Justice Principles in The Sharing of Property With Religious Diversity in Religious Courts in Indonesia

FINALISASI DISERTASI
PRINSIP KEADILAN DALAM PEMBAGIAN HARTA BERSAMA AKIBAT

PERCERAIAN PADA PENGADILAN AGAMA
Diajukan oleh:
Siddiki
NBI: 03.122.0.0308
PROGRAM STUDI DOKTOR ILMU HUKUM

FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS 17 AGUSTUS 1945 SURABAYA
2017
2
i
FINALISASI DISERTASI

Diajukan Sebagai Syarat

untuk Menyelesaikan Program Doktor Ilmu Hukum
Fakultas Hukum
Universitas 17 Agustus 1945 Surabaya
Diajukan oleh:
Siddiki
NBI: 03.122.0.0308
PROGRAM STUDI DOKTOR ILMU HUKUM

FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS 17 AGUSTUS 1945 SURABAYA
3
2017
ii
4
ABSTRACT
Based on the theory of justice, the theory of authority and the

maslahah theory, the researcher finds that the law applied in the
Religious Court during this time about the process of divorce settlement
case can be completed. The researcher found that the practice of divorce
settlement proceedings in the Religious Courts that had been running
was the interpretation of previous officials against the law. Formerly for
the sake of the authority of the Religious Courts, what kind of practice is
right now. But for now it needs to be refined by holding on to the
principle of justice done with simple, fast and light cost. The researchers'
discovery of the new law on divorce settlement proceedings in the
Religious Courts does not necessarily leave the provisions of the law, but
is a contribution to increasingly providing legal protection and justice to
justice seekers.
When marriage as a legal event has a legal effect on the property
acquired during the marriage, so too is the case of divorce law. Marriage
raises legal consequences for the emergence of joint husband and wife
property. When a divorce occurs, it causes the consequences of the
common property law to be divided in two.
The issue of determining the categories of joint treasures that have
been going on does not distinguish who produced the treasure.
According to researchers this concept is not in accordance with the
principle of protection by husbands to the wife and husband's principle is
required to meet all household needs. Because by entering the category
of property obtained by a wife into a joint property means the husband
does not protect his wife and also does not meet all the needs of
household.
Next on the sharing of common property, according to the
researchers, the norm that has been running can be developed to be more
perfect. The share of joint property to be half as big between husband
and wife has gone according to the Compilation of Islamic Law and the
norm of jurisprudence. Then came a new tradition that was caused by a
lawsuit against the old tradition by the seeker of justice.
keywords: divorce, joint property and justice
5
DAFTAR ISI
BAB I. PENDAHULUAN
1.1. Latar Belakang Masalah …………………………... ............... ...... 1
1.2. Rumusan Masalah ..........………………………..........…............... 55
1.3. Tujuan Penelitian ...…………………………………………...... ... 55
1.4. Manfaat Penelitian .……………………………………… ......... 55
1.5. Orisinalitas Penelitian ……………………………............ 57
1.6. Landasan Teori dan Penjelasan Konsep ..…………….......... 57
1.6.1. Landasan Teori ……………………………................ 57
1.6.1.1. Teori Keadilan ……………. ................................. 60
1.6.1.2. Teori Tujuan Hukum ……………………............. 69
1.6.1.3. Teori Perlindungan Hukum ……………..... ........ 75
1.6.1.4. Teori Kewenangan ………………….....…….... 78
1.6.1.5. Teori Maslahat ........................................................ 83
1.6.2. Penjelesan Konsep ………………………………….. 86
1.6.2.1. Kekuasaan Kehakiman di Indonesia .................... 87
1.6.2.2. Kewenangan Mahkamah Agung ............................ 90
1.6.2.3. Kewenangan Peradilan Agama ............................... 93
1.6.2.4. Hukum Acara pada Pengadilan Agama .................. 96
1.6.2.5. Hakim dan Penemuan Hukum ................................ 10

6
1.6.2.6. Prinsip-prinsip Hukum dalam Kaidah Fiqh .......... 7
1.6.2.7. Harta Bersama ...................................................... 11
1.7. Metode Penelitian ………………………………….......... 3
1.7.1. Jenis Penelitian ...………………………………………… 11
1.7.2. Pendekatan Masalah ..…………………………………… 9
1.7.3. Sumber Bahan Hukum ...………………………………… 12
1.7.4. Teknik Pengumpulan dan Pengelolaan Bahan Hukum ........ 5
1.7.5. Analisis Bahan Hukum ..……………………...…............... 12
1.8. Pertanggungjawaban Sistematika ………............................... 5
BAB II. PRINSIP KEADILAN DALAM PENYELESAIAN PERKARA 12
PERCERAIAN PADA PENGADILAN AGAMA 8
2.1. Perkawinan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 ..... 13

2.1.1. Pengertian perkawinan ...................................................
2.1.2. Sahnya Perkawinan ......................................................... 1
2.1.3. Tujuan Perkawinan ........................................................
2.1.4. Prosedur Perkawinan ..................................................... 13
2.1.5. Akibat Hukum Terjadinya Perkawinan terhadap Hak
dan Kewajiban Suami-Istri ............................................. 3
2.1.6. Akibat Hukum Terjadinya Perkawinan terhadap Hak
dan Kewajiban Anak-anak ................................................ 13
2.1.7. Akibat Hukum Terjadinya Perkawinan terhadap Hak dan
3
Kewajiban Harta Benda dalam Perkawinan (Harta
13
Bawaan dan Harta Bersama) ...........................................
2.2. Putusnya Perkawinan serta Akibat Hukumnya ............................ 4
2.2.1. Alasan-alasan Perceraian ....................................................
2.2.2. Prosedur Perceraian/Proses Menyelesaikan Perkara
Perceraian pada Pengadilan Agama ...................................
1. Perkara Cerai Talak .....................................................
2. Penyelesaian Perkara Cerai Talak Menurut Buku II ....
3. Perkara Cerai Gugat ..................................................... 13
4. Penyelesaian Perkara Cerai Gugat Menurut Buku II ...
5. Waktu Tunggu (iddah) ..... ........................................... 8
6. Mut’ah dan Nafkah Iddah ............................................
7
2.2.3. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian terhadap Anak ......... 13
2.2.4. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian Terhadap Harta 8
Benda dalam Perkawinan ................................................... 14
2.3. Fungsi Mediasi dalam Proses Penyelesaian Perkara pada 6

Pengadilan Agama..........................................................................
2.4. Prinsip Keadilan dalam Penyelesaian Perkara Perceraian ............. 18
BAB III. PRINSIP KEADILAN DALAM PEMBAGIAN HARTA 4
BERSAMA AKIBAT PERCERAIAN PADA 18
PENGADILAN AGAMA 9
1.1. Pengertian Harta Bersama .....……………. . . .......………............
1.2. Masa Terbentuknya Harta Bersama ................................................ 20
1.3. Batasan-batasan Harta Bersama ................................................. ... 1
1.4. Harta Bersama dalam Perkawinan Serial
(Beristeri Lebih dari Satu/Poligami) ............................................. 20
1.5. Cara Mengajukan Sengketa Harta Bersama ................................. 6
1.6. Pemeriksaan Sengketa Harta Bersama ..........................................
1.7. Pembagian Harta Bersama ............................................................
1.8. Prinsip Keadilan Dalam Pembagian Harta Bersama Pasca 21
Perceraian pada Pengadilan Agama .............................................. 2
BAB IV. PENUTUP 21
4.1. Kesimpulan …………………..………..……………………….... 7
4.2. Saran ……………………………………....………………… 22
PUSTAKA...................……………………………..……………… 3
8
22
24
25
25
26
26
26
26
26
27
28
9
30
30
30
31
31
32
32
32
8
10
33
34
BAB I
PENDAHULUAN
1.1. Latar Belakang Masalah

11
Perkawinan menurut agama Islam bertujuan untuk memenuhi tuntunan
ajaran agama dalam kerangka membangun keluarga yang harmonis dan sejahtera.
Harmonis artinya adalah terciptanya keseimbangan antara terpenuhinya hak dan
terlaksananya kewajiban semua anggota keluarga. Sejahtera adalah terciptanya
ketenangan lahir dan batin dengan dipenuhinya keperluan hidup yang bersifat
lahiriyah/fisik dan batiniyah/spritual. Dengan terwujudnya keharmonisan dan
kesejahteran dalam keluarga, maka timbul kebahagiaan dalam anggota keluarga
yang berupa terjalinnya kasih sayang di antara mereka.1
Allah menciptakan manusia dengan naluri kemanusian yang bersifat
biologis yang harus dipenuhi seperti kebutuhan akan makan, minum dan tidur
serta kebutuhan-kebutuhan fisik lainnya. Dalam konsep Islam, pemenuhan
terhadap kebutuhan-kebutuhan yang bersifat fisik ini adalah dalam kerangka
mengikuti dan tunduk kepada fitrah yang diciptakan oleh Allah. Pemenuhan
terhadap kebutuhan biologis yang berupa perkawinan adalah dalam kerangka
mengikuti perintah Allah. Sehingga manusia dalam melaksanakan perkawinan
harus tunduk dan patuh pada aturan-aturan yang diturunkan oleh Allah lewat
utusan-Nya yaitu Nabi Muhammad.2
Ada dua ayat di dalam Al-Qur’an yang menggambarkan bahwa manusia
diciptakan oleh Allah dengan kecenderungan untuk mencintai wanita, anak-anak
dan harta; dan bahwa dalam memenuhi kebutuhan naluri fisiknya manusia harus
tunduk pada ketentuan Allah. Pertama dijelaskan di dalam surat Ali Imran ayat 14
1
Proyek Pembinaan Prasarana dan Sarana Perguruan Tinggi Agama/IAIN di Jakarta, Ilmu Fiqh,
Cetakan ke-2, Direktorat Jenderal Pembinaan Kelembagaan Agama Islam Departemen Agama,
Jakarta, 1984/1985, hlm. 62.
2
Ibid.
12
yang isinya menjelaskan bahwa manusia diciptakan oleh Allah dihiasi dengan
kesenangan akan wanita, anak dan harta. Kedua pada surat Ar Rum ayat 30 yang
artinya: “Maka hadapkanlah wajahmu kepada agama Allah dengan lurus,
ketentuan Allah yang menciptakan manusia sesuai dengan fitrahnya, tidak ada
yang bisa mengganti kepada ciptaan Allah, agama Allah adalah agama yang lurus,
tetapi kebanyakan manusia tidak mengetahuinya.”
Menurut Islam perkawinan adalah perbuatan hukum yang mempunyai
pengaruh yang sangat besar terhadap orang yang melakukan perkawinan, bagi
masyarakat dan negara. Keluarga yang dibangun melalui perkawinan adalah
susunan yang paling kecil dan mendasar dalam pembinaan masyarakat. Hubungan
perkawinan adalah ikatan lahir dan batin yang mempunyai tanggung jawab
berkesinambungan dari dunia sampai akhirat nanti. Perkawinan bukan hanya
merupakan hubungan manusia dengan manusia, tetapi juga merupakan hubungan
manusia dengan Tuhannya. Bentuk hubungan dalam perkawinan adalah bersifat
vertikal dan horizontal.3
Dari tujuan umum perkawinan tersebut yang meliputi tujuan lahiriyah dan
batiniyah, dapat diperinci tujuan perkawinan bagi manusia menjadi lima, yaitu:
1. Mendapatkan dan melangsungkan keturunan, atau untuk regenerasi

kehidupan manusia sehingga jenis ciptaan Allah yang bernama manusia
tidak punah dan terus berlanjut hingga waktu yang sangat lama.
2. Memenuhi hajat kebutuhan manusia dan menyalurkan kebutuhan
biologisnya secara halal serta menumpahkan kasih sayang kepada
keluarga.
3. Memenuhi tuntunan ajaran agama dalam rangka mencari keridlaan
Allah, memelihara diri dari perbuatan maksiat dan menghindari
kerusakan dalam masyarakat.
3
Bakri A. Rahman, Drs. dan Ahmad Sukarja, S.H., Hukum Perkawinan Menurut Islam, Undang-
undang Perkawinan dan Hukum Perdata/BW, Jilid I, PT Hidakarya Agung, Jakarta, 1981, hlm. 7.
13
4. Menumbuhkan kesungguhan untuk bertanggung jawab terhadap

keluarga dengan menerima hak serta melaksanakan kewajiban melalui
cara mencari rizki Allah secara halal.
5. Membangun rumah tangga dan keluarga sebagai unit terkecil dari
unsur masyarakat serbagai dasar yang fundamental dalam menciptaklan
kedamaian dan ketenteraman secara soaial.4
Menurut Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974
Tentang Perkawinan yang disahkan dan diundangkan pada tanggal 2 Januari 1974,
dan diumumkan dalam Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor
1 (selanjutnya dalam penelitian ini disebut dengan UU Perkawinan) Bab I
Dasar Perkawinan Pasal 1 dirumuskan pengertian perkawinan adalah:
“Perkawinan ialah ikatan lahir bathin antara seorang pria dengan seorang wanita
sebagai suami isteri dengan tujuan membentuk keluarga (rumah tangga) yang
bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa”. Dari rumusan Pasal 1
UU Perkawinan ini ada empat unsur yang dapat dipahami dari perkawinan, yaitu:
1. Perkawinan adalah ikatan lahir dan batin, artinya perkawinan

merupakan peristiwa hukum yang bersifat akad secara lahiriyah
sekaligus bersifat batiniyah.
2. Perkawinan dilakukan antara seorang pria dengan seorang wanita
sebagai suami isteri. Maksudnya sebagai suami istri, perkawinan
dilakukan untuk selamanya, secara lahiriyah dan batiniyah, kekal abadi.
3. Perkawinan bertujuan membentuk keluarga (rumah tangga) yang
bahagia dan kekal, juga harus dipahami secara lahiriyah dan batiniyah,
sehingga perkawinan selain bersifat pemenuhan hasrat biologis
manusia, juga bersifat ukhrowi yang berlanjut hingga di akhirat nanti.
Tujuan perkawinan tidak hanya bersifat duniyawiyah, tetapi juga
mengandung maksud yang ukhrowiyah.
4. Perkawinan dilakukan berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.
Sebagai konsekwensi dari dasar perkawinan yang religius, maka akad
dan tujuan perkawinan mengandung sifat lahir dan batin.5
4
Proyek Pembinaan Prasarana dan Sarana Perguruan Tinggi Agama/IAIN di Jakarta, Op. Cit, hlm.
64.
14
Berkenaan dengan Pasal1 UU Perkawinan tersebut dijabarkan di dalam
penjelasannya yang tercantum dalam Tambahan Lembaran Negara Nomor 3019
sebagai berikut:
Pasal 1
Sebagai Negara yang berdasarkan Pancasila, di mana Sila yang
pertamanya ialah Ketuhanan Yang Maha Esa, maka perkawinan
mempunyai hubungan yang erat sekali dengan agama/kerohanian sehingga
perkawinan bukan saja mempunyai unsur lahir/jasmani tetapi unsur
bathin/rohani, juga mempunyai peranan yang penting. Membentuk
keluarga yang bahagia rapat hubungan dengan keturunan, yang pula
merupakan tujuan perkawinan, Pemeliharaan dan Pendidikan menjadi hak
dan kewajiban orang tua.
Maksud dari batin dalam perkawinan yang disebutkan dalam Pasal 1 UU
Perkawinan adalah bahwa di dalam jiwa suami istri yang melakukan perkawinan
terpatri niat yang mendalam untuk hidup bersama dalam bangunan rumah tangga
secara abadi. Karena itu bangunan rumah tangga perkawinan harus diusahakan
untuk selalu dibina sehingga terjaga keharmonisannya. Sebagai upaya memelihara
perkawinan untuk mencapai tujuan abadi adalah dengan cara mendapatkan
keturunan yang harus dipelihara dan dididik secara baik dan benar sesuai dengan
tuntunan ajaran agama Islam.6
Perkawinan merupakan peristiwa hukum yang mempunyai akibat hukum.
Sebagai sebuah akad, maka perkawinan setelah dilakukan akad akan
menimbulkan hak dan kewajiban bagi yang melakukannya. Akibat hukum yang
paling utama dari terlaksananya akad nikah adalah halalnya “hubungan badan”
antara suami dan istri. Sebelum adanya akad nikah, hubungan badan antara wanita
5
Bakri A. Rahman, Drs. dan Ahmad Sukarja, Op. Cit, hlm. 13.
6
Ibid, hlm. 14.
15
dan pria yang bukan mahram hukumnya haram dan merupakan perbuatan zina
yang diancam dengan hukuman dosa besar.7
Menurut UU Perkawinan hak dan kewajiban suami istri terkandung di
dalam Bab VI tentang Hak dan Kewajiban Suami Istri. Di dalam Pasal 30 UU
Perkawinan disebutkan bahwa “suami isteri memikul kewajiban yang luhur untuk
menegakkan rumah tangga yang menjadi sendi dasar dari susunan masyarakat.”
Suami dan istri sama-sama mempunyai beban kewajiban yang bertujuan
menegakkan rumah tangga. Kewajiban itu sifatnya luhur, bukan yang
memberatkan, karena dengan dilaksanakannya kewajiban itu maka rumah
tangganya menjadi tegak dalam suasana yang tenteram dan damai.
Posisi suami dan istri mempunyai porsi yang seimbang sesuai dengan
fungsi dan perannya masing-masing. Di dalam Undang-undang Perkawinan suami
diberi tempat yang wajar, tidak dalam posisi yang paling menentukan. Demikian
juga istri tidak dikecilkan perannya sehingga ia juga mempunyai hak untuk
mengatur urusan rumah tangga. Mengenai keseimbangan peran suami istri di
dalam UU Perkawinan disebutkan sebagai berikut:
Pasal 31
(1) Hak dan kedudukan isteri adalah seimbang dengan hak dan
kedudukan suami dalam kehidupan rumah tangga dan pergaulan hidup
bersama dalam masyarakat.
(2) Masing-masing pihak berhak untuk melakukan perbuatan hukum.
(3) Suami adalah kepala keluarga dan isteri ibu rumah tangga.
Di dalam Pasal 31 ayat (1) UU Perkawinan merupakan suatu pernyataan
adanya keseimbangan antara suami istri, tidak hanya di dalam intern kehidupan
7
Dedi Susanto, Kupas Tuntas Masalah Harta Gono-gini, Buku Pegangan Keluarga, Akademisi
dan Praktisi, Pustaka Yustisia, Yogyakarta, 2011, hlm. 63.
16
rumah tangga, tetapi juga di dalam kehidupan masyarakat. Dalam Pasal 31 ayat
(2) UU Perkawinan dijelaskan mengenai keseimbangan hak dan kedudukan suami
istri, yaitu keduanya sama-sama berhak melakukan perbuatan hukum. Suami
berhak melakukan perbuatan hukum, istri demikian juga berhak melakukan
perbuatan hukum. Peran yang dipikul oleh suami dan istri dalam rumah tangga
posisinya ditegaskan dalam Pasal 31 ayat (3) UU Perkawinan yaitu suami
berposisi sebagai kepala keluarga dan isteri berposisi sebagai ibu rumah tangga.
Keduanya harus saling mengisi sesuai dengan perannya masing-masing untuk
menegakkan rumah tangga.
Mengenai keseimbangan adanya kewajiban bagi suami dan istri dalam
mengurus rumah tangga menurut Undang-undang Perkawinan yaitu:
Pasal 34
(1) Suami wajib melindungi isterinya dan memberikan segala sesuatu
keperluan hidup berumah tangga sesuai dengan kemampuannya.
(2) Isteri wajib mengatur urusan rumah-tangga sebaik-baiknya.
(3) Jika suami atau isteri melalaikan kewajibannya masing-masing
dapat mengajukan gugutan kepada Pengadilan.
Kewajiban suami menurut ketentuan ini adalah:
1. Suami wajib melindungi isterinya. Perlindungan suami terhadap istrinya
sangat luas, bisa dalam bentuk fisik, juga bisa dalam bentuk non fisik.
2. Konsekwensi dari bentuk kewajiban suami untuk melindungi istrinya,
maka ia harus memberi segala keperluan hidup berumah tangga. Kewajiban ini
harus dilaksanakan oleh suami sesuai dengan kemampuannya.
Sedangkan mengenai kewajiban istri di dalam rumah tangganya adalah istri wajib
mengatur urusan rumah-tangga sebaik-baiknya. Dari ketentuan ini suami dan istri
sama-sama berperan aktif dalam mengurus rumah tangga. Jika kewajiban suami
17
tidak dilaksanakan, maka berakibat kepada tidak terlaksananya kewajiban istri
untuk mengurus rumah tangga secara baik.8
Undang-undang Perkawinan juga mengatur mengenai harta yang diperoleh
di dalam masa selama perkawinan suami dan istri. Dimuat dalam Bab VII tentang
Harta Benda Dalam Perkawinan Pasal 35 ayat (1) bahwa harta benda yang
diperoleh selama dalam masa perkawinan menjadi harta bersama suami dan istri.
Di dalam Pasal 35 ayat (2) dinyatakan bahwa harta bawaan dari masing-masing
suami dan isteri dan harta benda yang diperoleh masing-masing sebagai hadiah
atau warisan, adalah di bawah penguasaan masing-masing sepanjang para pihak
tidak menentukan lain. Dari ketentuan ini, harta yang berada dalam kekuasaan
suami dan istri selama dalam masa perkawinan ada tiga jenis:
1. Harta bersama;
2. Harta bawaan; dan
3. Harta yang diperjanjikan oleh suami dan istri.
Harta yang diperoleh dari hadiah atau warisan dan harta yang diperoleh
sebelum masa perkawinan dilangsungkan dari suami atau istri merupakan harta
bawaan masing-masing. Selain dari harta bawaan dari suami dan istri merupakan
harta bersama, kecuali keduanya memperjanjikan lain sebelum akad nikah
dilangsungkan. Jika ada perjanjian antara suami istri mengenai harta yang
diperoleh semasa dalam perkawinan, maka status harta itu ditentukan seperti yang
sudah dituangkan dalam perjanjian itu.
Berdasarkan ketentuan Pasal 35 ayat (1) UU Perkawinan harta bersama
antara suami dan istri adalah harta yang diperoleh selama dalam masa perkawinan
berlangsung. Tidak ada syarat atau ketentuan bahwa harta bersama itu dihasilkan
8
Ibid, hlm. 86.
18
dari hasil bekerja suami atau istri. Salah satu pihak saja yang bekerja atau
berpenghasilan, suami atau istri, maka harta yang dihasilkannya menjadi harta
bersama. Suami yang bekerja dan berpenghasilan, sedangkan istri hanya berada di
rumah tidak bekerja, maka harta yang dihasilkan suami itu merupakan harta
bersama antara suami dan istri.

Awal terbentuknya harta bersama dimulai sejak saat terjadi akad
perkawinan sampai perkawinan bubar. Setelah akad nikah terjadi atau setelah ijab
diucapkan oleh wali calon istri dan kabul oleh calon suami, maka sejak saat itu
dimulai masa terbentuknya harta bersama. Masa akhir dari terbentuknya harta
bersama ialah setalah perkawinan berakhir atau putus, yaitu ketika terjadi
perceraian atau meninggalnya suami atau istri. dengan berakhirnya masa
perkawinan, berakhir pula terbentuknya harta bersama.9

Perbuatan hukum terhadap harta bersama bisa dilakukan jika kedua suami
dan istri setuju terhadap tindakan itu. Bila suami yang akan melakukan tindakan
terhadap harta bersama, maka ia harus terlebih dahulu disetujui oleh istrinya,
demikian juga sebaliknya. Sedangkan terhadap harta pribadi suami dan terhadap
pribadi istri, maka masing-masing suami dan istri berwenang untuk bertindak
terhadap hartanya sendiri.

Di dalam UU Perkawinan disebutkan:
Pasal 36
(1) Mengenai harta bersama, suami atau isteri dapat bertindak atas
persetujuan kedua belah pihak.
(2) Mengenai harta bawaan masing-masing, suami dan isteri
mempunyai hak sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum
mengenai harta bendanya.
9
M. Yahya Harahap, Kedudukan, Kewenangan dan Acara Peradilan Agama, Pustaka Kartini,
1993, Jakarta, hlm. 272-278.
19
Melihat dari kesakralan tujuan dari perkawinan dari sudut pandang agama
serta arti pentingnya buat tatanan kemasyarakatan, maka tidak seorangpun yang
menginginkan perkawinannya yang dilaksanakan dengan niat yang baik dan
ikhlas berujung pada perceraian. Banyak alasan mengapa orang cenderung
berusaha mempertahankan mahligai rumah tangganya, meskipun banyak masalah
yang menggelutinya. Susah payahnya perjalanan menuju perkawinan selalu
memberi semangat kekompakan dalam mengarungi perjalanan perkawinan.
Karena menjunjung tinggi sifat perkawinan yang suci, banyak orang berusaha
agar perceraian tidak terjadi.10
Hanya karena dalam kehidupan rumah tangga sudah tidak ada suasana
yang harmonis, tidak lagi saling mencintai dan tidak saling menghormati serta
tidak ada komunikasi, karena percekcokan yang terjadi secara terus menerus,
tidak adanya saling mempercayai antara satu dengan yang lain, sehingga tidak ada
kebahagiaan dalam kehidupan rumah tangga, maka secara terpaksa pilihan
perceraian dilakukan. Keadaan rumah tangga yang tidak tenteram, meskipun
sudah diusahakan oleh berbagai pihak untuk tetap bersatu dalam perkawinan,
perceraian dipilih sebagai jalan terakhir untuk mengatasi pilihan-pilihan yang
sudah buntu. Karena kalau tetap dipertahankan, tujuan perkawinan untuk
membentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal sesuai Pasal 1 UU
Perkawinan tidak akan tercapai.
Usaha untuk tetap mempertahankan pernikahan dari terjadinya perceraian
memang sangat sulit, apalagi apabila hubungan rumah tangga sudah tidak
10
Jurnal Hukum Perkawinan, http://www.jurnalhukumperkawinan.com/10002/5-alasan-untuk-
tetap-mempertahankan-pernikahan, diakses pada hari Jum’at taggal 5 Juni 2015 jam 9:44.
20
harmonis dan sering terjadi pertengkaran. Perceraian merupakan jalan terakhir
yang harus ditempuh untuk menjaga timbulnya aspek lain yang dapat mengancam
kehidupan keluarga, baik secara fisik maupun psikis. Perceraian bukan perbuatan
baik, tetapi harus dilakukan untuk mencegah timbulnya akibat yang tidak baik
yang dikhawatirkan membawa implikasi buruk yang lebih besar.11
Banyak pasangan suami-istri yang memilih untuk tetap bertahan dalam
perkawinan meskipun dalam keluarganya tidak ada kebahagian karena seringnya
terjadi perselisihan dan pertengkaran. Ada beberapa alasan mengapa terjadi yang
demikian:
1. Tidak Ada Yang Sempurna (Nobody’s Perfect)

Semua pasangan suami-istri pasti mempunyai masalah dalam menjalani
mahligai rumah tangganya. Berbagai problem rumah tangga akan selalu
muncul sepanjang hubungan suami-istri tetap berlangsung. Bercerai lalu hidup
sendiri atau menikah lagi dengan orang lain, belum tentu memberikan keadaan
yang lebih baik dari sebelumnya. Memilih bertahan dalam perkawinan
kemudian mencari solusi saling bekerja sama dalam menyelesaikan setiap ada
masalah yang timbul dan saling berkompromi ketika terjadi konflik serta
menurunkan ego berdasarkan cinta yang dilandasi iman agama.12

2. Tidak Mudah Menemukan Cinta Baru
Tabel statistik yang diumumkan oleh Statistical Abstract of the United States
mengenai Status Perkawinan Penduduk Amerika Serikat pada tahun 2010,
11
Jurnal Hukum Perkawinan, http://www.jurnalhukumperkawinanindonesia.com/10002/5-alasan-
untuk-tetap-mempertahankan-pernikahan, diakses pada hari Jum’at taggal 5 Juni 2015 jam 9:44.
12
21
ditemukan 30,4 % pria dan 23,6 % wanita pada usia yang layak menikah (di
atas 40 tahun) belum pernah menikah.13

Dari data statistik ini memberikan gambaran, ketika seseorang memilih
bercerai akan sulit menemukan cinta baru, apalagi usia yang bercerai sudah
tidak muda lagi. Sehingga mempertahankan perkawinan merupakan pilihan
yang lebih memberikan harapan dalam membahagiakan kehidupan.14

3. Demi Anak
Memutuskan untuk tidak bercerai karena pertimbangan demi anak. Dari hasil
penelitian memberikan gambaran bahwa anak-anak dari orangtua yang bercerai
lebih banyak mengalami masalah dalam prilaku daripada anak-anak yang
berasal dari orangtua yang utuh perkawinannya.15

