vazgeemiyorsak onlar demokratik ynetimle badatrmann yollarn aramalyz. te bu anlaytan
hareket edilerek anayasa yargsnn meruiyetini arttracak ve salamlatracak eitli yntemler ngrlmtr. Anayasa
mahkemelerinin meruluu her ne kadar zlmesi imknsz gibi duran bir sorun ise de bu kurumlar var olduklar srece,
onlar anayasal sisteme en uygun ekilde getirebilmek iin eitli aralar vardr. Bunlar esas itibariyle anayasa yargsnn
demokratik meruluuna bir nebze olsun zm olabilecek ve bylece siyasal sistem iinde onun meruiyetine katkda
bulunabilecek aralardr. Bugne kadar anayasa yargs organlarnn siyasal sisteme uyumlu hale getirebilmek iin uygulanan
yntemler esas itibariyle anayasa mahkemesi hkimlerinin seiminde parlamentoya yetki vermek, hkimlerin grev
srelerinin snrlandrlmas, mahkemelerin yargsal aktivizmden vazgeip kendini snrlama (judicial self-restraint) yolunu
semesi ve anayasa ikyetidir. Bu yntemlerin hepsini ayr ayr incelemek bu almann hacmini amaktadr. Bu nedenle
burada sadece bu yntemler arasnda belki de zerinde en byk tartmalarn yaand anayasa yarglarnn seim
yntemi zerinde durulacaktr.

teden beri anayasa yargsnn demokratik olmad ve halkn setii parlamentonun yapt kanunlarn atanm yarglar
tarafndan geersiz klnmasnn antidemokratik bir uygulama olduu savunulmutur. te bu soruna bir nebze olsun are
bulmann en bilinen yolu anayasa mahkemesi yelerinin seiminde yasama organna sz hakk vermektir. Anayasa
mahkemesine ye seiminde yasama organna arlk vermenin anayasa yargsnn meruiyetini glendirmenin balca yolu
olduu savunulmutur. Zira parlamento ulusal iradenin temsilcisi olduuna gre, anayasa yarglarnn halkn setii
parlamento tarafndan belirlenmesi temsili demokrasiye uygun decektir. Nitekim uygulamann da bu ynde olduu
grlmektedir. Anayasa yarglarnn seiminde Avrupa lkelerinin ounda parlamento u veya bu lde sz sahibidir
(zbudun, 2005:13). Kimi lkelerde yarglarn tamam parlamento tarafndan veya bir ksm parlamento atanrken, dier bir
dier ksmnda ise yasama ile birlikte yrtme ve yarg organ da mahkemeye ye semektedir.

Ancak dnyann hibir lkesinde anayasa mahkemesine ye seiminde Trkiyede olduu gibi parlamento dlanmamtr.
Trkiyedeki mevcut sistem ile btn dnya bir yana adeta baka hibir rnei olmayan bir Trk sistemi yaratlmtr
(Arslan, 2005). Anayasa yargs denilen kurumun Trkiyede icat edilmedii ve bu kurumu yaygnlatran Bat
demokrasilerinde anayasa yarglarnn seiminde parlamento sz sahibi olduu halde, Trkiyede parlamentonun hibir
yetkisinin olmamas hep eletiri konusu olmutur ve sistem byle kald mddete olmaya devam edecektir. Zira hem halka
seme hakkn verip demokratik bir parlamenter sistem olmak, hem de bu sistem iinde halkn tercihlerini geersiz klma
yetkisine sahip bir organnn yelerinin seiminde bu organ millet adna yetki kulland halde- o milletin iradesini hie
saymak hangi demokratik ynetimde benimsenebilir bunu kestirebilmek mmkn deildir. Anayasa mahkemeleri de dier
yarg organlar gibi yarg yetkisini Anayasadan aldklar yetkiyle millet adna kullanrlar. Ancak onlar dnda dier hibir
yarg organ, kendilerini yetkilendiren millet iradesi ile atmaya dme potansiyeline sahip deildir. Dier yarg
organlarnn aksine anayasa yargs, parlamentolarn siyasi tercihlerinin denetimini yaptklarna gre bu denetimi yapacak
kiilerin belirlenmesinde milleti yok saymak ne anayasaclk dncesi ile ne de kuvvetler ayrl ile badamaz.

