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Teoria Dos Principios HUMBERTO AVILA PDF
Teoria Dos Principios HUMBERTO AVILA PDF
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1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS............................ ...................................................................... 15
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2.1.1 Texto e norma.................................. ...................................................................................... 22
2.1.2 Descrio, construo e reconstruo................................................................................... 23
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2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicional"
2.3.1.1 Contedo.............................................................................. .................... .............................. 31
2.3.1.2 Anlise crtica.............................................. 32
2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao"
2.3.2.1 Contedo...................................................... 35
2.3.2.2 Anlise crtica.............................................. 36
2.3.3 Critrio do "conflito normativo"
2.3.3.1 Contedo...................................................... 42
2.3.3.2 Anlise crtica.............................................. 43
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2.4.1 Fundamentos
2.4.1.1 Dissociao justificante............................... 55
2.4.1.2 Dissociao abstrata..................................... 56
2.4.1.3 Dissociao heurstica.................................. 60
2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas........ 60
2.4.2 Critrios de dissociao
2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito....................................................... 63
2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida... 65
2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso......................................................... 68
2.4.2.4 Quadro esquemtico..................................... 70
2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios....... 70
2.4.4 Diretrizes para a anlise ds princpios.................... 72
2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua
realizao..................... 73
2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condies que
compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios
sua realizao............................................ 73
2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em
torno da soluo de um mesmo problema central...... 74
2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que
compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios
sua realizao............................................ 74
2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua
promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido
decididos com base no princpio em anlise ... 75
2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade......................... 75
2.4.6 Eficcia dos princpios
2.4.6.1 Eficcia interna
2.4.6.1.1 Contedo..................................... 78
2.4.6.1.2 Eficcia interna direta................ 78
2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta............. 78
2.4.6.2 Eficcia externa
2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva............ 80
2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva........... 82
2.4.7 Eficcia das regras
2.4.7.1 Eficcia interna
2.4.7.1.1 Eficcia interna direta................ 82
2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta............. 83
2.4.7.2 Eficcia externa............................................ 86
#?POSTULADOS NORMATIVOS
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???&????!?????'(
# ???)?!???*????Aplicativos.............................................................................
90
3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado
normativo............................................... ..................... 91
3.2.2 A nlise da fundamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma
como foram relacionados entre si.............................. 91
3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a
escolha de determinada aplicao............................. 91
3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia
de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele................ 92
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3.3.1 Consideraes gerais................................................. 93
3.3.2 Postulados inespecficos
3.3.2.1 Ponderao........................... ........................ 94
3.3.2.2 Concordncia prtica................................... 96
3.3.2.3 Proibio de excesso.................................... 97
3.3.3 Postulados especficos
3.3.3.1 Igualdade........................ .............................. 101
3.3.3.2 Razoabilidade
3.3.3.2.1 Generalidades............................. 102
3.3.3.2.2 Tipologia
3.3.3.2.2.1 Razoabilidade
como eqidade........ 103
3.3.3.2.2.2 Razoabilidade
como congruncia... 106
3.3.3.2.2.3 Razoabilidade
como equivalncia.. 109
3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade... 109
3.3.3.3 Proporcionalidade
3.3.3.3.1 Consideraes gerais.................. 112
3.3.3.3.2 Aplicabilidade
3.3.3.3.2.1 Relao entre meio efim........................ 113
3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos................... 114
3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade
3.3.3.3.3.1 Adequao.............. 116
3.3.3.3.3.2 Necessidade............ 122
3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade
em sentido estrito.... 124
3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio.................................... 125
4. CONCLUSES............................................................ ........................ 129
B IBLIOGRAFIA........................................................................................ 133
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A idia deste trabalho deve-se repercusso que a publicao de artigos sobre os princpios jurdicos obteve no
meio jurdico.1 A essa somou-se uma outra razo: o constante relevo que a distino entre
e
vem
ganhando nos debates doutrinrios e jurisprudenciais.
Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos no que se
refere interpretao e aplicao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e
delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a
aplicao do ordenamento constitucional - os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina
constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de %
{ *
0- Importa ressaltar, no
entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e
problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade do ordenamento jurdico. Trata-se, em especial e
paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de fundamentais - os princpios jurdicos. Nesse quadro, algumas
questes causam perplexidade.
A primeira delas prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as distines que separam os princpios
das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso entendem como
1
qualidades que so
meramente
nas referidas espcies normativas. Ainda mais, essas distines exaltam a importncia dos
princpios - o que termina por apequenar a funo das regras. De outro lado, tais distines tm atribudo aos princpios a
condio de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so
capazes de investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado disso, a imprescindvel descoberta dos
comportamentos a serem adotados para a concretizao dos princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera
proclamao, por vezes desesperada e inconseqente, de sua importncia. Os princpios so reverenciados como 2
ou
do ordenamento jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor compreend-
los e aplic-los.
A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza conceitual na manipulao das espcies
normativas. Isso ocorre no apenas porque vrias categorias, a rigor diferentes, so utilizadas como sinnimas - como o
caso da referncia indiscriminada a
aqui e acol baralhados com
3
{
{4
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13
e 4
-, seno tambm porque vrios postulados, como se ver, distintos, so manipulados como se
exigissem do intrprete o mesmo exame, como o caso da aluso acrtica
{ { no poucas vezes
confundida com
com {{ 5 2{ {com
2{3
com {6 7
com 37 {
{ com { { {8
1 ou, mesmo, com a prpria
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-
verdade que o importante no saber qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O decisivo,
mesmo, saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade. Ocorre que a aplicao do Direito
depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se torna realidade. A matria bruta
utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo - constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao
dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete. Esses
contedos de sentido, em razo do dever de fundamentao, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam,
at mesmo como condio para que possam ser compreendidos pelos seus destinatrios. justamente por isso que cresce
em importncia a distino entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias no s
se contrape exigncia cientfica de clareza - sem a qual nenhuma Cincia digna desse nome pode ser erigida -, mas
tambm compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensveis ao princpio do Estado
Democrtico de Direito.
Fcil de ver que no se est, aqui, a exaltar uma mera exigncia analtica de dissociar apenas para separar. A
forma como as categorias so denominadas pelo intrprete secundria. A necessidade de distino no surge em razo
da existncia de diversas denominaes para numerosas categorias. Ela decorre, em vez disso, da necessidade de
diferentes designaes para diversos fenmenos.2 No se trata, pois, de uma distino meramente terminolgica, mas de
uma exigncia de clareza conceitual: quando existem vrias espcies de exames no plano concreto, aconselhvel que
elas tambm sejam qualificadas de modo distinto.3 A dogmtica constitucional deve buscar a clareza tambm porque ela
proporciona maiores meios de controle da atividade estatal.4
Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao dos princpios e das regras. Sua
finalidade clara: manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente
empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no apenas explicitam valores, mas,
indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas
1
Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", &" 215/151-
179, e "Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", !&*24/159-180.
2
Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras ...", &"215/151-152.
3
Stefan Huster, 9{:;:& <{
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5
pp. 134 e 144-145.
4
Klaus Vogel e Christian Waldhoff, /{ {
+ 5
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5>?2<5"-@A 2
@@B//CRdnr. 342, p. 232.
regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do
preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a
instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies
normativas que, ademais de inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda inclui critrios materiais
de justia na argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente
da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da
argumentao, que, normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo.
A distino entre princpios e regras virou moda. Os trabalhos de direito pblico tratam da distino, com raras
excees, como se ela, de to bvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separao entre as espcies normativas
como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear no mais o conhecimento crtico das
espcies normativas, mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto.
Viraram lugar-comum afirmaes, feitas em tom categrico, a respeito da distino entre princpios e regras.
Normas ou so princpios ou so regras. As regras no precisam nem podem ser objeto de ponderao; os princpios
precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidades fticas e
normativas; os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando
duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve ser aberta uma exceo a uma delas para superar o conflito.
Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual
deles possui maior peso.
A anlise dessas afirmaes semeia, porm, algumas dvidas. Ser mesmo que todas as espcies normativas
comportam-se como princpios ou regras? Ser mesmo que as regras no podem ser objeto de ponderao? Ser mesmo
que as regras sempre instituem obrigaes peremptrias? Ser mesmo que o conflito entre regras s se resolve com a
invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo a uma delas? Este trabalho no s responde a essas e outras
tantas perguntas que surgem na anlise da distino entre princpios e regras, como apresenta um novo paradigma para a
dissociao e aplicao das espcies normativas.
Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos princpios,
este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das regras. Enquanto a
doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida sua conseqncia deve ser implementada, este estudo
diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a
aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos
fatos previamente tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo, por opo mutuamente excludente,
regra ou princpio, esta pesquisa defende alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e
nico dispositivo. Enquanto a doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como
regras, este trabalho critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria, denominada
de categoria dos
{
- Enquanto a doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este
estudo critica esse modelo, e explica por que ele no pode ser defendido. Enquanto a doutrina entende a razoabilidade
como um
sem estrutura nem fundamento normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe
dignidade dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade em sentido estrito, este
estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle argumentativo. Tudo isso da forma
mais direta possvel, e mediante a apresentao de exemplos no curso da argumentao.
Assim procedendo, so criadas condies para incorporar a justia no debate jurdico, sem comprometimento da
racionalidade argumentativa.
Para cumprir esse desiderato, investiga-se, em primeiro lugar, o fenmeno da interpretao no Direito, com a
finalidade de compreender que a atribuio do qualificativo
ou
a determinadas espcies normativas
depende, antes de tudo, de conexes axiolgicas que no esto prontas antes do processo de interpretao que as desvela.
Em segundo lugar, ser proposta uma definio de
com o objetivo de compreender quais so as caractersticas
que lhes so prprias relativamente a outras normas que compem o ordenamento jurdico. Logo aps, ser investigada a
eficcia dos princpios e das regras. Em terceiro lugar, sero examinadas as condies de aplicao dos princpios e
regras, quais sejam, os postulados normativos aplicativos.
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?
A linguagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso.5
Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do intrprete - quer julgador, quer cientista - no
consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em
constituir esses significados.6 Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de que a aplicao do Direito
5
Friedrich Mller, "Warum Rechtslinguistik? Gemeinsame Probleme von Sprachwissenschaft und Rechtstheorie", in Wilfried
Erbguth, Friedrich Mller, e Volker Neumann (orgs.), 9
9{9
{ <"
9-/${9
9D.{
D {EFp. 40; Manfred Herbert, 9
9
9<<-:%G
{9
9 p. 290.
6
Eros Roberto Grau, %
&
2
H"
{ & pp. 20, 54,69, 71 e 73; Paulo de Barros
Carvalho, ,
{&!2114a ed., p. 8.
envolve uma atividade de subsuno entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicao.7
Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao no deve
levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao. Afirmar que o
significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso porque
h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. Wittgenstein refere-se aos
{ ; h sentidos que preexistem ao processo particular de interpretao, na medida em que resultam de
esteretipos de contedos j existentes na comunicao lingstica geral.8 Heidegger menciona o 6 97;
h estruturas de compreenso existentes de antemo ou
que permitem a compreenso mnima de cada sentena
sob certo ponto de vista j incorporado ao uso comum da linguagem.9 Miguel Reale faz uso da {
2 ;h condies estruturais preexistentes no processo de cognio, que fazem com que o sujeito interprete
algo anterior que se lhe apresenta para ser interpretado.10 Pode-se, com isso, afirmar que o uso comunitrio da linguagem
constitui algumas condies de uso da prpria linguagem. Como lembra Aarnio, termos como "vida", "morte", "me",
"antes", "depois", apresentam
{
2 {
que no precisam, a toda nova situao, ser fundamentados.
Eles funcionam como condies dadas da comunicao.11
Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas
0 sentido, tendo em vista a
existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso. Expresses como
"provisria" ou "ampla", ainda que possuam significaes indeterminadas, possuem ncleos de sentidos que permitem, ao
menos, indicar quais as situaes em que certamente no se aplicam:
0 no ser aquela medida que produz
efeitos ininterruptos no tempo;
no ser aquela defesa que no dispe de todos os instrumentos indispensveis
sua mnima realizao. E assim por diante. Da se dizer que
{ por isso significa
; a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites construo de
sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados I
{
{
que so, por assim dizer,
constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual.
A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito constrem significados, mas enfrentam
limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional concretizado.
Compreender "provisria" como
"trinta dias" como
{ {
"todos os recursos'" como
"ampla defesa" como
{
"manifestao concreta de capacidade econmica" como
1{
{ {J no concretizar o texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar
seus sentidos mnimos. Essa constatao explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado algumas decises
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas
tradicionais por conhecimentos mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se com a
norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de
que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri
sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas
conexes as circunstncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo
de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto.12
Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode
chegar concluso de que este ou aquele dispositivo 4 uma regra ou um princpio. Essa qualificao normativa
depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas
pelo prprio intrprete. Isso no quer dizer, como j afirmado, que o intrprete livre para fazer as conexes entre as
normas e os fins a cuja realizao elas servem. O ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de
valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais realizao daqueles fins e preservao
desses valores. O intrprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao
traduz melhor uma atividade de
;o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a
explicitar suas verses de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.
O decisivo, por enquanto, saber que a qualificao de determinadas normas como
ou como
depende da colaborao constitutiva do intrprete. Resta saber como devem ser definidos os princpios e qual a proposta
aqui defendida.
2.2 Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras
7
Eros Roberto Grau, %
---pp. 73 e ss.; Arthur Kaufmann, " {K { 9K2a ed., pp. 37 e ss., e "Die
Kin .85DI
9F<)Eed., p. 58.
8
Ludwig Wittgenstein, ! {L0$+
0-
M
+
0
p. 263; Aulis Aarnio,
{"9N-"!
9&N * ${L &
p. 113.
9
Cf. Marlene Zarader, F{
*
{E p. 54; Emildo Stein, "No podemos dizer a mesma coisa com outras
palavras", in Urbano Zilles (org.), ;%
{
F
OA"
p. 489.
10
,!
{,
pp. 30 e 40.
11
&<P
{9
P
96p. 159.
12
Sobre essa questo, em pormenor: Humberto Bergmann vila, "Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance",
{
"
.
{&!217/73-104.
Vrios so os autores que propuseram definies para as espcies normativas, dentre as quais algumas tiveram
grande repercusso doutrinria. O escopo deste estudo no investigar todas as concepes acerca da distino entre
princpios e regras, nem mesmo examinar o conjunto da obra dos seus mais importantes defensores.13 O objetivo deste
trabalho , primeiro, descrever os fundamentos dos trabalhos mais importantes sobre o tema e, segundo, analisar os
critrios de distino adotados, de forma objetiva e crtica.
Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento
seja encontrado.14 Mais do que uma distino baseada no grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os
princpios e as regras seria uma distino qualitativa.15 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria,
portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso.
Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas de grande relevncia para o
ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do
Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.16 Para esse autor os princpios seriam
pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no so regras suscetveis de
aplicao, na medida em que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a conexo entre uma 9
0
{
{7 e uma
6Q7 { -Da por que os princpios indicariam somente a direo em que est situada - a
regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno da
regra.17 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras tambm seria a funo de fundamento normativo para a
tomada de deciso, sendo essa qualidade decorrente do modo hipottico de formulao da prescrio normativa.
Para Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras. Em primeiro lugar, o contedo axiolgico:
os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico explcito e careceriam, por isso, de regras para
sua concretizao. Em segundo lugar, h o modo de interao com outras normas*: os princpios, ao contrrio das regras,
receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao.18
Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes mencionados, na medida em que se qualifica como
axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao.
Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio.19 A finalidade do
estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo > <*
Csobretudo no que se refere ao
modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios >
C-20Para ele
as regras so aplicadas ao modo { { > $$9Cno sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma
regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No
caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam
absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princpios.21 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso
de peso >{
P9Cdemonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso
relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.22 Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin
no consiste numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios
classificatrios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy.23 A distino por ele proposta difere das anteriores
porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento normativo, estremando as duas espcies
normativas.
Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele os
princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de
otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.24 Com base na jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios:
nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro, mas
estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas
13
Sobre essa questo, no Direito Brasileiro, v., especialmente: Eros Roberto Grau, %
--- 2002; Walter Claudius Rothenburg,
*
,
1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, &,
! { ,
Eed., pp. 1.086 e ss.; Alfonso Garcia Figueroa, *
N*
D{1998.
14
/{
5{ {99+2{{
* 9
4atir., p. 51.
15
Idem, ibidem.
16
9
9p. 26, e 9{9{9
P
9 6a ed., p. 474.
17
Karl Larenz, 9
9p. 23.
18
Claus-Wilhelm Canaris, N
{<{N
2{D
${5pp. 50, 53 e 55.
19
Ronald Dworkin, "The model of rules",
N,9 L PP35/14 e ss.
20
Ronald Dworkin, "The model of rules",
N,9 L PP 35/22, e "Is law a system of rules?", in !9*9
9N
L Pp. 43.
21
Ronald Dworkin, ! <9
N6* 0?p. 26, e "Is law a system of rules?", in !9*9
9NL Pp. 45.
22
?Dworkin, ! <9
N6* tir., p. 26.
23
"Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in " {F<{D
{59
9Beiheft 1/65.
24
Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in " {F<{D
{59
9Beiheft
1/59 e ss.; 9 ? &
<
p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{ 5 $
9
9 Beiheft
25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vernunft", in 9?&
<
pp. 216-217; e !9{/{92a ed., pp.
77 e ss.
circunstncias concretas, recebe a prevalncia.25 Os princpios, portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no
determinam as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras.26 s a aplicao dos princpios diante
dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. Por isso, a aplicao de um princpio deve ser vista
sempre com uma clusula de reserva, a ser assim definida: "Se no caso concreto um outro princpio no obtiver maior
peso".27 dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de
prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo { { >"$
${$
9
C28 -Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no
conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica >
2 {{
Co conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem > {
C.29
Da a definio de princpios como {
{5 aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades
normativas e fticas: normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a eles se
contrapem; fticas, porque o contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando diante
dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. De outro lado um processo dialtico de complementao e limitao.30
Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes mencionados, na medida em que se qualifica como
axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao. Regras so
normas, que podem ou no podem ser realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer exatamente o que ela
exige, nada mais e nada menos."31 As regras jurdicas, como o afirmado, so normas cujas premissas so, ou no,
diretamente preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra,
de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de invalidade de uma das regras envolvidas.32
A distino entre princpios e regras - segundo Alexy - no pode ser baseada no modo { { de aplicao
proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: { 6
na medida em que os
princpios colidentes apenas tm sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso
solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo que exclua a antinomia;
{ 6 2 6
j que as regras instituem obrigaes absolutas, no superadas por normas
contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes
na medida em que podem ser superadas ou
derrogadas em funo dos outros princpios colidentes.33
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin,
Alexy) entre princpios e regras, demonstra que os critrios usualmente empregados para a distino so os seguintes:
Em primeiro lugar, h o critrio do 1 9
4${ que se fundamenta no fato de as regras
possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo
enquanto
os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso
concreto. Dworkin afirma: "Se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou ela no , em cujo caso ela em nada contribui para a deciso".34 Caminho no
muito diverso tambm seguido por Alexy quando define as regras como normas cujas premissas so, ou no,
diretamente preenchidas.35
Em segundo lugar, h o critrio do { {
que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas
de modo absoluto { { ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual
-
Em terceiro lugar, o critrio do que se fundamenta na idia de a antinomia entre as
regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a
criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel
mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles.
Em quarto lugar, h o critrio do { 30que considera os princpios, ao contrrio das regras,
como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada.
Todos esses critrios de distino so importantes, pois apontam para qualidades dignas de serem examinadas
pela Cincia do Direito. Isso no nos impede, porm, de investigar modos de aperfeioamento desses critrios de
distino, no no sentido de desprezar sua importncia e, muito menos ainda, de negar o mrito das obras que os
25
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{5
9
9Beiheft 25/17.
26
24. Idem, p. 18.
27
Idem, ibidem.
28
Robert Alexy, !9{/{92a ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in " {F<
{D
{59
9Beiheft 1/70.
29
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{ 5
9
9 Beiheft 25/19, e "Zum Begriffdes
Rechtsprinzips", in " {F<{D
{59
9Beiheft 1/70.
30
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{5
9
9Beiheft 25/21.
31
Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in 9?$&
<
pp. 216-217, e !9{/{92a
ed., p. 77.
32
30. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{5
9
9Beiheft 25/20.
33
! <
9
N6a tir., p. 24: "If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer
it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision".
34
35
"Rechtssystem und praktische Vernunft", in 9?&
<
pp. 216-217, e !9{/{92a ed., p. 77.
examinaram; mas, em vez disso, naquele de confirmar sua valia pela forma mais adequada para demonstrar considerao
e respeito cientficos: a crtica.
2.3 CRITRIOS DE DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
?
#
? $??1*?2!$31?
2.3.1.1 Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo 19
4${
pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao
modo
Ros princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a
regra aplicvel ao caso concreto.
Esser definiu os princpios como normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja
encontrado, enquanto, para ele, as regras determinam a prpria deciso. Larenz definiu os princpios como normas de
grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a
interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.36
36
9
9p. 26, e 9{9{9
P
9 6a ed., p. 474.
37
Katharina Sobota, &
*5
9
p. 415; Manfred Stelzer, &
G
9
{ { /{
5 {
?9
<p. 215.
O dispositivo constitucional segundo o qual
houver instituio ou aumento de tributo, a instituio ou
aumento deve ser veiculado por lei, aplicado como se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente
comportamental, entend-lo como mera exigncia de lei em sentido formal para a validade da criao ou aumento de
tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como
se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser
seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleolgico, e concretiz-lo como instrumento de realizao do valor
2{ { para permitir o planejamento tributrio e para proibir a tributao por meio de analogia, e como meio de
realizao do valor
para garantir a previsibilidade pela determinao legal dos elementos da obrigao
tributria e proibir a edio de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados.
O dispositivo constitucional segundo o qual
houver instituio ou aumento de tributos, s podem ser
abrangidos fatos geradores ocorridos aps o incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado, aplicado
como se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao de lei antes da ocorrncia do fato gerador do
tributo, e pode ser aplicado como
se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor
para proibir o aumento de tributo no meio do exerccio financeiro em que a realizao do fato gerador peridico j se
iniciou, ou com o objetivo de realizar o valor para proibir o aumento individual de alquotas, quando o Poder
Executivo publicou decreto anterior prometendo baix-las.
O dispositivo constitucional segundo o qual
houver instituio ou aumento de tributos, s pode haver
cobrana no exerccio seguinte quele em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, aplicado como
se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao da lei antes do incio do exerccio financeiro da
cobrana, ou como
se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor
2{ {para proibir
o aumento de tributo quando o contribuinte no tenha condies objetivas mnimas de conhecer o contedo das normas
que estar sujeito a obedecer, ou para postergar o reinicio da cobrana de tributo cuja iseno foi revogada no curso do
exerccio financeiro.
Os exemplos antes referidos atestam que o decisivo para uma norma ser qualificada como princpio no ser
construda a partir de um dispositivo exteriorizado por uma hiptese normativa pretensamente determinada. De um lado,
qualquer norma pode ser reformulada de modo a possuir uma hiptese de incidncia seguida de uma conseqncia.38 De
outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hiptese seguida de uma conseqncia, h referncia a fins. Enfim,
o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no da estrutura hipottica.39
Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem conseqncias
normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem conseqncias normativas. De um lado, a razo
(fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto.40 De outro, o comportamento
necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado ideal de coisas >{ 5
{Cdeve ser adotado.41 Os
deveres de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de adoo de comportamentos necessrios realizao do fim so
conseqncias normativas importantssimas. Ademais, apesar de os princpios no possurem um carter frontalmente
descritivo de comportamento, no se pode negar que sua interpretao pode, mesmo em nvel abstrato, indicar as espcies
de comportamentos a serem adotados, especialmente se for feita uma reconstruo dos casos mais importantes.
O ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comportamentos e de conseqncias no caso dos
princpios, mas o tipo da prescrio de comportamentos e de conseqncias, o que algo diverso.
# ? $??1?&??!1??
2.3.2 .1 Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do { {
pois, para eles, as regras so aplicadas de modo absoluto { { ao passo que os princpios, de modo
gradual
-
Dworkin afirma que as regras so aplicadas de modo { { > $$9C no sentido de que, se a
hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela
no considerada vlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm
fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.42 Segundo ele, se os
fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou deve ser encontrada uma exceo a essa regra.43
Alexy, apesar de atribuir importncia criao de excees e de salientar o seu distinto carter
define
as regras como normas cujas premissas so ou no diretamente preenchidas e que no podem nem devem ser
38
Frederick Schauer, * N2N9{
-"*9
9 %3 $.
{&
$ <L P {Lp. 23;
Riccardo Guastini, &
${;{{! {&p. 120.
39
Manfred Stelzer, &
G
9
---p. 215.
40
Torstein Eckhoff, "Legal principies", in *
+ N { $ N{L N
-+
9
2-
p. 38.
41
Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", in G{F ${9p. 36.
42
Ronald Dworkin, ! <9
N6a tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in !9*9
9NL Pp. 45.
43
Ronald Dworkin, ! <
9
N6a tir., p. 24.
ponderadas.44 Segundo o autor, as regras instituem obrigaes definitivas, j que no superveis por normas contrapostas,
enquanto os princpios instituem obrigaes
na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em
funo de outros princpios colidentes.45
pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante
condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que
fundamenta a prpria regra >E
C para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da
hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela
regra >C-Essas consideraes bastam para demonstrar que no adequado afirmar que as regras "possuem" um
modo absoluto "tudo ou nada" de aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar um modo incondicional de
aplicao podem ser objeto de superao por razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais. A
considerao de circunstncias concretas e individuais no diz respeito estrutura das normas, mas sua aplicao; tanto
os princpios como as regras podem envolver a considerao a aspectos especficos, abstratamente desconsiderados.49
De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente) delimitado,
ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o
carter absoluto da regra se perde em favor de um modo
de aplicao. O livro eletrnico um bom
exemplo de que somente um complexo processo de ponderao de argumentos a favor e contra sua incluso no mbito da
regra de imunidade permite decidir pela imunidade relativa a impostos.50
Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so aplicadas ao modo { { s
tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos j estiverem
superadas.51 Mesmo no caso de regras essas questes no so facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no trao
distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja ele uma
regra.52
Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de conseqncia
predetenninada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e
quais as conseqncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero supostamente implementadas. Vale dizer:
a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo { { de aplicao das regras, pois
tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas conseqncias, de um processo prvio - e, por vezes, longo e
complexo como o dos princpios - de interpretao que demonstre quais as conseqncias que sero implementadas. E,
ainda assim, s a aplicao diante do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como
automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras
quanto os princpios, em vez de se estremarem, se aproximam.53 A nica diferena constatvel continua sendo o grau de
abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm depende de prvia interpretao): no caso dos princpios o
grau de abstrao maior relativamente norma de comportamento a ser determinada, j que eles no se vinculam
abstratamente a uma situao especfica (por exemplo, princpio democrtico, Estado de Direito); no caso das regras as
conseqncias so de pronto verificveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicao. Esse critrio
distintivo entre princpios e regras perde, porm, parte de sua importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao
das regras tambm depende da conjunta interpretao dos princpios que a elas digam respeito (por exemplo, regras do
procedimento legislativo em correlao com o princpio democrtico) e, de outro, que os princpios normalmente
requerem a complementao de regras para serem aplicados.
O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspectos concretos e
individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem obstculos
institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um
{{
que deve ser promovido sem descrever,
diretamente, qual o comportamento devido. O interessante que ofim, independente da autoridade, funciona como razo
substancial para adotar os comportamentos necessrios sua promoo. Adota-se um comportamento porque seus efeitos
contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que geram, para a
argumentao, razes substanciais >
2
C ou razes finalsticas >
C-54 Por exemplo, a
interpretao do princpio da moralidade ir indicar que a seriedade, a motivao e a lealdade compem o estado de
coisas, e que comportamentos srios, esclarecedores e leais so necessrios. O princpio, porm, no indicar quais so,
precisamente, esses comportamentos.
J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma fundamentao
capaz de ultrapassar a 9 decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas.55 a prpria regra que
funciona como razo para a adoo do comportamento. Adota-se o comportamento porque, independentemente dos seus
49
Klaus Gnther, &"
9-"P{
{
<
{9p. 270.
50
Humberto Bergmann vila, "Argumentao jurdica e a imunidade dos livros eletrnicos", &!2179/163-183.
51
Sobre essa ressalva, tambm Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprin-zips", in " { F< {
D
{59
9Beiheft 1/71.
52
Riccardo Guastini, &
{;---p. 120; Afonso Figueroa, *
N*
D{p. 140.
53
Sobre o assunto, v. Alfonso Figueroa, *
N*
D{p. 152.
54
Robert Summers, "Two types of substantive reasons: the core of a theory of common-law justification", !9D
{L P
E
+ {2
>,{%
N
L PC pp. 155-236 (224); Neil MacCormick, "Argumentation and interpretation in law",
DI
6/17, n. 1.
55
Frederick Schauer, * N2N9
----pp. 38 e ss.
efeitos, correto. A autoridade proveniente da instituio e da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras
poderiam ser enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes de correo >9
Cou razes autoritativas > 9N
C-Para seguir com um exemplo j utilizado, a violncia sexual s deixa
de ser presumida se houver motivos extravagantes com forte apelo justificativo, como a aquiescncia manifesta da vtima
e a aparncia fsica e mental de pessoa mais velha. Enfim, no caso da aplicao de regras o aplicador tambm pode
considerar elementos especficos de cada situao, embora sua utilizao dependa de um nus de argumentao capaz de
superar as razes para cumprimento da regra. A ponderao , por conseqncia, necessria. Isso significa que o trao
distintivo no o tipo de obrigao institudo pela estrutura condicional da norma, se absoluta ou relativa, que ir
enquadr-la numa ou noutra categoria de espcie normativa. o modo como o intrprete justifica a aplicao dos
significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalistco ou comportamental, que permite o enquadramento
numa ou noutra espcie normativa.
Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazem Dworkin e Alexy, cada qual a seu
modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a conseqncia normativa deve ser
diretamente implementada.56 De um lado, h casos em que as regras podem ser aplicadas sem que suas condies sejam
satisfeitas. E o caso da aplicao analgica de regras: nesses casos, as condies de aplicabilidade das regras no so
implementadas, mas elas so, ainda assim, aplicadass porque os casos no regulados assemelham-se aos casos previstos
na hiptese normativa que justifica a aplicao da regra. E h casos em que as regras no so aplicadas apesar de suas
condies terem sido satisfeitas. o caso de cancelamento da razo justificadora da regra por razes consideradas
superiores pelo aplicador diante do caso concreto.57 Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra
no so preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada; ora as condies de aplicabilidade da regra so preenchidas e a
regra, ainda assim, no aplicada. Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas cuja
aplicao certa quando suas premissas so preenchidas.
Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas, de modo integral, enquanto os princpios podem
ser aplicados mais ou menos. Trata-se de proposio interessante, mas que pode ser aperfeioada. Com efeito, quando se
sustenta que as regras so aplicadas integralmente focaliza-se o comportamento descrito como poder ser ou no
cumprido; quando se defende que os princpios so aplicados
centra-se a anlise, em virtude da ausncia
de descrio da conduta devida, no estado de coisas que pode ser mais ou menos atingido. Isso significa, porm, que no
so os princpios que so aplicados de forma gradual,
mas o estado de coisas que pode ser mais ou
menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no
aplicado: ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado.
Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos exteriores,
necessrios sua aplicao.
O ponto decisivo no , portanto, o suposto carter absoluto das obrigaes estatudas pelas regras, mas o modo
como as razes que impem a implementao das suas conseqncias podem ser validamente ultrapassadas; nem a falta
de considerao a aspectos concretos e individuais pelas regras, mas o modo como essa consideraro dever ser
validamente fundamentada - o que algo diverso.
##???$??1&?1?
2.3.3.1 Contedo
Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso
de pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado
com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre
os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a
cada um deles. Canaris, alm de evidenciar o contedo axiolgico dos princpios, distingue os princpios das regras em
razo do modo de interao com outras normas: os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido
somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao.58
Dworkin sustenta que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso que se exterioriza na
hiptese de coliso, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua
validade.59
Alexy afirma que os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de norma jurdica por meio da qual
so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.60 No
56
Ronald Dworkin, ! <
9
N 6a tir., p. 24; Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in 9
?&
<
pp. 216-217, e !9{/{92a ed., p. 77.
57
Jaap. C. Hage,
P99
-"%
NL
{
{NLpp. 5 e 118.
58
N
{<---pp. 50, 53 e 55.
59
! <9
N6a tir., p. 26.
60
"Zum Begriff des Rechtsprinzips", in " {F<{D
{59
9Beiheft 1/59 e ss.; 9
?&
<
p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", in "9
9
{5
9
9Beiheft 25/19 e ss.;
"Rechtssystem und praktische Vernunft", in 9?&
<
pp. 216-217; e !9{/{92a ed., pp. 77 e ss.
caso de coliso entre os princpios a soluo no se resolve com a determinao imediata de prevalncia de um princpio
sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em
determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia.61 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o
que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora
de determinada ordem jurdica, naquele entre princpios o conflito j se situa no interior dessa mesma ordem.62
A anlise do modo de tambm se constitui em um passo decisivo no aprimoramento do estudo
das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar que a ponderao
mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios
uma dimenso de peso.
Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao ou balanceamento
>P9 { 2 "2P Cenquanto sopesamento de razes e contra-razes que culmina com a deciso de
interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao
preliminarmente havida como automtica (no caso de regras, consoante o critrio aqui investigado), como se comprova
mediante a anlise de alguns exemplos.
Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente convivem, mas
concretamente podem entrar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram em conflito, de duas, uma:
ou se declara a invalidade de uma das regras, ou se abre uma exceo a uma das regras de modo a contornar a
incompatibilidade entre elas. Em razo disso, sustenta-se que as regras entram em conflito no plano abstrato, e a soluo
desse conflito insere-se na problemtica da validade das normas. J quando dois princpios entram em conflito deve-se
atribuir uma dimenso de peso maior a um deles. Por isso, assevera-se que os princpios entram em conflito no plano
concreto, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da aplicao.
Embora tentador, e amplamente difundido, esse entendimento merece ser repensado. Isso porque em alguns casos
as regras entram em conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso
maior a uma delas. Dois exemplos podem esclarecer.
Primeiro exemplo: uma regra doCdigo de tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu paciente
toda a verdade sobre sua doena, e outra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios disponveis para curar seu
paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doena ir diminuir as
chances de cura, em razo do abalo emocional da decorrente? O mdico deve dizer ou omitir a verdade? Casos
hipotticos como esse no s demonstram que o conflito entre regras no necessariamente estabelecido em nvel
abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os princpios. Esses casos tambm indicam
que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre razes.63
Segundo exemplo: uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso
(art. 1o da Lei 9.494/ 1997). Essa
2ao juiz determinar, por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo
sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porm, determina que o Estado deve fornecer, de forma
gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos
(art. 1 da Lei Estadual 9.908/1993). Essa regra 2 a que o juiz determine, inclusive por medida liminar, o
fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver.64 Embora essas regras instituam
comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato {
{ {-No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas.
No h a exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito
concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da finalidade
que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se sobrepe a finalidade
de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas. Independentemente da soluo a
ser dada - cuja anlise ora impertinente -, trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja soluo, sobre no estar no
nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo.
preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato,
e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma exceo. Trata-se
de qualidade contingente; no necessria.
Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes
contrrias, mediante um processo de ponderao de razes.65 Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao dntre a regra e
suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever,
61
Robert?Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{5
9
9Beiheft 25/17.
62
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", "9
9
{ 5
9
9 Beiheft 25/19, e "Zum Begriff des
Rechtsprinzips", in " {F<{D
{5-9
9Beiheft 1/70.
63
Aleksander Peczenik, L P {
p. 61.
64
Sobre a questo, v. o magistral voto do Des. Araken de Assis, relator do AI 598.398.600 na 4 a Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul (j- 25.11.1998, in D
{7 "{
! 2 9
121/115-119, Porto Alegre,
Sntese, julho/1999).
65
Frederick Schauer, * N2N9
----p. 14.
mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regra ou, ao
contrrio, para a de sua exceo. Por exemplo, a legislao de um Municpio, ao instituir regras de trnsito, estabelece que
a velocidade mxima no permetro urbano de 60 km/h. Se algum veculo for fotografado, por mecanismos de medio
eletrnica, trafegando acima dessa velocidade, ser obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da
tipologia aqui analisada, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta que independe de
ponderao de razes a favor e contra sua utilizao: se o veculo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for vlida, a
penalidade deve ser imposta. Mesmo assim, o Departamento de Trnsito pode deixar de impor a multa para os motoristas,
especialmente de txi, que comprovem, mediante a apresentao de boletim de ocorrncia, que no momento da infrao
estavam acima da velocidade permitida porque conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso,
embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras normas,
para justificar o descumprimento daquela regra >C-As outras razes, consideradas superiores prpria razo
para cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o que se est agora a
examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do
comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstncias e de argumentos.
E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a importncia
das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos contrrios criao de
uma exceo diante do caso concreto. O caso do estupro, antes referido, exemplifica esse, sopesamento. O importante
que o processo mediante o qual as 3M
so constitudas tambm um processo de valorao de razes: em funo da
existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria regra, decide-se criar
uma exceo. Trata-se do mesmo processo de valorao de argumentos e contra-argumentos - isto , de ponderao.
Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que a relao entre as regras e suas excees expressas
no se identifica com aquela que se estabelece entre os princpios que se imbricam. E isso por duas razes: em primeiro
lugar porque as regras seriam interpretadas; e os princpios ponderados: enquanto a relao entre a regra e suas excees
j estaria decidida pelo ordenamento, cabendo ao aplicador interpret-la, a soluo de uma coliso entre os princpios no
estaria previamente definida, cabendo ao aplicador, mediante ponderao de razes, construir as regras de coliso diante
do caso concreto; e em segundo lugar porque a relao entre a regra e a exceo no consistiria um conflito, j que
somente uma delas seria aplicada - a regra ou a exceo -, ao passo que a relao entre dois princpios consubstanciaria
autntico conflito, na medida em que ambos seriam aplicados, embora um deles recebesse mais peso que o outro.
Tais razes no so convincentes. A uma, porque no se pode estremar a interpretao da ponderao. Com
efeito, a deciso a respeito da incidncia das regras depende da avaliao das razes que sustentam e daquelas que
afastam a incluso do conceito do fato no conceito previsto na regra. Se, ao final, pode-se afirmar que a deciso de mera
subsuno de conceitos, no se pode negar que o processo mediante o qual esses conceitos foram preparados para o
encaixe final da ordem da ponderao de razes. A duas, porque no consistente a afirmao de que no caso das regras
e de suas excees h aplicao de uma s norma, e no caso de imbricamento de princpios h a aplicao de ambas. Ora,
quando o aplicador atribui uma dimenso de peso maior a um dos princpios, ele se decide pela existncia de razes
maiores para a aplicao de um princpio em detrimento do outro, que, ento, pode deixar de irradiar efeitos sobre o caso
objeto da deciso. O mesmo ocorre no caso da exceo regra: o aplicador decide haver maiores razes para a aplicao
da exceo em detrimento da regra. Isso indica que, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se atribui um
peso menor pode deixar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo modo que na relao entre a regra e a exceo, uma vez
que a regra ou a exceo no ser aplicada. Modos de explicao parte, o que interessa que, tanto num quanto noutro
caso, h sopesamento de razes e de contra-razes.
O que se pode afirmar algo diverso. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que
se imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas - isto, sim - quanto intensidade da
contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso
da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador - porque as hipteses normativas esto entremostradas
pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras - possui menor e diferente mbito
de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da hiptese se e enquanto esse for compatvel com a finalidade
que a sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o aplicador - porque, em vez de descrio, h o estabelecimento
de um estado de coisas a ser buscado - possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o
comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas.
Alm disso, importa ressaltar que a relao entre regras e entre princpios no se d de uma s forma. Na hiptese
de relao entre princpios, quando dois princpios determinam a realizao de fins divergentes, deve-se escolher um
deles em detrimento do outro, para a soluo do caso. E, mesmo que ambos os princpios estabeleam os mesmos fins
como devidos, nada obsta a que demandem meios diversos para atingi-los. Nessa hiptese deve-se declarar a prioridade
de um princpio sobre o outro, com a conseqente no-aplicao de um deles para aquele caso concreto. A soluo
idntica dada para o conflito entre regras com determinao de uma exceo, hiptese em que as duas normas
ultrapassam o conflito, mantendo sua validade.
Na hiptese de relao entre regras, mesmo que o aplicador decida que uma das regras inaplicvel ao caso
concreto, isso no significa que ela em nada contribui para a deciso.66 Mesmo deixando de ser aplicada, uma regra pode
66
Cf. Ronald Dworkin, ! <
9
N6 tir., p. 24.
funcionar como contraponto valorativo para a interpretao da prpria regra aplicvel, hiptese em que, longede em nada
contribuir para a deciso, a regra no aplicada concorre para a construo - mediante procedimento de aproximao e
afastamento - do significado da regra aplicada.
Em terceiro lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na delimitao de hipteses normativas
semanticamente abertas ou de conceitos jurdico-polticos, como %
{ { & 5 { & { -
Nesses casos o intrprete ter de examinar vrias razes contra e a favor da incidncia da regra, ou investigar um plexo de
razes para decidir quais elementos constituem os conceitos juridicos-polticos.67 Como os dispositivos hipoteticamente
construdos so resultado de generalizaes feitas pelo legislador, mesmo a mais precisa formulao potencialmente
imprecisa, na medida em que podem surgir situaes inicialmente no previstas.68 Nessa hiptese, o aplicador deve
analisar a finalidade da regra, e somente a partir de uma ponderao de todas as circunstncias do caso pode decidir que
elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa.69
precisamente em decorrncia das generalizaes que alguns casos deixam de ser mencionados >{
Ce outros so mal-includos >
C-A proibio de entrada de ces em restaurantes deve-se ao
fato de que os cidados normalmente possuem ces e que eles, via de regra, causam mal-estar aos clientes. Qualquer co
est proibido de entrar. E se for um filhote recm-nascido, enrolado numa manta nos braos da dona? Um co
empalhado? Um co utilizado pela Polcia para encontrar drogas ou um suspeito do trfico de drogas? Nesses casos, o
aplicador, em vez de meramente focalizar o conceito de "co", dever avaliar a razo justificativa da regra para decidir
pela sua incidncia. Sendo a razo justificativa da regra que probe a entrada de ces a proteo do sossego e da segurana
dos clientes, poder decidir a respeito da aplicao da regra aos casos mencionados. Mas sendo possvel passar da
hiptese da regra sua razo justificativa, abre-se ao aplicador a possibilidade de proibir a entrada de pessoas que
terminem com o sossego dos clientes, como bebs chorando, ou permitir a entrada de animais que no coloquem em risco
a segurana dos clientes, como um filhote de urso, ou mesmo ces mansos ou anestesiados.70
O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos elementos descritos pela hiptese
normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da regra >
Cde modo
a entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os casos em
que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend-los como sendo a
prpria razo para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes contrrias. Ora, essa deciso depende
da ponderao entre as razes que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligadas segurana jurdica
e previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou
menos distantes da prpria regra. Essa deciso - eis a questo -depende de uma ponderao. Somente mediante a
ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da hiptese de incidncia da regra em
busca do seu fundamento, nos casos em que existe uma discrepncia entre eles.69
Em quarto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na deciso a respeito da aplicabilidade de um
precedente judicial ao caso objeto de exame. Como afirma Summers, os precedentes no so autodefinveis >
${C
nem auto-aplicveis >
$
NC-SA Isso significa que o afastamento de uma nova deciso dos precedentes j
consolidados depende de uma ponderao de razes.
Em quinto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na utilizao de formas argumentativas como
e cada qual suportada por um conjunto diferente de razes que devem ser sopesadas.71
Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos
princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas.72 No correto, pois, afirmar que os princpios, em
contraposio s regras, so carecedores de ponderao-A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras,
na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como
mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.73 O tipo de ponderao que diverso.