4. Masalah Keuangan
Banyak rumah tangga yang mengalami masalah di antaranya karena problem
keuangan. Penghasilan tidak mencukupi sementara mencari pekerjaan yang
lebih banyak penghasilannya sangat sulit; atau usaha yang selama ini
memberikan penghasilan yang cukup atau bahkan berlebih mengalami
penurunan sehingga harus mengurangi belanja pokok sehari-hari. Bekerja sama
dengan tetap mempertahankan perkawinan menjadi pilihan dengan harapan
kerjasamanya ini bisa mengatasi masalah keuangan keluarga.16
13
https://en.wikipedia.org/wiki/Statistical_Abstract_of_the_United_States, diakses pada hari Rabu,
tanggal 9/8/2017 jam 18:31 dan http://www.infoplease.com/ipa/A0193922.html, diakses pada hari
Jum’at taggal 5 Juni 2015 jam 10:30.
14
Jurnal Hukum Perkawinan, http:// www.jurnalhukumperkawinanindonesia.com/10002/5-alasan-
15
Jurnal Hukum Perkawinan, http:// www.jurnalhukumperkawinanindonesia.com/10002/5-alasan-
16
22
Di dalam hukum Islam perceraian dibolehkan sebagai alternatif terakhir
dalam memecahkan problem rumah tangga yang tidak berkesudahan. Nabi
Muhammad sudah mengingatkan umatnya dengan sabdanya: “paling dimurkainya
perbuatan halal oleh Allah adalah thalaq.” Artinya perceraian merupakan proses
terakhir dari berbagai cara dalam menyelesaikan masalah rumah tangga. Ada jalan
yang mesti dilalui untuk sampai kepada perceraian, dan jalan itu harus ditempuh
secara sungguh-sungguh. Karena meskipun perceraian dibolehkan, tetapi Allah
sangat memurkainya. Allah-pun marah apabila manusia memilih alternatif
perceraian, karena itu – kalau dapat – janganlah cerai diambil sebagai cara
pemecahan masalah.17
Angka pasangan yang bercerai di Indonesia terus meningkat drastis. Data
dari Badan Peradilan Agama (Badilag) Mahkamah Agung (MA RI) mencatat,
pada tahun 2001 ada 159.299 perkara yang masuk ke pengadilan agama, pada
tahun 2006 ada 167.807 perkara, dan pada 2015 ada 445.568 perkara. Dari
perkara yang masuk itu pada tahun 2001 ada 144.912 perkara cerai, pada tahun
2007 meningkat menjadi 175.088 perkara, pada tahun 2014 meningkat pula
menjadi 382.231 perkara, tetapi pada tahun 2015 menurun dari tahun sebelumnya,
yaitu ada 347.425 perkara. Dari perkara cerai yang masuk itu, pada tahun 2001
ada perkara cerai gugat (cerai yang diajukan oleh istri) sebanyak 83.319, cerai
talak (cerai yang diajukan oleh suami) ada 61.593 perkara. Pada tahun 2014 ada
17
Jurnal Hukum Perkawinan http://www.jurnalhukumperkawinanindonesia.com/10002/5-alasan-
23
268.381 cerai gugat dan ada 113.850 cerai talak. Dan pada tahun 2015 ada
249.679 cerai gugat dan ada 97.749 cerai talak.18
Dari data Badan Peradilan Agama (Badilag) Mahkamah Agung (MA RI)
tersebut ada peningkatan jumlah perkara perceraian dari tahun ke tahun. Rentang
waktu dari tahun 2001 sampai dengan tahun 2015 dalam perkara cerai gugat ada
kenaikan 71.9 %. Sedangkan dalam perkara cerai talak ada kenaikan 28.1 %.
Kelihatan dari data tersebut jumlah perkara cerai gugat jumlahnya lebih tinggi dari
cerai talak. Artinya cerai yang terjadi di masyarakat yang telah diputus oleh
pengadilan agama lebih banyak yang diajukan oleh istri.19
Banyak faktor yang menyebabkan pasangan suami-istri bercerai. Semakin
majunya ilmu pengetahuan dan teknologi menambah beragamnya alasan yang
menjadi pemicu terjadinya perceraian. Dari isi faktor penyebab perceraian pada
tahun 2015, dari keseluruhan perkara perceraian, ada 31.5 % karena disebabkan
tidak adanya keharmonisan di dalam rumah tangga, yaitu 110.354 perkara. Yang
disebabkan karena tidak adanya tanggung jawab dalam keluarga ada 25.5% atau
88.596 perkara. Kemudian perceraian yang disebabkan karena faktor ekonomi ada
23.4% atau 81.702 perkara. Lalu ada 8.2% perceraian yang disebabkan karena
faktor adanya pihak ketiga.20
18
Wahyu Widiana, Slide: Penguatan Peran dan Penataan Organisasi BP4, Disampaikan pada
Sosialisasi Mekanisme Pelaksanaan Bimbingan Perkawinan – Kemenag RI, Jakarta, 8 Desember
2016.
19
Ibid.
20
Ibid.
24
Tetapi Indonesia tidak termasuk ke dalam katagori 10 besar negara dengan
tingkat perceraian tinggi. Setiap tahun Badan Demografi PBB merilis negara
dengan angka perceraian paling tinggi di dunia. Dari hasil survei statistik di
seluruh dunia, ada 10 negara dengan tingkat perceraian tertinggi di dunia. Urutan
pertama, Rusia dengan tingkat perceraian lima per 1000 orang. Berikutnya
Belarus, pecahan negara Soviet memiliki tingkat perceraian 3,8 per 1000 orang.
Ukraina memiliki angka perceraian 3,6 per 1000 orang. Moldova, negara kecil
pecahan Soviet di antara Rumania dan Ukraina memiliki angka 3,5 perceraian per
1000 orang. Kepulauan Cayman, memiliki tingkat perceraian 3,4 per 1000 orang.
Amerika Serikat secara keseluruhan tingkat perceraian menempati urutan ke-5 di
dunia, setiap 1000 orang penduduk AS, tingkat perceraian mencapai 3,4.
Bermuda, memiliki angka perceraian cukup tinggi, 3.3 per 1000 orang. Kuba
memiliki 3,2 perceraian setiap 1000 orang. Lithuania mempunyai angka
perceraian 3,1 per setiap 1000. Republik Cekome miliki angka perceraian 3 per
1000 orang.21
Secara yuridis hukum perceraian di Indonesia diatur di dalam Undang-
Undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang
disahkan oleh Presiden Republik Indonesia dan diundangkan oleh
Menteri/Sekretaris Negara Republik Indonesia pada tanggal 2 Januari 1974,
Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, beserta dengan
penjelasannya, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3019 (selanjutnya di dalam
penelitian ini disebut dengan UU No. 1/1974); dan Peraturan Pemerintah
21
http://www.life.viva.co.id/news/read/195848-10-negara-dengan-tingkat-perceraian-tertinggi,
diakses jam 10:20 tanggal 11/6/2015.
25
Republik Indonesia Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang Undang
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang ditetapkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan oleh Menteri/Sekretaris Negara Republik Indonesia
pada tanggal 1 April 1975, (selanjutnya dalam penelitian ini ditulis dengan PP No.
9/1975). Juga diatur di dalam Undang Undang Republik Indonesia Nomor 7
Tahun 1989 tentang Peradilan agama yang disahkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan oleh Menteri/Sekretaris Negara Republik Indonesia
pada tanggal 29 Desember 1989, Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun
1989 Nomor 49, berserta dengan penjelasannya, Tambahan Lembaran Negara
Republik Indonesia Nomor 3400, yang diubah dengan Undang Undang Republik
Indonesia Nomor 3 Tahun 2006 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor
7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama yang disahkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan di Jakarta oleh Menteri Hukum dan Hak Asasi
Manusia Republik Indonesia pada tanggal 20 Maret 2006, Lembaran Negara
Republik Indonesia Tahun 2006 Nomor 22, beserta penjelasannya, Tambahan
Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4611, yang kemudian diubah
kembali dengan Undang Undang Republik Indonesia Nomor 50 tahun 2009
tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang
Peradilan Agama yang diisahkan oleh Presiden Republik Indonesia dan
diundangkan oleh Menteri hukum dan hak Asasi Manusia Republik indonesia
pada tanggal 29 oktober 2009, Lembaran negara republik indonesia tahun 2009
nomor 159, beserta penjelasannya, Tambahan lembaran negara republik indonesia
nomor 5078 (untuk selanjutnya di dalam penelitian ini disebut dengan UU

26
Peradilan Agama). Selain itu juga berpegang pada Instruksi Presiden Republik
Indonesia Nomor 1 Tahun 1991 Presiden Republik Indonesia tanggal 10 Juni 1991
tentang menyebarkan luaskan Kompilasi Hukum Islam (K.H.I) yang terdiri dari:
a. Buku I tentang Hukum Perkawinan, b. Buku II tentang Hukum Kewarisan, c.
Buku III tentang Hukum Perwakafan, serta peraturan lain yang berkaitan.22
Dalam Pasal 65 UU Peradilan Agama diatur bahwa perceraian hanya dapat
dilakukan di depan sidang Pengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Pasal 65 UU
Peradilan Agama ini merupakan pasal pokok dari proses perceraian yang diatur
oleh undang-undang. Norma yang ada di dalam pasal itu adalah perceraian hanya
dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan, Pengadilan berusaha mendamaikan
kedua belah pihak, dan pengadilan tidak berhasil mendamaikan kedua belah
pihak.
Menurut ketentuan pokok berdasarkan Pasal 65 UU Peradilan Agama
tersebut secara positivis ada tiga hal yang menjadi unsur di dalam perkara
perceraian:
1. Pengadilan yang menentukan keabsahan perceraian.
2. Setelah menerima perkara perceraian, pengadilan harus berusaha
mendamaikan suami dan isteri yang bersangkutan.
3. Pengadilan dapat mengabulkan permohonan atau gugatan cerai jika
usaha perdamaian tidak berhasil.
22
Arto, H.A. Mukti, Praktek Perkara Perdata pada Pengadilan Agama, Cetakan ke-1,
Yogyakarta, Pustaka Pelajar, 1996, hlm. ..
27
Dalam Bab IV Pasal 54 UU Peradilan Agama ditentukan mengenai
Hukum Acara yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Agama
adalah Hukum Acara Perdata yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan
Peradilan Umum, kecuali yang telah diatur secara khusus dalam undang-undang
ini. Dari ketentuan tersebut ada dua sumber hukum mengenai hukum acara yang
berlaku pada Pengadilan Agama:

1. Hukum acara yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan
Peradilan Umum.
2. Hukum acara yang diatur secara khusus dalam Undang-undang ini,
yaitu Undang Undang tentang Peradilan Agama.

Dalam praktik di lembaga peradilan saat ini, Hukum Acara yang berlaku
secara garis besarnya pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum adalah:
1. Herzien Inlandsch Reglement (H.I.R) atau Reglemen Indonesia
yang Diperbaharui (R.I.B) Staatsblad 1941 Nomor 44 yang berlaku
sebagai hukum acara perdata di Indonesia berdasarkan pada Pasal 6
Undang Undang Darurat Tahun 1951 Nomor 1 untuk peradilan di Jawa
dan Madura.
2. Regelemen Acara Hukum untuk Daerah Luar Jawa dan Madura
(Reglement Tot Regeling Van Het Rechtswezen In De Gewesten Buiten
Java Enmadura (R.Bg) Staatsblad 1927 Nomor 227.

3. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 14 Tahun 1985
tentang Mahkamah Agung yang disahkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan oleh Menteri/Sekretaris Negara Republik
Indonesia pada tanggal 30 Desember 1985, Lembaran Negara Tahun 1985
Nomor 73, beserta penjelasannya, Tambahan Lembaran Negara nomor
3316, yang diubah dengan Undang Undang Republik Indonesia Nomor 5

28
Tahun 2004 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun
1985 tentang Mahkamah Agung yang disahkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan oleh Sekretaris Negara Republik Indonesia
pada tanggal 15 Januari 2004, Lembaran Negara Republik Indonesia
Tahun 2004 Nomor 9, beserta penjelasannya, Tambahan Lembaran Negara
Republik Indonesia Nomor 4359, dan diubah yang kedua kalinya dengan
Undang Undang Republik Indonesia Nomor 3 Tahun 2009 tentang
Perubahan Kedua Atas Undang Undang Nomor 14 TAHUN 1985 tentang
Mahkamah Agung yang disahkan oleh Presiden Republik Indonesia dan
diundangkan oleh Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia Republik
Indonesia pada tanggal 12 Januari 2009, Lembaran Negara Republik
Indonesia Tahun 2009 Nomor 3, beserta penjelasannya, Tambahan
Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4958 (selanjutnya disebut
dengan UU Mahkamah Agung).

4. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 48 Tahun 2009
tentang Kekuasaan Kehakiman yang disahkan oleh Presiden Republik
Indonesia dan diundangkan oleh Menteri Hukum Dan Hak Asasi Manusia
Republik Indonesia pada tanggal 29 Oktober 2009, Lembaran Negara
Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, beserta penjelasannya,
Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor
5076 (selanjutnya disebut dengan UU Kekuasaan Kehakiman.

5. Reglement op de Burgerlijk Rechtsvoerdering (RV atau Reglement
Hukum Acara Perdata untuk golongan Eropa: Staatsblad 1847 Nomor 52
dan Staatsblad 1849 Nomor 63).

29
6. Burgerlijke Wetboek (BW) atau disebut juga Kitab Undang-undang
Hukum Perdata Eropa.

7. Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 2 Tahun 1986 tentang
Peradilan Umum yang disahkan oleh Presiden Republik Indonesia
Soeharto dan diundangkan oleh Menteri/Sekretaris Negara Republik
Indonesia pada tanggal 8 Maret 1986, Lembaran Negara Republik
Indonesia Tahun 1987 Nomor 20, beserta penjelasannya, Tambahan
Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3327, yang diubah dengan
Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 8 Tahun 2004 tentang
Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 2 tahun 1986 yang disahkan oleh
Presiden Republik Indonesia dan diundangkan oleh Sekretaris Negara
Republik Indonesia pada tanggal 29 Maret 2004, Lembaran Negara
Republik Indonesia Tahun 2004 Nomor 34, beserta penjelasannya,
Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4379, dan
perubahan kedua kalinya dengan Undang-Undang Republik Indonesia
Nomor 49 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang
Nomor 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum yang disahkan oleh
Presiden Republik Indonesia dan diundangkan oleh Menteri Hukum Dan
Hak Asasi Manusia Republik Indonesia pada tanggal 29 Oktober 2009,
Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 158, beserta
penjelasannya, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor
5077.23
23
Ibid. dan http://koirula.blogspot.co.id/2016/04/hukum-acara-perdata-peradilan-umum-dan.html,
diakses pada hari Kamis tanggal 17 Agustus 2017 jam 16:49.
30
Sedangkan hukum acara yang diatur secara khusus dalam Undang Undang
tentang Peradilan Agama, yaitu tercantum pada:

1. Bab IV tentang Hukum Acara.
Bagian Pertama, Umum, dari Pasal 54 sampai dengan Pasal 64.
2. Bagian Kedua, Pemeriksaan Sengketa Perkawinan.
Paragraf 1, bagian Umum, hanya memuat satu pasal, yaitu Pasal 65.
3. Paragraf 2, tentang Cerai Talak, dari Pasal 66 sampai dengan Pasal
72.
4. Paragraf 3, tentang Cerai Gugat, dari Pasal 73 sampai dengan Pasal
86.
5. Paragraf 4, Cerai dengan Alasan Zina, dari Pasal 87 sampai dengan
Pasal 88.
6. Bagian Ketiga, Biaya Perkara, dari Pasal 89 sampai dengan Pasal
91.
Merujuk kepada Bab IV Pasal 54 UU Peradilan Agama, maka sumber
hukum acara pada pengadilan agama adalah H.I.R untuk daerah Jawa dan
Madura/R.Bg untuk daerah luar Jawa dan Madura, UU Mahkamah Agung, UU
Kekuasaan Kehakiman, RV, BW, UU Peradilan Umum, dan UU Peradilan Agama
dari Pasal 54 sampai dengan Pasal 91. Dalam praktik peradilan UU No. 1/1974
dan PP No. 9/1975 juga dijadikan sumber hukum acara pada pengadilan agama.
Begitu juga K.H.I yang berlaku berdasarkan instruksi presiden dimasukkan ke
dalam sumber hukum acara pada pengadilan agama.
Peradilan Agama adalah peradilan bagi orang-orang yang beragama Islam
(Pasal 1 UU Peradilan Agama). Sebagai salah satu pelaku kekuasaan kehakiman
bagi rakyat pencari keadilan yang beragama Islam (Pasal 2 UU Peradilan Agama),
Peradilan Agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus, dan
menyelesaikan perkara sebagaimana disebutkan di dalam Pasal 49 UU Peradilan

31
Agama. Secara umum hukum acara yang berlaku pada pengadilan agama tidak
ada perbedaan dengan hukum acara yang berlaku pada peradilan umum. Pada
garis besarnya perbedaan hukum acara pada pengadilan agama dan peradilan
umum sesuai Pasal 54 UU Peradilan Agama ada dua, yaitu:
1. Pasal 57 ayat (2) UU Peradilan Agama: Tiap penetapan dan
putusan dimulai dengan kalimat BISMILLAHIRRAHMANIRRAHIM
diikuti dengan DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN
YANG MAHA ESA.

2. Hukum acara yang berkenaan dengan Pemeriksaan Sengketa
Perkawinan, yaitu dari Pasal 65 sampai dengan Pasal 88 UU Peradilan
Agama yang terdiri dari empat paragraf. Paragraf pertama tentang
ketentuan umum mengenai perceraian, paragraf kedua mengenai cerai
talak, paragraf ketiga mengenai cerai gugat, dan paragraf keempat
mengenai cerai dengan alasan zina.

Perceraian adalah proses yang dilakukan oleh suami atau istri, atau kedua-
duanya, yang hendak mengakhiri perkawinannya. Esensi dari perceraian adalah
karena suami atau istri, atau kedua-duanya, berkehendak untuk tidak melanjutkan
ikatan perkawinannya. Jadi yang tampak dari perceraian ini adalah hati dari suami
atau istri, atau kedua-duanya, sudah tidak ada cinta lagi sehingga perkawinannya
harus diakhiri. Jadi terjadinya perceraian bertumpu pada masalah hati. Hati dari
suami atau istri, atau kedua-duanya, sudah tidak ingin melanjutkan perkawinannya
sehingga tidak bisa dipaksa untuk terus berada dalam mahligai rumah tangga.
Sehingga dialog yang biasa muncul dalam persidangan perkara perceraian dari
suami atau istri, atau kedua-duanya, ketika ditanya mengenai alasan mengapa
32
mengajukan perkara perceraian adalah: “cinta kami sudah habis” atau “sudah
tidak ada cinta lagi di antara kami”.24

Hukum acara yang tercantum di dalam H.I.R dan R.Bg adalah hukum
acara di pengadilan mengenai gugatan hak terhadap suatu benda atau jasa. Dalam
praktek mengenai gugatan hak, penggugat mengajukan gugatan dengan menuntut
hak atas suatu benda atau jasa dengan alasan-alasan yang tercantum di dalam surat
gugat. Kalau gugatan ditolak oleh tergugat, maka kewajiban penggugat untuk
membuktikan kebenaran dalil-dalil gugatannya. Apabila gugatan terbukti, maka
gugatan dikabulkan; apabila tidak tertbukti, maka gugatan ditolak. Jadi prinsip
dalam gugatan hak terhadap suatu benda, barang atau jasa adalah:
1. Kebenaran dalil-dalil gugatan dengan mengajukan bukti-bukti yang
menguatkan gugatannya.
2. Dalam gugatan hak ada salah-benar dan kalah-menang. Pihak yang dapat
membuktikan dalil-dalinya di sidang itulah yang menang. Dan pihak yang
dapat membuktikan argumentasi hukumnya itulah yang benar.25

Di dalam perkara perceraian, tidak ada gugatan hak, kecuali gugatan hak
mengenai akibat setelah terjadi perceraian. Dalam pertimbangan hukum pada
putusan pengadilan perkara perceraian selalu dipertimbangkan bahwa dalam
perkara perceraian tidak dicari siapa yang salah dan siapa yang benar, dan tidak
ada yang kalah dan tidak ada yang menang. Fokus utamanya dalam perkara
perceraian adalah mendamaikan suami-istri dalam perkara tersebut. Apabila
24
http://www.jurnalhukumperkawinanindonesia.com/10002/5-alasan-untuk-tetap-
mempertahankan-pernikahan, diakses pada hari Jum’at taggal 5 Juni 2015 jam 9:44.
25
33
terjadi rukun kembali, maka perkara perceraiannya dicabut. Jika tidak terjadi
rukun lagi, maka perkaranya diteruskan dan perceraiannya dikabulkan.26

Semestinya dengan konsep pertimbangan hukum seperti ini tidak ada lagi
pembuktian mengenai perkara perceraiannya. Tetapi faktanya dalam peraktik
peradilan masih diberlakukan model pembuktian seperti yang diberlakukan pada
perkara gugatan hak pada kebendaan. Masih harus menghadirkan minimal dua
orang saksi yang tahu mengenai permasalahan rumah tangganya. Padahal tidak
ada manfaatnya saksi yang tahu persis mengenai permasalahan rumah tangganya,
karena tidak dicari siapa yang salah dan siapa yang benar. Di dalam perkara
perceraian bukan perkara yang terdapat kalah dan menang. Apabila tidak bias
dirukunkan, maka dikabulkanlah perceraiannya, sesuai dengan Pasal 65 UU
Peradilan Agama.27
Apabila proses berjalannya pemeriksaan perkara perceraian memakai
model H.I.R dan R.Bg dengan acara jawab menjawab, maka prosesnya itu mencari
siapa yang benar dan siapa yang salah. Karena jawaban pihak tergugat sering
membantah dalil yang diajukan di dalam gugatan. Kalau gugatan dibantah, maka
kewajiban pihak penggugat untuk membuktikan kebenaran gugatannya. Apabila
pihak penggugat tidak mampu membuktikan dalil gugatannya, maka gugatannya
harus ditolak. Ketika perkara perceraian ditolak, tidak ada jalan keluar bagi
pasangan suami-istri yang tidak rukun yang di dalam rumah tangganya selalu
terjadi perselisihan dan pertengkaran tetapi tidak bisa membuktikan di dalam
26
27
34
persidangan. Mereka tidak mungkin rukun lagi karena hati mereka sudah tidak
bersatu.28
Tetapi di dalam peraktik persidangan perkara perceraian pada pengadilan
agama masih diberlakukan acara jawab menjawab dan pembuktian model
sengketa hak kebendaan. Secara utilitis muncul persepsi yang ingin tahu mengenai
manfaatnya. Dan ironisnya lagi, dalam beberapa kasus perkara perceraian ada
yang ditolak karena saksinya tidak tahu langsung atau pihak penggugat tidak
dapat membuktikan dalil-dalilnya. Padahal setelah perkara itu ditolak, suami-istri
yang berperkara tersebut tidak menjadi rukun lagi, bahkan sengketa rumah
tangganya semakin meruncing dengan tuduhan salah satu pihak sengaja
mempersulit perceraiannya.29
Secara yuridis juga ditemukan adanya ketidak-konsistenan hukum dalam
pelaksanaan penyelesaian perkara perceraian pada pengadilan agama. Menurut
Pasal 68 ayat (2) UU Peradilan Agama, pemeriksaan permohonan cerai talak
dilakukan dalam sidang tertutup untuk umum. Tetapi sesuai Pasal 60 UU
Peradilan Agama putusan perkara perceraian harus diucapkan dalam sidang
terbuka untuk umum. Di sini terlihat adanya konflik norma, di satu isi
pemeriksaan perkara perceraian harus dilakukan secara tertutup untuk umum
karena menyangkut rahasia rumah tangga yang kalau dilakukan secara terbuka
untuk umum akan membuat malu pihak-pihak yang bersidang. Tetapi kalau
putusannya harus dilakukan secara terbuka untuk umum, berarti pengadilan
membeberkan fakta-fakta hukum secara umum yang semestinya dirahasiakan.

28
29
35
Sebaiknya dan sepatutnya di dalam perkara perceraian – memang wajib
melalui proses pengadilan untuk menjamin kekuatan legalitas hukumnya –
difokuskan pada aspek upaya perdamaiannya dengan jalur mediasi.
Keuntungannya dengan cara ini:

1. Memaksimalkan upaya perdamaian supaya suami-istri yang bertikai dapat
terjadi rukun lagi.

2. Proses berperkara akan lebih efisien karena tidak lagi memakai acara
jawab menjawab dan pembuktian dengan saksi yang sangat sulit mencarinya.
Karena permasalahan rumah tangga selalu terjadi secara rahasia sehingga
sangat sulit untuk menemukan saksi yang tahu langsung pertmasalahan rumah
tangga suami-istri yang berperkara.

3. Tetap menjaga kerahasiaan permasalahan rumah tangga yang berperkara,
karena semua yang terjadi selama proses mediasi tidak dibenarkan dibawa ke
ruang sidang pengadilan. Dan semua data-data yang dihasilkan selama proses
mediasi harus dimusnahkan.

4. Mempermudah bagi pasangan suami-istri yang sudah sepakat untuk
bercerai, sehingga tidak perlu lagi dilakukan persidangan dengan acara jawab
menjawab dan pembuktian saksi segala.

5. Lebih menjamin proses peradilan yang sederhana, cepat dan biaya
ringan.30
Sejatinya secara historis dan sosiologis pasangan suami-istri yang bertikai
sudah menjalani proses upaya perdamaian untuk rukun lagi di dalam keluarganya.
Upaya damai itu dilakukan oleh keluarga dekat, atau tokoh masyarakat yang
30
http://www.siddikilegaldick.blogspot.co.id/2014/12/mengapa-memilih-mediasi.html diakses
tanggal 20/01/2016 jam 13.30.
36
dituakan, atau oleh lingkungan kerjanya. Kalau sampai ke pengadilan, berarti
upaya damai yang dilakukan di dalam keluarganya tidak membuahkan hasil.31
Proses yang dilakukan di dalam keluarganya biasanya fokus pada upaya
supaya rukun lagi. Bukan pada mencari siapa yang salah dan siapa yang benar.
Karena mencari siapa yang salah dan siapa yang benar sering menghambat upaya
rekonsiliasi antara suami dengan istri yang bertikai. Biasanya kalau mau rukun
lagi, masalah yang lalu harus ditutup dan ke depannya mulai dengan lembaran
baru.32
Memakai hukum acara sebagaimana H.I.R dan R.Bg dalam proses perkara
perceraian secara utilitis, selain prosesnya berbelit-belit juga memakan waktu
yang panjang. Juga konsekwensi logis dari penerapan H.I.R dan R.Bg akan terjadi
perkara perceraian yang ditolak. Jika demikian justru proses peradilan dalam
perkara perceraian tidak membawa manfaat kepada masyarakat. Kalau terjadi
rukun lagi malah bagus. Tetapi yang sering terjadi perkara perceraian yang ditolak
oleh pengadilan, suami-istri itu tidak terjadi rukun lagi, tetapi bahkan menambah
kerasnya pertengkaran antara suami-istri tersebut.
Bahkan ada preseden mengenai perkara perceraian yang ditolak oleh
pengadilan. Pihak yang ditolak permohonan cerainya yang tidak puas terhadap
putusan pengadilan karena keinginan cerainya ditolak, bukannya memakai upaya
hukum banding. Tetapi ia diam beberapa bulan setelah putusan perkaranya jatuh.
Kemudian ia mengajukan perkara cerai kembali pada pengadilan agama yang

31
tanggal 20/01/2016 jam 13.30.
32
tanggal 20/01/2016 jam 13.30.
37
sama. Yang namanya perkara cerai tidak mungkin ia mengajukan alasan baru
dalam perkaranya. Yang dipakai adalah alasan lama dengan kemasan baru.
Dan lagi di dalam perkara perceraian, sering alasan perceraian yang
dicantumkan di dalam permohonan atau gutannya selalu bersifat umum dan tidak
jelas. Kalau mau konsisten dengan hukum acara, maka banyak sekali perkara
perceraian yang tidak diterima karena alasan hukum. Maka alangkah baiknya
penyelesaian perkara perceraian pada pengadilan agama khusunya dilakukan
dengan metode baru dengan fokus pada upaya perdamaiannya sehingga proses
persidangan menjadi sederhana, cepat dan biaya ringan.
Penyelesaian perkara perceraian bagi orang yang beragama Islam
dilakukan oleh lembaga peradilan agama sebagai pelaksana kewenangan absolut.
Ketentuan ini tercantum dalam Pasal 49 huruf (a) UU Peradilan Agama. Dalam
pasal tersebut dijelaskan bahwa pengadilan agama bertugas dan berwenang
memeriksa, memutus, dan menyelesaikan perkara di tingkat pertama antara orang-
orang yang beragama Islam mengenai sengketa di bidang perkawinan.
Di dalam penjelasan mengenai Pasal 49 huruf (a) UU Peradilan Agama
bahwa yang dimaksud dengan sengketa di bidang "perkawinan" adalah hal-hal
yang diatur dalam atau berdasarkan undang-undang mengenai perkawinan yang
berlaku yang dilakukan menurut syari'ah Islam. Antara lain ada 22 poin mengenai
sengketa di bidang perkawinan yang dijabarkan di dalam penjelasan Pasal 49
huruf (a) UU Peradilan Agama. Pada angka 8 adalah perceraian karena talak, pada
angka 9 adalah gugatan perceraian dan pada angka 10 adalah penyelesaian harta
bersama. Perceraian karena talak, gugatan perceraian dan penyelesaian harta

38
bersama merupakan bagian yang berada di dalam area sengketa perkawinan yang
penyelesaiannya berada dalam wilayah kewenangan absolut pengadilan agama.
Perkawinan dalam konsep Islam adalah ikatan lahir dan batin antara suami
dan istri untuk membentuk rumah tangga yang tenteram dan bahagia dari dunia
sampai akhirat. Konsep ini tertuang dalam Pasal 1 UU No. 1/1974 tentang
Perkawinan yang menyebutkan, perkawinan adalah ikatan lahir batin antara
seorang pria dan seorang wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk
keluarga atau rumah tangga yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang
Maha Esa. Jiwa dasar dalam konsep perkawinan di dalam Islam adalah dibangun
untuk selamanya.
Ada empat hal yang terkandung di dalam Pasal 1 UU No. 1/1974 tentang
perkawinan, yaitu:
1. Ikatan lahir dan batin.

2. Antara suami dan istri (laki-laki dan perempuan).
3. Perkawinan bertujuan untuk membentuk keluarga atau rumah
tangga yang:
- bahagia, dan
- kekal.
4. Dasar kejiwaannya adalah berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa.
Senada dengan UU Perkawinan, di dalam Instruksi Presiden Republik
Indonesia Nomor 1 Tahun 1991 Tanggal 10 Juni 1991 yang menginstruksikan
kepada Menteri Agama untuk menyebarkan luaskan Kompilasi Hukum Islam
(K.H.I) pada Pasal 2 disebutkan, bahwa perkawinan menurut hukun Islam adalah
pernikahan, yaitu akad yang sangat kuat atau mitsaqan ghalidzan untuk mentaati
perintah Allah dan melaksanakannya merupakan ibadah. Dan pada Pasal 3 KHI
39
disebutkan bahwa perkawinan bertujuan untuk mewujudkan kehidupan rumah
tangga yang sakinah, mawaddah, dan rahmah.
Ada tiga hali yang terkandung di dalam Pasal 2 K.H.I ini mengenai
perkawinan, yaitu:
1. Akad yang sangat kuat atau mitsaqan ghalidzan.