Bu noktada anayasa yarglarnn dorudan halk tarafndan seilmesi dncesi akla gelebilir. Yani eer anayasa
mahkemeleri meruluk istiyorlarsa kendilerin, halk seer ve bu ekilde meruiyetlerini salarlar denilebilir. Ancak bu
sylendii kadar basit deildir. Bir kere pratikte anayasa mahkemelerinin yelerinin halk tarafndan dorudan seildii bir
sistem yoktur. te yandan anayasa mahkemelerine halkn dorudan ye semesi bu mahkemeleri parlamento karsnda sper
bir g adeta bir sper meclis haline getirir (Gzler, 2006:8). Zira kanunlar hakknda son sz syleme yetkisi halkn
setii meru mahkemeye ait olursa ark normal parlamentonun bu sper meclis karsnda bir nemi ve gc kalmayacaktr;
ki bu hibir demokraside arzu edilemeyecek trden bir uygulama olur. Hatta gerek anlamda hkimler hkmeti byle bir
durumda ortaya kar demek mmkndr. Bu nedenle anayasa yarglarn dorudan halkn semesi anayasa yargsna
meruiyet kazandracak bir zm olmaktan uzak olduu ortadadr.

lkemizde Anayasa Mahkemesinin yelerinin hi deilse bir ksmnn TBMM tarafndan seilmesi teden beri dile
getirilmektedir. Keza bu istek beklenilen lde olmasa da Anayasa Mahkemesinin kendisi tarafndan da dile getirilmitir
(zbudun, 2005:14). Ancak bugne kadar hibir siyasi irade Anayasa Mahkemesinin oluumuna mdahalede bulunmaya

1923
cesaret edememitir. Bunun altnda pek ok neden yatyor olabilir. Ancak kanmzca Trk Anayasa Mahkemesinin zellikle
son iki ylda siyasal sistemi tkayan ve parlamentonun yetkisini adeta gasp eder nitelikte kural koyucu kararlar nedeniyle
Mahkemenin yapsnda deiiklie gidilmesi bir beklentiden km artk bir zorunluluk haline gelmitir. Bu noktada Zht
Arslann u cmleleri Trkiyede bu zorunlulua k tutar niteliktedir:

Parlamentoya gvensizlii, onu anayasa yargsnn oluumunda nemli lde dlayarak, tehlikeli bir paternalizmin
eiine tamamak gerekir. lkenin gerekleri ya da memleketin zellii gibi sylemlerin bu gvensizlii beslemesine
artk bir son verilmelidir. lkenin hibir gerei, parlamentonun Anayasa Mahkemesi yelerinin ounluunu
semesine mani deildir. kinci dnya savandan sonra Nazi dnemine tepki olarak ortay kan Alman Anayasa
Mahkemesinin btn yelerinin parlamento tarafndan seilmesi, o lkenin gereklerine aykr grlmemitir. Oysa
TBMM kendisine ynelik bylesine derin gvensizlii, tek parti dnemi dahil hibir zaman hak etmemitir (Arslan,
2005).

V. SONU OLARAK

Anayasa yargs u veya bu ekilde artk kresel bir olgu haline gelmitir. Ancak anayasa yargsnn bu kadar yaylmas onun
yrtt faaliyetin her dnemde ve her yerde ayn amalara hizmet ettiini gstermez. Anayasa yargs organlarnn sahip
olduu kritik yetkilerin kullanlmasnn hem hukuki hem de siyasi platformda dourduu sonular, onun meruluu hakknda
endieleri de beraberinde getirmektedir. Anayasa yargsnn meruluuna hem hukuki-teknik adan hem de demokrasi
cephesinden itirazlar sz konusudur ve her iki adan da anayasa yargsna kesin bir meruiyet salamak mmkn
gzkmemektedir. Ancak buna ramen gnmz demokrasileri u veya bu nedenle anayasa yargsndan vazgememektedir;
aksine anayasa yargsna yklenen grevler eskiden olduundan ok daha fazladr ve eitlidir. yleyse anayasa yargsnn
meruluu asndan unu unutmamak gerekir: Anayasa mahkemeleri de son tahlilde bir yarg organdr ve yrtt faaliyet
yarglama faaliyetidir. Bu nedenle anayasa mahkemeleri siyasi karar veremezler, sadece verdikleri yargsal kararlarn siyasi
sonular olabilir (Hakyemez, 2009:49). Dolaysyla kuvvetler ayrlnn kabul edildii bir demokratik sistemde anayasa
mahkemeleri yerindelik denetimi yapamazlar zira anayasa mahkemelerinin hkimler hkmetine dnmesi de arzulanamaz.
Anayasa yargsnn demokrasi ile olan atmas malum olduuna ve anayasay yorumlama sorunu dikkate alndnda,
anayasa yargs asndan nemli olan kararlarn sistemde ngrlen hukuki erevenin dna kmadan alnmasna
(Hakyemez, 2009:49) gayret edilmesidir. nk bir anayasal demokraside nasl ki yasama organ anayasaya aykr kanun
yapamyorsa, ayn ekilde anayasayla bal olan Anayasa Mahkemesi de kanunlar yerindelik denetimiyle iptal edemez. Bu
nedenle anayasa yargs organlar eer kendi meruluklarn kuvvetlendirmek istiyorlarsa, yrttkleri hassas grevin
bilincinde olarak halkn iradesiyle atmaktan ziyade, o iradenin ileyiinde katkda bulunmaldrlar.