Tambm no coerente afirmar que
os princpios
uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, h
incorreo quando se enfatiza que
os princpios possuem uma dimenso de peso. Como demonstram os exemplos
antes trazidos, a aplicao das regras exige o sopesamento de razes, cuja importncia ser atribuda (ou coerentemente
intensificada) pelo aplicador. A dimenso axiologica no privativa dos princpios, rrs 'eieraento integrante de
quTquer norma jurdica, como comprovam os mtodos de aplicao que relacionam, ampliam ou restringem o sentido
das regras em funo dos valores e fins que elas visam a resguardar. As interpretaes, extensiva e restritiva, so
exemplos disso.74
Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os princpios
uma dimenso de peso. A dimenso de
peso no algo que j esteja
{a um tipo de norma. As normas no regulam sua prpria aplicao. No so,
pois, os princpios que possuem uma {
{
;s razes e aos fins aos quais eles fazem referncia que deve ser
2{ uma dimenso de importncia. A maioria dos princpios nada diz sobre o peso das razes. a deciso que
atribui aos princpios um peso em funo das circunstncias do caso concreto. A citada {
{
T{
P9Cno , ento, atributo abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem referncia,
67
Aleksancfer Peczenik, L P {
pp. 63, 80,412 e 420, e "The passion for reason", in !9L P*9
9
*
p. 183.
68
Frederick Schauer, * N2N9
----p. 35.
69
Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in !9L P*9
9 *
p. 181.
70
Frederick Schauer, * N2N9
----pp. 47 e 59.
cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale dizer, a dimenso de peso no um atributo emprico dos
princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas
{{5 {
{-@B
Dois exemplos talvez possam demonstrar que o aplicador, diante do caso a ser examinado, que atribui uma
dimenso de peso a determinados elementos, em detrimento de outros. O Supremo Tribunal Federal analisou hiptese em
que o Poder Executivo, depois de prometer, por decreto, baixar a alquota do imposto de importao, decidiu,
simplesmente, major-la. Os contribuintes que haviam contratado, com base na promessa de reduo da alquota,
insurgiram-se contra o desembarao das mercadorias com a aplicao da alquota majorada, sob o fundamento de que
teria sido violado o princpio da segurana jurdica. A questo posta perante do Tribunal poderia ser resolvida de dois
modos: primeiro, com a atribuio de maior importncia ao princpio da segurana jurdica, para garantir a confiana do
cidado nos atos do Poder Pblico e, por conseqncia, vedar a aplicao de alquotas mais gravosas para aqueles
contribuintes que haviam celebrado contratos na expectativa de que a promessa fosse cumprida; segundo, com a
atribuio de importncia apenas ao fato gerador do imposto de importao, que ocorre no momento do desembarao da
mercadoria, em razo do qu, tendo sido a alquota, dentro das atribuies do Poder Executivo, majorada antes da data da
ocorrncia do fato gerador, no teria havido qualquer violao ao ato jurdico perfeito. O Tribunal adotou a segunda
hiptese de soluo.76 Mas o que isso significa para a questo ora discutida? Significa que a dimenso de peso desse ou
daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso
concreto. Fosse a dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter sido
necessariamente solucionado com base no princpio da segurana jurdica e na garantia de proteo ao ato jurdico
perfeito - e no foi. Isso porque no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto, quais so os elementos que
devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto.
O Supremo Tribunal Federal analisou o caso de lei tributria, que, segundo a norma constitucional, deveria ter
sido publicada at o final do exerccio, mas cujo &1 que a continha foi posto disposio do pblico na noite
do dia 31 de dezembro, tendo a remessa dos exemplares aos assinantes s se efetivado no dia 2 de janeiro. Os
contribuintes insurgiram-se contra a medida, alegando violao ao chamado princpio da anterioridade, em virtude de a
norma constitucional exigir a publicao da lei at o final do exerccio como forma de garantir a previsibilidade dos atos
estatais. A primeira vista, o caso deveria ser decidido com a atribuio de importncia ao princpio da anterioridade, nos
seus dois aspectos: garantia de previsibilidade e exigncia de publicao da nova lei antes do final do exerccio. O
Tribunal, no entanto, em vez de focalizar o valor
2{ {ou, mesmo, a exigncia de publicao da nova lei antes
do final do exerccio, laborou uma dissociao, inexistente no contedo preliminar de significado do dispositivo em
anlise, entre
2 e {
2- Entendeu que o fato de no haver {,antes do final do exerccio no
impedia -eis o paradoxo - o conhecimento do-contedo da lei, em virtude de o &1 estar disposio do
contribuinte j antes do final do exerccio.77 Mas o que isso significa para a questo ora discutida? Significa, repetindo,
que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas
atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso
ora examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com base no que a doutrina chama de
{
{ {ou com base na regra segundo a qual a publicao da nova lei deve ser feita antes do final do exerccio em
que o tributo passa a ser exigido. Isso, no entanto, no ocorreu. De novo: no so as normas jurdicas que determinam, em
absoluto, quais so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do
caso concreto.
Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero qualificativo de
pela doutrina ou pela
jurisprudncia no implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a
ser objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual
de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que
preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no
dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes utilizadas
pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao.
Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso
depende do
{
escolhido pelo observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com que se os
analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso. Como acertada-mente afirma Hage,
P9
$ {- A considerao ou no de circunstncias especficas no est predeterminada pela estrutura da
norma, mas {
{{
que dela se faz.79
Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua dimenso de peso est sua definio como deveres de
otimizao. Eles seriam considerados dessa maneira porque seu contedo deve ser aplicado 13 {{ -OA Mas
nem sempre assim. Para demonstr-lo preciso verificar quais as espcies de1 coliso existentes entre os princpios.
Eles no se relacionam de uma s maneira. Os princpios estipulam fins a serem perseguidos, sem determinar, de
antemo, quais os meios a serem escolhidos. No caso de entrecruzamento entre dois princpios, vrias hipteses podem
ocorrer.
A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio sempre leve
realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios interdependentes. Por exemplo, o princpio da
segurana jurdica estabelece a estabilidade como estado ideal de coisas a ser promovido, e o princpio do Estado de
Direito tambm ala a estabilidade como fim a ser perseguido. Nessa hiptese no h limitao recproca entre princpios,
mas reforo entre eles. Mas, quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim
estipulado por outro, no h o dever de realizao 13 {{ mas o de realizao estritamente necessria
implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, {{
1 -
A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio exclua a
realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios que apontam para finalidades alternativamente
excludentes. Por exemplo, enquanto o princpio da liberdade de informao permite a publicao de notcias a respeito
das pessoas, o princpio da proteo da esfera privada probe a publicao de matrias que digam respeito intimidade
das pessoas. Isso significa que, quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao do fim
estipulado pelo outro, no se verificam as citadas limitao e complementao recproca de sentido. Os dois devem ser
aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a rejeio de um deles.81
Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras.
A terceira hiptese concerne ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio leve apenas
realizao de parte do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente imbricados. Nesse caso
ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento.
E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira
na realizao do fim estipulado pelo outro.82 Essa hiptese se verifica no caso de princpios que determinam a promoo
de fins indiferentes entre si.
Essas ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre princpios e regras no est no fato de que
as regras devam ser aplicadas {e os princpios s na {{ 13 -Ambas as espcies de normas devem ser
aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princpios
possuem o mesmo contedo de dever-ser.83 A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que
resulta da sua interpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso
$ $ Ca conduta a ser seguida,
apenas estabelecem fins normativa-mente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de um ato
institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento necessrio promoo do fim; as regras dependem de
modo menos intenso de um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j est previsto
frontalmente pela norma.
preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so mandados de otimizao. Com efeito, como
lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios, e, como tal, atua como uma regra
(norma hipottico-condicional): ser ou no cumprido. Um mandado de otimizao no pode ser aplicado
-
Ou se otimiza, ou no se otimiza. O mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um princpio: o contedo de
um princpio deve ser otimizado no procedimento de ponderao.84 O prprio Alexy passou a aceitar a distino entre
comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.85
O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que
feita e o modo como ela dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso.
Aps examinar, criticamente, as concepes dominantes acerca da definio de princpios, pode-se, com base em outros
elementos, propor uma definio. o que se passa a fazer de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um
problema de
>
C- Alguns sujeitos aceitam um valor que outros rejeitam. Uns qualificam como
prioritrio um valor que outros reputam suprfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, seriam
ateorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. Como complementa Georg Henrik von Wright, o
entendimento de que os valores dependem de apreciao subjetiva deve ser levado a srio.86 Mas disso - e aqui comea
nosso trabalho - no decorrem nem a impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatrios em
decorrncia da positivao de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional
desses valores. Sobre essa questo, vem tona o modo como os princpios so investigados. E, nessa matria, fcil
encontrar dois modos opostos de investigao dos princpios jurdicos. De um lado, podem-se analisar os princpios de
modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no entanto, examinar quais so os comportamentos indispensveis
realizao desses valores e quais so os instrumentos metdicos essenciais fundamentao controlvel da sua aplicao.
Nessa hiptese privilegia-se a proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os como alicerces ou pilares do
ordenamento jurdico. Mais do que isso, pouco.
De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente
para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias
realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos
enunciados doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificativo dos princpios e seu uso
racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores em jogo, para se constituir na
legitimao de critrios que permitam aplicar racionalmente| esses mesmos valores.87 Esse , precisamente, o caminho
perseguido por este estudo.
2.4.1.2 Dissociao abstrata
A distino entre categorias normativas, especialmente entre princpios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em
primeiro lugar, visa
caractersticas das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador,
encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Em conseqncia disso, a
referida distino busca, em segundo lugar, estruturando-o, o nus de argumentao do aplicador do Direito, na
medida em que a uma qualificao das espcies normativas permite minorar - eliminar, jamais - a necessidade de
fundamentao, pelo menos indicando o que deve ser justificado.88
Claro est que qualquer classificao das espcies normativas ser inadequada se no fornecer critrios
minimamente seguros de antecipao das caractersticas normativas, nem minorar a sobrecarga argu-mentativa que pesa
sobre o aplicador.
Uma anlise mais atenta das referidas distines entre princpios e regras demonstra que os critrios utilizados
pela doutrina muitas vezes manipulam, para a interpretao abstrata das normas, elementos que s podem ser avaliados no
plano concreto de aplicao das normas. Ao faz-lo, elegem critrios abstratos de distino que, no entanto, podem no
ser - e com freqncia no o so - confirmados na aplicao concreta. Com isso, a classificao, em vez de auxiliar na
aplicao do Direito, termina por obstru-la. Em vez de aliviar o nus de argumentao do aplicador do Direito, elimina-o.
preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das normas, comumente chamado de plano
{de significao, do plano conclusivo de anlise concreta das normas, comumente denominado de nvel
9
{{de significao. Essa distino ajuda a verificar por que alguns critrios so importantes para o primeiro
plano mas inadequados para o segundo, ou vice-versa.
O critrio do carter 9
4${ inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo.
No plano preliminar esse critrio inadequado porque qualquer dispositivo, ainda que no formulado hipoteticamente
pelo legislador, pode ser {de maneira a possuir uma hiptese e uma conseqncia. No plano conclusivo esse
critrio inadequado porque, frente s circunstncias do caso concreto, o aplicador deve especificar todos os aspectos
necessrios aplicao de determinada norma, preparando elementos para formar uma premissa maior, uma premissa
menor e uma conseqncia. Vale dizer, diante das circunstncias do caso concreto, qualquer norma termina por assumir
uma formulao hipottica. Toda norma seria uma regra.
O critrio do {{
evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de significao. Ocorre que,
se a distino entre princpios e regras visa a facilitar a aplicao das normas por meio da antecipao de qualidades
normativas e da descarga argumentativa, esse critrio revela-se inconsistente, pois s pode ser verificado depois da
aplicao, e no antes. Sendo assim, esse critrio s teria cabimento se permitisse que o aplicador j pudesse antecipar,
com segurana, o modo de aplicao de uma norma pela anlise de sua estrutura. Segundo a doutrina, essa estrutura
uma estrutura hipottica. E, diante de uma norma com estrutura hipottica, o aplicador deveria implementar diretamente a
conseqncia normativa. Isso, porm, no pode ser garantido antes da anlise de todas as circunstncias do caso concreto,
pois, como j foi visto, pode haver razes justificativas no previstas abstratamente que superem as razes para a
aplicao da regra. Isso comprova o crculo vicioso do critrio do { {
; pretende demonstrar
{ aquilo que s pode ser demonstrado.89
O critrio do inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano
preliminar correto afirmar que duas regras, enquanto normas com estrutura hipottica, quando entram em conflito,
exigem a declarao de invalidade de uma das regras. Os princpios, enquanto normas que estabelecem ideais a serem
atingidos, no entram em conflito direto. Abstratamente, apenas se entrelaam. Nesse ponto, correto afirmar que as
regras diferenciam-se dos princpios. Enquanto uma
2{ { 0 entre regras pode ser concebida
analiticamente e em abstrato, sem a anlise das particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata total
entre princpios inconcebvel.90
Nesse sentido, o critrio do importante, mas com temperamentos. que no se pode
categoricamente afirmar que os princpios s entram em conflito no plano concreto; e as regras, no plano abstrato.
De um lado, h conflito abstrato entre princpios, embora seja ele apenas parcial. Mesmo no plano abstrato pode;se
encontrar um mbito afastado, primeira vista, da aplicao de um princpio pela anlise simultnea de outro(s)
princpio(s). O exame da relao entre o princpio da liberdade de expresso e o princpio da proteo da esfera privada
revela, mesmo em nvel abstrato, que a liberdade de expresso no pode comprometer excessivamente a vida ntima do
cidado. concebvel, inclusive, pr-selecionar hipteses de conflito.
De outro lado, h regras que abstratamente convivem, mas que somente no plano concreto entram em conflito.
No caso j examinado do mdico, os deveres de dizer a verdade e de adotar todos os meios para curar seu paciente
convivem harmonicamente em abstrato, embora possam entrar em conflito diante de um caso concreto, quando, por
exemplo, dizer a verdade pode piorar o estado de sade do paciente.
Resta saber qual a definio de princpios e regras que abrange essa distino abstrata entre as categorias normativas no
que se refere incompatibilidade lgica total em nvel abstrato.
O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de anlise. O fundamento axiolgico
importante tanto no plano preliminar como no plano conclusivo, embora seja inadequado ao atribuir o valor primordial
norma, e no s razes utilizadas pelo aplicador, a partir dela.
Uma classificao no pode, a pretexto de definir espcies normativas em nvel preliminar, utilizar-se de
elementos que dependem da considerao de todas as circunstncias. Isso significa, por conseguinte, que os critrios do
{ {
e do so inadequados para uma classificao abstrata, na medida em que
dependem de elementos que s com a considerao de todas as circunstncias podem ser corroborados.
Sua utilizao como critrios de classificao das espcies normativas, ao invs de servir de modelo para facilitar
a aplicao, pode funcionar como obstculo prpria construo de sentido das normas, especialmente das chamadas
quer porque podem excluir a considerao de razes substanciais justificativas de decises fora do contedo
preliminar de sentido dos dispositivos, quer porque podem limitar a construo de conexes axiolgicas entremostradas
entre os elementos do sistema normativo.
Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam aplicadas automaticamente e entrem em
conflito direto com outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes para a sua qualificao como
regras, so meramente contingentes. Se assim , outra proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a
sustentar.
$
-Mas no mais do que isso.
2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso
As regras podem ser dissociadas dos princpios 6 {2
{
-Os princpios
consistem em normas
e
na medida em que, sobre abrangerem
apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica,
mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Por exemplo, o princpio da proteo dos
consumidores no tem pretenso monopolista, no sentido de prescrever todas e quaisquer medidas de proteo aos
consumidores, mas aquelas que possam ser harmonizadas com outras medidas necessrias promoo de outros fins,
como livre iniciativa e propriedade.
J as regras consistem em normas
{
e 2
na medida em que, a despeito da
pretenso de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a aspirao de gerar uma soluo
especfica para o conflito entre razes. Por exemplo, o dispositivo que exclui a competncia das pessoas polticas para
instituir impostos sobre livros, jornais e peridicos (art. 150, VI, "d") predetermina quais so os objetos que so
preliminarmente afastados do poder de tributar, podendo ser enquadrados, nesse aspecto relativo excluso de poder, na
espcie de regras. Nesse sentido, possui a pretenso de determinar que somente os livros, os jornais e os peridicos no
podem ser objeto de tributao, afastando, de antemo, quaisquer dvidas quanto incluso de outros objetos, como
quadros ou esttuas, no seu mbito de aplicao. O mesmo no ocorreria se a Constituio Federal, ao invs de
predeterminar os objetos abrangidos pela imunidade, apenas estabelecesse que ficariam excludos da tributao todos os
objetos que fossem necessrios manifestao da liberdade de manifestao do pensamento ou da arte. Nesse caso a
soluo a respeito do conflito entre razes contra e a favor da incluso de determinados objetos no mbito normativo
ficaria aberta.
Esse tpico reala a interdependncia entre os princpios. Da se enfatizar a relao de imbricamento ou
entrelaamento entre eles. Isso se d justamente porque os princpios estabelecem diretrizes valorativas a serem atingidas,
sem descrever, de antemo, qual o comportamento adequado a essa realizao. Essas diretrizes valorativas cruzam-se
reciprocamente, em vrias direes, no necessariamente conflitantes.
Os princpios possuem, pois,
de complementaridade, na medida em que, sobre abrangerem apenas
parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de
contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso.
{
{ {{
{ {-
As regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, na medida em que, sobre pretenderem abranger todos os
aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a pretenso de gerar uma soluo especfica para a questo.1" O
preenchimento das condies de aplicabilidade a prpria razo de aplicao das regras. "
)--&5
1
{
Considerando a definio de princpios como normas finalsticas, que exigem a delimitao de um estado ideal de
coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessrios a essa realizao, propem-se os seguintes passos para a
investigao dos princpios.
2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao
O incio da progressiva delimitao do fim se faz pela construo de relaes entre as prprias normas
constitucionais, de modo a estruturar uma cadeia de fundamentao, centrada nos princpios aglutina-dores. A leitura da
Constituio Federal, com a percepo voltada para a delimitao dos fins, imprescindvel. Por exemplo, em vez de jun-
gir a Administrao promoo da sade pblica, sem delimitar o que isso significa em cada contexto, preciso
demonstrar que a sade pblica significa, no contexto em anlise e de acordo com determinados dispositivos da
Constituio Federal, o dever de disponibilizar a vacina "x" para frear o avano da epidemia "y". %4
-
Bem concretamente, isso significa (a) ler a Constituio Federal, com ateno especfica aos dispositivos
relacionados ao princpio objeto de anlise; (b) relacionar os dispositivos em funo dos princpios fundamentais; (c)
tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma direta ou
indireta, restringir o mbito de aplicao do princpio.
2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condies que
compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao
,
{1
so aqueles cuja soluo pode ser havida como exemplar, considerando-se exemplar aquela
soluo que serve de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude da capacidade de generalizao do seu
contedo valorativo. Por exemplo, ao invs de meramente afirmar que a Administrao deve pautar sua atividade segundo
os padres de moralidade, preciso indicar que, em determinados casos, o dever de moralidade foi especificado como o
dever de realizar expectativas criadas por meio do cumprimento das promessas antes feitas ou como o dever de realizar os
objetivos legais por meio da adoo de comportamentos srios e fundamentados. %4
2
2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em
torno da soluo de um mesmo problema central.
Ao investigar alguns casos (o caso de um funcionrio que agiu conforme memorando interno de uma instituio
financeira, que mais tarde no o quis cumprir; o caso de um estudante que teve deferido seu pedido de transferncia de
uma Universidade para outra, e anos mais tarde teve sua transferncia anulada, por vcio formal; e o caso de uma empresa
que obteve a concesso de um beneficio fiscal, durante anos, para a promoo de, um projeto empresarial, at t-lo
anulado por irregularidades formais), constata-se que, em todos eles, as decises do Poder Judicirio giraram em tomo do
problema relativo proteo da legtima expectativa criada pelo prprio Poder Pblico na esfera jurdica do particular,
notadamente quando essa expectativa se consolidou, no plagio dos fatos, durante anos. Enfim, 4
1 2 {
{
{
{
{
2 {
{{
6
{
{
-
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de um problema comum que aproxime os casos
diferentes; (b) verificar os valores responsveis pela soluo do problema.
2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que
compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao
Alguns casos investigados na anlise do princpio da moralidade podem revelar, de um lado, o dever de realizar o valor da
lealdade e, de outro, a necessidade de adotar comportamentos srios, motivados e esclarecedores para a realizao desse
valor. % $
2
{{
5 {51-
Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de critrios que permitam definir, tambm para outros
casos, quais so os comportamentos necessrios para a realizao de um princpio; (b) expor os critrios que podem ser
utilizados e os fundamentos que levam sua adoo.
2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua
promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no
princpio em anlise.
O segundo passo no exame dos princpios, como j foi mencionado, refere-se investigao da jurisprudncia,
especialmente dos Tribunais Superiores, para verificar, em cada caso paradigmtico, quais foram os comportamentos
havidos como necessrios realizao do princpio objeto de anlise.
Casos h, no entanto, em que determinado princpio utilizado sem que ele seja expressamente mencionado. Em
outros casos, embora obrigatria a promoo do fim, o princpio no utilizado como fundamento. Em face dessas
consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de aplicao tpica do princpio em anlise, refazer a pesquisa,
dessa feita no mediante a busca do princpio como palavra-chave, mas por meio da busca do estado de coisas e dos
comportamentos havidos como necessrios sua realizao.
Em outras palavras, isso significa (a) refazer a pesquisa jurispru-dencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b)
analisar criticamente as decises encontradas, reconstraindo-as de acordo com o princpio em exame, de modo a
evidenciar sua falta de uso.
Esses passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser percorrido. Todo o esforo exigido nesse
percurso tem uma finalidade precisa: superar a mera exaltao de valores em favor de uma delimitao progressiva e
racionalmente sustentvel de comportamentos necessrios realizao dos fins postos pela Constituio Federal.
)--B%3
{
{ { {
A utilizao dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do princpio da moralidade, ainda que de modo
sinttico. O dispositivo que serve de ponto de partida para a construo do princpio da moralidade est contido no art. 37
da Constituio Federal, que pe a moralidade como sendo um dos princpios fundamentais da atividade administrativa.
A Constituio Federal, longe de conceder uma palavra isolada moralidade, atribui-lhe grande importncia em vrios
dos seus dispositivos. A sumria sistematizao do significado preliminar desses dispositivos demonstra que a
Constituio Federal preocupou-se com padres de conduta de vrios modos.
Primeiro,
2{
{
como dignidade, trabalho, livre iniciativa (art. I2), justia (art. 3 a),
igualdade (art. 52,
Cliberdade, propriedade e segurana (art. 52 ,
Cestabilidade das relaes (art. 52,
e
inciso XXXVI). A instituio desses valores implica no s o dever de que eles sejam considerados no exerccio da
atividade administrativa, como, tambm, a proibio de que sejam restringidos sem plausvel justificao.
Segundo,
{{2
{ {
baseado nos princpios do Estado
de Direito (art. I2), da separao dos Poderes (art. 22), da legalidade e da impessoalidade (arts. 52 e 37). A instituio de
um modo objetivo de atuao implica a primazia dos atos exercidos sob o amparo jurdico em detrimento da-, queles
praticados arbitrariamente.
Terceiro, {
{
{{
{
{
{
{ {
por meio da universalizao da jurisdio
(art. 5 2, XXXV), da proibio de utilizao de provas ilcitas (art. 52, LVI), do controle da atividade administrativa via
mandado de segurana e ao popular, inclusive contra atos lesivos moralidade (art. 52, LXIX e LXXIII), e da anulao
de atos de improbidade administrativa (art. 37, 4a). A criao de procedimentos de defesa permite a anulao de atos
administrativos que se afastem do padro de conduta juridicamente eleito.
Quarto, {6
I2 mediante a exigncia de concurso pblico (art. 37,
II); a vedao de acumulao de cargos (art. 37, XVI), proibio de autopromoo (art. 37, XXI, e l2 ); a necessidade de
demonstrao de idoneidade moral ou reputao ilibada para ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas (art. 73),
do Supremo Tribunal Federal (art. 101), do Superior Tribunal de Justia (art. 104), do Tribunal Superior Eleitoral (art.
119), do Tribunal Regional Eleitoral (art. 120); a exigncia de idoneidade moral para requerer a naturalidade brasileira
(art. 12); e a proibio de reeleio por violao moralidade (art. 14). A consagrao dessas condies para o ingresso
na funo implica a escolha da seriedade e da reputao como requisitos do homem pblico.
Quinto,
{ {
{{ { { {
inclusive mediante controle de
legitimidade dos atos administrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70).
A sistematizao do significado preliminar desses dispositivos termina por demonstrar que a Constituio Federal
estabeleceu um rigoroso padro de conduta para o ingresso e para o exerccio da funo pblica, de tal sorte que,
inexistindo seriedade, motivao e objetividade, os atos podem ser revistos por mecanismos internos e externos de
controle.
Para melhor especificar esse rgido padro de conduta, necessrio encontrar casos paradigmticos que permitam
esclarecer o significado da seriedade, da motivao e da objetividade que delimitam a moralidade almejada. Eis alguns.
Uma autoridade pblica deixou escoar o prazo de validade de um concurso pblico para o preenchimento docargo de Juiz
de Direito Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de conhecidos todos aqueles que haviam sido
aprovados, e publicou novo edital para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inrcia, a autoridade deu
a entender que no prorrogou o prazo de validade do concurso porque no queria. Nesse caso, ficaram evidenciados a
inrcia intencional, o drible a normas imperativas, a malcia despropositada, a falta de postura exemplar e a ausncia de
motivos srios. E esses comportamentos so incompatveis com a seriedade e a veracidade necessrias promoo da
moralidade administrativa.117
Um sujeito pede transferncia de uma Universidade federal para outra e tem seu pedido deferido, em razo do qu
realiza a transferncia e passa a freqentar o curso durante longo perodo. Mais tarde a autoridade administrativa constata
que foi desobedecida uma formalidade, razo por que pretende anular os atos anteriores que permitiram a transferncia.
Nesse caso ficou demonstrado o no-cumprimento de determinada promessa, bem como foi ferida uma expectativa criada
pela prpria Administrao. E esses comportamentos so incompatveis com a lealdade e a boa-f, necessrias
promoo da moralidade administrativa.118
Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas srias, leais, motivadas e esclarecedoras,
mesmo que no previstas na lei. Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade a conduta adotada sem parmetros
objetivos e baseada na vontade individual do agente e o ato praticado sem a considerao da expectativa criada pela
Administrao.
Analisados os princpios e as regras, cumpre, agora, examinar como eles produzem os seus efeitos. Passemos ao exame da
sua eficcia.
)--U%1 {
2.4.6.1 Eficcia interna
)--U-@-@,I{- As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurdico, especialmente definindo-lhes
o seu sentido e o seu valor. Os princpios, por serem normas imediatamente finalsti-cas, estabelecem um estado ideal de
coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os
princpios so normas importantes para a compreenso do sentido das regras. Por exemplo, as regras de imunidade
tributria so adequadamente compreendidas se interpretadas de acordo com os princpios que lhes so sobrejacentes,
como o caso da interpretao da, regra da imunidade recproca com base no princpio federativo. Essa aptido para
produzir efeitos em diferentes nveis e funes pode ser qualificada de funo efcacial.119
)--U-@-)%1 { $Os princpios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. A 1 {
traduz-se na atuao sem intermediao ou interposio de um outro (sub-)princpio ou regra. Dentro do mbito da
aptido das normas para produzir efeitos, as normas exercem diferentes funes, dentre as quais algumas se destacam e
merecem ser analisadas separadamente.
No plano da eficcia direta, os princpios exercem na medida em que justificam agregar
elementos no previstos em subprincpios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado no
esteja previsto, ainda assim o princpio ir garanti-lo. Por exemplo, se no h regra expressa que oportunize a defesa ou a
abertura de prazo para manifestao da parte no processo -mas elas so necessrias -, elas devero ser garantidas com
base direta no princpio do devido processo legal. Outro exemplo: se no h regra expressa garantido a proteo da
expectativa de direito - mas ela necessria implementao de um estado de confiabilidade e de estabilidade para o
cidado -, ela dever ser resguardada com base direta no princpio da segurana jurdica. Nesses casos, h princpios que
atuam diretamente.
)--U-@-%1 { - "1 { traduz-se na atuao com intermediao ou interposio de um
outro (sub-)princpio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem vrias funes.
Em primeiro lugar, relativamente s normas mais amplas (sobre-princpios), os princpios exercem uma
{0 na medida em que delimitam, com maior especificao, o comando mais amplo estabelecido pelo
sobreprincpio axiologicamente superior. Por exemplo, os subprincpios da proteo da confiana e da boa-f objetiva
devero especificar, para situaes mais concretas, a abrangncia do sobreprincpio da segurana jurdica.
Em segundo lugar, e agora em relao s normas de abrangncia mais restrita, os (sobre) princpios exercem uma
na medida em que servem para interpretar normas construdas a partir de textos normativos
expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. Por exemplo, o princpio do devido processo legal impe a
interpretao das regras que garantem a citao e a defesa de modo a garantir protetividade efetiva aos interesses do
cidado. Embora vrios dos subelementos do princpio do devido processo legal j estejam previstos pelo prprio
ordenamento jurdico, o princpio do devido processo legal no suprfluo, pois permite que cada um deles seja "relido"
ou "interpretado" conforme ele. No caso do princpio do Estado de Direito, ocorre o mesmo: embora vrios dos seus
subelementos j estejam previstos pelo ordenamento jurdico (separao dos poderes, legalidade, direitos e garantias
individuais), ele no desnecessrio, na medida em que cada elemento dever ser interpretado com a finalidade maior de
garantir juridicidade e responsabilidade atuao estatal. Essas consideraes qualificam os princpios como {
M
$
2
3
>2<G
9{{{+<Cnas hipteses em
que orientam a interpretao de normas constitucionais ou legais. .