2. Dasar dilaksanakannya perkawinan itu karena untuk mentaati
perintah Allah.
3. Tujuan melaksanakan perkawinan adalah karena Allah semata-
mata merupakan ibadah atau ta’abbud kepada-Nya.
Menurut hukum Islam yang tertuang secara normatif pada UU No. 1/1974
dan K.H.I, melaksanakan perkawinan merupakan pelaksanaan ibadah kepada
Allah dan merupakan penyembahan kepada-Nya sebagai manifestasi atas ketaatan
terhadap perintah-Nya. Karena itu ia disebut dengan mitsaqan ghalidzan atau
ikatan yang sangat kuat yang dimanifestasikan secara lahiriyah dan batiniyah.
Karena kuatnya ikatan itu maka roh pernikahan itu dibangun untuk selamanya.
Meskipun konsep perkawinan di dalam Islam dibangun untuk selamanya,
tetapi Islam memperbolehkan perceraian dalam perkawinan. Yang selalu dipakai
sebagai dasar bolehnya perceraian di dalam Islam adalah sabda Nabi Muhammad
yang maknanya, bahwa paling dibencinya perbuatan halal (diperbolehkan) di
hadapan Allah adalah thalaq (perceraian). Meskipun perceraian dalam konsep
Islam diperbolehkan, tetapi merupakan perbuatan yang sangat dibenci oleh Allah.
Oleh karena itu sebisa mungkin perceraian itu diusahakan untuk dihindarkan,
karena akibatnya mendapat murka yang sangat dari Allah.

40
Secara normatif, menurut UU No. 1/1974, perkawianan dapat putus karena
tiga sebab, yaitu karena:
1. Kematian.
2. Perceraian.
3. Atas keputusan pengadilan.
Disebutkan dalam Pasal 38 UU No. 1/1974, bahwa perkawinan dapat
putus karena: a. kematian, b. perceraian dan c. atas keputusan pengadilan.
Perceraian yang secara Islam diperbolehkan meskipun mendapat murka yang
sangat besar dari Allah mendapatkan legalitas formal di dalam undang-undang
perkawainan. Karena itu untuk memutuskan bercerai harus dipikirkan secara
matang.
Masalah perceraian juga disebutkan di dalam K.H.I Pasal 113, bahwa
perkawinan dapat putus karena:
a. Kematian.
b. Perceraian.
c. Putusan pengadilan.
Undang Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan Kompilasi
Hukum Islam sama mengenai penyebab putusnya perkawinan, yaitu ada 3 sebab,
kematian, perceraian, dan atas putusan pengadilan. Di dalam Pasal 114 K.H.I
disebutkan bahwa putusnya perkawinan yang disebabkan karena perceraian dapat
terjadi karena talak atau berdasarkan gugatan perceraian.
Terjadinya perceraian bagi suami/istri karena disebabkan oleh berbagai
macam alasan. Di dalam Pasal 19 PP No. 9/1975 disebutkan sebagai berikut:
Perceraian dapat terjadi karena alasan atau alasan-alasan:

a. Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabok, pemadat,
penjudi, dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan;
b. Salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun
berturut-turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena
hal lain di luar kemampuannya;
41
c. Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau

hukuman yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung;
d. Salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat
yang membahayakan pihak yang lain;
e. Salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat
tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami/isteri;
f. Antara suami dan isteri terus-menerus terjadi perselisihan dan
pertengkaran dan tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah
tangga.
Semenetara pada Pasal 116 K.H.I mengenai alasan yang dapat
menyebabkan terjadinya perceraian adalah sebagai berikut:
Perceraian dapat terjadi karena alasan atau alasan-alasan:

a. salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabuk, pemadat,
penjudi dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan;
b. salah satu pihak mninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun
berturut-turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena
hal lain di luar kemampuannya;
c. salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau
hukuman yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung;
d. salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat
yang membahayakan pihak lain;
e. salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat
tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami atau isteri;
f. antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihan dan
tangga;
g. suami menlanggar taklik talak;
h. peralihan agama atau murtad yang menyebabkan terjadinya ketidak
rukunan dalam rumah tangga.
Ada penambahan pada K.H.I mengenai alasan yang menyebabkan
terjadinya perceraian. Kalau dalam PP No. 9/1975 ada 6 alasan yang menjadi
penyebab terjadinya perceraian, sedangkan dalam K.H.I ada 8 alasan. Dua alasan
tambahan yang tercantum di dalam K.H.I yaitu suami menlanggar taklik talak dan
42
peralihan agama suami atau istri atau murtad yang menyebabkan terjadinya
ketidak rukunan dalam rumah tangga.
Setiap suami atau istri yang beragama Islam yang berkehendak untuk
mengajukan perkara perceraian, maka harus diajukan ke pengadilan agama, sesuai
dengan Pasal 49 huruf (a) UU Peradilan Agama. Pengadilan Agama untuk
memproses jalannya perkara perceraian dari awal sampai selesai sudah
mempunyai aturan tersendiri. Dalam melakukan penyelesaian perkara perceraian
selain mengikuti hukum acara perdata pada umumnya, pengadilan agama tunduk
pada aturan khusus yang diatur dalam UU Peradilan Agama.
Peradilan Agama adalah salah satu pelaku kekuasaan kehakiman bagi
rakyat pencari keadilan yang beragama Islam mengenai perkara tertentu (Pasal 2
UU Peradilan Agama). Kekuasaan Kehakiman di lingkungan Peradilan Agama
dilaksanakan oleh Pengadilan Agama dan Pengadilan Tinggi Agama (Pasal 3 UU
Peradilan Agama). Pengadilan Agama berkedudukan di ibu kota kabupaten/kota
dan daerah hukumnya meliputi wilayah kabupaten/kota (Pasal 4 ayat (1) UU
Peradilan Agama). Pengadilan Tinggi Agama berkedudukan di ibu kota provinsi
dan daerah hukumnya meliputi wilayah provinsi (Pasal 4 ayat (2) UU Peradilan
Agama).
Kewenangan peradilan agama disebutkan di dalam Pasal 49 UU Peradilan
Agama yaitu:
Pengadilan agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus, dan

menyelesaikan perkara di tingkat pertama antara orang-orang yang beragama
Islam di bidang:
a. perkawinan;
b. waris;
c. wasiat;
43
d. hibah;
e. wakaf;
f. zakat;
g. infaq;
h. shadaqah; dan
i. ekonomi syari'ah.
Kewenangan peradilan agama yang disebutkan di dalam Pasal 49 UU
Peradilan Agama dijabarkan di dalam penjelasannya yang berbunyi sebagai
berikut:
Pasal 49: Penyelesaian sengketa tidak hanya dibatasi di bidang perbankan

syari'ah, melainkan juga di bidang ekonomi syari'ah lainnya.
Yang dimaksud dengan "antara orang-orang yang beragama Islam"
adalah termasuk orang atau badan hukum yang dengan sendirinya
menundukkan diri dengan sukarela kepada hukum Islam mengenai
hal-hal yang menjadi kewenangan Peradilan Agama sesuai dengan
ketentuan Pasal ini.
Huruf a: Yang dimaksud dengan "perkawinan" adalah hal-hal yang diatur
dalam atau berdasarkan undang-undang mengenai perkawinan yang
berlaku yang dilakukan menurut syari'ah, antara lain:
1. izin beristri lebih dari seorang;
2. Izin melangsungkan perkawinan bagi orang yang belum
berusia 21 (dua puluh satu) tahun, dalam hal orang tua wali,
atau keluarga dalam garis lurus ada perbedaan pendapat;
3. dispensasi kawin;
4. pencegahan perkawinan;
5. penolakan perkawinan oleh Pegawai Pencatat Nikah;
6. pembatalan perkawinan;
7. gugatan kelalaian atas kewajiban suami dan istri;
8. perceraian karena talak;
9. gugatan perceraian;
10.penyelesaian harta bersama;
11. penguasaan anak-anak;
12.ibu dapat memikul biaya pemeliharaan dan pendidikan
anak bilamana bapak yang seharusnya bertanggung jawab
tidak mematuhinya;
13.penentuan kewajiban memberi biaya penghidupan oleh
suami kepada bekas istri atau penentuan suatu kewajiban bagi
bekas istri;
14.putusan tentang sah tidaknya seorang anak;
44
15.putusan tentang pencabutan kekuasaan orang tua;

16.pencabutan kekuasaan wali;
17.penunjukan orang lain sebagai wall oleh pengadilan dalam
hal kekuasaan seorang wall dicabut;
18.penunjukan seorang wall dalam hal seorang anak yang
belum cult-up umur 18 (delapan belas) tahun yang ditinggal
kedua orang tuanya;
19.pembebanan kewajiban ganti kerugian atas harta benda
anak yang ada di bawah kekuasaannya;
20.penetapan asal-usul seorang anak dan penetapan
pengangkatan anak berdasarkan hukum Islam;
21.putusan tentang hal penolakan pemberian keterangan untuk
melakukan perkawinan campuran;
22.pernyataan tentang sahnya perkawinan yang terjadi
sebelum Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan dan dijalankan menurut peraturan yang lain.
Huruf b: Yang dimaksud dengan "waris" adalah penentuan siapa yang
menjadi ahli waris, penentuan mengenai harta peninggalan,
penentuan bagian masing-masing ahli waris, dan melaksanakan
pembagian harta peninggalan tersebut, serta penetapan pengadilan
atas permohonan seseorang tentang penentuan siapa yang menjadi
ahli waris, penentuan bagian masing-masing ahli waris.
Huruf c: Yang dimaksud dengan "wasiat" adalah perbuatan seseorang
memberikan suatu benda atau manfaat kepada orang lain atau
lembaga/badan hukum, yang berlaku setelah yang memberi
tersebut meninggal dunia.
Huruf d: Yang dimaksud dengan "hibah" adalah pembegan suatu benda secara
sukarela dan tanpa imbalan dari seseorang atau badan hukum
kepada orang lain atau badan hukum untuk dimiliki.
Huruf e: Yang dimaksud dengan "wakaf' adalah perbuatan seseorang atau
sekelompok orang (wakif) untuk memisahkan dan/atau
menyerahkan sebagian harts benda miliknya untuk dimanfaatkan
selamanya atau untuk jangka waktu tertentu sesuai dengan
kepentingannya guna keperluan ibadah dan/atau kesejahteraan
umum menurut syari'ah.
Huruf f: Yang dimaksud dengan "zakat" adalah harta yang wajib disisihkan
oleh seorang muslim atau badan hukum yang dimiliki oleh orang
muslim sesuai dengan ketentuan syari'ah untuk diberikan kepada
yang berhak menerimanya.
45
Huruf g: Yang dimaksud dengan "infaq" adalah perbuatan seseorang

memberikan sesuatu kepada orang lain guna menutupi kebutuhan,
baik berupa makanan, minuman, mendermakan, memberikan
rezeki (karunia), atau menafkahkan sesuatu kepada orang lain
berdasarkan rasa ikhlas, dan karena Allah Subhanahu Wata'ala.
Huruf h: Yang dimaksud dengan "shadagah" adalah perbuatar; seseorang
memberikan sesuatu kepada orang lain atau lembaga/badan hukum
secara spontan dan sukarela tanpa dibatasi oleh waktu dan jumlah
tertentu dengan mengharap ridho Allah Subhanahu Wata'ala dan
pahala semata.
Huruf i: Yang dimaksud dengan "ekonomi syari'ah" adalah perbuatan atau
kegiatan usaha yang dilaksanakan menurut prinsip syari'ah, antara
lain meliputi:
a. bank syari'ah;
b. lembaga keuangan mikro syari'ah.
c. asuransi syari'ah;
d. reasuransi syari'ah;
e. reksa dana syari'ah;
f. obligasi syari'ah dan surat berharga berjangka menengah
syari'ah;
g. sekuritas syari'ah;
h. pembiayaan syari'ah;
i. pegadaian syari'ah;
j. dana pensiun lembaga keuangan syari'ah; dan
k. bisnis syari'ah.
Dasar eksistensi badan peradilan agama di Indonesia adalah Undang-
Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disingkat
dengan UUD 1945) yang disebutkan di dalam Bab IX tentang Kekuasaan
Kehakiman pada Pasal 24 ayat (2) yang berbunyi: Kekuasaan kehakiman
dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di
bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama,
lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh
sebuah Mahkamah Konstitusi. Menurut UUD 1945 ada dua lembaga yang
melaksanakan kekuasaan kehakiman di Indonesia, yaitu Mahkamah Agung dan

46
Mahkamah Konstitusi. Sedangkan Mahkamah Agung melasanakan kekuasaan
kehakiman bersama-sama dengan badan peradilan yang berada di bawahnya
dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan
peradilan militer, dan lingkungan peradilan tata usaha negara.
Sebagai pelaksana kekuasaan kehakiman, Mahkmah Agung dan badan
peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum,
lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, dan lingkungan
peradilan tata usaha negara serta Mahkamah Konstitusi adalah kekuasaan negara
yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan
keadilan (Pasal 24 ayat (1) UUD 1945). Di dalam Bab I tentang Ketentuan Umum
Pasal 1 angka 1 UU Kekuasaan Kehakiman disebutkan bahwa kekuasaan
kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk menyelenggarakan
peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila dan
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, demi
terselenggaranya Negara Hukum Republik Indonesia. Fungsi dari kekuasaan
kehakiman adalah menegakkan hukum dan keadilan. Tujuan utamanya adalah
terselenggaranya negara hukum Republik Indonesia berdasarkan Pancasila dan
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
Di dalam Pasal 20 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman disebutkan bahwa
Mahkamah Agung merupakan pengadilan negara tertinggi dari badan peradilan
yang berada di dalam keempat lingkungan peradilan yang berada di bawahnya.
Berkaitan dengan kedudukannya sebagai peradilan tertinggi, maka Mahkamah
Agung berwenang mengadili pada tingkat kasasi terhadap putusan yang diberikan
47
pada tingkat terakhir oleh pengadilan di semua lingkungan peradilan yang berada
di bawah Mahkamah Agung (Pasal 20 ayat (2) UU Kekuasaan Kehakiman).
Sebagai kewenangan Mahkamah Agung juga Pasal 24 ayat (1) UU Kekuasaan
Kehakiman menentukan bahwa terhadap putusan pengadilan yang telah
memperoleh kekuatan hukum tetap, pihak-pihak yang bersangkutan dapat
mengajukan peninjauan kembali kepada Mahkamah Agung.
Mengenai tugas dan wewenang Mahkamah Agung di dalam UU
Mahkamah Agung disebutkan sebagai berikut:
Pasal 28 ayat (1) :

Mahkamah Agung bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus:
a. permohonan kasasi;
b. sengketa tentang kewenangan mengadili;
c. permohonan peninjauan kembali putusan Pengadilan yang telah
memperoleh kekuatan hukum tetap.
Pasal 29 :
Mahkamah Agung memutus permohonan kasasi terhadap putusan Pengadilan
Tingkat Banding atau Tingkat Terakhir dari semua Lingkungan Peradilan.
Mahkamah Agung mempunyai fungsi pengawasan terhadap empat badan
peradilan yang berada di bawahnya. Ketentuan ini disebutkan di dalam UU
Kekuasaan Kehakiman sebagai berikut:
Pasal 39 :
ayat (1) : Pengawasan tertinggi terhadap penyelenggaraan peradilan pada
semua badan peradilan yang berada di bawah Mahkamah Agung dalam
menyelenggarakan kekuasaan kehakiman dilakukan oleh Mahkamah Agung.
ayat (2) : Selain pengawasan sebagaimana dimaksud pada ayat (1),
Mahkamah Agung melakukan pengawasan tertinggi terhadap pelaksanaan
tugas administrasi dan keuangan.
ayat (3) : Pengawasan internal atas tingkah laku hakim dilakukan oleh
Mahkamah Agung.
48
ayat : (4) : Pengawasan dan kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat

(1), ayat (2), dan ayat (3) tidak boleh mengurangi kebebasan Hakim dalam
memeriksa dan memutus perkara.
Fungsi pengawasan Mahkamah Agung terhadap empat badan peradilan
yang berada di bawahnya diatur juga dalam UU Mahkamah Agung sebagai
berikut:
Pasal 32 :
ayat (1) : Mahkamah Agung melakukan pengawasan tertinggi terhadap
penyelenggaraan peradilan di semua lingkungan peradilan dalam
menjalankan kekuasaan kehakiman.
ayat (2) : Mahkamah Agung mengawasi tingkah laku dan perbuatan para
Hakim di semua lingkungan peradilan dalam menjalankan tugasnya.
ayat (3) : Mahkamah Agung berwenang untuk meminta keterangan tentang
hal-hal yang bersangkutan dengan teknis peradilan dari semua Lingkungan
Peradilan.
ayat (4) : Mahkamah Agung berwenang memberi petunjuk, tegoran, atau
peringatan yang dipandang perlu kepada Pengadilan di semua Lingkungan
Peradilan.
ayat (5) : Pengawasan dan kewenangan sebagaimana dimaksudkan dalam
ayat (1) sampai dengan ayat (4) tidak boleh mengurangi kebebasan Hakim
dalam memeriksa dan memutus perkara.
Prinsip yang harus dilaksanakan oleh pengadilan adalah asas peradilan
dilakukan "Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa" (Pasal 2 ayat
(1) UU Kekuasaan Kehakiman). Jadi peradilan negara menerapkan dan
menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila (Pasal 2 ayat (2) UU
Kekuasaan Kehakiman). Pada Pasal 2 ayat (4) UU Kekuasaan Kehakiman
disebutkan bahwa peradilan harus dilakukan dengan sederhana, cepat, dan biaya
ringan. Dalam semua proses penyelesaian perkara pada pengadilan harus selalu
49
memegang prinsip dan asas peradilan yang dilakukan dengan sederhana, cepat,
dan biaya ringan.
Hakim merupakan pelaku utama pelaksana kekuasaan kehakiman bagi
lembaga peradilan. Di dalam Pasal 3 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman
disebutkan bahwa dalam menjalankan tugas dan fungsinya, hakim wajib menjaga
kemandirian peradilan. Segala campur tangan dalam urusan peradilan oleh pihak
lain di luar kekuasaan kehakiman dilarang, kecuali dalam hal-hal sebagaimana
dimaksud dalam Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
(Pasal 3 ayat (2) UU Kekuasaan Kehakiman). Di tangan hakim terdapat harapan
dari para pencari keadilan untuk mendapatkan keadilan.
Pada Pasal 4 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman disebutkan bahwa
Pengadilan mengadili menurut hukum dengan tidak membeda-bedakan orang.
Meskipun demikian, Pengadilan harus membantu pencari keadilan dan berusaha
mengatasi segala hambatan dan rintangan untuk dapat tercapainya peradilan yang
sederhana, cepat, dan biaya ringan (Pasal 4 ayat (2) UU Kekuasaan Kehakiman).
Hakim sebagai pengejawantahan dari lembaga peradilan yang bertugas sebagai
pelaksana kekuasaan kehakiman harus aktif berusaha terciptanya prinsip dan asas
peradilan yang sederhana, cepat, dan biaya ringan.
Di dalam Pasal 5 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman disebutkan bahwa
Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa
keadilan yang hidup dalam masyarakat. Agar supaya hakim tetap berada dalam
koridor yang benar dalam menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum
dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat, maka Hakim harus memiliki
50
integritas dan kepribadian yang tidak tercela, jujur, adil, profesional, dan
berpengalaman di bidang hukum (Pasal 5 ayat (2) UU Kekuasaan Kehakiman). Di
samping itu karena besarnya peranan hakim dalam menegakkan hukum dan
keadilan, maka Hakim wajib menaati Kode Etik dan Pedoman Perilaku Hakim
(Pasal 5 ayat (3) UU Kekuasaan Kehakiman).
Asas yang utama yang harus dilaksanakan oleh pengadilan adalah
melaksanakan peradilan yang dilandasi "Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan
Yang Maha Esa". Hakim sebagai pelaksana utama penegakan hukum dalam
lembaga peradilan sebagai pelaku kekuasaan kehakiman harus menghayati bahwa
penegakan hukum itu adalah menciptakan keadilan. Keadilan yang hendak
ditegakkan itu adalah keadilan yang berdasarkan pada Ketuhanan Yang Maha Esa.
Prinsip berikutnya adalah bahwa peradilan itu harus dilakukan dengan
sederhana, cepat, dan biaya ringan. Sederhana, cepat, dan biaya ringan ukurannya
sangat relatif, sehingga dalam berbagai macam perkara kesederhanaan, kecepatan
dan biaya ringannya tidak sama. Tetapi keadaan sederhana, cepat, dan biaya
ringan itu harus selalu ditingkatkan.
Pengadilan mengadili menurut hukum dengan tidak membeda-bedakan
orang sebagai pelaksanaan dari prinsip kemandirian peradilan. Pengadilan harus
mandiri, karena itu hakimnya juga harus mandiri. Apabila hakimnya tidak
mandiri, maka pengadilan juga tidak akan mandiri.
Sisi sosialnya hakim adalah ketika pengadilan harus membantu pencari
keadilan dan berusaha mengatasi segala hambatan dan rintangan untuk dapat
tercapainya peradilan yang sederhana, cepat, dan biaya ringan. Dari ketentuan ini
51
memang peradilan sederhana, cepat, dan biaya ringan tidak bisa diukur dengan
pasti, tetapi bisa diusahakan untuk semakin sederhana, cepat, dan biaya ringan.
Untuk melaksanakan prinsip ini hakim tidak boleh membeda-bedakan orang. Dari
lapisan manapun pencari keadilan itu, prinsip peradilan sederhana, cepat, dan
biaya ringan harus selalu ditegakkan.
Yang sangat penting dalam penegakan hukum adalah hakim wajib
menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang
hidup dalam masyarakat. Dalam hal ini hakim tetap harus berada dalam prinsip
tidak membeda-bedakan orang. Ketentuan ini bisa menimbulkan bias dan
kecurigaan kepada hakim, karena nilai keadilan yang diterapkan bisa berbeda
dengan norma hukum yang tertulis. Karena itu integritas hakim sangat penting
dalam menerapkan prinsip ini, terutama integritas intelektuan dan moralnya.
Berkenaan dengan proses penyelesaian perkara perceraian pada
Pengadilan Agama memang sudah diterapkan norma yang selama ini sudah
menjadi pelaksanaannya secara rutin. Secara normatif hukum yang dilaksanakan
sudah berlandaskan kepada keadilan yang berdasarkan pada Ketuhanan Yang
Maha Esa. Juga pelaksanaan proses penyelesaian perkaranya dilakukan dengan
prinsip tidak membeda-bedakan orang. Dan pengadilan juga sudah berusaha untuk
mengatasi hambatan bagi para pencari keadilan.
Tetapi meskipun demikian, asas hakim wajib menggali, mengikuti, dan
memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat
harus tetap dilakukan dan jangan sampai berhenti. Di dalam penelitian ini asas
peradilan sederhana, cepat dan biaya ringan masih bisa ditingkatkan. Ada faktor
52
rasa keadilan yang berbicara ketika suatu perkara perceraian yang mestinya bisa
segera diselesaikan demi kesederhanaan, kecepatan dan biaya ringan, tetapi hal ini
tidak dilakukan hanya karena sudah berdasar pada norma yang sudah ada tanpa
menganalisis norma tersebut secara mendasar.
Pengertian perkawinan menurut Pasal 1 UU Perkawinan adalah ikatan
lahir batin antara seorang pria dan seorang wanita sebagai suami istri dengan
tujuan membentuk keluarga atau rumah tangga yang bahagia dan kekal
berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Menurut Pasal 2 ayat (2) UU No. 1/1974,
tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang
berlaku. Sedangkan menurut Pasal 2 Kompilasi Hukum Islam (K.H.I) perkawinan
adalah pernikahan, yaitu akad yang sangat kuat atau mitssaqan ghalidzan untuk
mentaati perintah Allah dan melaksanakannya merupakan ibadah. Pada Pasal 1
huruf (c) K.H.I disebutkan bahwa yang dimaksud dengan akad nikah ialah
rangkaian ijab yang diucapkan oleh wali dan kabul yang diucapkan oleh
mempelai pria atau wakilnya dengan disaksikan oleh dua orang saksi.
Dari pengertian pernikahan tersebut, kalau ditarik pada konsep kontrak di
dalam hukum perdata, maka perkawianan adalah peristiwa hukum antara beberapa
subjek hukum yang melahirkan fakta hukum. Peristiwa hukum perkawinan adalah
perbuatan hukum beberapa subjek hukum yang mengakibatkan adanya
hukubungan hukum yang melahirkan akibat hukum adanya hak dan kewajiban.
Sebagai akibat hukum dari peristiwa hukum perkawinan juga timbul keadaan
hukum yang diantaranya berupa adanya harta perkawinan dan kelahiran anak. Dan
kelanjutan dari adanya peristiwa hukum perkawinan juga bisa timbul kejadian
53
hukum yang berupa putusnya perkawinan yang bisa disebabkan oleh karena
kematian, perceraian dan atas keputusan Pengadilan (Pasal 38 huruf a, b, dan c.
UU No. 1/1974).33
Setelah terjadi peristiwa hukum akad perkawinan, maka timbul fakta
hukum bahwa subjek hukum yang melaksanakan akad nikah adalah sebagai
suami-istri. Dalam fakta hukum sebagai suami-istri, maka timbul keadaan hukum
yang mana semua harta yang dihasilkan selama dalam perkawinan (harta
perkawinan) adalah merupakan harta bersama. Pasal 35 ayat (1) UU No. 1/1974
menyebutkan bahwa harta benda yang diperoleh selama perkawinan menjadi harta
bersama. Dan pada ayat (2) nya disebutkan bahwa harta bawaan dari masing-
masing suami dan isteri dan harta benda yang diperoleh masing-masing sebagai
hadiah atau warisan adalah di bawah penguasaan masing-masing sepanjang para
pihak tidak menentukan lain.
Di dalam K.H.I Pasal 85 disebutkan bahwa meskipun ada harta bersama
dalam perkawinan itu tidak menutup kemungkinan adanya harta milik masing-
masing suami atau isteri. Karena menurut K.H.I Pasal 86 ayat (1), pada dasarnya
tidak ada percampuran antara harta suami dan harta isteri karena perkawinan.
Tetapi karena undang-undang perkawinan telah menentukan, maka harta benda
yang diperoleh selama perkawinan menjadi harta bersama atau biasa juga disebut
harta gono-gini.
33
Kansil, Pengantar Ilmu Hukum, Jakarta Balai Pustaka, 2008, hlm. 59; Pipin Syarifin dan
Zarkasy Chumaidy, Pengantar Ilmu Hukum, Bandung, Pustaka Setia, 1998, hlm. 72; Dudu
Duswara Machmudin, Pengantar Ilmu Hukum, Bandung: Refika Aditama, 2003, hlm. 40; Soeroso,
Pengantar Ilmu Hukum, Jakarta: Sinar Grafika, 2011, hlm. 191.
54
Terhadap keadaan hukum adanya harta bersama dalam perkawinan, maka
timbul perbuatan hukum yang berupa hubungan hukum mengenai hak dan
kewajiban terhadap harta bersama tersebut. Pasal 36 ayat (1) UU No. 1/1974
menyebutkan, bahwa mengenai harta bersama, suami atau isteri dapat bertindak
atas persetujuan kedua belah pihak. Kewajiban yang harus dilaksanakan terhadap
harta bersama menurut Pasal 89 K.H.I, suami bertanggung jawab menjaga harta
bersama, harta isteri maupun harta sendiri. Selanjutnya di dalam Pasal 90 K.H.I
disebutkan bahwa isteri turut bertanggung jawab menjaga harta bersama maupun
harta suami yang ada padanya.
Kemudian selanjutnya timbul kejadian hukum yang tidak dapat
dihindarkan di dalam fakta hukum perkawinan, yaitu putusnya perkawinan yang
bisa disebabkan oleh karena kematian, perceraian atau atas keputusan Pengadilan.
Apabila timbul kejadian hukum putusanya perkawinan, menurut Pasal 37 UU No.
1/1974, apabila perkawinan putus karena perceraian, harta benda diatur menurut
hukumnya masing-masing. Undang-undang perkawinan tidak memberikan
ketentuan yang pasti mengenai pengaturan pembagian harta bersama. Namun di
dalam Pasal 96 K.H.I ditentukan, apabila terjadi cerai mati, maka separuh harta
bersama menjadi hak pasangan yang hidup lebih lama. Pada Pasal 97 K.H.I
disebutkan, janda atau duda cerai masing-masing berhak seperdua dari harta
bersama sepanjang tidak ditentukan lain dalam perjanjian perkawinan.
Berlandaskan pada K.H.I selama ini putusan pengadilan selalu membagi
dua sama besar terhadap sengketa harta bersama, dengan tidak
mempertimbangkan siapa di antara suami-istri yang mempunyai kontribusi yang