1924
KAYNAKA
ARSLAN, Zht (2005), Anayasa yargsnda siyasallama iddialarn modern dnya
yalanlyor!, Yorumlar, Zaman, 1 Austos,
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=197762.
ERDOAN, Mustafa (2003), Anayasal Demokrasi, 5. Bask, Siyasal Kitabevi, Ankara.
ERDOAN, Mustafa (2007), Anayasa Hukuku, 4. Bask, Orion Yaynevi, Ankara.
ERDOAN, Mustafa (2008), Anayasa Yargsnn Gayr Meruluu zerine, Ak Gr,
Star, 3 Mart, http://www.stargazete.com/acikgorus/anayasa-yargisinin-gayri-mesrulugu-
uzerine-89590.htm.
ERDOAN, Mustafa (2009), Anayasa Mahkemesi Meru Mu?, Star, 25 Nisan,
http://www.stargazete.com/gazete/yazar/mustafa-erdogan/anayasa-mahkemesi-mesru-mu-
184107.htm.
ERGL, Ozan (2007), Trk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Adalet Yaynevi, Ankara.
GINSBURG, Tom (2008), The Galobal Spread of Constitutional Review, Editrler: Keith
Whittington, Daniel Keleman and Gregory A. Caldeira, Oxford Handbook Of Law and
Politics, Oxford University Press, USA (Atflar bu kaynak iin yazar tarafndan hazrlanan ve
http://www.lexglobal.org/_shared/uploads/pdfs/044_global_spread_of_constitutional_review-
published.pdf adresinde mevcut olan taslaa yaplmtr. Eriim tarihi Mart 2009).
GZLER, Kemal (2006) Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu, Ankara niversitesi
Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Cilt 61, Say 3, Temmuz-Eyll 2006, s.131-166.
GZLER, Kemal (2007), Anayasa Hukukuna Giri, 11. Bask, Ekin, Bursa.
GLSOY, Mehmet Tevfik (2007), zgrlklerin Korunmasnda Anayasa Yargsnn Yeri ve
Meruluu, Yetkin Yaynlar, Ankara.
HAKYEMEZ, Yusuf evki (2009), Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin
Yargsal Aktivizmi ve nsan Haklar Anlay, Yetkin Yaynlar, Ankara.
HENKN, Louis (2004), John Marshall Globalized, Proceedings Of The American
Philosophical Society, Vol. 148, No. 1, March, s.53-63, http://www.aps-
pub.com/proceedings/1481/480105.pdf (erii tarihi Mart 2009).
HIRSCHL, Ran (2004), Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of New
Constitutionalism, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts USA).
BA, eref (2008), Anayasa Hukuku ve Siyasal Kurumlar, 2. Bas, Turhan Kitabevi, Ankara.
MAV, Arne, Historical Steps in the Development of Systems of Constitutional Review
and Particularities of Their Basic Models, http://www.concourts.net/introen.php, 5.7.2009.

1925
METN, Yksel (2008), Anayasann Yorumlanmas, Asil Yayn Datm, Ankara.
ONAR, Erdal (2006), Trkiyede Kanunlarn Anayasaya Uygunluunun Yargsal Denetimi
Alannda ncler, Editrler: Mehmet Turhan ve Hikmet Tlen, Anayasa Yargs
ncelemeleri - 1, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara, s.1-40.
ZBUDUN, Ergun (2002), Trk Anayasa Hukuku, 7. Bask, Yetkin Yaynlar, Ankara.
ZBUDUN, Ergun (2005), Anayasa Yargs ve Demokratik Meruluk Sorunu, Editr:
Ozan Ergl, Demokrasi ve Yarg, Trkiye Barolar Birlii Yaynlar, Ankara, (Ayr Bas), s.1-
16.
ZBUDUN, Ergun (2006), Trki Cumhuriyetler, Komular ve Anayasal Sorunlar
Deerlendirme Oturumunda Sunulan Bildiri, in Anayasa Yargs (Anayasa Mahkemesi'nin
44. Kurulu Yldnm Nedeniyle Dzenlenen Trki Cumhuriyetler, Komular ve Anayasal
Sorunlar ve Trkiye'de Seim Sistemleri" Konulu Sempozyumda Sunulan Bildiriler), Cilt 23,
s.57-60, Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara,
http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/anyarg23/ozbudun.pdf.
ZBUDUN, Ergun (2007), Trk Anayasa Mahkemesinin Yargsal Aktivizmi ve Siyasal
Elitlerin Tepkisi, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Cilt 62, Say 3,
s.257-268.
ZBUDUN, Ergun (2008) Yeni Anayasa art Oldu, Yorum, Zaman, 23 Ekim,
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=752377&keyfield=457267756E20C3967A6275
64756E.
TURHAN, Mehmet (2006), Anayasa Yargsnn Demokratik Hukuk Devletindeki levi ve
Meruluu, Editrler: Mehmet Turhan ve Hikmet Tlen, Anayasa Yargs ncelemeleri - 1,
Anayasa Mahkemesi Yaynlar, Ankara, s.41-69.

1926