Em terceiro lugar, os princpios exercem 26 {$ porquanto afastam elementos expressamente
previstos que sejam incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo, se h uma regra prevendo
a abertura de prazo, mas o prazo previsto insuficiente para garantir efetiva protetividade aos direitos do cidado, um
prazo adequado dever ser garantido em razo da eficcia bloqueadora do princpio do devido processo legal.
Os sobreprincpios, como, por exemplo, os princpios do Estado de Direito, da segurana jurdica, da dignidade
humana e do devido processo legal, exercem importantes funes, mesmo na hiptese - bastante comum - de os seus
subprincpios j estarem expressamente previstos pelo ordenamento jurdico. Como princpios que so, os sobre-
princpios exercem as funes tpicas dos princpios (interpretativa e bloqueadora), mas, justamente por atuarem "sobre"
outros princpios (da o termo "sobreprincpio"), no exercem nem a funo integrativa (porque essa funo pressupe
atuao direta e os sobreprincpios atuam indiretamente), nem a definitria (porque essa funo, apesar de indireta,
pressupe a maior especificao e os sobreprincpios atuam para ampliar em vez de especificar). Na verdade, a funo
que os sobreprincpios exercem distintivamente a { j que eles permitem a interao entre os
vrios elementos que compem o estado ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o sobreprincpio do devido processo
legal permite o relacionamento entre os subprincpios da ampla defesa e do contraditrio com as regras de citao, de
intimao, do juiz natural e da apresentao de provas, de tal sorte que cada elemento, pela relao que passa a ter com os
demais em razo do sobreprincpio, recebe um significado novo, diverso daquele que teria caso fosse interpretado
isoladamente.
2.4.6.2 Eficcia externa
)--U-)-@%1 3 2 $As normas jurdicas, no entanto, no atuam somente sobre a compreenso de outras
normas. Elas atuam sobre a compreenso dos prprios fatos e provas. Com efeito, sempre que se aplica uma norma
jurdica preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles so pertinentes >3 {
7 Ce, dentre
todos os pontos de vista, quais deles so os adequados para interpretar os fatos >3 { C-
Neste ponto, entra em cena a noo de 1 3 ;as normas jurdicas so decisivas para a interpretao dos
prprios fatos. No se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o
fato, simultaneamente.121 O mais importante aqui salientar a eficcia externa que os princpios tm: como eles
estabelecem indiretamente um valor pelo estabelecimento de um estado ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles
fornecem um parmetro para o exame da pertinncia e da valorao. Por exemplo, o princpio da segurana jurdica
estabelece um ideal de previsibilidade da atuao estatal, mensurabilidade das obrigaes, continuidade e estabilidade das
relaes entre o Poder Pblico e o cidado. A interpretao dos fatos dever, por conseguinte, ser feita de modo a
todos os fatos que puderem alterar a previsibilidade, a mensurabilidade, a continuidade e a estabilidade. Por
exemplo, se um princpio protege a previsibilidade, no pode o intrprete desconsiderar os fatos que demonstram que o
cidado foi surpreendido no exerccio de sua atividade econmica.
Essa a 1
{
que se baseia na constatao de que o intrprete no trabalha com fatos
brutos, mas construdos. Os fatos so construdos pela mediao do discurso do intrprete. A existncia mesma do fato
no depende da experincia, mas da argumentao.122 No so encontrados prontos > {N$ {C- Vale dizer: o
prprio intrprete que, em larga medida, decide qual fato pertinente soluo de uma controvrsia
{
0
$-Para decidir qual evento pertinente, o intrprete dever utilizar os parmetros axiolgicos oferecidos
pelos princpios constitucionais, de modo a selecionar todos os eventos que se situarem no centro dos interesses
protegidos pelas normas jurdicas. Pertinente ser o evento cuja representao factual seja necessria identificao de
um bem jurdico protegido por um princpio constitucional. Com efeito, os princpios protegem determinados bens
jurdicos (aes, estados ou situaes cuja manuteno ou busca devida) e permitem avaliar os elementos de fato que
lhes so importantes. Trata-se, como se v, de um procedimento retrooperativo, pois so os princpios que determinam
quais so os fatos pertinentes, mediante uma 30 do material ftico. O Direito no escolhe os fatos, mas
oferece critrios que podem ser posteriormente projetados aos eventos para a construo dos fatos.124
Depois (logicamente) de selecionados qs fatos pertinentes, preciso valor-los, de modo a
os pontos
de vista que conduzam valorizao dos aspectos desses mesmos fatos, que terminem por proteger aqueles bens
jurdicos. Dentro de uma mesma categoria de fatos, o intrprete dever buscar o ngulo ou ponto de vista cuja avaliao
seja suportada pelos princpios constitucionais.125 preciso como que conceitualizar a situao com base nos fins
jurdicos.126 Essa a -
H, tambm, a 1 - Como os princpios constitucionais protegem determinados bens e
interesses jurdicos, quanto maior for o efeito direto ou indireto na preservao ou realizao desses bens, tanto maior
dever ser a justificao para essa restrio por parte do Poder Pblico >
{{
2{ {
C-Como
se v, os princpios tambm possuem uma eficcia que, ademais de interpretativa, tambm argumentativa: o Poder
Pblico, se adotar. medida que restrinja algum princpio que deve promover, dever expor razes justificativas para essa
restrio, em tanto maior medida quanto maior for a restrio.
)--U-)-)%1 3
2 - Relativamente aos sujeitos atingidos pela eficcia dos princpios, preciso registrar
que os princpios jurdicos funcionam como direitos subjetivos quando probem as intervenes do Estado em direitos de
liberdade, qualificada tambm {{
{
7 -
Os princpios tambm mandam tomar medidas para a a proteo dos direitos de liberdade, qualificada tambm de
>95<C-Ao Estado no cabe apenas respeitar os direitos fundamentais, seno tambm o dever
de promov-los por meio da adoo de medidas que os realizem da melhor forma possvel.
)--S%1 {
)"D"Eficcia interna
)--S-@-@ %1 { - Como j analisado, as regras possuem uma 1
{
na
medida em que pretendem oferecer uma soluo provisria para determinado conflito de interesses j detectado pelo
Poder Legislativo. Por isso, elas preex-cluem a livre ponderao principiolgica e exigem a demonstrao de que o ente
estatal se manteve, no exerccio de sua competncia, no seu mbito material.
)--S-@-) %1 { - Relativamente s normas mais amplas (princpios), as regras exercem
{0 (de concretizao), na medida em que delimitam o comportamento que dever ser adotado para concretizar as
finalidades estabelecidas pelos princpios. Por exemplo, as regras legais do procedimento parlamentar devero
especificar, para situaes mais concretas, a abrangncia do princpio democrtico.
Como j mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superao s admissvel se
houver razes suficientemente fortes para tanto, quer na prpria finalidade subjacente regra, quer nos princpios
superiores a ela. Da por que as regras s podem ser superadas >{
2N
Cse houver razes extraordinrias para
isso, cuja avaliao perpassa o postulado da razoabilidade, adiante analisado. A expresso "trincheira" bem revela o
obstculo que as regras criam para sua superao, bem maior do que aquele criado por um princpio. Esse o motivo pelo
qual, se houver um conflito real entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra e,
no, o princpio, dada a funo decisiva que qualifica a primeira. A regra consiste numa espcie de deciso parlamentar
preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve prevalecer em caso de conflito com uma norma
imediatamente complementar, como o caso dos princpios. Da {9 das regras.
A esse respeito, convm registrar a importncia de rever a concepo largamente difundida na doutrina
juspublicista no sentido de que a violao de um princpio seria muito mais grave do que a transgresso a uma regra, pois
implicaria violar vrios comandos e subverter valores fundamentais do sistema jurdico.127 Essa concepo parte de dois
pressupostos: primeiro, de que um princpio vale mais do que uma regra, quando, na verdade, eles possuem diferentes
funes e finalidades; segundo, de que a regra no incorpora valores, quando, em verdade, ela os cristaliza. Alm disso, a
idia subjacente de reprovabilidade deve ser repensada. Como as regras possuem um carter descritivo imediato, o
contedo do seu comando muito mais inteligvel do que o comando dos princpios, cujo carter imediato apenas a
realizao de determinado estado de coisas. Sendo assim, mais reprovvel descumprir aquilo que "se sabia" dever
cumprir. Quanto maior for o grau de conhecimento prvio do dever, tanto maior a reprovabilidade da transgresso. De
outro turno, mais reprovvel violar a concretizao definitria do valor na regra do que o valor pendente de definio e
de complementao de outros, como ocorre no caso dos princpios. Como se v, a reprovabilidade deve - o que se
defende neste trabalho - estar associada, em primeiro lugar, ao grau de conhecimento do comando e, em segundo lugar, ao
grau de pretenso de decidibilidade. Ora, no caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido muito
maior do que aquele presente no caso dos princpios, devido ao carter imediatamente descritivo e comportamental das
regras. Veja-se que conhecer o contedo da norma que se deve cumprir algo valorizado pelo prprio ordenamento
jurdico por meio dos princpios da legalidade e da publicidade, por exemplo. Descumprir o que se sabe dever cumprir
mais grave do que descumprir uma norma cujo contedo ainda carecia de maior complementao. Ou dito diretamente:
descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. No caso das regras, o grau de pretenso de
decidibilidade muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, tendo em vista ser a regra uma espcie de
proposta de soluo para um conflito de interesses conhecido ou antecipvel pelo Poder Legislativo. Veja-se que o
respeito a decises j tomadas tambm algo valorizado pelo ordenamento jurdico por meio da proteo ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Descumprir o que j foi objeto de deciso mais grave do que
descumprir uma norma cuja funo servir de razo complementar ao lado de outras razes para tomar uma uf tura
deciso. Ou dito diretamente: descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. At porque, sem outro
argumento a modificar a equao, o nus de superar uma regra maior do que aquele exigido para superar um
princpio.128 Ao contrrio do que se cr, portanto, a opo legislativa pela regra refora sua insuperabilidade preliminar.
Essas consideraes revelam, pois, a { { {dos princpios e das regras: as regras consistem em
normas com pretenso de solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso possuindo 1K
K
2{ {
{ (isto , as razes geradas pelas regras, no confronto com razes contrrias, exigem um nus
argumentativo maior para serem superadas); os princpios consistem em normas com pretenso de complementariedade,
pois isso tendo 1K
K
2{ {
3(isto , as razes geradas pelos princpios, no
confronto com razes contrrias, exigem um nus argumentativo menor para serem superadas).
Conexo a essa questo est o conflito entre normas, especialmente entre princpios e regras. Normalmente,
afirma-se que, quando houver coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. A concepo defendida neste
trabalho segue percurso diverso. Em primeiro lugar, preciso verificar se h diferena hierrquica entre as normas: entre
uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco
importando a espcie normativa, se princpio ou regra. Por exemplo, se houver conflito entre uma regra constitucional e
um princpio legal, deve prevalecer a primeira; e se houver um conflito entre uma regra legal e um princpio
constitucional, deve prevalecer o segundo. Isso quer dizer que a prevalncia, nessas hipteses, no depende da espcie
normativa, mas da hierarquia. No entanto, se as normas forem de mesmo nvel hierrquico, e ocorrer um autntico
conflito, deve ser dada primazia regra. Por exemplo, se houver um conflito entre o princpio da liberdade de
manifestao do pensamento e a regra de imunidade dos livros, deve ser atribuda prevalncia regra de imunidade. Caso
contrrio, seria sustentvel a imunidade de obras de arte, porque tambm elas servem de veculo para a manifestao da
liberdade de manifestao do pensamento. preciso enfatizar que, no exemplo referido, melhor seria falar de 3
2
entre as normas do que em conflito. Em vez de oposio, h complementao. H uma justificao recproca
entre a regra e o princpio: a interpretao da regra depende da simultnea interpretao do princpio, e vice-versa.
A nica hiptese aparentemente plausvel de atribuir "prevalncia" a um princpio constitucional em detrimento
de uma regra constitucional seria a de ser constatada uma razo extraordinria que impedisse a aplicao da regra. Por
exemplo, a existncia de um conflito entre o princpio da dignidade humana e a regra que estabelece ordem de pagamento
dos precatrios. Nesse caso, porm, a regra deixaria de ser aplicada porque existiria uma razo extraordinria que
impediria sua aplicao, tendo em vista o postulado da razoabilidade. Rigorosamente, porm, seria mais correto falar em
inexistncia de conflito, pois no haveria duas normas finalmente aplicveis, mas uma s, ao contrrio do que acontece
num autntico conflito, em que duas normas inicialmente aplicveis permanecem assim at o final do conflito, devendo o
aplicador optar por uma delas, diante do caso concreto.
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!
"#$%& $!
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'
At aqui este trabalho dedicou-se investigao de princpios que, como tais, estabelecem fins a serem buscados.
A partir de agora no ser mais examinado o dever de promover a realizao de um estado de coisas, mas o modo como
esse dever deve ser aplicado. Superou-se o mbito das normas para adentrar o terreno nas metanormas. Esses deveres
situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. Como tais, eles
permitem verificar os casos em que h violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente que se pode
afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor,
violadas so as normas - princpios e regras - que deixaram de ser devidamente aplicadas.
Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei estadual que determinava a
pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa foi considerado violado, por ter sido
restringido de modo desnecessrio e desproporcional.1 Rigorosamente, no }
{ {que foi violada, mas o
princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser
aplicado adequadamente. Da mesma forma, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou invlida ordem judicial
para submisso do paciente ao exame de DNA, foi considerada violada a dignidade humana do paciente, por essa ter sido
restringida de forma desnecessria e desproporcional.2 Rigorosamente, no }
{ {que foi violada, mas o
princpio da dignidade humana, na sua inter-relao horizontal com os princpios da autodeterminao da personalidade e
da universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequadamente. Com a razoabilidade d-se o mesmo,
como ser adiante demonstrado.
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados normativos situam-se num plano distinto
daquele das normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no-intepretao de acordo com sua
estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau. O qualificativo de
{
{ porm,
no deve levar concluso de que os postulados normativos funcionam como qualquer norma que fundamenta a
aplicao de outras normas, a exemplo do que ocorre no caso de sobreprincpios como o princpio do Estado de Direito ou
do devido processo legal. Isso porque esses sobreprincpios situam-se no prprio nvel das normas que so objeto de
aplicao, e no no nvel das normas que estruturam a aplicao de outras. Alm disso, os sobreprincpios funcionam
como fundamento, formal e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente inferiores, ao
passo que os postulados normativos funcionam como estrutura para aplicao de outras normas.
A definio de postulados normativos aplicativos como deveres estruturantes da aplicao de outras normas
coloca em pauta a questo de saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras. Alexy no enquadra a
proporcionalidade diretamente em uma categoria especfica, pois utiliza, para sua definio, o termo
limitando-
se a afirmar, em nota de rodap, que as mximas parciais podem ser enquadradas no conceito de regras.3 A maior parte da
doutrina enquadra-os, sem explicaes, na categoria dos princpios.