55
lebih besar dalam menghasilkan harta. Pada derah-daerah tertentu bermacam-
macam model pembagian terhadap harta bersama secara hukum adat, ada yang
membagi untuk suami lebih besar bagiannya daripada istri karena perannya yang
lebih besar dalam berusaha menghasilkan harta. Tetapi sekarang muncul
kecenderungan pengadilan membagi harta bersama tidak sama besar antara suami
dan istri, bahkan bagian istri lebih besar daripada bagian suami, yaitu ¼ bagian
untuk suami dan ¾ bagian untuk istri. Adanya kecenderungan pengadilan yang
membagi harta bersama tidak sama besar antara suami dan istri, dan bagian istri
lebih besar daripada bagian suami, karena menilai dari segi kontribusi dari suami-
istri dalam menghasilkan harta.34
Selama ini pengadilan tidak menilai mengenai siapa dari suami atau istri
yang menghasilkan harta. Apabila di pengadilan terbukti yang dipersengketakan
adalah harta bersama, maka pembagiannya dibagi dua sama besar, suami dapat
separuh dan istri dapat separuh. Intinya harta itu dihasilkan selama suami dan istri
masih berada dalam ikatan perkawinan. Juga tidak dipertimbangkan mengenai
suami-istri tersebut di dalam perkawinannya mempunyai keturunan apa tidak.
Bahwa kemudian muncul kecenderungan baru dari pengadilan dalam putusannya
dengan memberi pertimbangan terhadap seberapa besar kontribusi dari suami dan
istri dalam menghasilkan harta dalam perkawinan, merupakan bahan yang
menarik untuk dikaji dalam penelitian ini.
Perkara perceraian merupakan fakta yang terjadi di dalam masyarakat
yang kecenderungannya seiring berjalannya waktu terus meningkat jumlahnya.
34
http://blogperadilan.blogspot.co.id/2011/05/paradigma-baru-penyelesaian-sengketa.html
diunduh tanggal 6/2/2016 jam 15:10.
56
Fakta terjadinya perceraian antara suami dan istri ternyata tidak hanya
menyangkut perceraiannya itu saja, tetapi juga berimbas pada masalah hak
kepemilikan harta yang diperoleh selama di dalam perkawinan. Pengadilan agama
yang mempunyai kewenangan menyelesaiakan perceraian bagi orang yang
beragama Islam telah melakukan tugasnya secara baik. Namun demikian cukup
banyak masalah, misalnya dari segi:
a. Filosofis
Adanya ketidakadilan dalam pelaksanaan proses penyelesaian perkara
perceraian di pengadilan agama. Praktek proses penyelesaian perkara perceraian
pada pengadilan agama yang selama ini berjalan menyamakan perkara perceraian
dengan perkara sengketa harta/kebendaan yang menfokuskan pemeriksaannya
pada kebenaran alasan gugatan. Padahal sejatinya perkara perceraian berbeda
dengan perkara sengketa harta. Kekhususan perkara perceraian yang selama ini
tidak pernah menjadi perhatian dalam peraktek penyelesaiannya pada pengadilan
agama telah menimbulkan ketidakadilan pada pencari keadilan.
Begitu juga proses penyelesaian perkara berkenaan dengan akibat lanjutan
dari perkara perceraian, yaitu perkara sengketa harta bersama. Praktek yang
selama ini berjalan dalam putusan pengadilan adalah membagi dua harta bersama
(gono-gini) sama besar antara mantan istri dan mantan suami. Kemudian
berkembang tradisi baru dalam putusan pengadilan yang mempertimbangkan
aspek kontribusi dan peran masing-masing mantan suami dan mantan istri ketika
masih terikat dalam perkawinan. Akibatnya ketika kontribusi suami terhadap

57
pengumpulan harta lebih sedikit dibanding istrinya dan suami mempunyai prilaku
yang jelek, maka bagiannya mendapat lebih sedikit dari pada istrinya.
Penyelesaian sengketa bersama yang selama ini berjalan pada pengadilan
agama cenderung tidak memperhatikan keadaan keturunannya ketika pasangan
suami istri itu dikaruniai keturunan. Dalam penyelesaian sengketa harta bersama
yang banyak menjadi korban adalah anak-anaknya yang semestinya mendapatkan
manfaat dari harta itu. Karena itu meskipun secara normatif harta bersama itu
adalah hak dari mantan suami dan mantan istri alangkah bijaksananya jika
memasukkan faktor keturunan dalam pusaran penyelesaian sengketa harta
bersama.
b. Teoritis
Teori Maqasid al-Syari'ah menjelaskan bahwa diterapkannya suatu hukum
kepada masyarakat adalah mempunyai makna dan tujuan yang dikehendaki.
Menurut teori Maqasid al-Syari'ah tujuan dari diterapkannya hukum ke dalam
masyarakat adalah untuk kemaslahatan umat manusia. Maqasid al-Syari'ah di
kalangan ulama ushul fikih disebut juga dengan Asrar al-Syari'ah, yaitu rahasia-
rahasia yang terdapat di balik hukum yang ditetapkan oleh syara’, berupa
kemaslahatan bagi umat manusia baik di dunia maupun di akhirat.35
Berkaitan dengan penyelesaian sengketa perceraian, ketika prosesnya
disamakan dengan sengketa harta/kebendaan, maka secara Maqasid al-
35
Jurnal Maqasid Al-Syariah, http://www.referensimakalah.com/2011/09/pembicaraan-tentang-
maqasid-al-syari_1553.html, diakses tanggal 20/08/2017 jam 11:18. Muhammad Abdul’Athy
Muhammad ‘Aly, Dr., Al-Maqashid Al-Syar’yah wa Atsaruha fi Al-Fiqh Al-Islamy, Dar al-Hadits,
Al-Qahiroh, 2007, hlm. 7. Muhammad Sa’ed ibn Ahmad ibn Mas’aud al-Yuby, Maqashid al-
Syari’ah al-Islamiyah wa ‘Alaqtuha bi al-Adillah al-Syar’iyah, Dar al-Hijrah, Al-Riyadl, 1998,
hlm. 7-8.
58
Syari'ah belum menampakkan kemaslahatannya. Karena ketika pihak penggugat
tidak dapat membuktikan alasan permohonan perceraiannya, sementara pasangan
suami istri itu sudah bertahun-tahun tidak tinggal serumah, lalu gugatannya
ditolak, maka tidak ada kemaslahatan bagi suami istri yang sedang berselisih
tersebut. Begitu juga dengan penyelesaian sengketa harta bersama. Ketika harta
bersama itu dibagi dua, dan pasangan suami istri itu mempunyai keturunan, maka
tidak akan nampak kemaslahatan harta itu untuk keturunannya. Bahkan untuk
mantan istri dan mantan suami pun dalam jangka panjang tidak akan nampak
kemaslahatnnya.
c. Sosiologis
Teori sosiologi hukum yang dikemukakan oleh Rudolf von Jhering (1800-
1889), seorang Juris Jerman terkenal dengan gelarnya sebagai “the father of
sociological jurisprudence”, doktrinnya yang sistematis didasarkan pada “social
utilitarianism” yang berasal dari prinsip “plain-pleasure”-nya Betham. Menurut
Jhering esensi hukum itu adalah suatu kehendak nyata untuk melindungi
kepentingan kehidupan bersama dan kepentingan individu melalui koordinasi
antara kedua jenis kepentingan itu. Jhering menganggap bahwa dengan adanya
koordinasi antara kepentingan masyarakat di satu pihak dengan kepentingan
individu di lain pihak maka kemungkinan terjadinya konflik dapat diperkecil.
Karena beliau yakin bahwa di bawah hukum kepentingan masyarakat harus lebih
didahulukan daripada kepentingan individu dalam hal terjadinya konflik antara
kedua kepentingan tersebut. Konsep-konsep hukum Jhering didominir oleh ajaran
tentang kebutuhan-kebutuhan manusia di dalam masyarakat. Menurutnya hukum

59
adalah seperangkat kondisi-kondisi kehidupan sosial dalam arti luas sekali, yang
ditegakkan oleh kekuasaan negara melalui usaha paksaan dari luas (external
compulsion). Rudolf von Jhering menitikberatkan hakikat hukum pada jenis
paksaan. Teori sosiologi hukum dari Jhering meneropong bahwa arah yang
sebenarnya dari hukum adalah realisasi dari suatu keseimbangan antara asas-asas
(the principles) dan maksud/motivasi individu di satu pihak dan asas-asas dan
motivasi masyarakat di pihak lain. Dalam pandangannya hukum adalah
perwujudan dari persekutuan individu dan masyarakat.36

Berkaitan dengan penyelesaian perkara perceraian di pengadilan agama
sesuai dengan teori sosiologi hukum dari Rudolf von Jhering ini semestinya
prosesnya tidak kaku. Karena dalam kehidupan masyarakat secara tradisonal
sudah mempunyai pola bagaimana menerapkan hukum perceraian ini. Ketika
terjadi pertengkaran suami istri, di dalam keluarganya dan juga masyarakatnya
sudah diusahakan untuk merukunkanya. Di sini terletak makna teori sosiologi
hukum dari Jhering meneropong bahwa arah yang sebenarnya dari hukum adalah
realisasi dari suatu keseimbangan antara asas-asas (the principles) dan
maksud/motivasi individu di satu pihak dan asas-asas dan motivasi masyarakat di
pihak lain. Begitu juga semestinya mengenai proses penyelesaian sengketa harta
bersama yang sering terjadi merupakan proses pasca perceraian di pengadilan
agama.
d. Historis
36
Jurnal Hukum Dr. Rahman Amin, S.H., M.H.,
http://rahmanamin1984.blogspot.co.id/2014/03/filsafat-hukum-aliran-utilitarianisme.html, diakses
tanggal 20/08/2017 jam 13.04, dan Jurnal Sosiologi Hukum
http://aepcitystudio.blogspot.co.id/2014/09/teori-sosiologi-hukum-menurut-beberapa.html, diakses
tanggal 20/08/2017 jam 13.04.
60
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) dalam bukunya “Von Beruf
Ungerer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft” (Tentang Tugas Zaman
Kita Bagi Pembentuk Undang-undang dan Ilmu Hukum).antara lain dikatakan:
“Das Recht wird nicht gemacht, est ist und wird mit dem volke” (Hukum itu tidak
dibuat, tetapi tumbuh dan berkembang bersama masyarakat). Ajaran Savigny ini
dilatarbelakangi oleh suatu pandangannya yang mengatakan bahwa di dunia ini
terdapat banyak bangsa dan pada tiap bangsa mempunyai volkgeist/jiwa rakyat.
Perbedaan ini juga sudah barang tentu berdampak pada perbedaan hukum yang
disesuaikan dengan tempat dan waktu. Hukum sangat bergantung atau bersumber
pada jiwa rakyat dan isi hukum itu ditentukan oleh pergaulan hidup manusia dari
masa ke masa. Hukum menurut pendapat Savigny berkembang dari suatu
masyarakat yang sederhana yang pencerminannya tampak dalam tingkah laku
semua individu kepada masyarakat yang modern dan kompleks di mana kesadaran
hukum rakyat itu tampak pada apa yang diucapkan oleh para ahli hukumnya.
Persoalannya berkaitan dengan proses penyelesaian perkara perceraian
pada pengadilan agama dan sengketa harta bersama sebagai akibat dari perceraian,
pengadilan selalu memakai satu ukuran untuk bermacam kasus perceraian di
manapun tempatnya. Padahal berangkat dari pemikiran Savigny, hukum itu tidak
dibuat, tetapi tumbuh dan berkembang bersama masyarakat, hukum sangat
bergantung atau bersumber pada jiwa rakyat dan isi hukum itu ditentukan oleh
pergaulan hidup manusia dari masa ke masa, maka penyelesaiannya dengan
memakai satu standar hukum akan menimbulkan masalah di dalam masyarakat.

61
Dengan timbulnya masalah, maka berarti penyelesaiannya tidak memenuhi rasa
keadilan.
e. Yuridis
Visi Mahkamah Agung adalah “Terwujudnya Badan Peradilan Yang
Agung.” Sedangkan Misi Mahkamah Agung angka 1. Menjaga kemandirian
badan peradilan untuk mewujudkan kekuasaan kehakiman yang merdeka, dan
angka 2, Memberikan pelayanan hukum yang berkeadilan kepada pencari
keadilan. Dari misi Mahkamah Agung angka 1 dan 2 ini dapat diambil tiga
pengertian, yaitu:
1. Menjaga kemandirian badan peradilan.

2. Tujuan dari pemeliharaan terhadap kemandirian badan peradilan adalah
untuk mewujudkan kekuasaan kehakiman yang merdeka.

3. Memberikan pelayanan hukum yang berkeadilan.
Proses persidangan di pengadilan ada tiga tahap, yaitu:
1. Tahap pra persidangan.
2. Tahap persidangan.
3. Tahap pasca persidangan.
1. Tahap Pra Persidangan
Tahap pra persidangan dalam perkara perceraian adalah sesuai Pasal 130
H.I.R yaitu majlis hakim mendorong para pihak melakukan perdamaian. Kalau
usaha damai oleh majlis hakim tidak berhasil, maka majlis hakim harus
mendorong para pihak untuk melakukan proses mediasi sesuai PERMA No. 1
Tahun 2016 tentang Prosedur Mediasi di Pengadilan. Majlis hakim harus menunda
sidang pemeriksaan perkara untuk menjamin efektifitasnya proses mediasi. Begitu
juga harus ditempuh proses pra persidangan mengenai proses penyelesaian untuk
sengketa harta bersama.

2. Tahap Persidangan
62
Dalam tahap proses persidangan semestinya pengadilan merujuk pada
dasar hukum Pasal 65 UU Peradilan Agama sebagai sumber hukum elementer
dalam penyelesaian sengketa perceraian yang berbunyi: “Perceraian hanya dapat
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak.” Seharusnya porsi
pemeriksaan perkaranya dalam perkara perceraian sebagian besar dititik beratkan
dan fokus pada usaha perdamaian kepada pihak suami dan istri. Bukan malah
berusaha membuktikan alasan perceraian sesuai Pasal 19 PP No. 9/1975
berdasarkan pada Pasal 163 H.I.R, yaitu: “Barang siapa, yang mengatakan ia
mempunyai hak, atau ia menyebutkan suatu perbuatan untuk menguatkan haknya
itu, atau untuk membantah hak orang lain, maka orang itu harus membuktikan
adanya hak itu atau adanya kejadian itu.”
Berdasarkan Pasal 54 UU Peradilan Agama, “Hukum Acara yang berlaku
pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Agama adalah Hukum Acara Perdata
yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum, kecuali yang
telah diatur secara khusus dalam Undang-undang ini.” Sesuai teori “Lex specialis
derogat legi generali, bahwa hukum yang bersifat khusus (lex specialis)
mengesampingkan hukum yang bersifat umum (lex generalis)”, semestinya
pengadilan agama mendahulukan menerapkan Pasal 65 UU Peradilan Agama,
yaitu melakukan upaya damai sebagai sumber hukum elementer. Sementara Pasal
163 H.I.R bersifat komplementer atau bersifat melengkapi.
3. Tahap Pasca Persidangan

Pada tahap pasca persidangan pada peradilan tingkat pertama, yaitu setelah
pembacaan putusan oleh majlis hakim dalam sidang yang terbuka untuk umum.
63
Apabila pihak-pihak tidak puas terhadap putusan tingkat pertama, maka ada upaya
hukum banding. Jika setelah jatuh putusan banding masih belum puas, maka ada
upaya hukum kasasi. Setelah jatuh putusan kasasi, maka perkara sudah
berkekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde) dan amar putusannya dapat
dilaksanakan. Upaya hukum luar biasa peninjauan kembali tidak menunda
pelaksanaan putusan.
Melihat pada ketentuan Pasal 66 ayat (2) UU No. 14 Tahun 1985 tentang
Mahkamah Agung (UU MA) sebagaimana telah diubah dengan UU No. 5 Tahun
2004 ditentukan bahwa permohonan peninjauan kembali tidak menangguhkan
atau menghentikan pelaksanaan putusan Pengadilan. Dari ketentuan pasal tersebut
dan dari penjelasan pasalnya yang juga berbunyi “cukup jelas”, maka dapat kita
simpulkan bahwa upaya Peninjauan Kembali (PK) tidak akan menunda
pelaksanaan putusan kasasi.

Namun di sisi lain, dalam bukunya “Ruang Lingkup Permasalahan
Eksekusi Bidang Perdata” (hlm. 323), M. Yahya Harahap, S.H. berpendapat
bahwa Pasal 66 ayat (2) UU MA itu:

- Dapat diperlunak secara “kasuistik” dan “eksepsional”;
- Karena yang dilarang pasal itu, mempergunakan permohonan peninjauan
kembali sebagai alasan penundaan eksekusi secara “generalisasi”.

Yahya menyatakan bahwa tidak setiap permohonan peninjauan kembali
mesti menunda atau menghentikan eksekusi. Penerapan yang seperti itu
bertentangan dengan undang-undang. Sebaliknya, undang-undang tidak melarang
pengadilan menunda atau menghentikan eksekusi asal penerapannya secara
“kasuistik” dan “eksepsional”. Dalam keadaan yang sangat mendasar dan
beralasan, permohonan peninjauan kembali dapat dipergunakan sebagai alasan
menunda atau menghentikan eksekusi.

64
Menurut Yahya, peninjauan kembali dapat dianggap sungguh-sungguh dan
mendasar apabila alasan yang diajukan:

a. Benar-benar sesuai dengan salah satu alasan yang ditentukan Pasal 67 UU
MA.
b. Alasan yang dikemukakan didukung oleh fakta atau bukti yang jelas dan
sempurna, dan
c. Dapat diduga majelis hakim yang akan memeriksa PK besar kemungkinan
akan mengabulkannya.
1.2. Rumusan Masalah
Dari latar belakang masalah yang telah diuraikan di atas, maka rumusan
masalah yang akan dibahas di dalam penelitian ini adalah:
1.2.1. Bagaimanakah prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan
mengenai penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama?

1.2.2. Bagaimanakah prinsip keadilan dalam pembagian harta
bersama akibat perceraian pada Pengadilan Agama?

1.3. Tujuan Penelitian
Dari latar belakang masalah dan rumusan masalah tersebut di muka, maka
penelitian ini bertujuan:

1.3.1. Menganalisis dan menemukan prinsip sederhana, cepat dan
biaya ringan mengenai penyelesaian perkara perceraian pada
Pengadilan Agama.
1.3.2. Menganalisis dan menemukan prinsip keadilan dalam
pembagian harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan Agama.

1.4. Manfaat Penelitian
Dari latar belakang masalah, rumusan masalah dan tujuan dalam penelitian
ini, diharapkan penelitian ini memberi manfaat diantaranya adalah:

1.4.1. Manfaat Teoritis/Akademis:
Manfaat teoritis dari penelitian ini diantaranya adalah:

65
1.4.1.1. Penelitian ini diharapkan bermanfaat untuk
pengembangan ilmu pengetahuan di bidang hukum,
khususnya dalam bidang hukum acara perdata pada
Pengadilan Agama sesuai prinsip sederhana, cepat dan biaya
ringan mengenai penyelesaian perkara perceraian dan hukum
materiil mengenai pembagian harta bersama akibat
perceraian.
1.4.1.2. Penelitian ini diharapkan dapat menemukan
jawaban permasalahan normatif berkenaan dengan proses
penyelesaian sengketa perkara perceraian yang responsif
terhadap kepentingan masyarakat sesuai dengan prinsip
keadilan dan asas peradilan sederhana, cepat dan biaya
ringan, dan juga mengenai prinsip keadilan dalam pembagian
harta bersama akibat perceraian.

1.4.2. Manfaat Praktis
Manfaat praktis dari penelitian ini diantaranya adalah:
1.4.2.1. Diharapkan dari penelitian ini dapat memberikan
kepastian hukum bagi hakim, para pihak dan kuasa hukum
dalam pelaksanaan proses penyelesaian sengketa perkara
perceraian pada Pengadilan Agama yang responsif terhadap
kepentingan masyarakat sesuai dengan asas peradilan
sederhana, cepat dan biaya ringan, dan juga berkenaan
dengan prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama
akibat perceraian.
66
1.4.2.2. Diharapkan dari penelitian ini dapat memberikan
hasil yang memuaskan bagi pencari keadilan dalam
pelaksanaan proses penyelesaian sengketa perkara perceraian
pada Pengadilan Agama yang responsif terhadap kepentingan
masyarakat sesuai dengan asas peradilan sederhana, cepat
dan biaya ringan, dan juga berkenaan dengan prinsip keadilan
dalam pembagian harta bersama akibat perceraian.

1.4.2.3. Sebagai masukan kepada pembentuk hukum ke
depan dalam rangka pembaharuan hukum acara perdata pada,
khususnya berkenaan dengan hukum acara yang berlaku pada
Pengadilan Agama agar melakukan pengkajian secara
mendalam dan luas sehingga hukum yang dihasilkan
responsif terhadap kepentingan masyarakat sesuai dengan
prinsip keadilan dan asas peradilan sederhana, cepat dan
biaya ringan, dan juga mengenai hukum mteriil berkenaan
dengan prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama
akibat perceraian.
1.5. Orisinalitas Penelitian
Sejauh penelusuran yang dilakukan oleh peneliti di beberapa perguruan
tinggi tidak ditemukan hasil penelitian disertasi yang judul dan masalahnya mirip
dengan penelitian ini.

1.6. Landasan Teori dan Penjelasan Konsep
1.6.1. Landasan Teori
67
Arti kata landas adalah alas atau tumpuan; arti kata “landasan” adalah alas
atau alas untuk menempa, kata bukti atau keterangan sebagai penguat suatu
kesaksian yang diberikan.37
Landasan adalah dasar tempat berpijak atau tempat di mulainya suatu
perbuatan. Dalam bahasa Inggris, landasan disebut dengan istilah foundation,
yang dalam bahasa Indonesia menjadi fondasi. Fondasi merupakan bagian
terpenting untuk mengawali sesuatu.38 Adapun menurut S. Wojowasito, bahwa
landasan dapat diartikan sebagai alas, ataupun dapat diartikan sebagai fondasi,
dasar, pedoman dan sumber.39
Makna “teori” adalah: 1. pendapat yang didasarkan pada penelitian dan
penemuan, didukung oleh data dan argumentasi; 2. asas dan hukum umum yang
menjadi dasar suatu ilmu pengetahuan.40
Teori adalah serangkaian bagian atau variabel, definisi, dan dalil yang
saling berhubungan yang menghadirkan sebuah pandangan sistematis mengenai
fenomena dengan menentukan hubungan antar variabel, dengan menentukan
hubungan antar variabel, dengan maksud menjelaskan fenomena alamiah.
Labovitz dan Hagedorn mendefinisikan teori sebagai ide pemikiran “pemikiran
37
https://kbbi.web.id/landas, diakses jam 8:21 tanggal 7/12/2017.
38
http://ineusintiawati.blogspot.co.id/2012/03/pengertian-landasan.html, diakses jam 12:35 tanggal
7/12/2017.
39
S. Wojowasito, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Malang: Shinta Dharma, 1972, hlm. 161.
40
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) Kamus versi online/daring (dalam jaringan)
https://kbbi.web.id/teori, diakses jam 12:43 tanggal 7/12/2017.
68
teoritis” yang didefinisikan sebagai “menentukan” bagaimana dan mengapa
variable-variabel dan pernyataan hubungan dapat saling berhubungan.41
Teori berasal dari kata theoria dalam bahasa Latin yang berarti
perenungan, dari kata thea dalam bahasa Yunani yang berarti cara atau hasil
pandang, yaitu suatu konstruksi di alam ide imajinatif manusia tentang realitas-
realitas yang ia jumpai dalam pengalaman hidupnya.42
Berdasarkan pada pengertian di muka, maka landasan teori bermakna
dasar tempat berpijak yang dijadikan pedoman dan sumber yang berasal dari
pendapat yang didasarkan pada penelitian dan penemuan yang didukung oleh
argumentasi ilmiah.
Berkenaan dengan teori hukum ada beberapa definisi yang dikemukakan
oleh ahli, yaitu:43
1) Hans Kelsen
Teori hukum adalah ilmu pengetahuan megenai hukum yang berlaku
bukan mengenai hukum yang seharusnya. Teori hukum yang dimaksud adalah
teori hukum murni, yang disebut teori hukum positif. Teori hukum murni,
maksudnya karena ia hanya menjelaskan hukum dan berupaya membersihkan
objek penjelasan dari segala hal yang tidak bersangkut paut dengan hukum.
Sebagai teori, ia menjelaskan apa itu hukum, dan bagaimana ia ada.
2) Friedman
41
Wikipedia bahasa Indonesia, ensiklopedia bebas, https://id.wikipedia.org/wiki/Teori, diakses jam
12:48 tanggal 7/12/2017.
42
https://krisnaptik.com/polri-4/teori/teori-hukum-dan-pengertian/, diakses jam 1:11 tanggal
7/12/2017.
43
Otje Salman S., 2010, Teori Hukum, Cetakan Ke-2, Bandung, Refika Aditama, hlm. 60-70.
69
Teori hukum adalah ilmu pengetahuan yang mempelajari esensi hukum
yang berkaitan antara filsafat hukum di satu sisi dan teori politik di sisi lain.
Disiplin teori hukum tidak mendapatkan tempat sebagai ilmu yang mandiri, maka
disiplin teori hukum harus berusaha untuk mendapatkan tempat di dalam disiplin
ilmu hukum secara mandiri.
3) Ian Mc Leod
Teori hukum adalah suatu yang mengarah kepada analisis teoritik secara
sistematis terhadap sifat-sifat dasar hukum, aturan-aturan hukum atau intitusi
hukum secara umum.
4) John Finch
Teori hukum adalah studi yang meliputi karakteristik esensial pada hukum
dan kebiasaan yang sifatnya umum pada sutau sistem hukum yang bertujuan
menganalisis unsur-unsur dasar yang membuatnya menjadi hukum dan
membedakannya dari peraturan-peraturan lain.
5) Bruggink
Teori hukum adalah seluruh pernyataan yang saling berkaitan dengan
sistem konseptual aturan-aturan hukum dan putusan-putusan hukum dan sistem
tersebut untuk sebagian yang penting dipositifkan. Pengertian ini mempunyai
makna ganda, yakni teori sebagai produk dan proses.
Landasan teori diperlukan dalam suatu penelitian untuk membantu
menentukan arah dan tujuan dalam penelitian, serta memecahkan rumusan
masalah yang ada. Berdasarkan hal itu dikemukakan beberapa pemikiran atau
teori-tori yang dapat dipakai sebagai pisau analisis penelitian ini. Di dalam
70
penelitian disertasi ini mengacu pada teori-teori tentang keadilan, teori tujuan
hukum, teori perlindungan hukum, teori kewenangan, dan teori maslahat.
1.6.1.1. Teori Keadilan
Di dalam penelitian ini yang akan dijadikan landasan mengenai teori
kradilan adalah teori keadilan menurut John Rawls. Konsep keadilan menurut
Rawls tertuang di dalam bukunya yang terkenal A Theory of Justice. Pemikiran
Rawls mengenai keadilan ini termasuk gagasan yang banyak diikuti oleh pemikir-
pemikir sesudahnya terutama mengenai pemikiran di bidang teori hukum yang
relevan untuk dijadikan acuan dalam memecahkan permasalahan dalam penelitian
ini mengenai bagaimanakah prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan mengenai
penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama dan bagaimanakah
prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada
Pengadilan Agama.
John Rawls (1921-2002) adalah seorang pemikir yang memiliki pengaruh
sangat besar di bidang filsafat politik dan filsafat moral. Melalui gagasan-gagasan
yang dituangkan di dalam A Theory of Justice, Rawls menjadikan dirinya pijakan
utama bagi perdebatan filsafat politik dan filsafat moral kontemporer. Hal ini
dikarenakan jangkauan pemikiran Rawls yang sangat luas dan dalam, yaitu sebuah
upaya untuk melampaui paham utilitarianisme yang sangat dominan di era
sebelum Rawls serta merekonstruksi warisan teori kontrak sosial dari Hobbes,
Locke dan Kant sebagai titik tolak untuk merumuskan sebuah teori keadilan yang
menyeluruh dan sistematis.44
44
Daniels, Norman, (Ed.), Reading Rawls: Critical Studies on Rawls’ A Theory of Justice, Oxford:
Basil Blackwell, 1975, hlm. 27.
71
A Theory of Justice adalah sebuah karya filsafat politik dan filsafat moral
yang kuat, mendalam, luas dan sistematik yang tidak pernah terlihat lagi semenjak
karya-karya John Stuart Mill, atau sebelumnya. Buku ini merupakan sumber mata
air ide-ide yang terintegrasi bersama dalam satu kesatuan yang bagus. Para
pemikir filsafat politik sekarang harus bekerja di dalam teori Rawls, atau harus
menjelaskan mengapa tidak sependapat dengan Rawls.45
Tanggapan-tanggapan atas pemikiran Rawls dalam A Theory of Justice
tersebut datang dari berbagai kalangan, terutama dari para pemikir yang berada di
barisan libertarian, feminis, pembela utilitarianisme, dan komunitarianisme neo-
Aristotelian. Debat antara Rawls dan pendukungnya di satu sisi, serta
pengkritiknya dari kalangan komunitarian neo-Aristotelian di lain sisi bahkan
kemudian menjadi sangat terkenal sebagai “debat liberal-komunitarian” dalam
percaturan filsafat kontemporer. Beberapa di antara filsuf terkenal yang
melibatkan diri di dalam perdebatan ini adalah Rawls sendiri, Jurgen Habermas,
Charles Taylor, Michael Sandel, dan Michael Walzer.46
Mengenai pemikiran Rawls tentang keadilan adalah sebagai berikut:
1) Keadilan Sebagai Fairness

Rawls mengemukakan bahwa kesukarelaan segenap anggota masyarakat
untuk menerima dan mematuhi ketentuan-ketentuan sosial yang ada hanya
dimungkinkan jika masyarakatnya tertata baik di mana keadilan sebagai fairness
45
Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Oxford: Blackwell, 1974, Nozick: 1974, h. 183.
46
Rasuanto, Bur, Keadilan Sosial: Pandangan Deontologis Rawls dan Habermas; Dua Teori
Filsafat Politik Modern, Jakarta: PT Gramedia Pustaka Utama, 2005, h. 26; dan Magnis-Susseno,
Franz, Moralitas dan Nilai-nilai Komunitas: Debat Komunitarisme dan Universalisme Etis dalam
Franz Magnis-Susseno, Pijar-pijar Filsafat: Dari Gatholoco ke Filsafat Perempuan, dari Adam
Muller ke Postmodernisme, Yogyakarta: Penerbit Kanisius, 2005, h. 198-216.
72
menjadi dasar bagi prinsip-prinsip pengaturan institusi-institusi yang ada di
dalamnya. Tentang ketentutan-ketentuan sosial yang mengatur kehidupan
bersama, Rawls menekankan upaya untuk merumuskan prinsip-prinsip yang
mengatur distribusi hak dan kewajiban di antara segenap anggota suatu
masyarakat. Titik utama konsep keadilan menurut Rawls adalah penekanannya
terhadap masalah hak dan kewajiban, yang didasarkan pada suatu konsep keadilan
bagi suatu kerja sama sosial. Teori keadilan Rawls memusatkan perhatian pada
cara mendistribusikan hak dan kewajiban secara seimbang di dalam masyarakat
sehingga setiap orang berpeluang memperoleh manfaat secara nyata serta
menanggung beban yang sama. Agar terjamin distribusi hak dan kewajiban yang
berimbang, menurut Rawls, harus ada kesepakatan yang fair di antara semua
anggota masyarakat. Kesepakatan yang fair inilah yang mampu mendorong kerja
sama sosial.47
Kesepakatan yang fair menurut Rawls adalah rumusan kunci untuk
memahami dan menciptakan keadilan. Rawls memandang bahwa kesepakatan
yang fair hanya bisa dicapai dengan adanya prosedur yang tidak memihak. Hanya
dengan suatu prosedur yang tidak memihak, prinsip-prinsip keadilan bisa
dianggap fair. Karenanya, bagi Rawls, keadilan sebagai fairness adalah “keadilan
prosedural murni”. Dalam hal ini, apa yang dibutuhkan oleh mereka yang terlibat
dalam proses perumusan konsep keadilan hanyalah suatu prosedur yang fair yang
tidak memihak untuk menjamin hasil akhir yang adil pula.48
47
Rawls, John, A Theory of Justice, London: Oxford University Press, 1971, h. 4-5.
48
Ujan, Andre Ata, Keadilan dan Demokrasi: Telaah Filsafat Politik John Rawls, Yogyakarta:
Kanisius, 2001, h. 42.
73
Jika dalam penerapan prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan mengenai
penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama mengacu pada
kesepakatan yang fair antara pihak-pihak yang berperkara, maka keputusannya
menjadi adil bagi semua pihak. Begitu juga prinsip keadilan dalam pembagian
harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan Agama memakai teori
kesepakatan yang fair antara mantan suami isteri untuk kepentingan bersama,
maka hasilnya akan lebih banyak berguna untuk anak keturunannya. Makanya
teori keadilan menurut John Rawls menjadi sangat mendasar dalam kaitannya
dengan penelitian ini.

2) Posisi Asali
Rawls menekankan posisi penting suatu prosedur yang fair demi lahirnya
keputusan-keputusan yang oleh setiap orang dapat diterima sebagai hal yang adil.
Adapun prosedur yang fair ini hanya bisa terpenuhi apabila terdapat iklim
musyawarah yang memungkinkan lahirnya keputusan yang mampu menjamin
distribusi yang fair atas hak dan kewajiban. Rawls menegaskan pentingnya semua
pihak, yang terlibat dalam proses musyawarah untuk memilih prinsip-prinsip
keadilan, berada dalam suatu kondisi awal yang disebutnya “posisi asali” (the
original position).
Gagasan Rawls tentang posisi asali mempunyai pengertian sebagai berikut:
Pertama, adalah penting untuk menegaskan terlebih dahulu bahwa posisi asali
sebagai suatu prasyarat yang niscaya bagi terjaminnya kadilan sebagai fairness.
Namun posisi asali ini bukan sebagai suatu yang riil, melainkan merupakan
sebuah kondisi awal yang bersifat imajiner. Kondisi awal yang imajiner ini harus
diandaikan dan diterima, karena hanya dengan cara ini tercapainya keadilan
sebagai prosedural murni bisa dibayangkan. Hanya saja, kendati bersifat imajiner,
74
posisi asali sudah merupakan syarat yang memadai untuk melahirkan sebuah
konsep keadilan yang bertujuan pada terjaminnya kepentingan semua pihak secara
fair.49
Kedua, setiap orang yang berpartisipasi di dalam proses perumusan prinsip-
prinsip keadilan ini harus benar-benar masuk dalam situasi ideal tersebut. Hanya
saja tidak semua orang dapat masuk ke dalam posisi asali. Hanya orang-orang
tertentu yang dapat masuk ke dalam situasi hipotetis ini, yaitu mereka yang
memiliki kemampuan bernalar sesuai dengan standar formal dalam dunia ilmu
pengetahuan. Ketentuan-ketentuan ilmiah ini membuka peluang bagi semua orang
untuk masuk ke dalam proses musyawarah yang fair.50
Semua pihak yang berada dalam posisi asali harus juga berada dalam
keadaan “tanpa pengetahuan.” Melalui gagasan tentang “keadaan-tanpa-
pengetahuan” tersebut, semua pihak yang ada dalam posisi asali tidak memiliki
pengetahuan mengenai berbagai alternatif yang dapat mempengaruhi mereka
dalam proses perumusan dan pemilihan prinsip-prinsip pertama keadilan. Keadaan
ketidaktahuan akan hal-hal partikular memang menjadi syarat penting untuk
menjamin fairness. Oleh karena itu, semua pihak yang terlibat dalam proses
pemilihan tersebut harus mampu melakukan penilaian atas prinsip-prinsip
keadilan yang senantiasa dipandu oleh pertimbangan-pertimbangan yang umum
sifatnya.51
49
Rawls, John, Op. Cit., h. 120
50
Ibid., h. 130-135.
51
Ibid., h. 136-142.
75
Dalam posisi asali tersebut semua pihak juga diandaikan bersikap saling-
tidak-peduli dengan kepentingan pihak lain. Di sini dimaksudkan bahwa semua
pihak berusaha dengan sungguh-sungguh memperjuangkan apa yang dianggap
paling baik bagi dirinya. Pada saat yang sama, mereka juga dianggap tidak saling
mengetahui apa yang dapat diperoleh pihak lain bagi dirinya sendiri. Sikap saling-
tidak-peduli di antara orang-orang yang ada dalam posisi asali tersebut sebenarnya
lebih sebagai sebuah pengandaian agar semua pihak dalam posisi asali mampu
membebaskan diri dari rasa iri terhadap apa yang mungkin didapatkan oleh orang
lain. Untuk itu, semua orang harus berkonsentrasi hanya pada apa yang terbaik
bagi dirinya sendiri.
Dalam situasi tersebut, maka orang-orang atau para pihak akan
memastikan bahwa prinsip keadilan yang akan dirumuskan bisa menjamin
distribusi “nilai-nilai primer” (primary goods) yang fair. Dalam hal ini, “nilai-nilai
primer” adalah satu-satunya motivasi yang mendorong dan membimbing semua
pihak dalam usahanya memilih prinsip-prinsip pertama keadilan. Dengan nilai-
nilai primer, maka akan tercakup semua nilai sosial dasar yang pasti diinginkan
dan dikejar oleh semua manusia. Sehingga semua manfaat dilihat dan dihayati
sebagai nilai-nilai sosial yang harus dimiliki oleh seseorang agar layak disebut
manusia.
Posisi asali tersebut merupakan refleksi dari konsep moral tentang person.
Setiap manusia diakui dan diperlakukan sebagai person yang rasional, bebas, dan
setara (memiliki hak yang sama). Manusia sebagai person moral pada dasarnya
memiliki dua kemampuan moral, yaitu:

76
(1) Kemampuan untuk mengerti dan bertindak berdasarkan rasa
keadilan dan dengan itu juga didorong untuk mengusahakan suatu kerja
sama sosial.
(2) Kemampuan untuk membentuk, merevisi, dan secara rasional
mengusahakan terwujudnya konsep yang baik. Kedua kemampuan ini
sebagai a sense of justice dan a sense of the good. Kemampuan-
kemampuan moral itu memberikan kemungkinan bagi manusia sebagai
person moral untuk bertindak secara rasional dan otonom dalam
menetapkan cara-cara dan tujuan-tujuan yang dianggap baik bagi dirinya
di satu sisi, serta bertindak berdasarkan prinsip-prinsip keadilan di lain
sisi.52
3) Dua Prinsip Keadilan
Dalam kondisi awal (posisi asali) sebagaimana dijelaskan di atas, semua
pihak akan bersikap rasional; dan sebagai person yang rasional, semua pihak akan
lebih suka memilih prinsip keadilan yang ditawarkannya daripada prinsip manfaat
(utilitarianisme).
Semua nilai-nilai sosial – kebebasan dan kesempatan, pendapatan dan
kekayaan, dan basis harga diri – harus didistribusikan secara sama. Suatu
distribusi yang tidak sama atas nilai-nilai sosial tersebut hanya diperbolehkan
apabila hal itu memang menguntungkan orang-orang yang paling tidak
beruntung.53
Bertolak dari prinsip umum di atas, maka ada dua prinsip keadilan, yaitu:
(1) Setiap orang harus memiliki hak yang sama atas kebebasan dasar yang
paling luas, seluas kebebasan yang sama bagi semua orang.

52
Ibid., h. 1-88.
53
Daniels, Norman, Op. Cit., h. 62.
77
(2) Ketidak-samaan sosial ekonomi harus diatur sedemikian rupa, sehingga:

a. diharapkan memberi keuntungan bagi bagi orang-oang yang paling
tidak beruntung, dan

b. semua posisi dan jabatan terbuka bagi semua orang.54
Supaya terjamin efektivitas dari kedua prinsip keadilan itu, keduanya
harus diatur dalam suatu tatanan yang disebutnya sebagai serial order atau lexical
order.55 Dengan pengaturan seperti ini, maka hak-hak serta kebebasan-kebebasan
dasar tidak bisa ditukar dengan keuntungan-keuntungan sosial dan ekonomi. Hal
ini berarti bahwa prinsip keadilan kedua hanya bisa mendapat tempat dan
diterapkan apabila prinsip keadilan pertama telah terpenuhi. Dengan kata lain,
penerapan dan pelaksanaan prinsip keadilan yang kedua tidak boleh bertentangan
dengan prinsip keadilan yang pertama. Oleh karena itu, hak-hak dan kebebasan-
kebebasan dasar dalam konsep keadilan khusus ini memiliki prioritas utama atas
keuntungan-keuntungan sosial dan ekonomi.56

Pembatasan terhadap hak dan kebebasan hanya diperbolehkan sejauh hal
itu dilakukan demi melindungi dan mengamankan pelaksanaan kebebasan itu
sendiri. Itu berarti, perlu diterima suatu pengaturan secara kelembagaan atas
praktek-praktek kebebasan agar pelaksanaan kebebasan tidak membahayakan
kebebasan yang memang menjadi hak setiap orang.57

Prinsip keadilan yang kedua menuntut bahwa ketidak-samaan dalam
pencapaian nilai-nilai sosial dan ekonomi diperbolehkan apabila tetap membuka

54
Rawls, John, Op. Cit., h. 60.
55
Ibid., h. 63-64.
56
Ibid., h. 250.
Ujan, Andre Ata, Op. Cit., (Ujan: 2001, h. 74)
57
78
peluang bagi pihak lain untuk mendapatkan manfaat dalam hal yang sama. Oleh
karena itu, ketidak-samaan dalam perolehan nilai sosial dan ekonomi tidak harus
selalu dimengerti sebagai ketidak-adilan. Inti dari prinsip keadilan yang kedua
justru terletak pada sisi ini.

Prinsip “perbedaan” dimaksudkan untuk menjamin berlangsungnya suatu
masyarakat yang ideal di mana keterbukaan peluang yang sama (dijamin melalui
prinsip kesempatan yang adil) tidak akan menguntungkan sekelompok orang dan
pada saat yang sama merugikan kelompok orang lainnya. Oleh karena itu, adanya
prinsip “perbedaan” merupakan pengakuan dan sekaligus jaminan atas hak dari
kelompok yang lebih beruntung (the better off) untuk menikmati prospek hidup
yang lebih baik pula. Akan tetapi, dalam kombinasi dengan prinsip kesempatan
yang sama dan adil, prinsip itu juga menegaskan bahwa “kelebihan” berupa
prospek yang lebih baik itu hanya dapat dibenarkan apabila membawa dampak
berupa peningkatan prospek hidup bagi mereka yang kurang beruntung atau
paling tidak beruntung.58

1.6.1.2. Teori Tujuan Hukum
Menurut Achmad Ali, tujuan hukum dapat dilihat dalam tiga (3)
perspektif, yaitu perspektif yuridis-normatif, filsafat hukum dan sosiologi
hukum59. Perbedaan pandangan dalam memandang tujuan hukum, didasarkan
pada keragaman pemaknaan terhadap hukum dari segi bentuk dan hakekat.
Keadilan adalah merupakan salah satu dari tujuan hukum dalam perspektif
filsafat hukum. Teori etis atau etische theory, merupakan teori yang pertama kali
dikemukakan oleh Aristoteles dalam karyanya ”Ethica Nicomachea” dan

58
Rawls, Op. Cit., h. 75.
59
Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum Suatu Kajian Filosofis Dan Sosiologis, Jakarta: Toko
Gunung Agung, 2002, hal. 72.
79
”Rhetorika”.60 Teori ini mengajarkan bahwa hukum semata-mata bertujuan untuk
mewujudkan keadilan. Menurut teori ini, isi hukum semata-mata harus ditentukan
oleh kesadaran ethis mengenai apa yang adil dan apa yang tidak adil.61
Pertanyaan seputar apa itu “keadilan” adalah sebuah pertanyaan yang
acapkali kita dengar, namun pemahaman yang tepat justru rumit bahkan abstrak,
terlebih apabila dikaitkan dengan pelbagai kepentingan yang demikian
kompleks.62 Keadilan adalah tujuan akhir dari sebuah sistem hukum, yang terkait
erat dengan fungsi sistem hukum sebagai sarana untuk mendistribusikan dan
memelihara suatu alokasi nilai-nilai dalam masyarakat, yang ditanamkan dengan
suatu pandangan kebenaran, yang secara umum merujuk kepada keadilan. 63
Terkadang hukum positif tidak sepenuhnya menjamin rasa keadilan, dan
sebaliknya rasa keadilan sering kali tidak memiliki kepastian hukum, sehingga
komprominya adalah bagaimana agar hukum positif yang ada selalu merupakan
cerminan dari rasa keadilan itu.

Keadilan adalah apa yang hendak dituju dengan atau melalui hukum.
Pengertian keadilan yang luas dapat dikembangkan ke mana pun. Pengertian ini
mengandung muatan yang luas. Hipotesis yang menempatkan keadilan sebagai
60
Riduan Syahrani, Rangkuman Intisari Ilmu Hukum, Bandung: Citra Aditya Bakti, 1999, hal. 20.
61
Van Apeldomm, Pengantar Ilmu Hukum, Jakarta: Pradya Paramita, 1996, hal.12.
62
Robert Reiner dalam tulisannya berjudul “justice” menggambarkan perdebatan tentang keadilan
sebagai suatu ‘essentially contested concept’. Dalam James Penner et.al. (editors), Introduction to
Jurisprudence and Legal Theory (Commentary and Materials), Butterwords, London, 2002, hal.
719. Menurut Plato keadilan merupakan bagian dari virtue (kebajikan). Lam, Etika Sosial, Jakarta:
Rineka Cipta, 1997, hal.117.
63
Lawrence M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective, New York: Rusell
Sage Foundatiolandn,1975, hal. 17-18.
80
tujuan hukum adalah berguna, satu dan lain hal akan bergantung pada cara
bagaimana keadilan itu dipahami.64

Secara filsafati, asas keadilan memiliki keterkaitan dengan
proporsionalitas dan keseimbangan, yang terefleksi dari adanya tiga syarat
minimum agar keadilan mendapat pernyataannya, yaitu:65

1. Adil adalah tengah-tengah, diantara dua ujung ia berada;
2. Adil adalah kesebandingan, yang harus dinyatakan dalam dua bagian yang
sebanding dari apa yang dibagi;

3. Dalam sifatnya sebagai yang adil, harus ada orang-orang tertentu untuk siapa
hal itu adil.

Keadilan secara umum diartikan sebagai perbuatan atau perlakuan yang
adil. Sementara adil adalah tidak berat sebelah, tidak memihak dan berpihak
kepada yang benar. Keadilan adalah apabila dipenuhi dua prinsip, yaitu: pertama
tidak merugikan seseorang dan kedua, perlakuan kepada tiap-tiap manusia apa
yang menjadi haknya.
Majjid Khadduri memberikan komentar, bahwa keadilan merupakan
konsep yang relatif66, pada sisi lain, keadilan merupakan hasil interaksi antara
harapan dan kenyataan yang ada, yang perumusannya dapat menjadi pedoman
dalam kehidupan individu maupun kelompok. Dari makna kata “adala”
kemudian disinonimkan dengan wasth yang menurunkan kata wasith, yang berarti
penengah atau orang yang berdiri di tengah yang mengisyaratkan sikap yang adil.
64
Herlien Budiono, Asas Keseimbangan bagi Hukum Perjanjian Indonesia Hukum Perjanjian
Berlandaskan Asas-asas Wigati Indonesia, Bandung: Pt. Rafika Aditama, 2006Op Cit, hal. 213.
65
Lili Rasjidi dan B. Arief Sidharta, Filsafat Hukum, Mazhab dan Refleksinya, Bandung: Remaja
Rosdakarya, 1994, hal. 26.
66
Majjid Khadduri, The Islamik Conception of Justice, Baltimore and London: The Jhons
Hoopkins University Press, 1984, hal. 1.
81
Kata adil disinonimkam dengan inshaf yang berarti sadar, karena orang
yang adil adalah orang yang sanggup berdiri di tengah tanpa a priori memihak.
Orang yang demikian adalah orang yang selalu menyadari persoalan yang
dihadapinya, sehingga setiap keputusan yang diambil akan menjadi benar. 67
Menurut Murtadha al Muthahhari keadilan haruslah memperhatikan hak-hak
pribadi atau golongan dengan memberikan hak itu kepada yang berhak sedang
lawan dari keadilan adalah kezaliman yaitu keadaan dimana tidak menempatkan
hak pada mestinya.68

Dengan demikian, sebenarnya adil atau keadilan itu sulit untuk dilukiskan
dengan kata-kata, akan tetapi lebih dekat untuk dirasakan. Orang lebih mudah
merasakan adanya keadilan atau ketidakadilan ketimbang mengatakan apa dan
bagaimana keadilan itu. Memang terasa sangat abstrak dan relatif, apalagi tujuan
adil atau keadilan itupun beraneka ragam, tergantung mau dibawa kemana.
Menurut kajian filsafat, ada berbagai macam teori menangani keadilan dan
masyarakat yang adil, diantaranya teori keadilan Aristoteles. Pandangan
Aristoteles tentang keadilan dapat kita lihat dalam bukunya nichomachean ethics,
politics, dan rethoric. Lebih khususnya, dalam buku nicomachean ethics, buku ini
sepenuhnya ditujukan bagi keadilan, yang berdasarkan filsafat umum Aristoteles,
mesti dianggap sebagai inti dari filsafat hukumnya, karena hukum hanya bisa
ditetapkan dalam kaitannya dengan keadilan. Aristoteles berpendapat bahwa
keadilan harus dipahami dalam pengertian kesamaan. Kesamaan dibagi dua,
67
Nurcholis Madjid, Islam kemanusiaan dan kemoderenan, Doktrin dan Peradaban, sebuah
Telaah Kritis Tentang Masalah Keimaanan, Jakarta: Yayasan Wakaf, Cetakan Ke 2,1992, hal. 512.
68
Ibid, hal. 513-516.
82
kesamaan numerik dan kesamaan proporsional.69Kesamaan numerik
mempersamakan setiap manusia sebagai satu unit yang sekarang biasa dipahami
kesamaan bahwa semua warga adalah sama di depan hukum. Kesamaan
proporsional memberi tiap orang apa yang menjadi haknya sesuai dengan
kemampuan, prestasi, dan sebagainya. Ini memberikan makna bahwa keadilan
merupakan suatu pendapat mengenai nilai secara pribadi. Selanjutnya untuk hal-
hal yang sama diperlakukan sama dan yang tidak sama juga diperlakukan tidak
sama, secara proporsional.

Lebih lanjut, Aristoteles membedakan keadilan menjadi jenis keadilan
distributif dan keadilan korektif. Keadilan distributif bahwa imbalan yang sama
rata diberikan atas pencapaian yang sama rata. Distribusi yang adil boleh jadi
merupakan distribusi yang sesuai dengan nilai kebaikan, yakni nilai bagi
masyarakat.70 Di sisi lain, keadilan korektif fokus pada pembentulan sesuatu yang
salah. Jika suatu pelanggaran dilanggar atau kesalahan dilakukan, keadilan
korektif berusaha memberikan kompensasi/hukuman yang memadai bagi pihak
yang dirugikan.71Bagaimanapun, ketidak-adilan akan mengakibatkan
terganggunya kesetaraan yang sudah mapan atau telah terbentuk. Keadilan
korektif bertugas membangun kembali kesetaraaan tersebut.

Keadilan yang dikembangkan oleh filosof Aristotelis dengan teori etisnya,
memiliki relevansi dengan asas`keadilan sebagai bagian dari asas umum dalam
hukum Islam. Asas keadilan merupakan asas yang penting dan mencakup semua
69
Fridrich, Carl Joachim, Filsafat Hukum Pepektif Historis, Bandung: Nusamedia, 2004, hal. 24.
70
Ibid., hal. 25
71
Ibid, hal. 26
83
asas dalam bidang hukum Islam.72 Hal ini pula yang dikembangkan para Islamic
juries (fuqoha) di mana pertimbangan yang dominan dalam ukuran maslahat
adalah keadilan.
Maslahat adalah merupakan inti dari tujuan syari'at. Pada dasarnya tujuan
utama disyariatkan hukum adalah untuk memelihara kemaslahatan dan sekaligus
menghindari kemafsadatan baik di dunia maupun di akherat. Ia bertujuan untuk
melindungi dan mengembangkan perbuatan-perbuatan yang lebih banyak
mendatangkan kemashlahatan, dan melarang perbuatan-perbuatan yang membawa
pada bahaya dan pengorbanan yang tidak semestinya.73 Bahkan menurut Abu
Zahrah, tidak ada satupun hukum yang disyari'atkan melainkan di dalamnya
terdapat kemaslahatan.74 Dengan demikian tujuan hukum Islam adalah
kemaslahatan hidup manusia, baik rohani maupun jasmani, individu dan sosial.
Keadilan merupakan bagian yang diperjuangkan dalam maslahat. Hal ini
didasarkan pada teori yang dikembangkan para Islamic juries (fuqoha)75 di mana
pertimbangan yang dominan dalam ukuran maslahat adalah keadilan. Keadilan
(al-adalah), kebebasan (al-hurriyah), dan persamaan (al-musawah) merupakan
sendi dasar ajaran Islam.76

72
Zainuddin Ali, Hukum Islam (Pengantar Ilmu Hukum Islam di Indonesia), Jakarta: Sinar Grafika,
2006, hal. 45.
73
Sofyan Hasan, Dasar-dasar Memahami Hukum Islam di Indonesia, Surabaya: Usaha Nasional,
hal. 21.
74
Muhammad Abu Zahrah, Ushul al-Fiqh, Cairo: Dar al-Fikr al-Arab, 1958, hal. 336.
75
Para ahli hukum yang konsen dalam mengukur maslahat dengan keadilan adalah seperti
Munawir Sadjali, dan Masdar F. Mas'udi. Kedua tokoh muslim Indonesia ini, oleh kebanyakan
umat dianggap pemikirannya kontroversial. Salah satu pemikiran Munawir sadjali yang dianggap
kontroversial adalah pandangannya tentang pembagian harta waris yang termuat dalam Q.S. (4):17
yang dipandangnya tidak adil.
76
Mahsun Fuad, Hukum Islam Indonesia: dari Nalar Partisipatoris hingga Emansipatoris,
Yogyakarta: Lkis, 2005, hal. 209.
84
Menurut asy-Syathibi, tujuan utama syari'at Islam adalah mencapai
kesejahteraan manusia yang terletak pada perlindungan terhadap lima
kemaslahatan (usῡ al-khamsah), yaitu memelihara agama (ḥifzh ad-dien), jiwa
(ḥifzh an-nafs), intelektual (ḥifzh al-aql), keluarga dan keturunan (ḥifzh an-nasl),
dan harta (ḥifzhal-mal).77Kelima hal tersebut merupakan kebutuhan dasar
manusia, yaitu kebutuhan yang mutlak harus dipenuhi agar manusia dapat hidup
di dunia dan di akhirat. Salah satu saja tidak terpenuhi atau terpenuhi tetapi tidak
balances (seimbang) akan berakibat pada tidak tercapainya falaḥ, yakni
kebahagiaan hidup di dunia dan akhirat.78

Mengenai keadilan itu sulit untuk dilukiskan dengan kata-kata, akan tetapi
lebih dekat untuk dirasakan, demikianlah yang terjadi dalam penyelesaian perkara
perceraian pada Pengadilan Agama dan pembagian harta bersama akibat
perceraian pada Pengadilan Agama. Dengan memakai teori tujuan hukum
diharapkan prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan menjadi kenyataan dalam
penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama. Begitu juga prinsip
keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan
Agama diharapkan menjadi terwujud dengan memakai teori tujuan hukum.

1.6.1.3. Teori Perlindungan Hukum
Equality before the law, merupakan prinsip yang melekat pada setiap
negara yang menyatakan diri sebagai negara hukum. Dalam prinsip ini setiap
orang memiliki kedudukan yang sama di depan hukum dan tanpa membedakan
77
Asy-Syathibi Li Abi Ishaq, Al-Muwafaqat Fi al-Ushul asy-Syari'ah, Beirut: Dar al-Kutub
al-'Alamiyah, 2003, Jilid. II, hal. 8.
78
Pusat Pengkajian dan Pengembangan Ekonomi Islam (P3EI), Berbagai Aspek Ekonomi Islam,
Yogyakarta: PT Tiara Wacana dan P3EI UII,2008. hal. 3-4.
85
status hukum seseorang79. Dalam negara hukum, pemerintah sebagai representasi
dari negara, harus memastikan jaminan terlindunginya setiap warga negara dari
kemungkinan terjadinya ketidak-adilan terhadap dirinya, dan juga untuk
melindungi segenap bangsa di dalam suatu negara serta mewujudkan keadilan
sosial bagi seluruh rakyat dari negara itu adalah termasuk di dalam makna
perlindungan hukum. Hal seperti itu merupakan teori perlindungan hukum yang
dikemukakan oleh H.W.R. Wade dan terungkap setelah memperhatikan
pandangannya: “...the need to protect the citizen against arbitrary goverment”80.
Perlindungan hukum bagi subyek hukum, terutama penduduk atau citizen
sebagaimana dikemukakan dalam teori Wade di atas itu merupakan semangat yang
cocok dengan pembentukan dan pendirian negara. Perlindungan hukum yang
ditempuh melalui suatu proses peradilan memiliki asas-asas hukum yang
mendasarinya. Demikian pula, perlindungan hukum yang ditempuh melalui upaya
pembuatan dan pencantuman langkah-langkah melalui proses peradilan yang
memiliki tujuan, ruang lingkup, direncanakan melalui strategi dan kebijakan.
Semua hal itu dapat dijumpai dalam setiap proses peradilan yang utama diadakan
dengan persamaan tujuan yaitu perlindungan hukum.
Hal-hal yang lebih terperinci segala upaya yang identik dengan
perlindungan hukum bagi rakyat ditemukan, dianalisis dan digambarkan atau
diuraikan dalam penelitian ini. Manakala perlindungan hukum harus dimengerti
menurut teori kontrak sosial, maka apa yang disebut perlindungan hukum itu
79
Bahder Johan Nasution, Negara Hukum dan Hak Asasi Manusia, Mandar Madju, Bandung,
2014, h. 10.
80
H. W. R. Wade, Character of the Law, Chapter One, Administrative Law, English-Book Society,
Oxford University Press, London, 1986, hal., 27-35.
86
sebenarnya adalah suatu hubungan hukum yang dikonseptualisasikan dengan
kontrak sosial. Kontrak sosial ini dalam perspektif teori keadilan bermartabat yaitu
Pancasila sebagai kesepakatan pertama81.
Kontrak sosial itu telah mengalami penyederhanaan dengan dibentuknya
berbagai Undang-undang di banyak negara di dunia. Undang-undang dibentuk
dengan konsep melindungi masyarakat. Ada baiknya dasar teori perlindungan
hukum ala Hobbes itu dikemukakan di bawah ini. Dalam kosepsi atau Hobbes’
doctrine of authorisation yang dirumuskan:
When the people appoint the sovereign, they do not simply estabished a de
facto power able to dominate them through superior might. Rather, they
authorise him to act as he sees fit so that he act by right of the people, who
are de jure obligated to obey him. The social contract does not merely create
the sovereign de facto, it creats a moral-juridical relationship between
sovereign and people in which the people acknowledge the soverign’s acts as
their own and are obigated to obey his commands because he commands as
of right82.
Kutipan di atas mengandung makna bahwa ketika rakyat menunjuk
seorang penguasa, mereka tidak hanya sekedar membentuk suatu kekuasaan
faktuil (de facto) yang dapat melindungi mereka melalui penggunaan kekuasaan
yang dimilikinya. Namun lebih kepada adanya kekuasaan dan kemampuan bagi
penguasa untuk melakukan tindakan-tindakan tertentu jika memang diperlukan,
sehingga penguasa dapat bertindak sesuai dengan kewenangan yang dimandatkan
kepadanya oleh rakyat, yang secara yuridis (de jure) diwajibkan untuk
mematuhinya.
81
Teguh Prasetyo, Keadilan Bermartabat, Perspektif Teori Hukum, Cetakan Pertama, Nusa Media,
Bandung, 2015.
82
D. Gauthier, The Logic of Leviathan, Oxford University Press, Oxford, 1969, Chapter IV., hal.,
98.
87
Kontrak sosial itu tidak sekedar menciptakan kekuasaan berdaulat secara
de facto bagi penguasa, namun lebih untuk menciptakan hubungan hukum yang
berintikan moral untuk menegakkan hukum antara si penguasa dengan rakyat,
dimana rakyat mengakui upaya yang ditempuh oleh penguasa, sehubungan dengan
itu, maka rakyat memikul kewajiban untuk mematuhi setiap perintah penguasa
karena apa yang diperintahkannya adalah apa yang baik menurutnya. Oleh karena
itu, rakyat sebagai pihak yang diperintah memiliki kewajiban untuk mentaatinya.
Penelitian ini mengacu pada teori perlindungan hukum agar pihak-pihak
yang sedang mengajukan perkara perceraian menjadi terlindungi kepentingannya.
Dengan teori perlindungan hukum prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan
mengenai penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama menjadi
mengejawantah untuk melindungi kepentingan pihak-pihak yang terlibat dalam
perkara perceraian. Dan dengan memakai teori perlindungan hukum, prinsip
keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan
Agama dirasakan oleh pihak-pihak yang bersengketa.
1.6.1.4. Teori Kewenangan
Dalam lapangan hukum administrasi, sering digunakan istilah wewenang
dan kewenangan secara silih bergansi. Bahkan tidak jarang antara kedua istilah ini
diberikan makna yang sama. Istilah wewenang (authority, competence)83 sering
digunakan silih berganti dengan istilah kewenangan. Dalam kamus W.J.S.
Poerwadarminta, wewenang adalah hak dan kekuasaan (untuk menjalankan
83
E John M Echols, & Hassan Shadily, Kamus Indonesia-Inggris, Gramedia, Jakarta, 1977, hal.
1150.
88
sesuatu)84. Sedangkan menurut Tim Penyusun Kamus dari Pusat Pembinaan dan
Pengembangan Bahasa mengartikan wewenang sebagai: 1) hak dan kekuasaan
untuk bertindak, 2) kekuasaan membuat keputusan, memerintah dan
melimpahkan tanggungjawab kepada orang lain85. Hassan Shadhily
menerjemahkan wewenang (authority) sebagai “hak atau kekuasaan memberi
perintah atau bertindak untuk mempengaruhi tindakan orang lain agar sesuatu
dilakukan sesuai yang diingini”86.
Lebih lanjut Hassan Shadhily mengatakan bahwa proses delegation of
authority dilakukan melalui langkah-langkah sebagai berikut: 1) menentukan
tugas bawahan tersebut, 2) penyerahan wewenang itu sendiri, dan 3) timbulnya
kewajiban melakukan tugas yang sudah ditentukan itu 87. Menurut I Dewa Gede
Atmadja, konsep wewenang dapat difahami melalui sumber wewenang dan
konsep pembenaran tindakan kekuasaan pemerintahan. Teori sumber wewenang
tersebut meliputi atribusi, delegasi dan mandate88. Dalam hal authority sebagai
kekuasaan, menurut Miriam Budiardjo terjadi melalui proses dalam diri manusia
ketika berusaha mencapai tujuannya. Selanjutnya Miriam Budiardjo menyatakan
bahwa:
84
Poerwadarminta, W.J.S., Kamus Umum Bahasa Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta, 1986, hal.
1150.
85
Tim Penyusun Kamus Pusat Pembinaan dan Pengembangan Bahasa, Kamus Besar Bahasa
Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta, 1989, hal. 1011.
86
Ibid., hal. 1170.
87
Ibid., hal. 173.
88
Ibid.
89
...dalam usaha untuk mencapai tujuannya, orang sering perlu memaksakan