As consideraes feitas acima apontam em sentido diverso. Como os postulados situam-se em um nvel diverso
do das normas objeto de aplicao, defini-los como princpios ou como regras contribuiria mais para confundir do que
para esclarecer. Alm disso, o funcionamento dos postulados difere muito do dos princpios e das regras. Com efeito, os
princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que impem a promoo de um estado
ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela
promoo. Diversamente, os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a
aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de
raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente,
portanto, no se podem confundir princpios com postulados.
As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder.
Distintamente, os postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicao de normas que o fazem.
Mesmo que a regras fossem definidas como normas que prescrevem, probem ou permitem o que deve ser feito, devendo
sua conseqncia ser implementada, mediante subsuno, caso a sua hiptese seja preenchida, como o fazem Dworkin e
Alexy, ainda assim a complexidade dos postulados se afastaria desse modelo dual. A anlise dos postulados de
razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo, est longe de exigir do aplicador uma mera atividadesubjuntiva. Eles
demandam, em vez disso, a ordenao e a relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso
individual), e no um mero exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de fato. A possibilidade
de, no final, requerer uma aplicao integral no elimina o uso diverso na preparao da deciso. Tambm os princpios,
ao final do processo aplicativo, exigem o cumprimento integral. E a circunstncia de todas as espcies normativas serem
voltadas, em ltima instncia, para o comportamento humano no elimina a importncia de explicar os procedimentos
completamente distintos que preparam e fundamentam sua descoberta.
As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por exemplo, na categoria de regras e princpios
evidenciam-se nas prprias concepes daqueles que a inserem em tais categorias. Mesmo os adeptos ? compreenso
dos aqui denominados
{
como regras de segundo grau reconhecem que eles, ao lado do
deveres de otimizao, seriam uma
{
T2
{+C-Tambm os adeptos
de sua compreenso como princpios reconhecem que eles funcionam como mxima ou
argumentativo que mescla
o carter de regras e de princpios.3 Outros j os enquadram, com slida argumentao, na categoria de princpios
distintos, denominados de
{ -UH, ainda, aqueles que os representam como normas metdicas.7
Essas consideraes levam ao entendimento de que esses deveres merecem uma caracterizao parte e, por
conseqncia, tambm uma denominao distinta. Neste trabalho eles so denominados de
{
-A denominao secundria. O decisivo constatar e fundamentar sua diferente operacionalidade.
(
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Considerando a definio de
{
como normas estruturan-tes da aplicao de princpios e regras,
propem-se os seguintes passos para sua investigao.
-)-@
{ {{ {
9
{ { 2
{ -
A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise jurisprudencial. E preciso encontrar casos que
tenham sido solucionados mediante a aplicao dos postulados em anlise. A importncia da proporcionalidade e da
razoabilidade, por exemplo, cresce a cada dia na jurisprudncia brasileira. No so poucos os acrdos que as utilizam.
Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, em busca de decises que
tenham mencionado a utilizao de postulados normativos; (b) obter a ntegra dos acrdos em que so mencionados os
referidos postulados.
--)*
{
3.3.2.1 Ponderao
A
{ { 2
consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem
referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em ponderao de bens, de
valores, de princpios, de fins, de interesses. Para este trabalho importante registrar que a ponderao, sem uma estrutura
e sem critrios materiais, instrumento pouco til para a aplicao do Direito. E preciso estruturar a ponderao com a
insero de critrios.10 Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderao invariavelmente procuram
estruturar a ponderao com os postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderao mediante
utilizao dos princpios constitucionais fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou idia geral
despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade."
Importa ter em conta tambm a importncia de separar os elementos que so objeto de ponderao, os quais,
ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados. Os 2
{
so situaes, estados ou propriedades
essenciais promoo dos princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa pressupe, como condio
para sua realizao, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos protegidos pelo princpio
da livre iniciativa. Os
so os prprios bens jurdicos na sua vincula-o com algum sujeito que os pretende
obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens jurdicos, protegidos pelo princpio da livre iniciativa, algum
sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias, condies de usufruir daquela liberdade e autonomia.
Liberdade e autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. Os
constituem o
aspecto axiolgico das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de ser buscado ou
preservado.13 Nessa perspectiva, a liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada. Os
constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois, alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado,
determinam que esse estado de coisas deve ser promovido.
Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos acima referidos so dignos de ser objeto de
sopesamento. O importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A clareza agradece.
Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de ponderao, evoluir para uma ponderao
intensamente estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Para atingir esse desiderato,
algumas etapas so fundamentais.14
A primeira delas a da
{
{ >"2P
$2C-Nessa fase devem ser analisados
todos os elementos e argumentos, o mais exaustivamente possvel.'5 E comum proceder-se a uma ponderao sem indicar,
de antemo, o que, precisamente, est sendo objeto de sopesamento. Isso, evidentemente, viola o postulado cientfico da
explicitude das premissas, bem como o princpio jurdico da fundamentao das decises, nsito ao conceito de Estado de
Direito.
A segunda etapa a da 5 {
{ >"2P Cem que se vai fundamentar a relao estabelecida
entre os elementos objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios, essa deve indicar a relao de primazia
entre um e outro.
A terceira etapa a da
{
{ ><
<${"2P Cmediante a formulao de
regras de relao, inclusive de primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a pretenso de validade para alm
do caso.
Vrios podem ser os critrios de ponderao. Especial ateno deve ser dada aos princpios constitucionais e s
regras de argumentao que podem ser construdas a partir deles, como a de que os argumentos lingsticos e sistemticos
devem ter primazia sobre os histricos, genticos e meramente pragmticos.16
3.3.3.2 Razoabilidade
3.3.3.2.1 / { {
A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios e regras, notadamente das regras. A
razoabilidade usada com vrios sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de uma
interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da funo legislativa.26 Enfim, a
razoabilidade utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Embora as decises dos Tribunais Superiores no
possuam uniformidade terminol-gica, nem utilizem critrios expressos e claros de fundamentao dos postulados de
proporcionalidade e de razoabilidade, ainda assim possvel - at mesmo porque isso se inclui nas finalidades da Cincia
do Direito - reconstruir analiticamente as decises, conferindo-lhes a almejada clareza. Por isso, no se pode afirmar que a
falta de utilizao expressa de critrios no exame da proporcionalidade e da razoabilidade no permita ao terico do
Direito saber, mediante a reconstruo analtica das decises, quais so os critrios implicitamente utilizados pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.27
Relativamente razoabilidade, dentre tantas acepes, trs se destacam. Primeiro, a razoabilidade utilizada
como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual
perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas
especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige
uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um
suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o
fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre
duas grandezas. So essas acepes que passam a ser investigadas.
3.3.3.2.2 !
---)-)-@ 5 2{ { 6Q{ { - No primeiro grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a
harmonizao da norma geral com o caso individual.
Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas jurdicas, a considerao daquilo que
normalmente acontece. Alguns casos ilustram essa exigncia.
Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribunal do Jri porque era defensor de outro caso
rumoroso que seria julgado na mesma poca. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender seu cliente, e diante da
recomendao de repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porm, o
julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso para com a Justia, presumindo que o advogado
estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento.
Na data marcada para o julgamento, e mesmo aps o ru afirmar que seu advogado no estava presente, o Juiz-
Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o
prprio resultado do julgamento, o advogado impetrou 9 2
- Na deciso asseverou-se no parecer fora de
razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa
contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razo do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que
razovel presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-f, em vez mentir ou agir de m-f. Na aplicao do
Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o contrrio. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi
considerada nula, em razo de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter cerceado o
{{{
do ru.28
A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento em folha de papel timbrado da Secretaria de
Estado dos Negcios da Justia, foi exigida a comprovao da condio de Procurador pela juntada do ttulo de nomeao
para o cargo ou de documento emitido pelo Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, a
questo foi levada a julgamento, momento em que se asseverou ser razovel presumir a existncia de mandato quando o
procurador possui mandato legal. Na interpretao das normas legais deve-se presumir o que normalmente acontece, e
no o extraordinrio, como a circunstncia de algum se apresentar como procurador do Estado sem que possua,
realmente, essa qualificao. Em virtude disso, foi determinado o conhecimento do agravo de instrumento em razo de
sua ineficcia afetar diretamente o direito de
{
pelo mero fetichismo da forma.29
Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz representante da pessoa jurdica de direito
pblico, com meno do cargo ocupado no mbito da respectiva Administrao, no pode ser havido como irregular ou
falso. Na interpretao das normas deve-se presumir o que ocorre no dia-a-dia, e no o extravagante.30
Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstncias de fato
devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretao dos
fatos descritos em regras jurdicas. A razoabilidade exige determinada interpretao como meio de preservar a eficcia de
princpios axiologicamente sobrejacentes. Interpretao diversa das circunstncias de fato levaria restrio de algum
princpio constitucional, como o princpio do devido processo legal, nos casos analisados.
Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele
sobremodo desconsiderado pela generalizao legal. Para determinados casos, em virtude de determinadas
especificidades, a norma geral no pode ser aplicvel, por se tratar de caso anormal. Um exemplo, j mencionado, ilumina
esse dever.
Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagamento conjunto
dos tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal de no efetuar a importao de
produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para
um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada, por violar a razoabilidade, na medida em que
uma
{{ 51indica que a interpretao deve ser feita "em consonncia com aquilo que, para o
senso comum, seria aceitvel perante a lei".31 Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao para a
permanncia no regime tributrio especial incidiu, * mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada
(excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a
promoo do fim que a justifica (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a
deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps de sof.
No caso acima referido a regra geral, aplicvel generalidade dos casos, no foi considerada aplicvel a um caso
individual, em razo da sua anormalidade. Nem toda norma incidente aplicvel. E preciso diferenciar a aplicabilidade de
uma regra da satisfao das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as condies
previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas
e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma
razo contrria. Nessas hipteses as condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, no
aplicada.32 No caso analisado as condies de aplicao da regra foram satisfeitas. No caso a condio de aplicao da
regra, segundo a qual o contribuinte deve ser excludo de um mecanismo especial de pagamento de tributos quando
efetuar uma importao, foi preenchida. Ainda assim a regra no foi aplicada: o contribuinte no foi excludo 6
-Essa concepo de razoabilidade corresponde aos ensinamentos de Aristteles, para quem a natureza da eqidade
consiste em ser um corretivo da lei quando e onde ela omissa, por ser geral.33
Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para
demonstrar que a incidncia da norma condio necessria mas no suficiente para sua aplicao. Para ser aplicvel, o
caso concreto deve adequar-se generalizao da norma geral. A razoabilidade atua na interpretao das regras gerais
como decorrncia do princpio da jufctia ("Prembulo" e art. 3a da CF).
---)-)-) 5 2{ { 7 - No segundo grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a
harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao.
Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a recorrncia a um suporte emprico existente.34
Alguns exemplos o comprovam.
Uma lei estadual instituiu adicional de frias de um-tero para os inativos. Levada a questo a julgamento,
considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem {
{ {
e do necessrio coeficiente de
razoabilidade, na medida em que s deve ter adicional de frias quem tem frias. Como conseqncia disso, a instituio
do adicional foi anulada, em razo de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstculo edio de atos
legislativos de contedo arbitrrio ou Irrazovel.35
Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino expedissem certificados de concluso do curso e
do histrico escolar / aos alunos da 3" srie do ensino mdio que comprovassem aprovao em vestibular para ingresso
em curso de nvel superior, independentemente do nmero de aulas freqentadas pelo aluno - expedio, essa, a ser
providenciada em tempo hbil, de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso superior para o qual fora habilitado.
O Supremo Tribunal Federal entendeu caracterizada a relevncia jurdica da argi-o de inconstitucionalidade sustentada
pela autora da ao uma vez que a lei impugnada, primeira vista, revela-se destituda de razoabilidade, pois
{ acadmica para atribuir aos estudantes, independentemente da freqncia, o direito expedio da
concluso do ensino mdio desde que aprovados em vestibular.36
Uma norma constante de Constituio Estadual determinava que o pagamento dos servidores do Estado fosse
feito, impreterivelmente, at o dcimo dia til de cada ms. O Supremo Tribunal Federal considerou ser irrazovel que a
norma impugnada, para evitar o atraso no pagamento dos servidores estaduais, estabelecesse uma antecipao de
pagamento de
6 { 9
{
{
V@
Nesses casos o legislador elege uma causa inexistente ou insuficiente para a atuao estatal. Ao faz-lo, viola a
exigncia de vincula-o realidade.38 A interpretao das normas exige o confronto com parmetros externos a elas. Da
se falar em dever de congruncia e de fundamentao na natureza das coisas > { 9C- Os princpios
constitucionais do Estado de Direito (art. Ia) e do devido processo legal (art. 5a, LIV) impedem a utilizao de razes
arbitrrias e a subverso dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade violar os princpios do
Estado de Direito e do devido processo legal.
Essa exigncia tambm assume relevo nas hipteses de anacronismo legislativo, isto , naqueles casos em que a
norma, concebida para ser aplicada em determinado contexto scio-econmico, no mais possui razo para ser aplicada.39
Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a
medida adotada.40 O exame de alguns casos comprova isso.
O Poder Executivo editou medida provisria com a finalidade de ampliao do prazo de decadncia, de dois para
cinco anos, para a pro-positura de ao rescisria pela Unio, Estados ou Municpios. No julgamento foi asseverado que o
Poder Pblico possui algumas prerrogativas, as quais devem, porm, ser suportadas por diferenas reais entre as partes, e
no, apenas, servir de agravamento da satisfao do direito do particular. Somente uma razo de ser plausvel e aceitvel
justifica a distino. Em decorrncia disso e de outros fundamentos, a medida provisria foi declarada inconstitucional,
em razo de a instituio de discriminao arbitrria violar os princpios da igualdade e do devido processo legal.41
Uma lei estadual determinou que o perodo de trabalho de secretrios de Estado deveria ser contado em dobro
para efeitos de aposentadoria. Levada a questo a julgamento, afirmou-se que no h razoabilidade em se considerar que
o tempo de servio de um secretrio de Estado deva valer o dobro que o dos demais servidores. Trata-se de discriminao
arbitrria ou aleatria. Em virtude disso, a distino foi considerada invlida, pois a instituio de distino sem causa
concreta viola o princpio da igualdade.42
Uma lei vinculou o nmero de candidatos por partido ao nmero de vagas destinadas ao povo do Estado na
Cmara de Deputados. O nmero de candidatos foi eleito critrio de discriminao eleitoral. Os partidos insurgiram-se
contra a medida, alegando ser ela irrazovel. No julgamento, porm, considerou-se haver congruncia entre o critrio de
distino e a medida adotada, pois a vinculao das vagas ao nmero de candidatos levaria melhor representatividade
populacional.43
Nos dois casos acima referidos o postulado da razoabilidade exigiu uma correlao entre o critrio distintivo
utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre
critrio e medida. A eficcia dos princpios constitucionais do Estado de Direito (art. lfl ) e do devido processo legal (art.