kemauannya atas orang lain, sehingga menimbulkan perasaan pada dirinya
bahwa mengendalikan orang lain adalah syarat mutlak untuk
keselamatannya sendiri. Ia ingin mencapai suatu kedudukan dimana ia
dapat memaksa orang lain supaya taat kepadanya, atau dengan perkataan
lain, ia ingin kekuasaan.89
Dalam penggunaan wewenang terdapat dua pihak, yaitu pihak yang
memerintah dan pihak yang diperintah atau dengan istilah yang lebih sederhana
adalah antara yang memberi wewenang dan yang menerima wewenang. Untuk
dapat memberikan perintah kepada orang lain, maka wewenang penyelenggara
pemerintahan dalam suatu negara hukum mensyaratkan adanya legitimasi
kekuasaan melalui peraturan perundang-undangan atau sering diungkapkan
sebagai asas legalitas. Sedangkan menurut Ossip K. Flechtheim:
Kekuasaan sosial adalah keseluruhan daripada kemampuan, hubu-ngan-

hubungan dan proses-proses yang menghasilkan ketaatan dari pihak lain. ....
untuk tujuan-tujuan yang ditetapkan oleh pemegang kekuasaan (social
power is the sum total of all thoses capacities, relationship and processes
by which compliance of others is secured.... for ends determined by the
power holder).90
Senada dengan pendapat di atas, Mac Iver memberikan definisi dan
pengertian yang lebih tegas, yaitu:
Kekuasaan sosial adalah kempuan untuk mengendalikan kelakuan orang

lain baik secara langsung dengan jalan memberikan perintah maupun secara
tidak langsung dengan jalan mempergunakan segala alat dan cara yang ada
(social power is the capacity to control the behavior of others either
directly by fiat or indirectly by the manipulation of available means.91.
89
Miriam Budiardjo, Dasar-Dasar Ilmu Politik, Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, 1998, hal. 28.
90
Ossip K. Flechtheim, Fundamental of Political Science, Ronald Press Co., New York, 1952, hal.
16.
90
Selain itu, Mac Iver juga mengemukakan bahwa kekuasaan dalam suatu
masyarakat selalu berbentuk piramida92. Bentuk piramida kekuasaan itu oleh
Mariam Budiardjo digambarkan, sebagai berikut:
... karena kenyataan bahwa kekuasaan yang satu membuktikan dirinya lebih
unggul daripada lainnya, hal mana berarti bahwa yang satu itu lebih kuat
dengan jalan mensubordinasikan kekuasaan lainnya itu. Atau dengan
perkataan lain struktur piramida kekuasaan itu terbentuk oleh kenyataan
dalam sejarah masyarakat, bahwa golongan yang berkuasa (dan yang
memerintah) itu relatif selalu lebih kecil jumlahnya daripada golongan yang
dikuasai (dan yang diperintah). .... Gaetano Mosca mendalilkan bahwa the
many are ruled by the few. Dan kenyataan tersebut berlaku, baik dalam
sistem demokrasi maupun diktator.93
Mengenai cara memperoleh wewenang menurut F.A.M. Stroink dan J.G.
Steenbeek mengungkapkan bahwa:
Terdapat dua cara organ pemerintahan memperoleh wewenang, yaitu

atribusi dan delegasi “er bestaan slecht twee wijzen waarop een orgaan aan
bevoegheid aan komen, namelijk attributie en delegatie yang menjelaskan
bahwa atribusi dan delegasi bermakna: “atribusi berkenan dengan
penyerahan wewenang baru, sedangkan delegasi menyangkut pelimpahan
wewenang yang sudah ada (oleh organ yang telah mempengaruhi wewenang
secara atributif kepada organ lain; jadi delegasi secara logis selalu didahului
atribusi.94
Senada dengan pendapat di atas, terkait dengan sumber wewenang,
Philipus M. Hadjon, menyatakan bahwa: “Setiap tindak pemerintahan disyaratkan
harus bertumpu atas kewenangan yang sah. Kewenangan itu dperoleh melalui tiga
91
Robert M. Mac Iver, The Web of Government, The Mac-Millan Company, New York, 1961, hal.
87.
92
Ibid.
93
Miriam Budiardjo, op.cit., hal. 29.
94
F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, Inleiding in het Staats en Administratief Recht, Samson H.D.,
Tjeenk Wilink, Alphen aan den Rijn, 1985, hal. 40.
91
sumber, yaitu atribusi, delegasi dan mandat”. Kewenangan atribusi lazimnya
digariskan melalui pembagian kekuasaan negara oleh undang-undang dasar,
sedangkan kewenangan delegasi dan mandat adalah kewenangan yang berasal
dari “pelimpahan”.95 Apabila tugas pemerintahan sebagai penyelenggara
pemerintahan dilengkapi dengan wewenang yang menurut hukum positif telah
ditentukan dan diatur, maka tindakan legal (sah menurut hukum) tidak perlu
dikhawatirkan akan tetapi sebaliknya.
Sebagai pengejawantahan dari teori kewenangan ini dalam praktik
peradilan khusunya pada Pengadilan Agama, Undang-undang Republik Indonesia
Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman Pasal 4 ayat (2) dan Pasal 5
ayat (1) telah memberi legalitas untuk teori kewenangan ini. Pengadilan dalam hal
ini hakim harus membantu pencari keadilan dan berusaha mengatasi segala
hambatan dan rintangan untuk dapat tercapainya peradilan yang sederhana, cepat,
dan biaya ringan. Begitu juga hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami
nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.
Dalam kaitannya dengan permasalahan dalam penelitian ini, yaitu
bagaimanakah prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan mengenai penyelesaian
perkara perceraian pada Pengadilan Agama dan bagaimanakah prinsip keadilan
dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan Agama.
Pengadilan dan hakim diberi kewenangan oleh Undang-undang Republik
Indonesia Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman agar membantu
pencari keadilan dan berusaha mengatasi segala hambatan dan rintangan untuk
dapat tercapainya peradilan yang sederhana, cepat, dan biaya ringan. Untuk
95
Ibid.
92
mencapai keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada
Pengadilan Agama, maka hakim diperintahkan wajib menggali, mengikuti, dan
memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.
1.6.1.5. Teori Maslahat
Maslahat secara etimologi adalah kata tunggal dari kata al-masᾱlih, yang
searti dengan kata ṣolah, yaitu "mendatangkan kebaikan.96 Setiap segala sesuatu
apa saja, yang mengandung manfaat di dalamnya baik untuk memperoleh
manfaat, kebaikan, maupun untuk menolak kemudharatan, disebut dengan
maslahat. Dalam konteks kajian usul fikih, kata maṣlahah menjadi sebuah istilah
teknis yang berarti "berbagai manfaat yang dimaksudkan syar'i dalam penetapan
hukum bagi hamba-hamba-Nya, yang mencakup tujuan untuk memelihara agama,
jiwa, akal, keturunan dan harta kekayaan, serta mencegah hal-hal yang dapat
mengakibatkan luputnya seseorang dari kelima kepentingan tersebut.97
Maslahat adalah merupakan inti dari tujuan syari'at. Pada dasarnya tujuan
utama disyariatkan hukum adalah untuk memelihara kemaslahatan dan sekaligus
menghindari kemafsadatan baik di dunia maupun di akherat. Ia bertujuan untuk
melindungi dan mengembangkan perbuatan-perbuatan yang lebih banyak
mendatangkan kemashlahatan, dan melarang perbuatan-perbuatan yang membawa
pada bahaya dan pengorbanan yang tidak semestinya.98 Bahkan menurut Abu
Zahrah, tidak ada satupun hukum yang disyari'atkan melainkan di dalamnya
96
Ibn Manzhur, Kamus Lisanul ‘Arab, Beirut: Dar Shadir, Cet.I, tt., hal. 517.
97
M. Hasbi Umar, Nalar Fikih Kontemporer, Jakarta: Gaung Persada Press, 2007, hal.112.
98
Sofyan Hasan, Op.Cit., hal. 21.
93
terdapat kemaslahatan.99 Dengan demikian tujuan hukum Islam adalah
kemaslahatan hidup manusia, baik rohani maupun jasmani, individu dan sosial.
Al-Ghazali merumuskan maslahat sebagai suatu tindakan memelihara
tujuan syara’ atau tujuan hukum Islam, sedangkan tujuan hukum Islam menurut
al-Ghazali adalah memelihara lima hal di atas. Setiap hukum yang mengandung
tujuan memelihara salah satu dari lima hal di atas disebut maslahah, dan setiap hal
yang meniadakannya disebut mafsadah, dan menolak mafsadah disebut maslahah.
Menurut Mahmuzar, berdasarkan kepada beberapa pengertian dari para Ulama,
maslahah mursalah adalah salah satu cara dalam melakukan ijtihad dalam rangka
menggali hukum (istinbat) Islam, akan tetapi berdasarkan kepada nash tertentu
melainkan berdasarkan kepada pendekatan maksud diturunkan hukum syara’
(maqosid asy-syari’ah).100
Keadilan merupakan bagian yang diperjuangkan dalam maslahat. Hal ini
didasarkan pada teori yang dikembangkan para Islamic juries (fuqoha)101 di mana
pertimbangan yang dominan dalam ukuran maslahat adalah keadilan. Keadilan
(al-adalah), kebebasan (al-hurriyah), dan persamaan (al-musawah) merupakan
sendi dasar ajaran Islam.102
99
Muhammad Abu Zahrah, Op.Cit., hal. 336.
100
Mahmuzar, Maslahah Mursalah: Suatu Metode Istinbat Hukum, diakses dari http://fush.uin-
suska.ac.id/attachments/073_Mahmuzar.pdf, 17/12/2014.
101
Para ahli hukum yang konsen dalam mengukur maslahat dengan keadilan adalah seperti
Munawir Sadjali, dan Masdar F. Mas'udi. Kedua tokoh muslim Indonesia ini, oleh kebanyakan
umat dianggap pemikirannya kontroversial. Salah satu pemikiran Munawir sadjali yang dianggap
kontroversial adalah pandangannya tentang pembagian harta waris yang termuat dalam Q.S. (4):17
yang dipandangnya tidak adil.
102
Fuad Mahsun, Op.Cit., hal. 209.
94
Menurut asy-Syathibi, tujuan utama syari'at Islam adalah mencapai
kesejahteraan manusia yang terletak pada perlindungan terhadap lima
kemaslahatan (usῡ al-khamsah), yaitu memelihara agama (ḥifzh ad-dien), jiwa
(ḥifzh an-nafs), intelektual (ḥifzh al-aql), keluarga dan keturunan (ḥifzh an-nasl),
dan harta (ḥifzhal-mal).103 Kelima hal tersebut merupakan kebutuhan dasar
manusia, yaitu kebutuhan yang mutlak harus dipenuhi agar manusia dapat hidup
di dunia dan di akhirat. Salah satu saja tidak terpenuhi atau terpenuhi tetapi tidak
balances (seimbang) akan berakibat pada tidak tercapainya falaḥ, yakni
kebahagiaan hidup di dunia dan akhirat.104
Segala macam kasus hukum baik yang secara eksplisit diatur di dalam al-
Qur’an dan al-Hadis maupun yang dihasilkan melalui ijtihad, harus bertitik tolak
dari tujuan tersebut. Dalam kasus hukum yang secara eksplisit dijelaskan di dalam
kedua sumber utama tersebut, kemaslahatan dapat ditelusuri melalui teks yang
ada. Jika ternyata kemaslahatan itu dijelaskan maka ia (kemaslahatan) itu harus
dijadikan titik tolak penetapan hukumnya. Kemaslahatan seperti ini biasanya
disebut dengan al-maṣlahah al-mu’tabarah. Berbeda halnya jika kemaslahatan itu
tidak dijelaskan secara eksplisit dalam kedua sumber itu, peranan mujtahid sangat
menentukan untuk menggali dan menemukan “maslahat” yang terkandung dalam
penetapan hukum.105
103
Asy-Syathibi Li Abi Ishaq, Loc Cit.
104
Pusat Pengkajian dan Pengembangan Ekonomi Islam (P3EI), Op.Cit., hal.3-4.
105
Fathurrahman Djamil, Metode Ijtihad Majelis Tarjih Muhammadiyah, Jakarta: Logos, 1995,
hal.37.
95
Pada dasarnya pengadilan menyelesaikan perkara adalah untuk
kemaslahatan. Kemaslahatan yang ingin dicapai oleh pengadilan adalah
kemaslahatan khususnya untuk pihak-pihak yang bersengketa. Selain itu juga
kemaslahatan untuk keluarganya dan masyarakat. Karena setelah masyarakat
melihat hasil kemaslahatan yang diterima oleh pihak-pihak yang bersengketa,
maka mereka memilih menyelesaikannya secara kekeluargaan.
1.6.2. Penjelasan Konsep

Arti konsep adalah: 1. rancangan atau buram surat, 2. ide atau pengertian
yang diabstrakkan dari peristiwa konkret.106 Konsep atau anggitan adalah abstrak,
entitas mental yang universal yang menunjuk pada kategori atau kelas dari suatu
entitas, kejadian atau hubungan. Istilah konsep berasal dari bahasa latin
conceptum, artinya sesuatu yang dipahami. Aristoteles dalam "The classical
theory of concepts" menyatakan bahwa konsep merupakan penyusun utama dalam
pembentukan pengetahuan ilmiah dan filsafat pemikiran manusia. Konsep
merupakan abstraksi suatu ide atau gambaran mental, yang dinyatakan dalam
suatu kata atau simbol. Konsep dinyatakan juga sebagai bagian dari pengetahuan
yang dibangun dari berbagai macam kharakteristik.107

Secara istilah, konsep didefinisikan oleh para ahli, yaitu:108
1) Soedjadi menyatakan bahwa pengertian konsep adalah ide abstrak yang
dapat digunakan untuk mengadakan klasifikasi atau penggolongan yang pada
umumnya dinyatakan dengan suatu istilah atau rangkaian kata.
106
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), Kamus versi online/daring (dalam jaringan),
https://kbbi.web.id/konsep, diakses jam 1:19 tanggal 7/12/2017.
107
https://id.wikipedia.org/wiki/Konsep, diakses jam 1:21 tanggal 7/12/2017.
108
http://www.kuliah.info/2015/05/konsep-adalah-apa-itu-konsep-ini.html, diakses jam :23 tanggal
7/12/2017.
96
2) Bahri menyatakan bahwa pengertian konsep adalah satuan arti yang
mewakili sejumlah objek yang mempunyai ciri yang sama. Orang yang
memiliki konsep mampu mengadakan abstraksi terhadap objek-objek yang
dihadapi, sehingga objek-objek ditempatkan dalam golongan tertentu. Objek-
objek dihadirkan dalam kesadaran orang dalam bentuk representasi mental tak
berperaga. Konsep sendiri pun dapat dilambangkan dalam bentuk suatu kata
(lambang bahasa).
3) Singarimbun menyatakan bahwa pengertian konsep adalah generalisasi
dari sekelompok fenomena tertentu, sehingga dapat dipakai untuk
menggambarkan barbagai fenomena yang sama. Konsep merupakan suatu
kesatuan pengertian tentang suatu hal atau persoalan yang dirumuskan. Dalam
merumuskan kita harus dapat menjelaskannya sesuai dengan maksud kita
memakainya.
Dari beberapa pengertian yang sudah disebutkan di muka, maka konsep
berarti ide atau pengertian yang diabstrakkan dari suatu kesatuan pengertian
tentang suatu hal atau persoalan yang dirumuskan yang mewakili sejumlah objek
yang mempunyai ciri yang sama yang mampu mengadakan abstraksi terhadap
objek-objek yang dihadapi, sehingga objek-objek ditempatkan dalam golongan
tertentu.
Berlandaskan teori keadilan menurut John Rawls, teori tujuan hukum,
teori perlindungan hukum, teori kewenangan, dan teori maslahat, maka konsep
penelitian ini dijelaskan sebagai berikut:

1.6.2.1. Kekuasaan Kehakiman di Indonesia
Kekuasaan kehakiman di Indonesia mengalami perubahan yang sangat
mendasar sejak Masa Reformasi, diawali dengan adanya TAP MPR RI Nomor
97
X/MPR/1999 tentang Pokok-Pokok Reformasi Pembangunan dalam Rangka
Penyelamatan dan Normalisasi Kehidupan Nasional sebagai Haluan Negara
menuntut adanya pemisahan yang tegas antara fungsi-fungsi yudisial dan
eksekutif. Sejak adanya TAP MPR tersebut, peraturan yang mengatur tentang
kekuasaan kehakiman yaitu Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang
Ketentuan-ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman diubah dengan Undang-
Undang Nomor 35 Tahun 1999 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor
14 Tahun 1970 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman.
Perubahan pokok dalam Undang-Undang Nomor 35 Tahun 1999 tentang
Perubahan atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan-
ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman hanya mengenai penghapusan campur
tangan kekuasaan eksekutif terhadap kekuasaan kehakiman (judikatif). Perubahan
penting dalam kekuasaan kehakiman adalah segala urusan organisasi, administrasi
dan finansial Mahkamah Agung dan badan peradilan yang ada di bawahnya
berada di bawah kekuasaan Mahkamah Agung yang sebelumnya, secara
organisatoris, administrasi dan finansial badan peradilan yang berada di bawah
Mahkamah Agung berada di bawah departemen.
Selanjutnya Kekuasaan Kehakiman di Indonesia mengalami
perkembangan dan perubahan dengan adanya Amandemen Undang-Undang Dasar
1945 menjadi Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
telah mengubah sistem penyelenggaraan negara di bidang yudisial atau kekuasaan
kehakiman sebagaimana termuat dalam Bab IX tentang Kekuasaan Kehakiman
Pasal 24, Pasal 24A, Pasal 24B, Pasal 24C dan Pasal 25.
98
Berdasarkan pasal-pasal tersebut, kekuasaan kehakiman yang semula
dilakukan oleh Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum, Peradilan Agama,
Peradilan Militer dan Peradilan Tata Usaha Negara dengan Mahkamah Agung
sebagai pengadilan tertinggi kemudian berubah menjadi kekuasaan kehakiman
dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan di bawahnya dalam
lingkungan Peradilan Umum, lingkungan Peradilan Agama, lingkungan Peradilan
Militer, lingkungan Peradilan Tata Usaha Negara, dan oleh sebuah pelaksana
kekuasaan kehakiman baru yang disebut Mahkamah Konstitusi.
Dengan adanya perubahan tersebut, akhirnya undang-undang yang
mengatur tentang kekuasaan kehakiman di Indonesia mengalami perubahan pula
karena harus disesuaikan dengan Undang-Undang Dasar sebagai peraturan yang
lebih tinggi agar peraturan yang tingkatnya lebih rendah tidak bertentangan
dengan peraturan yang lebih tinggi. Kekuasaan kehakiman yang semula diatur
dalam Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan-Ketentuan
Pokok Kekuasaan Kehakiman dirubah dengan diundangkannya Undang-Undang
Nomor 35 Tahun 1999 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun
1970 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman, kemudian
diganti dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan
Kehakiman dan karena Undang-Undang ini sudah tidak sesuai lagi dengan
perkembangan kebutuhan hukum dan ketatanegaraan menurut Undang-Undang
Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 maka diganti dengan Undang-
Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.

99
Kekuasaan kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk
menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan
Pancasila dan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945
demi terselenggaranya Negara Hukum Republik Indonesia.
Kekuasaan kehakiman di Indonesia dilaksanakan oleh sebuah Mahkamah
Agung dan badan peradilan yang di bawahnya dalam lingkungan Peradilan
Umum, lingkungan Peradilan Agama, lingkungan Peradilan Militer, lingkungan
Peradilan Tata Usaha Negara dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi.
Masing-masing peradilan sebagai pelaksana kekuasaan kehakiman diatur
dengan peraturan perundang-undangan sebagaimana terurai di bawah ini.
1.6.2.2. Kewenangan Mahkamah Agung
Peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang Mahkamah Agung
dan badan peradilan yang berada di bawahnya adalah sebagai berikut:
1) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung
dirubah menjadi Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 tentang Perubahan
atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung dan
Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua atas
Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung;

2) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum
atas Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum dan
Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum;

100
3) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata
Usaha Negara dirubah menjadi Undang-Undang Nomor 9 Tahun 2004
tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang
Peradilan Tata Usaha Negara dan Undang-Undang Nomor 51 Tahun 2009
tentang Perubahan Kedua atas Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986
tentang Peradilan Tata Usaha Negara;

4) Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama
atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama dan
Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama;

5) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1997 tentang Peradilan Militer.
Mahkamah Agung merupakan salah satu pelaksana kekuasaan kehakiman
di Indonesia sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang Dasar Negara
Republik Indonesia Tahun 1945 Pasal 24 ayat (2 )dan pasal 24A ayat (1) dan
Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman serta
Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana
telah dirubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 tentang Perubahan
atas Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung dan
Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua atas Undang-
Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung.
Dalam undang-undang ini mengatur tentang kedudukan, susunan,
kekuasaan, hukum acara yang berlaku pada pemeriksaan perkara di Mahkamah
Agung. Mahkamah Agung berkedudukan di ibukota negara Republik Indonesia.

101
Kewenangan Mahkamah Agung adalah:
a. Mahkamah Agung bertugas dan berwenang memeriksa dan memutus:

– permohonan kasasi;
– sengketa tentang kewenangan mengadili;
– permohonan peninjauan kembali.
b. Menguji peraturan perundang-undangan yang di bawah undang-undang
terhadap undang-undang.
c. kewenangan lainnya yang diberikan oleh undang-undang.
Mahkamah Agung berwenang juga:
- melakukan pengawasan tertinggi terhadap penyelenggaraan peradilan di
semua lingkungan peradilan yang berada di bawahnya dalam menjalankan
kekuasaan kehakiman;
- melakukan pengawasan organisasi, administrasi badan peradilan yang ada
di bawahnya;
- meminta keterangan tentang hal-hal yang berkaitan dengan teknis
peradilan dari semua badan yang berada di bawahnya;

- memberi petunjuk, teguran, atau peringatan kepada pengadilan di semua
badan yang berada di bawahnya;

- memberikan pertimbangan hukum kepada presiden dalam permohonan
grasi dan rehabilitasi;

- dapat memberi keterangan, pertimbangan, dan nasihat masalah hukum
kepada lembaga negara dan lembaga pemerintahan.

Dalam melaksanakan kekuasaan kehakiman, Mahkamah Agung
merupakan pengadilan tertinggi dari semua lingkungan peradilan. Segala urusan
organisasi, administrasi, dan finansial Mahkamah Agung dan badan peradilan
yang berada di bawahnya berada di bawah kekuasaan Mahkamah Agung.

1.6.2.3. Kewenangan Peradilan Agama
Peradilan Agama diatur dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989
tentang Peradilan Agama sebagaimana telah dirubah dengan Undang-Undang
Nomor 3 Tahun 2006 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun

102
1989 tentang Peradilan Agama Undang-Undang Nomor 50 Tahun 2009 tentang
Perubahan Kedua atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan
Agama. Peradilan Agama adalah salah satu pelaku kekuasaan kehakiman bagi
rakyat pencari keadilan yang beragama Islam mengenai perkara tertentu
sebagaimana dimaksud undang-undang.
Dalam undang-undang ini diatur susunan, kekuasaan, hukum acara, dan
kedudukan hakim serta segi-segi administrasi pada Pengadilan Agama dan
Pengadilan Tinggi Agama.
Kekuasaan kehakiman di lingkungan Peradilan Agama dilaksanakan oleh
Pengadilan Agama dan Pengadilan Tinggi Agama. Pengadilan Agama
berkedudukan di ibukota kabupaten/kota dan daerah hukumnya meliputi wilayah
kabupaten/kota. Pegadilan Tinggi Agama berkedudukan di ibukota propinsi dan
daerah hukumnya meliputi wilayah propinsi tetapi tidak menutup kemungkinan
adanya pengecualian. Pengadilan Agama merupakan Pengadilan Tingkat Pertama
dan Pengadilan Tinggi Agama merupakan Pengadilan Tingkat Banding. Peradilan
Agama sebagai pelaksana kekuasaan kehakiman berpuncak ke Mahkamah Agung.
Peradilan Agama berwenang memeriksa, mengadili, memutus, dan
menyelesaikan perkara antara orang-orang yang beragama Islam sesuai dengan
ketentuan peraturan perundang-undangan. Yang dimaksud “antara orang yang
beragama Islam” adalah orang atau badan hukum yang dengan sendirinya
menundukkan diri dengan suka rela kepada hukum Islam mengenai hal-hal yang
menjadi kewenangan Peradilan Agama.

103
Kewenangan Pengadilan Agama sebagaimana diatur dalam Undang-
Undang Nomor 3 Tahun 2006 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 7
Tahun 1989 tentang Peradilan Agama, yaitu:
a. perkawinan;
b. waris;
c. wasiat;
d. hibah;
e. wakaf;
f. zakat;
g. infak;
h. sodaqoh;
i. ekonomi syari’ah.
Pengadilan Tinggi Agama merupakan Pengadilan Tingkat Banding yang
memeriksa, memutus, dan menyelesaikan perkara-perkara yang diputus oleh
Pengadilan Agama dan merupakan Pengadilan Tingkat Pertama dan Terakhir
mengenai sengketa kewenangan mengadili antar Pengadilan Agama di daerah
hukumnya.
Pada lingkungan Peradilan Agama dapat dibentuk pengkhususan
pengadilan yang diatur dalam undang-undang sebagaimana tercantum dalam pasal
3A Undang-Undang Nomor 50 Tahun 2006 tentang Perubahan atas Undang-
Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama.
Peradilan Syari’ah Islam di Propinsi Nanggroe Aceh Darussalam
merupakan peradilan khusus dalam lingkungan Peradilan Agama dan merupakan
peradilan khusus dalam lingkungan Peradilan Umum sepanjang kewenangannya
menyangkut kewenangan Peradilan Umum. Pengadilan Arbitrasi Syari’ah
termasuk Pengadilan khusus dalam lingkungan Peradilan Agama.

104
Pengadilan syari’ah Islam di Propinsi Nanggroe Aceh Darussalam diatur
dengan Undang-Undang Mahkamah Syar’iyah di Propinsi Nanggroe Aceh
Darussalam yang dibentuk berdasarkan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2001
tentang Otonomi Khusus bagi Propinsi Daerah Aceh sebagai Propinsi Nanggroe
Aceh Darussalam.
Berdasarkan Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 11 Tahun
2003 Pengadilan Agama di Propinsi Nanggroe Aceh Darussalam berubah menjadi
Mahkamah Syar’iyah dan Pengadilan Tinggi Agama berubah menjadi Mahkamah
Syar’iyah Propinsi.
Dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2006 tentang Pemerintahan
Aceh, Peradilan khusus dalam lingkungan Peradilan Agama diatur dalam BAB
XVIII tentang Mahkamah Syar’iyah Pasal 128 - Pasal 137. Pengadilan yang
melaksanakan kekuasaan kehakiman di lingkungan Peradilan Agama di Propinsi
Nanggroe Aceh Darussalam di adalah:
- Mahkamah Syar’iyah (Tingkat Pertama);

- Mahkamah Syar’iyah Aceh (Tingkat Banding);
- Mahkamah Agung (Tingkat Kasasi).
Kewenangan Mahkamah Syar’iyah adalah memeriksa, mengadili dan
memutuskan perkara-perkara:
- ahwal syahsiyah (hukum keluarga);

- muamalah (hukum perdata);
- jinayah (hukum Pidana) yang didasarkan atas syari’at Islam dan akan
diatur dalam Qonun Aceh.

1.6.2.4. Hukum Acara pada Pengadilan Agama
Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 tentang perubahan terhadap
Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama, pada Pasal 2

105
menyebutkan: ''Peradilan Agama adalah salah satu pelaku kekuasaan kehakiman
bagi rakyat pencari keadilan yang beragama Islam mengenai perkara tertentu
sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang ini".
Yang dimaksud dengan “perkara tertentu sebagaimana dimaksud dalam
Undang-undang ini” terdapat di dalam pasal 49 yang menyebutkan: “Pengadilan
Agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus dan menyelesaikan perkara
di tingkat pertama antara orang-orang yang bercgama Islam di bidang: (a)
perkawinan, (b) waris (c) wasiat, (d) hibah, (e) wakaf, (f) zakat (g) infaq, (h)
shadaqah, dan (i) ekonomi syari'ah”.
Dalam penjelasan atas Undang-undang Republik Indonesia Nomor 3
Tahun 2006 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989
tentang Peradilan Agama disebutkan mengenai:
Pasal 49 :
Penyelesaian sengketa tidak hanya dibatasi di bidang perbankan syari'ah,
melainkan juga di bidang ekonomi syari'ah lainnya.
Yang dimaksud dengan "antara orang-orang yang beragama Islam" adalah
termasuk orang atau badan hukum yang dengan sendirinya menundukkan
diri dengan sukarela kepada hukum Islam mengenai hal-hal yang menjadi
kewenangan Peradilan Agama sesuai dengan ketentuan pasal ini.
Huruf a :
Yang dimaksud dengan "perkawinan" adalah hal-hal yang diatur dalam atau
berdasarkan undang-undang mengenai perkawinan yang berlaku yang
dilakukan menurut syari'ah, antara lain:
1. Izin beristri lebih dari seorang;
2. Izin melangsungkan perkawinan bagi orang yangbelum berusia 21
(dua puluh satu) tahun, dalam hal orang tua wali, atau keluarga dalam
garis lurus ada perbedaan pendapat;
3. Dispensasi kawin;
4. Pencegahan perkawinan;
5. Penolakan perkawinan oleh Pegawai Pencatat Nikah;
6. Pembatalan perkawinan;
106
7. Gugatan kelalaian atas kewajiban suami dan istri;

8. Perceraian karena talak;
9. Gugatan perceraian;
10. Penyelesaian harta bersama;
11. Penguasaan anak-anak;
12. Ibu dapat memikul biaya pemeliharaan dan pendidikan anak
bilamana bapak yang seharusnya bertanggung jawab tidak
mematuhinya;
13. Penentuan kewajiban memberi biaya penghidupan oleh suami
kepada bekas istri atau penentuan suatu kewajiban bagi bekas istri;
14. Putusan tentang sah tidaknya seorang anak;
15. Putusan tentang pencabutan kekuasaan orang tua;
16. Pencabutan kekuasaan wali;
17. Penunjukan orang lain sebagai wali oleh pengadilan dalam hal
kekuasaan seorang wali dicabut;
18. Penunjukan seorang wali dalam hal seorang anak yang belum
cukup umur 18 (delapan belas) tahun yang ditinggal kedua orang
tuanya;
19. Pembebanan kewajiban ganti kerugian atas harta benda anak yang
ada di bawah kekuasaannya;
20. Penetapan asal-usul seorang anak dan penetapan pengangkatan
anak berdasarkan hukum Islam;
21. Putusan tentang hal penolakan pemberian keterangan untuk
22. Pernyataan tentang sahnya perkawinan yang terjadi sebelum
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan
dijalankan menurut peraturan yang lain.
Huruf b :
Yang dimaksud dengan "waris" adalah penentuan siapa yang menjadi ahli
waris, penentuan mengenai harta peninggalan, penentuan bagian masing-
masing ahli waris, dan melaksanakan pembagian harta peninggalan tersebut,
serta penetapan pengadilan atas permohonan seseorang tentang penentuan
siapa yang menjadi ahli waris, penentuan bagian masing-masing ahli waris.
Huruf c :
Yang dimaksud dengan "wasiat" adalah perbuatan seseorang memberikan
suatu benda atau manfaat kepada orang lain atau lembaga/badan hukum,
yang berlaku setelah yang memberi tersebut meninggal dunia.
Huruf d :
Yang dimaksud dengan "hibah" adalah pemberian suatu benda secara
sukarela dan tanpa imbalan dari seseorang atau badan hukum kepada orang
lain atau badan hukum untuk dimiliki.
107
Huruf e :
Yang dimaksud dengan "wakaf" adalah perbuatan seseorang atau
sekelompok orang (wakif) untuk memisahkan dan/atau menyerahkan
sebagian harta benda miliknya untuk dimanfaatkan selamanya atau untuk
jangka waktu tertentu sesuai dengan kepentingannya guna keperluan ibadah
dan/atau kesejahteraan umum menurut syari'ah.
Huruf f :
Yang dimaksud dengan "zakat" adalah harta yang wajib disisihkan oleh
seorang muslim atau badan hukum yang dimiliki oleh orang muslim sesuai
dengan ketentuan syari'ah untuk diberikan kepada yang berhak
menerimanya.
Huruf g :
Yang dimaksud dengan "infaq" adalah perbuatan seseorang memberikan
sesuatu kepada orang lain guna menutupi kebutuhan, baik berupa makanan,
minuman, mendermakan, memberikan rezeki (karunia), atau menafkahkan
sesuatu kepada orang lain berdasarkan rasa ikhlas, dan karena Allah
Subhanahu Wata'ala.
Huruf h :
Yang dimaksud dengan "shadaqah" adalah perbuatan seseorang yang
memberikan sesuatu kepada orang lain atau lembaga/badan hukum secara
spontan dan sukarela tanpa dibatasi oleh waktu dan jumlah tertentu dengan
mengharap ridho Allah Subhanahu Wata'ala dan pahala semata.
Huruf i : Yang dimaksud dengan "ekonomi syari'ah" adalah perbuatan atau
kegiatan usaha yang dilaksanakan menurut prinsip syari'ah, antara lain
meliputi:
a. Bank syari'ah;
b. Lembaga keuangan mikro syari'ah.
c. Asuransi syari'ah;
d. Reasuransi syari'ah;
e. Reksa dana syari'ah;
f. Obligasi syari'ah dan surat berharga berjangka menengah syari'ah;
g. Sekuritas syari'ah;
h. Pembiayaan syari'ah;
i. Pegadaian syari'ah;
j. Dana pensiun lembaga keuangan syari'ah; dan
k. Bisnis syari'ah.
Bidang-bidang yang tersebut pada Pasal 49 Undang-undang Nomor 3
Tahun 2006 adalah bidang hukum perdata, yaitu ketentuan yang mengatur hak-
108
hak dan kepentingan antara individu-individu dalam masyarakat. Dalam tradisi
hukum di daratan Eropa (civil law) dikenal pembagian hukum menjadi dua yakni
hukum publik dan hukum privat atau hukum perdata. Dalam sistem Anglo
Sakson (common law) tidak dikenal pembagian semacam ini.109
Apabila terjadi sengketa mengenai hal tersebut dan diajukan ke Pengadilan
Agama untuk penyelesaiannya, maka hukum acara yang berlaku dalam proses
beracara adalah hukum acara perdata pada Peradilan Agama. Hukum acara
perdata adalah hukum yang mengatur bagaimana cara mengajukan gugatan,
memeriksa, mengadili dan memutus, melakukan eksekusi melalui hakim dalam
lingkungan peradilan perdata, atau disebut juga hukum formil.110
Menurut Wirjono Prodjodikoro, hukum acara perdata adalah rangkaian
peraturan-peraturan yang memuat cara bagaimana orang harus bertindak di muka
pengadilan dan cara bagaimana pengadilan harus bertindak satu sama lain untuk
melaksanakan berjalannya peraturan-peraturan hukum perdata.111 R. Suparmono
memberikan definisi hukum acara perdata adalah keseluruhan peraturan hukum
yang mengatur tentang cara-cara bagaimana mempertahankan, melaksanakan dan
menegakkan hukum perdata materiil melalui proses peradilan (peradilan
negara)112. Soedikno Mertokusumo menyatakan hukum acara perdata mengatur
109
id.wikipedia.org/wiki/Hukum_perdata, diunduh jam 09.55 tanggal 13/1/2013.
110
Hukum.kompasiana.com/2012/07/12/huk…, diunduh jam 10:02 tanggal 13/1/2013.
111
http://dc177.4shared.com/doc/NJLykB0N/preview.html, diunduh jam14:45 tanggal 12/11/2012.
112
Ibid.
109
tentang bagaimana caranya mengajukan tuntutan hak,memeriksa
sertamemutusnya dan pelaksanaan dari putusannya113.
Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa Hukum Acara Peradilan
Agama adalah rangkaian peraturan-peraturan yang memuat cara bagaimana orang
harus bertindak di muka pengadilan yang terdiri dari cara mengajukan tuntutan
dan mempertahankan hak, cara bagaimana pengadilan harus bertindak untuk
memeriksa serta memutus perkara dan cara bagaimana melaksanakan putusan
tersebut dalam lingkungan Peradilan Agama.
Pasal 54 Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 tentang Perubahan
terhadap Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang peradilan Agama
menyebutkan, bahwa hukum acara yang berlaku pada pengadilan dalam
lingkungan Peradilan Agama adalah Hukum Acara Perdata yang berlaku dalam
lingkungan Peradilan Umum, kecuali yang telah diatur secara khusus dalam
undang-undang ini. Oleh karena itu dapat ditegaskan bahwa sumber hukum acara
Peradilan Agama antara lain adalah:
1. Het Herziene Indonesisch Reglement (HIR) untuk Jawa dan Madura.

2. Rechtsreglement Buitengewesten (RBg.) untuk luar Jawa dan Madura.
3. Reglement op de Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4. Undang-undang Nomor 20 Tahun 1947 tentang Peradilan Ulangan di Jawa
dan Madura.
5. Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan Peraturan
Pemerintah Nomor 9 tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang-undang Nomor
1 Tatun 1974.
113
Ibid.
110
6. Undang-undang Nomor 14 tahun 1985 tentang Mahkamah Agung yang
telah diubah dengan Undang-undang Nomor 5 Tahun 2004 dan Undang-
undang Nomor 3 Tahun 2009 .

7. Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama yang telah
diubah dengan Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 dan Undang-undang
Nomor 50 Tahun 2009.

8. Undang-undang Nomor 41 Tahun 2004 tentang Wakaf.
9. Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
10. Instruksi Presiden (Inpres) Nomor 1 Tahun l991 tentang
penggunaan Kompilasi Hukum Islam sebagai pedoman dalam penyelesaian
masalah-masalah di bidang Perkawinan, Perwakafan dan Kewarisan.

11.Yurisprudensi, yaitu kumpulan yang sistematis dari Putusan Mahkamah
Agung yang diikuti oleh hakim lain dalam putusan yang sama.
12. Surat Edaran Mahkamah Agung sepanjang menyangkut Hukum
Acara Perdata.
Sebagai landasan hukum acara Peradilan Agama, dipedomani asas-asas
hukum acara (yang secara garis besarnya berlaku pada Peradilan Umum tetapi ada
prinsip-prinsip khusus yang hanya berlaku pada Peradilan Agama) diantanya
adalah114:
1. Asas Personalitas Keislaman

Asas personalitas ke-Islam-an hanya untuk melayani penyelesaian perkara di
bidang tertentu sebagaimana yang tertuang dalam Pasal 2 dan Pasal 49
Undang-undang No. 3 Tahun 2006. Dengan kata lain ke-Islam-an seseoranglah
yang menjadi dasar kewenangan pengadilan di lingkungan Peradilan Agama.
Indikator untuk menentukan kewenangan Pengadilan Agama terhadap

114
http://gokil8.wordpress.com/2011/04/13/asas-hukum-peradilan-agama/, diunduh jam 14:48
tanggal 12/11/2012.
111
permasalahan yang terjadi dalam kehidupan masyarakat yaitu agama yang
dianut kedua belah pihak ketika terjadinya hukum dan hubungan ikatan mereka
berdasarkan hukum Islam. Jika salah satu dari patokan itu tidak terpenuhi maka
kedua belah pihak yang bersengketa di bidang tersebut tidak berlaku asas
personalitas ke-Islam-an. Dasar yang menjadi patokan pada asas personalitas
ke-Islam-an ini adalah dasar umum dan saat terjadinya hubungan hukum.
Patokan umum untuk melihat ke-Islam-an seseorang dapat dengan
menunjukkan Kartu Tanda Penduduk, SIM, atau tanda bukti yang lainnya tanpa
mempertimbangkan kualitas ke-Islam-antara orang tersebut.

2. Asas Hakim Wajib Mendamaikan
Penyelesaian terbaik dalam suatu permasalahan adalah dengan jalan damai.
Islam lebih mengutamakan jalan perdamaian dalam menyelesaikan
permasalahan sebelum perkara tersebut diselesaikan di pengadilan. Karena
keputusan pengadilan dapat menimbulkan dendam bagi pihak yang dikalahkan.
Jadi sebelum hakim menyelesiakan suatu masalah atau perkara tersebut dengan
keputusan pengadilan, hakim wajib mendamaikannya terlebih dahulu, jika hal
ini tidak dilakukan, maka putusan yang dijatuhkan hakim batal demi hukum
(Pasal 130 HIR dan Pasal 154 RBg).

3. Asas Sederhana, Cepat, dan Biaya Ringan
Asas ini tertuang dalam ketentuan Pasal2 Ayat (4) Undang-undang Nomor 48
tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman. Beracara cepat, sederhana, dan
biaya ringan merupakan dambaan dari setiap orang pencari keadilan, sehingga
apabila peradilan agama kurang optimal dalam mewujudkan asas ini, maka
orang akan enggan beracara di pengadilan agama.

4. Asas Mengadili menurut Hukum dan Persamaan Hak
112
Berdasarkan Pasal 4 ayat (1) Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang
Kekuasaan Kehakiman, yaitu bahwa pengadilan mengadili menurut hukum dan
tidak membeda-bedakan orang. Dalam acara hukum perdata, asas ini dikenal
dengan istilah audi et alteram partem yang berarti bahwa pihak-pihak yang
berperkara harus diperlakukan sama dan adil, masing-masing harus diberi
kesempatan yang sama dalam memberikan pendapatnya. Tidak membeda-
bedakan hukum dalam istilah sistem hukum anglo saxon adalah equality before
the law yang artinya bahwa setiap orang mempunyai persamaan kedudukan di
bawah hukum. Sedangkan lawan dari asas ini adalah diskriminasi yang berarti
membeda-bedakan hak dan kedudukan dalam sidang pengadilan.

5. Asas Persidangan Terbuka untuk Umum
Menurut ketentuan Pasal 13 Ayat (1) Undang-undang Nomor 48 tahun 2009,
Pasal 59 Ayat (1) Undang-undang No. 7 Tahun 1989, bahwa sidang
pemeriksaan perkara perdata harus dilaksanakan dalam sidang terbuka untuk
umum. Tujuan dari asas ini adalah untuk menghindari terjadinya
penyimpangan proses pemeriksaan, seperti berat sebelah, hakim bertindak
sewenang-wenang. Dengan demikian sidang terbuka untuk umum ini
diharapkan agar: (1) dapat menjamin adanya social control atas tugas yang
dilaksanakan oleh hakim, sehingga hakim dapat mempertanggung-jawabkan
pemeriksaan secara fair serta tidak memihak, (2) untuk memberikan edukasi
dan prepensi kepada masyarakat tentang suatu peristiwa, (3) masyarakat dapat
menilai mana yang baik dan mana yang buruk. Pengecualian dari asas ini
adalah pada perkara-perkara tertentu yang menurut sifatnya rahasia/privat

113
antara lain terhadap sengketa perceraian (Pasal 68 ayat (2) Undang-undang
Nomor 7 Tahun 1989), perkara anak dan sebagainya.

Meskipun sidang terbuka untuk umum khusus untuk rapat permusyawatan
hakim bersifat rahasia, sehingga umum tidak boleh menyaksikannya (Pasal 59
ayat (3) Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989). Konsekuensi yuridis jika asas
ini tidak dipenuhi, misalkan dalam awal sidang tidak dinyatakan bahwa sidang
terbuka untuk umum atau dalam putusan tidak adakata-kata diputuskan dalam
sidang terbuka untuk umum, maka sebagaimana ketentuan Pasal 59 ayat (2)
Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989, maka putusan perkara tersebut bersifat
batal demi hukum.

6. Asas Hakim Wajib Memberi Bantuan
Artinya hakim harus membantu secara aktif kepada pencari keadilan dan
berusaha secara bersungguh-sungguh dan sekeras-kerasnya mengatasi segala
hambatan dan rintangan untuk dapat tercapainya peradilan yang sederhana,
cepat, dan biaya ringan (Pasal 4 ayat (2) Undang-undang Nomor 48 tahun
2009, Pasal 58 ayat (2) Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989).

7. Asas Peradilan Dilakukan Dengan Hakim Majelis
Asas ini secara eksplisit dijelaskan dalam Pasal 11 ayat (1) Undang-undang
Nomor 48 tahun 2009 yang menyatakan bahwa pengadilan memeriksa,
mengadili, dan memutuskan dengan sekurang-kurangnya 3 (orang) hakim,
kecuali undang-undang menentukan hal lain. Di antara ketiga hakim tersebut
salah satunya menjadi ketua mejelis hakim dan berwenang untuk memimpin
jalannya sidang peradilan. Tujuan diadakan sidang peradilan harus majelis
hakim adalah untuk menjamin pemeriksaan yang objketif, guna memberi
perlindungan hak-hak asasi manusia dalam peradilan. Jika dalam hal ini tidak
ada kesepakatan dalam rapat permusyawaratan hakim, maka putusan diambil

114
dengan cara voting. Sementara jika ada keputusan yang berbeda maka
keputusan tersebut tetap dilampirkan dalam putusan yang bersangkutan (Pasal
14 ayat (3) Undang-undang Nomor 48 tahun 2009).
Seseorang yang merasa haknya dilanggar oleh orang lain dan ia tidak
dapat menyelesaikannya sendiri masalahnya itu, dapat mengajukan tuntutan hak
kepada pengadilan untuk menyelesaikannya sesuai dengan peraturan perundang-
undangan yang berlaku. Bagi orang Islam, mengenai perkara-perkara tertentu,
diajukan pada Pengadilan Agama. Pada hari sidang yang telah ditentukan yang
dihadiri kedua belah pihak, hakim wajib mendamaikan pihak-pihak yang
bersengketa supaya menyelesaikannya secara damai dan kekeluargaan dengan
musyawarah mufakat. Akan tetapi apabila tidak berhasil perdamaian, maka hakim
mewajibkan kepada para pihak untuk menempuh mediasi. Hakim wajib menunda
proses persidangan perkara itu untuk memberikan kesempatan kepada para pihak
menempuh proses mediasi, dan melalui kuasa hukum atau langsung kepada para
pihak, hakim wajib mendorong para pihak untuk berperan langsung atau aktif
dalam proses mediasi (Pasal 3 Ayat (1), (2) dan (3) PermaNo. 1 Tahun 2016).
Jika usaha perdamaian tersebut berhasil, maka dibuat akta perdamaian,
yang harus dibacakan terlebih dahulu oleh hakim di hadapan para pihak sebelum
hakim menjatuhkan putusan yang menghukum kedua belah pihak untuk mentaati
isi perdamaian tersebut, atau perkaranya dicabut. Tetapi jika dalam waktu yang
telah ditetapkan yaitu selama 40 (empat puluh) hari mediasi tidak menghasilkan
kesepakatan, mediator wajib menyatakan secara tertulis bahwa proses mediasi
telah gagal dan memberitahukan kegagalan kepada hakim. Segera setelah diterima
115
pemberitahuan itu, hakim melanjutkan pemeriksaan perkara sesuai ketentuan
hukum acara yang berlaku (Pasal 12 Ayat(1) dan (2) Perma No. 1/2016).
Khusus untuk perkara perceraian, hakim wajib mendamaikan kedua belah
pihak yang bersengketa, yang harus dihadiri sendiri oleh suami-istri tersebut.
Apabila usaha perdamaian berhasil, maka gugatan penceraian tersebut harus
dicabut. Akan tetapi pabila tidak berhasil perdamaian, maka hakim mewajibkan
kepada para pihak untuk menempuh mediasi. Apabila usaha perdamaian melalui
mediasi-pun gagal, maka gugatan perceraian diperiksa dalam sidang yang tertutup
untuk umum.
Dalam setiap perkara perdata, ada alur dimana hakim harus mendamaikan
kedua belah pihak yang bersengketa dengan mediasi yang bertujuan untuk
mendamaikan kedua belah pihak. Usaha mendamaikan kedua belah pihat yang
berperkara tidak terbatas pada hari sidang pertama saja, melainkan dapat
dilakukan dalam sidang-sidang berikutnya meskipun sudah memasuki
pemeriksaan lebih lanjut. Hal ini sesuai dengan Pasal 130 HIR/Pasal154 RBg.
1.6.2.5. Hakim dan Penemuan Hukum
Kebebasan dalam memutus suatu perkara merupakan suatu hal yang
mutlak harus dimiliki oleh setiap hakim sebagaimana diamanatkan oleh undang-
undang. Dengan bertitik tolak pada ketentuan Pasal 2 ayat (1) dan (2) UU
Kekuasaan Kehakiman, maka tugas hakim dalam mengadili perkara pada
hakikatnya berdimensi menegakkan hukum dan menegakkan keadilan. Dalam
konteks hakim menegakkan keadilan, berdasarkan ketentuan Pasal 2 ayat (1) UU
Kekuasaan Kehakiman ditentukan, peradilan dilakukan demi keadilan

116
berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Hakim dalam memutus setiap perkara,
maka harus didasarkan pada keadilan yang berlandaskan pada Ketuhanan Yang
Maha Esa.115
Konsekuensi aspek ini maka hakim dalam memutus perkara tidak boleh
hanya bersandar pada undang-undang atau peraturan tertulis semata, tetapi juga
harus sesuai dengan kebenaran berlandaskan hati nurani. Dalam konteks ini hakim
dalam mengadili perkara selain bersandar kepada hukum yang tertulis juga harus
bertitik tolak kepada norma-norma yang hidup dalam masyarakat. Sehingga
dengan demikian putusan yang dihasilkan berdimensi keadilan sesuai dengan
yang diinginankan oleh masyarakat.
Hakim merupakan pengejawantahan dari lembaga peradilan sebagai
pelaksana kekuasaan kehakiman. Sesuai dengan Pasal 1 angka 1 UU Kekuasaan
Kehakiman, kekuasaan kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk
menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan
Pancasila dan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945,
demi terselenggaranya Negara Hukum Republik Indonesia. Berdasar pada pasal
ini maka hakim dalam posisinya sebagai penegak hukum harus merdeka untuk
menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.116
Dalam memutus suatu perkara, hakim harus dapat mempertimbangkan
secara seksama sisi hukum dan sisi keadilannya. Di satu sisi hakim harus
menerapkan peraturan perundang-undangan atau hukum yang tertulis dan di sisi

115
Sudikno Mertokusumo, dan A. Pitlo, Bab – Bab Tentang Penemuan Hukum, cet. I, (tanpa
tempat : PT. Citra Aditya Bakti, 1993), hal. 4.
116
Sudikno Mertokusumo, Penemuan Hukum Sebagai Pengantar, Liberty, Yogyakarta, 1996. hal.
48
117
yang lain ia harus menegakkan keadilan. Hakim tidak dapat memaksakan suatu
norma hukum yang dipandang tidak adil untuk diterapkan pada masyarakat.
Karena itu maka hakim harus dapat menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam
suatu masyarakat sesuai dengan Pasal 5 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman, yaitu
hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa
keadilan yang hidup dalam masyarakat.117
Penemuan hukum oleh hakim lazimnya diartikan sebagai proses
pembentukan hukum oleh hakim dalam menerapkan hukum terhadap peristiwa
hukum yang konkrit. Terdapat hirarki penerapan hukum di pengadilan oleh hakim
sebagai sumber hukum, yaitu: pertama, peraturan perundang-undangan atau
hukum yang tertulis; kedua, yurisprudensi; ketiga, hukum yang tidak tertulis yang
berupa hukum yang sudah berlaku di dalam masyarakat; keempat, pendapat ahli
hukum. Di dalam mengambil suatu keputusan hukum, biasanya hakim selalu
berpegangan kepada hirarki ini.118
Di dalam ajaran penemuan hukum, peraturan perundang-undangan
diprioritaskan atau didahulukan oleh hakim dari sumber-sumber hukum lainnya.
Hal ini disebabkan karena peraturan perundang-undangan diberlakukan oleh
negara sebagai pengayom masyarakat. Dalam bentuk hukum yang tertulis, maka
peraturan perundang-undangan mudah dibaca dan lebih menjamin kepastian
hukum. Karena itu peraturan perundang-undangan lebih mudah diterapkan di
dalam masyarakat, dan penerapannya bisa dipaksakan.119

117
Ibid., hal. 51
118
Ibid., hal. 52
119
Ibid.
118
Setelah tidak ada di dalam peraturan perundang-undangan, barulah hakim
mencari di dalam yurisprudensi. Kata yurisprudensi mengandung beberapa
pengertian. Yurisprudensi dapat berarti setiap putusan hakim. Yurisprudensi dapat
pula berarti kumpulan putusan hakim yang disusun secara sistematis dari tingkat
peradilan pertama sampai pada tingkat kasasi dan yang pada umumnya diberi
annotatie oleh pakar di bidang peradilan. Selanjutnya yurisprudensi diartikan
sebagai pandangan atau pendapat para ahli yang dianut oleh hakim dan
dituangkan dalam putusannya.120
Di samping itu di lingkungan peradilan dikenal apa yang disebut
yurisprudensi tetap. Apabila suatu kaedah atau ketentuan dalam suatu putusan
kemudian diikuti secara konstan atau tetap oleh para hakim dalam putusannya dan
dapat dianggap menjadi bagian dari keyakinan hukum umum, maka dikatakan
bahwa terhadap masalah hukum tersebut telah terbentuk yurisprudensi tetap.
Yurisprudensi yang dipakai sebagai landasan hukum oleh hakim secara terus-
menerus membuat kaedah hukum dalam suatu putusan oleh suatu yurisprudensi
tetap akan memperkuat wibawa kaedah hukum tersebut.
Menurut Subekti, yurisprudensi diartikan sebagai putusan-putusan hakim
atau Pengadilan yang tetap dan dibenarkan oleh Mahkamah Agung sebagai
Pengadilan Kasasi atau putusan Mahkamah Agung sendiri yang sudah tetap
(constant).121 Sedangkan menurut Paulus Lotulung yurisprudensi adalah putusan
badan peradilan (hakim) yang diikuti secara berulang-ulang dalam kasus yang
120
Ibid.
121
Subekti, Hukum Adat Indonesia dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung, (Bandung : Alumni,
1974) hal. 117
119
sama oleh para hakim lainnya sehingga karenanya dapat disebut pula sebagai
“Rechtersrecht” (hukum ciptaan hakim/peradilan).122 Jadi yurisprudensi adalah
putusan pengadilan yang mengandung norma hukum yang diikuti oleh putusan-
putusan pengadilan berikutnya yang menerapkannya pada kasus kongkrit yang
sama.
Kalau hakim belum menemukan jawaban untuk kasus perkara yang
hendak diputus di dalam yurisprudensi, maka hakim mencari pada hukum
kebiasaan atau hukum adat yang berlaku dalam masyarakat. Hukum yang tidak
tertulis yang berupa kebiasaan-kebiasaan atau hukum adat yang sudah berlaku di
dalam masyarakat dan tidak ada yang keberatan terhadap keberlakuannya itu bisa
dijadikan pegangan oleh hakim dalam mengambil keputusan. Karena pentingnya
hukum yang tidak tertulis ini, maka UU Kekuasaan Kehakiman khusus
mencantumkannya di dalam Pasal 5 ayat (1) yang disebutkan disebutkan bahwa
Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa
keadilan yang hidup dalam masyarakat.123
Ada beberapa teori tentang bagaimana cara yang digunakan untuk
melakukan penemuan hukum oleh hakim, di antaranya adalah metode interpretasi
(penafsiran) atau disebut juga metode yuridis. Ajaran tentang penafsiran ini telah
ada sejak abad kesembilan belas yang sangat dipengaruhi oleh Von Savigny. Ia
memberi batasan tentang penafsiran sebagai rekonstruksi pikiran yang tersimpul