5", LIV) soma-se a eficcia do princpio da igualdade (art. 5fl, $
Cque impede a utilizao de critrios distintivos
inadequados. Diferenciar sem razo violar o princpio da igualdade.
---)-)- 5 2{ {6 7 - A razoabilidade tambm exige uma relao de equivalncia entre a medida
adotada e o critrio que a dimensiona.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao de taxa judiciria de percentual fixo, por
considerar que em alguns casos essa seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um direito fundamental - obteno
de prestao jurisdicional -, alm de no ser 5 equivalente ao custo real do servio.44 Nesse caso, o
fundamento da deciso, alm da questo relativa proibio de excesso, est na desproporo entre o custo do servio e a
taxa cobrada. As taxas devem ser fixadas de acordo com o servio que prestado ou colocado disposio do
contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio para a fixao do valor das taxas. Da se dizer que as taxas
devem ser 6
ao servio prestado.
Outro exemplo refere-se s penas que devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Nesse sentido,
a culpa serve de critrio para a fixao da pena a ser cumprida, devendo a pena corresponder culpa. O Supremo Tribunal
Federal, em caso j mencionado, decidiu pelo trancamento da ao penal por falta de justa causa uma vez verificada a
insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso. Consubstancia ato insignificante a contratao isolaa de mo-de-
obra, visando atividade de gari, por Municpio, considerado o perodo diminuto, vindo o pedido formulado em
reclamao trabalhista a ser julgada improcedente, ante a nulidade da relao jurdica por ausncia do concurso pblico.
A punio no seria 6 ao ato delituoso.43
---)-)- &
5 2{ {
{ {$O postulado da proporcionalidade exige que o Poder
Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais.
Um meio adequado se promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para
promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio proporcional, em sentido
estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicao da proporcionalidade exige a
relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim.46
Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui proposta, no faz referncia a uma relao de
causalidade entre um e um tal como o faz o postulado da proporcionalidade. o que se passa a demonstrar.
A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade) atua como
instrumento para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da
normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Nessas
hipteses, princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao. No h, no entanto,
nem entrecruza-mento horizontal de princpios, nem relao de causalidade entre um meio e um fim. No h espao para
afirmar que uma ao promove a realizao de um estado de coisas.
A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas condies externas (dever de congruncia)
exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente
para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a
medida adotada.
Na primeira hiptese princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao,
pelo afastamento de motivos arbitrrios. Inexiste entrecruzamento horizontal de princpios, ou relao de causalidade
entre um meio e um fim.
Na segunda hiptese exige-se uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a medida por ela
adotada. No se est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. Com efeito, o postulado da
proporcionalidade pressupe a relao de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um estado de
coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim. J na utilizao da razoabilidade como
exigncia de congruncia entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada h uma relao entre uma
qualidade e uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a ela.
A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas (dever de equivalncia), semelhante exigncia
de congruncia, impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a {
-Nessa hiptese
exige-se uma relao entre critrio e medida, e no entre meio e fim. Tanto assim que no se pode afirmar
- nos casos analisados - que o custo do servio promove a taxa, ou que a culpa leva pena. No h, nessas hipteses,
qualquer relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, como o caso da
aplicao do postulado da proporcionalidade. H
- isto, sim - uma relao de correspondncia entre duas {5
-W@
Embora no seja essa a opo feita por este trabalho, pelas razes j apontadas, plausvel enquadrar a proibio
de excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito. Se a proporcionalidade em sentido estrito
for compreendida como amplo dever de ponderao de bens, princpios e valores, em que a promoo de um no pode
implicar a aniquilao de outro, a proibio de excesso ser includa no exame da proporcionalidade.48 Se a
proporcionalidade em sentido estrito compreender a ponderao dos vrios interesses em conflito, inclusive dos interesses
pessoais dos titulares dos direitos fundamentais restringidos, a razoabilidade como eqidade ser includa no exame da
proporcionalidade.49 Isso significa que um mesmo problema terico pode ser analisado sob diferentes enfoques e com
diversas finalidades, todas com igual dignidade terica. No se pode, portanto, afirmar que esse ou aquele modo de
explicar a proporcionalidade seja correto, e outros equivocados.50
----)-)+
3
- H fins e fins no Direito. Pode-se, em razo disso, fazer uma distino entre fins
internos e fins externos.
Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado que reside na prpria pessoa ou situao objeto de
comparao e diferenciao." A comparao entre duas pessoas em razo da sua capacidade econmica demonstra uma
relao prxima entre a medida (capacidade econmica) e o fim almejado (cobrana de tributos). A mesma relao existe
quando se relaciona a
com a
ou a 3 com a 2;a pena deve ser correspondente culpa; a taxa deve
corresponder contraprestao. O decisivo que os fins internos exigem determinadas medidas de apreciao que se
relacionam com as pessoas ou situaes, e devem realizar uma propriedade que seja relevante para determinado
tratamento. Da a razo pela qual se faz referncia a medidas de justia ou juzos de justia: a capacidade contributiva
tanto medida, pois consiste em critrio para a tributao justa, quanto fim, pois estabelece algo cuja existncia
fundamenta a prpria realizao da igualdade. A capacidade contributiva no causa a justia da tributao; e o e
confundem-se, em razo de no poderem ser concretamente discernidos.56 Como conseqncia disso, o exame de
igualdade do ponto de vista de um fim interno e uma medida de justia exige to-somente um exame de correspondncia.
Os fins externos estabelecem resultados que no so propriedades ou caractersticas dos sujeitos atingidos, mas
que se constituem em finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extraju-rdica.57 Por isso, podem-se
separar duas realidades que se diferenciam no plano concreto: a relao entre meio e fim uma relao entre causa e
efeito.58 Os fins externos so aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que
determinada medida seja meio para atingir determinado fim (relao causai).59 Os fins sociais e econmicos podem ser
qualificados de fins externos, como o so a praticabilidade administrativa, o planejamento econmico especfico, a
proteo ambiental. Quando houver um fim especfico a ser atingido pode-se considerar o meio como{causa da realizao
do fim. Nessa hiptese o exame admite o controle de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Justamente nesse ponto preciso separar a proporcionalidade dos outros postulados ou princpios hermenuticos. O
postulado da proporcionalidade no se confunde com o da
; enquanto esse exige uma realizao
proporcional de bens que se entrelaam numa dada relao jurdica, independentemente da existncia de uma restrio
decorrente de medida adotada para atingir um fim externo, o postulado da proporcionalidade exige adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim empiricamente
controlvel. O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da
{ { 2
;esse ltimo exige a
atribuio de uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, sem que contenha qualquer determinao quanto
ao modo como deve ser feita essa ponderao, ao passo que o postulado da proporcionalidade contm exigncias precisas
em relao estrutura de raciocnio a ser empregada no ato de aplicao. O postulado da proporcionalidade no igual ao
da {8
1 ;esse ltimo exige a realizao mxima de valores que se imbricam, tambm sem qualquer
referncia ao modo de implementao dessa otimizao, enquanto a proporcionalidade relaciona o meio relativamente ao
fim, em funo de uma estrutura racional de aplicao. O postulado da proporcionalidade no se confunde com o da
2 { 3
;esse ltimo veda a restrio da eficcia mnima de princpios, mesmo na ausncia de um fim
externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relao proporcional de um meio relativamente a um fim.
O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da 5 2{ {;esse exige, por exemplo, a considerao das
particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicao concreta do Direito, sem qualquer meno a uma
proporo entre meios e fins.
-----)
{ {
O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente
escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma
intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de
investigao: em primeiro lugar, o 3 { { {{ {6 {
para verificar se os meios alternativos
promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o 3 {
para examinar se os meios
alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados.
O exame da igualdade de adequao dos meios envolve a comparao entre os efeitos da utilizao dos meios
alternativos e os efeitos do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo. A dificuldade desse
exame reside no fato de que os meios promovem os fins em vrios aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilstico). Um
meio no , de todos os pontos de vista, igual a outro. Em alguma medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferem
entre si na promoo do fim. Uns promovem o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente; uns com menos
dispndios, outros com mais gastos; uns so mais certos, outros mais incertos; uns so mais simples, outros mais
complexos; uns so mais fceis, outros mais difceis, e, assim, sucessivamente.66 Alm disso, a distino entre os meios
ser em alguns casos evidente; em outros, obscura. Por ltimo, mas no por fim: alguns meios promovem mais o fim em
exame, e tambm os outros com ele relacionados, enquanto outros meios promovero em menor intensidade o fim em
exame, mas com mais intensidade outros cuja promoo tambm determinada pelo ordenamento jurdico.67
Diante disso, surge a indagao: os meios devem ser comparados em {
ou em
EV
Se em
ento quais? A resposta a essa questo deve ser buscada nos mesmos fundamentos antes referidos,
especialmente no princpio da separao dos Poderes. Se fosse permitido ao Poder Judicirio anular a escolha do meio
porque ele, em algum aspecto e sob alguma perspectiva, no promove o fim da mesma forma que outros hipoteticamente
aventados, a rigor nenhum meio resistiria ao controle de necessidade, pois sempre possvel imaginar, indutiva e
probabilisticamente, algum meio que promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim do que aquele
inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for
manifestamente menos adequado que outro. Os princpios da legalidade e da separao dos Poderes o exigem.
Em face das ponderaes precedentes, fica claro que a verificao do meio menos restritivo deve indicar o meio
mais suave, em geral e nos casos evidentes. Na hiptese de normas gerais o meio necessrio aquele mais suave ou
menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais colaterais, para a mdia dos casos. Mesmo nos atos gerais pode-
se, em casos excepcionais e com base no postulado da razoabili-dade, anular a regra geral por atentar ao dever de
considerar minimamente as condies pessoais daqueles atingidos. Na hiptese de atos individuais, em que devam ser
consideradas as particularidades pessoais e as circunstncias do caso concreto, o meio necessrio ser aquele no caso
concreto.
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o exame de necessidade. A Ia Turma do Tribunal deferiu pedido de
9 2
impetrado pelo paciente que seria o pai presumido de menor nascido na constncia de seu casamento, que
respondia ao ordinria de reconhecimento de filiao combinada com retificao de registro movida por terceiro que
se pretendia pai biolgico da criana. O impetrante usou o 9 2
para se livrar do constrangimento de ser
submetido ao teste de DNA. Neste caso sustentou-se que a investigao de paternidade poderia ser feita sem a
participao do paciente, eis que o autor da ao poderia ele mesmo fazer o teste de DNA.68 O Tribunal considerou que o
meio alternativo (exame de DNA pelo autor da ao investigao de paternidade) seria menos restritivo que aquele
escolhido pelo Julgador 6(exame de DNA pelo ru da ao de, investigao de paternidade).
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de
pesagem de botijo de gs vista do consumidor, no s por impor um nus excessivo s companhias, que teriam de
dispor de uma balana para cada veculo, mas tambm porque a proteo dos consumidores poderia ser preservada de
outra forma, menos restritiva.69 Nesse caso a medida foi declarada inconstitucional, porque existiam outras medidas
menos restritivas aos direitos fundamentais atingidos, como a fiscalizao por amostragem.
O exame da necessidade no , porm, de modo algum singelo. Isso porque, como foi mencionado, a comparao
do grau de restrio dos direitos fundamentais e do grau de promoo da finalidade preliminarmente pblica pode
envolver certa complexidade. Quando so comparados meios cuja intensidade de promoo do fim a mesma, s
variando o grau de restrio, fica fcil escolher o meio menos restritivo. Os problemas comeam, porm, quando os meios
so diferentes no s no grau de restrio dos direitos fundamentais, mas tambm no grau de promoo da finalidade.
Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental mas, em contrapartida, promove pouco o fim,
e um meio que promove bastante o fim mas, em compensao, causa muita restrio a um direito fundamental? A
ponderao entre o grau de restrio e o grau de promoo inafastvel. Da a necessidade de que o processo de
ponderao,, como j foi afirmado, envolva o esclarecimento do que est sendo objeto de ponderao, da ponderao
propriamente dita e da reconstruo posterior da ponderao.
-----*
{ {
{
O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a
intensidade da restrio aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a seguinte: O grau de importncia
da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens
causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia da promoo
do fim corresponde desvalia da restrio causada?
Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como
vantagem e daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemente subjetiva. Normalmente
um meio adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do meio ambiente,
proteo dos consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado.
O Supremo Tribunal Federal, no j citado julgamento a respeito da lei que previa a obrigatoriedade de pesagem
de botijo de gs vista do consumidor, considerou desproporcional a medida. A leitura do acrdo permite verificar que
a intensidade das restries causadas aos princpios da livre iniciativa e da propriedade privada (nus excessivo s
companhias, pois elas teriam de dispor de uma balana para cada veculo, elevando o custo, que seria repassado para o
preo dos botijes, e exigindo dos consumidores que se locomovessem at os veculos para acompanhar a pesagem)
superava a importncia da promoo do fim (proteo dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de
botijes sem o contedo indicado).70
a finalidade pblica que motivou sua ao ou se tiver uma razo justifcadora para ter se afastado da escolha da
melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competncia no foi
exercida em consonncia com o princpio democrtico, que lhe incumbe realizar ao mximo.
De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito
fundamental dever ser quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difcil e tcnico for o juzo
exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela
Constituio.
Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, j que se torna mais difcil
uma deciso autnoma desse Poder. Em qualquer caso - e este o ponto decisivo - caber ao Poder Judicirio verificar se
o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de
conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do
conhecimento e da experincia.71 Se tudo isso foi feito - mas s nesse caso - a deciso tomada pelo Poder Legislativo
justificvel T2 Ce impede que o Poder Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao. Mas, veja-se: a deciso a
respeito da justificabilidade da medida adotada pelo Poder Legislativo o resultado final do controle feito pelo Poder
Judicirio e, no, uma posio rgida e prvia anterior a ele. Sem o controle do Poder Judicirio no h sequer como
comprovar a justificabilidade da medida adotada por outro Poder.
Todas essas consideraes levam ao entendimento de que o controle de constitucionalidade poder ser maior ou
menor, mas sempre existir, devendo ser afastada, de plano, a soluo simplista de que o Poder Judicirio no pode
controlar outro Poder por causa do princpio da separao dos Poderes. O princpio democrtico s ser realizado se o
Poder Legislativo escolher premissas concretas que levem realizao dos direitos fundamentais e das finalidades
estatais. Os direitos fundamentais, quanto mais forem restringidos e mais importantes forem na ordem constitucional,
mais devem ter sua realizao controlada. A tese da insindicabilidade das decises do Poder Legislativo, sustentada de
modo simplista, uma monstruosidade que viola a funo de guardio da Constituio atribuda ao Supremo Tribunal
Federal, a plena realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais bem como a concretizao do princpio
da universalidade da jurisdio.
, ,LY%
-@ " dissociao entre as espcies normativas, sobre ser havida como hiptese de trabalho para o processo
aplicativo, pode ser laborada em razo do seu significado frontal. Nesse sentido, o significado preliminar dos dispositivos
pode experimentar uma {
imediatamente comportamental (regra), fmalstica (princpio) e/ou metdica
(postulado).