122
Paulus Effendie Lotulung, SH, “Yurisprudensi Dalam Perspektif Pengembangan Hukum
Administrasi Negara di Indonesia,” (Pidato Pengukuhan Diucapkan Pada Upacara Penerimaan
Jabatan Sebagai Guru Besar Ilmu Hukum Administrasi Negara pada Fakultas Hukum Universitas
Pakuan, Bogor, 24 September 1994), hal. 3
123
Subekti, Hukum Adat Indonesia dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung, (Bandung : Alumni,
1974) hal. 117
120
dalam undang-undang. Metode penafsiran sejak semula dibagi menjadi 4, yaitu
penafsiran gramatikal, sistematis, historis dan teleologis.124
Penciptaan hukum oleh hakim berbeda dengan penciptaan hukum melalui
proses legislasi. Hukum ciptaan hakim berupa putusan dan hanya berlaku
mengikat khusus bagi pihak berperkara, sedangkan hukum produk legislasi
berlaku umum. Bagaimanapun juga, penemuan hukum maupun penciptaan hukum
oleh hakim dilakukan untuk mempertimbangkan relevansi perundang-undangan
terhadap nilai-nilai hukum dan rasa keadilan dalam masyarakat. Muara
mengalirnya dari penemuan hukum atau penciptaan hukum oleh hakim adalah
keadilan.125
Hakim sebagai pengejawantahan nilai-nilai keadilan dan kepastian hukum
memperoleh legitimasi di dalam UU Kekuasaan Kehakiman Pasal 5 ayat (1) yang
disebutkan bahwa Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai
hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat. Ketentuan tersebut
menjelaskan bahwa hakim memiliki kebebasan dalam memutus suatu perkara.
Tetapi kebebasan hakim dalam mengambil keputusan tetap selalu harus mengacu
kepada rasa keadilan masyarakat.
Dalam memutus suatu perkara, hakim tidak semata-mata berpandangan
legalistik. Hakim harus memahami undang-undang secara mendalam. Sehingga
yang ditemukan bukan hanya makna dari kata-kata, tetapi harus bisa menemukan
124
Mertokusumo, op.cit., hal. 56
125
Roscoe Pound membedakan dua istilah dalam membahas persoalan penemuan hukum, yaitu
”law making” yang lebih merupakan kegiatan pembentuk undang-undang dalam membentuk suatu
aturan (lex), sedangkan ”law finding” berupa aturan yang hidup dalam masyarakat (ius). Periksa
Roscoe Pound, Law Finding Through Experience and Reason: Three Lectures, University of
Georgia Press, Athens, 1960, hal. 1.
121
keadilan yang sesungguhnya. Keadilan substantif ini sering bisa ditemukan di
balik kata-kata setelah menyelaminya secara dalam dan luas.126
Ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman merupakan amanat
terhadap semua hakim agar mengadili perkara yang ditanganinya secara sungguh-
sungguh dengan menerapkan dua dimensi menegakkan keadilan dan menegakkan
hukum. Dalam konteks hakim menegakkan keadilan maka berdasarkan ketentuan
Pasal 2 ayat (1), (2) dan (4) UU Kekuasaan Kehakiman yaitu :
Pasal 2 :
ayat (1) : Peradilan dilakukan Demi Keadilan Berdasarkan
Ketuhanan Yang Maha Esa.
ayat (2) : Peradilan negara menerapkan dan menegakkan
hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila.
ayat (3) : Peradilan dilakukan dengan sederhana, cepat, dan
biaya ringan.
Ketentuan ini yang melegetimasi keberadaan hakim Indonesia untuk selalu
menemukan hukum atau menciptakan hukum agar putusan-putusannya senantiasa
melahirkan keadilan dalam masyarakat.
1.6.2.6. Prinsip-prinsip Hukum dalam Kaidah Fiqh
Dari permasalahan yang disebutkan di muka, penelitian ini diarahkan
untuk mencari penyelesaian alternatif dari kemampetan hukum dalam melakukan
proses penyelesaian perkara perceraian di pengadilan khususnya pada pangadilan
agama. Persoalan yang selama ini terjadi adalah terlalu ketatnya penerapan hukum
perceraian pada teks hukum undang-undang. Meskipun dari segi kesederhanaan
126
Harifin A. Tumpa, Kekuasaan Kehakiman Dimaknai Menegakkan Hukum, Keadilan,
http://www.ditjenmiltun.net/index.php/component/content/article/114-umum/1410-harifin-
kekuasaan-kehakiman-dimaknai-menegakkan-hukum-keadilan.html, diunduh pada tanggal 8
Januari 2016 jam 9:45.
122
dan kecepatan penyelesaian sidang perkara perceraian selalu dipertanyakan, tetapi
karena undang-undang yang menentukan demikian, maka dijalankanlah apa yang
selama ini sudah berjalan. Tidak ada koreksi maupun introspeksi mengenai
penerapan asas peradilan yang harus dilakukan secara sederhana, cepat dan biaya
ringan.
Di satu sisi teks undang-undang sebagaimana yang dipahami selama ini
secara tekstual menghendaki pelaksanaan hukum sebagaimana yang sudah
berjalan. Di sisi yang lain ada pemahaman bahwa pelaksanaan penegakan hukum
harus diartikan secara mendalam mengenai hakikat dari apa yang dikehendaki
dalam penegakan hukum. Meskipun kemudian dalam pelaksanaannya terkesan
menyimpang dari bunyi undang-undang secara lahiriyahnya.
Mengikuti pendapat yang kedua, maka pelaksanaan penegakan hukum
oleh pengadilan harus selalu ada koreksi dan introspeksi. Harus ada instrumen
hukum yang bisa senantiasa menyelaraskannya dengan prinsip peradilan yang
harus dilakukan secara sederhana, cepat dan biaya ringan. Setiap waktu harus ada
peningkatan kualitas mengenai prinsip peradilan yang harus dilakukan secara
sederhana, cepat dan biaya ringan. Penelitian ini bertujuan untuk merombak
pemikiran formal yang selama ini berjalan pada Pengadilan Agama dengan
melakukan penggalian terhadap persoalan keadilan yang selama ini disuarakan
tetapi tidak disentuh sebagai pemikiran yang konstruktif menuju tegaknya
keadilan secara substantif.
Keadilan bisa dilihat dari dua sisi, keadilan menurut teks undang-undang
(formal/legal justice) dan keadilan yang sebenarnya (substantial justice). Keadilan

123
memang ada di dalam undang-undang sebagai hukum tertulis, tetapi keadilan
yang ada di dalam undang-undang harus ditemukan untuk mewujudkan keadilan
yang sebenarnya. Tidak serta merta menerapkan undang-undang lalu muncul
suatu keadaan yang adil. Dengan berjalannya waktu, dan munculnya situasi yang
berbeda dengan ketika undang-undang dibuat akan berakibat pada perbedaan
tuntutan keadilan yang diinginkan. Makanya secara hakiki berhukum itu tidak
sama dengan menerapkan undang-undang, tetapi juga merupakan usaha
memunculkan keadilan yang tersirat dari undang-undang itu.
Pengadilan sebagai gawang terakhir dalam penegakan hukum dan
keadilan, maka ia harus menegakkan hukum. Tetapi sering yang dipilih oleh
pengadilan dalam penegakan hukum itu adalah keadilan formal, bukan keadilan
substansial. Di dalam menegakkan hukum dan keadilan itu pengadilan memang
dihadapkan kepada pilihan sulit. Karena itu ia harus bekerja keras untuk
mewujudkan keadilan itu, jangan sampai demi menegakkan bunyi undang-undang
lalu keadilan yang sebenarnya terabaikan.
Hukum itu tidak pernah berhenti bergerak untuk mewujudkan keadilan
bagi manusia. Hukum tidak bebas dari berbagai aspek yang mengelilinginya.
Karena itu ia harus dilihat dan diterapkan bersama lingkungannya itu. Hukum
yang dipandang sebagai institusi yang otonom yang terlepas dari lingkungan
yang mengelilinginya, maka ia terancam gagal memenuhi tujuannya sebagai
hukum yang bertugas melayani dan mengatasi masalah kemanusiaan.127
127
Satya Arinanto dan Ninuk Triyanti (Editor), Memahami Hukum: Dari Konstruksi Sampai
Implementasi, Ed. 2, Jakarta, Rajawali Pers, 2011, hlm. 3 - 5.
124
Khusus mengenai hukum perceraian yang berlaku pada Pengadilan
Agama, intisari yang dapat diambil adalah bahwa hukum itu tidak statis, tetapi ia
dapat berubah-ubah sesuai dengan masa dan keadaan. Konsep awalnya tetap
hukum tertulis yaitu undang-undang dan hukum tertulis lainnya. Tetapi pada tahap
pelaksanaannya tidak dapat dipungkiri akan mengakibatkan pergeseran
pemaknaan yang ditimbulkan karena berjalannya waktu sehingga menimbulkan
keadaan yang baru yang mau tidak mau harus dipertimbangkan dalam
menghasilkan hukum terapannya.
Kaidah fiqhiyah-pun mengungkapkan: al-hukmu yaduru ma’a ‘illatihi
(hukum berlaku sesuai dengan illat/faktor waktu dan keadaannya). Atau dalam
bahasa yang lain disebutkan al-hukmu yaduru ma'a 'illatihi wujudan wa 'adaman
(hukum itu dinamis, bisa berubah tergantung alasannya). Dalam kontek Indonesia,
berkenaan dengan hukum Islam, telah terjadi dialog yang sangat panjang antara
budaya lokal versus nilai Islam di tengah-tengah masyarakat sehingga mewujud
menjadi tradisi baru yang membumi. Masyarakat Islam ini menyatu dalam pola
pikir (ittifaq al-ara’ wal-mahzab) dan referensi tradisi sosial keagamaan (ittihad
al-ma’khad wal-masyrab).128
Tradisi masyarakat ini bercirikan sikap tawassuth, tawazun, tasamuh dan
i’tidal yang merupakan implementasi dari kekukuhan dalam memegang prinsip-
prinsip keagamaan (qaidah al-fiqhyah) yang dirumuskan oleh para ulama klasik.
Di antara prinsip-prinsip ulama tersebut adalah “al-‘adah muhakkamah” yang
artinya sebuah tradisi dapat menjelma menjadi pranata sosial keagamaan.
128
Abdul Karim Zaidan (dalam terjemahan Muhyiddin Mas Rida), Al-Wajiz 100 Kaidah Fikih
dalam Kehidupan Sehari-hari, Pustaka Al-Kautsar, Cetakan 1, Jakarta, 2008, hlm. 1 – 5; dan
125
Maksudnya, rumusan hukum yang tidak bersifat absolut dapat ditata selaras
dengan subkultur sebuah komunitas masyarakat menurut ruang dan waktunya
dengan mengacu kepada kesejahteraan dan kebaikan masyarakat tersebut. Hal ini
dapat dilakukan selama tidak kontradiksi dengan prinsip-prinsip ajaran yang
bersifat absolut (qath’i), dalil-dalil yang merupakan kaidah umum dan prinsip-
prinsip universal.129
Al-‘adah muhakkamah menjadikan performan hukum Islam sebagai
hukum yang dinamis dan membumi yang selalu aktual di tengah-tengah
masyarakat. Hukum Islam pun menjadi hukum yang mampu menjawab tantangan
zaman dan tuntutan umat tanpa dibatasi ruang dan waktu. Umat Islam Indonesia
juga mengenal prinsip dasar keagamaan al-muhafadzah ‘ala al-qadim al-shalih
wa al-akhdzu bi al-jadid al-ashlah (upaya pelestarian nilai-nilai yang baik di masa
lalu dan melakukan adopsi nilai-nilai baru yang lebih baik). Kaidah ini merupakan
instrumen bagi proses rekonsiliasi agama dan budaya. Sebagaimana maklum,
agama dan budaya merupakan dua hal yang berbeda serta mempunyai
independensi tersendiri. Agama berasal dari wahyu Tuhan karena itu bersifat suci
dan permanen. Sedangkan budaya adalah produk manusia yang selalu berubah
dan dinamis. Kaidah ini mampu memperkaya khazanah keagamaan sebagai
implikasi dari dialog budaya dan prinsip-prinsip keagamaan. Kaidah ini juga
mampu membawa masyarakat untuk melakukan penyerapan, antisipasi setiap
perilaku hukum yang hidup di tengah masyarakat serta setiap pergeseran
kemaslahatan umat sebagai akibat dari perkembangan ilmu pengetahuan dan
129
http://kangparjay.blogspot.co.id/2011/05/qidah-fiqhiyyah.html, diakses tanggal 12/9/2015 jam
9:17.
126
teknologi. Sehingga hukum Islam tidak menjelma sebagai hukum yang statis dan
stagnan. Bahkan sebaliknya hukum Islam menjadi hukum yang dinamis, kreatif
dan inovatif demi kebaikan dan kemaslahatan masyarakat.
Kaidah lainnya adalah ma la yatimmu al-wajib illa bihi fahuwa wajib (jika
sebuah keharusan tidak dapat ideal kecuali dengan unsur yang lain itu juga
menjadi keharusan). Maksudnya, sebuah idealisasi harus diupayakan dengan
memperhatikan faktor-faktor lain yang mempunyai keterkaitan dengannya.
Optimalisasi atas sesuatu secara otomatis juga optimalisasi atas faktor yang
mendukungnya. Pinsip selanjutnya adalah idza ta’aradla mafsadatani ru’iya
a’dzamuhuma dlararan birtikabi akhaffihima (jika terjadi kemungkinan
komplikasi yang membahayakan maka yang dipertimbangkan adalah resiko yang
terbesar dengan cara dengan melaksanakan yang paling kecil resikonya). Kaidah
ini merupakan solusi untuk menghindari resiko buruk dengan cara menghindari
langkah-langkah ideal yang beresiko tinggi. Setiap langkah kebijakan di tengah
masyarakat selalu mengandung resiko. Karena itu resiko buruk harus menjadi
pertimbangan dengan cara memilih kebijakan yang mempunyai dampak buruk
yang paling ringan.
Dikenal juga kaidah dar’u al-mafasid muqaddam ‘ala jalb al-
mashalih (mencegah marabahaya lebih diutamakan daripada meraih kebaikan).
Maksudnya, masyarakat perlu memilih langkah menghindari bahaya daripada
mengupayakan kebaikan yang beresiko tinggi. Prinsip ini mendorong masyarakat
untuk bertindak cermat dan tepat sehingga aktivitasnya benar-benar bersifat
positif, baik bagi dirinya maupun orang lain.

127
Kaidah yang tidak kalah pentingnya adalah tasharruf al-imam manuthun
bi maslahah al-ra’iyyah (kebijakan pemimpin harus mengacu kepada kebaikan
rakyatnya). Maksudnya, seorang penguasa merupakan penjelmaaan kepentingan
rakyatnya. Ia bukanlah representasi atas dirinya sendiri. Karena itu segala
kebijakan yang diambil harus mengacu kepada kepentingan rakyat yang
dipimpinnya.130
1.6.2.7. Harta Bersama

1. Ruang Lingkup Harta Bersama
Pada Pasal 35 ayat (1) Undang-Undang Perkawinan maupun yurisprudensi
yang terkait telah ditentukan mengenai harta yang dengan sendirinya menjadi
harta bersama di dalam perkawinan. Akan tetapi tidak sesederhana itu
penerapannya di dalam kenyataan ini. Berikut ini adalah batasan dalam ruang
lingkup harta bersama menurut Yahya Harahap:131

a. Harta yang dibeli selama perkawinan
Patokan pertama yang menentukan apakah suatu barang termasuk objek
harta bersama atau tidak, ditentukan pada saat pembeliannya. Setiap
barang yang dibeli selama perkawinan maka harta tersebut menjadi objek
harta bersama suami isteri tanpa mempersoalkan:

- Apakah isteri atau suami yang membeli,
- Apakah harta terdaftar atas nama isteri atau suami,
- Dimana harta tersebut diletakkan.
Seperti itulah patokan umum untuk menentukan barang yang dibeli selama
perkawinan. Hal ini dipertegas dalam putusan Mahkamah Agung tanggal 5
Mei 1971 No. 803 K/Sip/1970. Dalam putusan ini dijelaskan bahwa harta
yang dibeli oleh suami atau isteri di tempat yang jauh dari tempat tinggal
130
Ibid.
131
http://handarsubhandi.blogspot.co.id/2014/11/ruang-lingkup-harta-bersama.html, diunduh
tanggal 7/2/2016 jam 3:6.
128
mereka adalah termasuk harta bersama, jika pembelian dilakukan selama
perkawinan berlangsung.
Lain halnya jika uang yang digunakan untuk membeli barang berasal dari
harta pribadi suami atau isteri. Jika uang yang digunakan untuk membeli
barang secara murni berasal dari harta pribadi, maka barang yang dibeli itu
tidak termasuk objek harta bersama.

b. Harta yang dibeli dan dibangun sesudah perceraian yang dibiayai
dari harta bersama.

Patokan berikut untuk menentukan suatu barang termasuk objek harta
bersama atau tidak adalah ditentukan berdasarkan asal-usul uang biaya
pembelian atau pembangunan barang yang bersangkutan, meskipun barang
itu dibeli atau dibangun sesudah terjadinya perceraian. Hal ini sejalan
dengan keputusan Mahkamah Agung tanggal 5 Mei 1970 No. 803
K/Sip/1970, yakni apa saja yang dibeli, jika uang pembelinya berasal dari
harta bersama. Penerapannya yang seperti ini harus dipegang teguh untuk
menghindari manipulasi dan itikad buruk suami atau isteri.

c. Harta yang dapat dibuktikan diperoleh selama masa perkawinan.
Patokan ini sejalan dengan kaidah hukum harta bersama, yakni semua
harta yang diperoleh selama perkawinan di luar dari harta pribadi, warisan
dan hibah dengan sendirinya menjadi harta bersama. Namun disadari
bahwa dalam suatu sengketa harta bersama, tentu tidak semulus dan
semudah itu. Pada umumnya, dalam setiap perkara harta bersama pihak
yang digugat selalu mengajukan bantahan terhadap harta yang digugat
dengan dalih, bahwa harta yang digugat bukan harta bersama, melainkan
harta milik pribadi tergugat. Jika penggugat mengajukan dalih bahwa harta
tersebut berasal dari warisan atau hibah, maka ditetapkannya objek

129
gugatan tersebut berdasarkan kemampuan dan keberhasilan tergugat atau
penggugat untuk membuktikan bahwa harta tersebut adalah harta bersama
atau tidak.
Patokan ini secara jelas tertuang dalam putusan Pengadilan Tinggi Medan
tanggal 20 November 1975 yang menyatakan “Pelawan tidak dapat
membuktikan bahwa rumah dan tanah terperkara diperoleh sebelum
perkawinannya dengan suaminya dan juga malah terbukti bahwa sesuai
dengan tanggal izin bengunan, rumah tersebut dibangun semasa
perkawinan berlangsung. Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa
rumah dan tanah terperkara adalah harta bersama antara suami dan isteri,
sekalipun tanah dan rumah terdaftar atas nama isteri.

d. Penghasilan harta bersama dan harta bawaan
Penghasilan yang tumbuh dari harta bersama, sudah logis akan jatuh
menambah jumlah harta bersama. Tumbuhnya pun berasal dari harta
bersama, sudah semestinya hasil tersebut menjadi harta bersama. Tetapi
bukan hanya yang tumbuh dari harta bersama yang jatuh menjadi objek
harta bersama diantara suami isteri, penghasilan suami-isteri yang tumbuh
dari harta pribadi pun akan jatuh menjadi objek harta bersama. Sekalipun
hak dan kepemilikan harta pribadi mutlak di bawah penguasaan
pemiliknya masing-masing akan tetapi harta pribadi tidak lepas fungsinya
dari kepentingan keluarga.

Ketentuan ini berlaku sepanjang suami isteri tidak menentukan lain dalam
perjanjian perkawinan. Jika dalam perjanjian perkawinan tidak diatur
mengenai hasil yang timbul dari harta pribadi, maka seluruh hasil yang
130
diperoleh dari harta pribadi suami dan harta pribadi isteri jatuh menjadi
objek harta bersama.

e. Segala penghasilan pribadi suami-istri.
Menurut putusan Mahkamah Agung tanggal 11 Maret 1971 No. 454
K/Sip/1970 menyatakan “Segala penghasilan pribadi suami isteri baik dari
keuntungan yang diperoleh dari perdagangan masing-masing ataupun hasil
perolehan masing-masing pribadi sebagai pegawai jatuh menjadi harta
bersama suami isteri”. Jadi sepanjang mengenai penghasilan pribadi suami
isteri tidak terjadi pemisahan maka dengan sendirinya akan menjadi harta
bersama. Demikianlah ruang lingkup mengenai harta bersama dengan
batasan-batasannya yang telah dipertegas dengan adanya putusan
Mahkamah Agung dan Pengadilan Tinggi Medan, baik pada perkawinan
monogami maupun poligami.

2. Pembagian Harta Bersama
Setiap perceraian membawa dampak dalam hal pembagian harta bersama
yang biasa dikenal di masyarakat dengan sebutan pembagian gono-gini. Di sini
sering muncul permasalahan di mana salah satu pihak merasa lebih berhak atas
harta yang diperebutkan. Sampai saat ini mengenai pembagian harta memang
tidak ada acuan bakunya. UU Perkawinan tidak mengatur hal tersebut secara
tegas. Dalam UU Perkawinan tidak disebutkan bahwa harta bersama akan dibagi
sama rata antar bekas suami dan bekas istri.

Menurut pendapat beberapa ahli hukum dan berdasarkan kebiasaan dalam
peradilan, pembagian harta bersama akan dilakukan secara “berimbang”. Yang
dimaksud berimbang disini belum tentu “sama rata”, namun lebih kepada sejauh
mana masing-masing pihak memasukkan jasa dan usahanya dalam menghasilkan
harta bersama tersebut. Dalam Pasal 37 UU Perkawinan disebutkan “bila

131
perkawinan putus karena perceraian, harta bersama diatur menurut hukumnya
masing-masing”. Dengan dicantumkannya kata “diatur menurut hukum masing-
masing”, menunjukkan bahwa keputusan mengenai pembagian harta bersama
tersebut diserahkan kepada kebijaksanaan hakim. Dengan demikian akan lebih
memenuhi rasa keadilan dari para pihak yang bersengketa.

Pembagian harta bersama menurut pasal tersebut di atas tidak mengatur
mengenai berapa persentasi bagian masing-masing suami atau isteri namun,
Yurisprudensi Mahkamah Agung RI No. 424.K/SIP/1959 tertanggal 9 Desember
1959 dalam pertimbangannya menyatakan bahwa harta bersama suami-isteri kalau
terjadi perceraian maka masing-masing pihak mendapat masing-masing setengah
bagian dari seluruh harta bersama. Adakalanya setengah besaran bagian suami
atau isteri atas seluruh harta bersama tidak mutlak menjadi keharusan, karena
akan menciderai rasa keadilan dan kepatutan apabila suami yang tidak bekerja
mendapat bagian separuh dari seluruh harta bersama sementara harta bersama
tersebut dihasilkan seluruhnya dari jerih payah dan keringat seorang isteri.
Sehingga oleh karena itu besarnya bagian harta bersama kepada masing-masing
suami atau isteri jika dimungkinkan sepatutnya didasari atas dasar kesepakatan
dari masing-masing pasangan yang bercerai itu sendiri.132

Berlandaskan pada KHI selama ini putusan pengadilan selalu membagi
dua sama besar terhadap sengketa harta bersama, dengan tidak
mempertimbangkan siapa antara suami-istri yang mempunyai kontribusi yang
lebih besar dalam menghasilkan harta. Pada derah-daerah tertentu bermacam-
macam model pembagian terhadap harta bersama secara hukum adat, ada yang
132
https://kamaldiegrosse.wordpress.com/pembagian-harta-gono-gini-dalam-perceraian/, 7/2/2016
jam 3:37; http://alfarabi1706.blogspot.co.id/2013/01/harta-bersama-gono-gini-hukum-
perdata.html, diunduh tanggal 7/2/2016 jam 3:43.
132
membagi untuk suami lebih besar bagiannya daripada istri karena perannya yang
lebih besar dalam berusaha menghasilkan harta. Tetapi sekarang muncul
kecenderungan pengadilan membagi harta bersama tidak sama besar antara suami
dan istri, bahkan bagian istri lebih besar daripada bagian suami, yaitu ¼ bagian
untuk suami dan ¾ bagian untuk istri. Adanya kecenderungan pengadilan yang
membagi harta bersama tidak sama besar antara suami dan istri, dan bagian istri
lebih besar daripada bagian suami, karena menilai dari segi kontribusi dari suami-
istri dalam menghasilkan harta.133

Berbeda dengan yang disebutkan di muka, putusan Pengadilan Agama
Sungguminasa, Kabupaten Gowa, Nomor 346/Pdt.G/2010/PA.Sgm, memutuskan
dengan amar putusan harta bersama diserahkan kepada anak. Putusan ini yang
amarnya menyerahkan harta bersama kepada anak merupakan terobosan hukum
baru. Tetapi putusan ini, meskipun merupakan suatu terobosan hukum yang
seharusnya membanggakan dan dijadikan rujukan pada putusan pengadilan
berikutnya, karena tidak didukung dengan basis argumentasi yang kuat dan
perangkat sistematika putusan yang lengkap, maka kemudian putusan ini
mendapat kritikan yang tajam.134

1.7. Metode Penelitian
1.7.1. Jenis Penelitian
Di dalam masyarakat, bagaimanapun primitifnya, terdapat hukum yang
mengatur hubungan antar individu di dalam masyarakat itu. Selama ada
masyarakat, besar maupun kecil, selalu diikuti oleh hukum. Hukum terdapat di
133
http://blogperadilan.blogspot.co.id/2011/05/paradigma-baru-penyelesaian-sengketa.html ,
diunduh tanggal 6/2/2016 jam 15:10.
134
http://repository.unhas.ac.id/handle/123456789/10951, diunduh tanggal 7/2/2016 jam 3:33.
133
mana saja di seluruh dunia selama ada masyarakat. Kesemuanya itu menunjukkan
bahwa hukum itu berperan sekali dalam kehidupan masyarakat135.
Seiring dengan berkembangnya ilmu pengetahuan dan teknologi, maka
masyarakat juga berkembang maju dalam hal tata aturan berkenaan dengan
hubungan kepentingan antar subjek hukum. Sehingga semakin maju masyarakat,
maka tata aturannya juga harus semakin maju.
Penelitian merupakan suatu sarana pokok dalam pengembangan ilmu
pengetahuan dan teknologi. Untuk pengembangan ilmu pengetahuan hukum,
maka diperlukan penelitian yang berkesinambungan dan secara terus menerus.
Karena itu penelitian merupakan kegiatan yang sangat penting dalam
pengembangan ilmu pengetahuan hukum136.
Menurut Peter Mahmud Marzuki, penelitian hukum adalah suatu proses
untuk menemukan aturan hukum, prinsip-prinsip hukum, maupun doktrin-doktrin
hukum guna menjawab isu hukum yang dihadapi. Penelitian hukum dilakukan
untuk menghasilkan argumentasi, teori atau konsep baru sebagai preskripsi dalam
menyelesaikan masalah yang dihadapi. Peter Mahmud Marzuki mengatakan, jika
pada keilmuan yang bersifat deskriptif jawaban yang diharapkan adalah true atau
false, jawaban yang diharapkan di dalam penelitian hukum adalah right,
apppropriate, in apppropriate, atau wrong. Oleh karena itu di dalam penelitian
135
Tugas, Fungsi dan Tujuan Hukum, http://thatsmekrs.wordpress.com/ 2010/06/17/tugas-fungsi-
dan-tujuan-hukum/, diunduh jam 07:38 tanggal l7/10/2012.
136
Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, 20l2, Penelitian Hukum Normatif SuatuTinjauan Singkat,
Cetakan ke-14, Jakarta, RajaGrafindo Persada, hlm. 1.
134
hukum tidak diperlukan adanya hipotesis. Di dalam penelitian hukum juga tidak
dikenal istilah data137.
Berdasarkan latar belakang permasalahan di atas, metode yang dipakai di
dalam penelitian ini adalah penelitian hukum normatif, yaitu metode penelitian
hukum dengan cara meneliti bahan-bahan pustaka 138. Penelitian hukum normatif
merupakan salah satu kajian yang dikenal secara umum dalam bidang ilmu hukum
untuk mengkaji substansi hukum positip secara tekstual. Tidak hanya terhadap
norma-norma, tetapi juga asas-asas, bahkan nilai-nilai yang terkandung di
dalamnya yang sifatnya memberikan keadilan, kepastian dan kemanfaatan dalam
menemukan prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan mengenai penyelesaian
perkara perceraian pada Pengadilan Agama dan prinsip keadilan dalam pembagian
harta bersama akibat perceraian pada Pengadilan Agama.
Istilah penelitian hukum normatif dalam tradisi civil law memiliki
kesamaan dengan istilah penelitian doktrinal (doctrinal research) dalam
kepustakaan common law. Penelitian hukum doktrinal, menurut Sutandyo
Wignyosubroto, mencakup tiga hal berupa: (1) usaha penemuan hukum positip;
(2) usaha penemuan asa-asas dan dasar falsafah (dogma atau doktrin); dan (3)
usaha penemuan hukum a quo yang layak diterapkan untuk menyelesaikan suatu
perkara hukum tertentu.139 Sejalan dengan penelitian hukum doktrinal, penelitian
137
Peter Mahmud Marzuki, Prof. Dr., S.H. M.S. LL.M, Penelitian Hukum, Cetakan ke-7, (Jakarta:
Kencana Prenada Media Group, November 2011), hal. 35-36.
138
lawmetha.wordpress.com,http:// lawmetha . wordpress . com /2011/05/19/metode-penelitian-
hukum- normatif/, diunduh jam 12:37 tanggal l5/l0/2012.
139
Sutandyo Wignyosubroto, Hukum, Paradigma, Metode dan Dinamika Masalahnya, (Jakarta:
Elsam & Huma, 2002), hal. 56. Lihat juga Bambang Sunggono, Metodologi Penelitian Hukum,
(Jakarta: Raja Grasindo Persada, 2005), hal. 42.
135
hukum normatif, menurut Jan Gijssal dan Mark Van Hoecke, bertitik tolak dari
hakikat keilmuan hukum yang secara teoritik terbagi dalam tiga lapisan utama,
yakni dogmatik hukum, teori hukum, dan filsafat hukum, yang kajiannya
dilakukan menurut karakter masalah hukumnya sendiri.140
Sebagaimana telah dirumuskan dalam rumusan masalah, masalah hukum
yang pertama di dalam penelitian ini adalah bagaimanakah prinsip sederhana,
cepat dan biaya ringan mengenai penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan
Agama. Permasalahan ini diteliti pada tataran dogmatik hukum (ketentuan
hukum) dengan mengkaji teori hukum melalui pengembangan konsep hukum
berdasarkan filsafat hukum (asas-asas hukum), dengan memakai pisau analisis
landasan teori: teori tentang keadilan menurut John Rawls, teori tujuan hukum,
teori perlindungan hukum, teori kewenangan, dan teori maslahat.
Permasalahan hukum yang kedua di dalam penelitian ini adalah
bagaimanakah prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian
pada Pengadilan Agama. Permasalahan ini juga diteliti pada tataran dogmatik
hukum (ketentuan hukum) dengan mengkaji teori hukum melalui pengembangan
konsep hukum berdasarkan filsafat hukum (asas-asas hukum), dengan memakai
pisau analisis landasan teori: teori tentang keadilan menurut John Rawls, teori
tujuan hukum, teori perlindungan hukum, teori kewenangan, dan teori maslahat.
1.7.2. Pendekatan Masalah
140
Jan Gijssal dan Mark Van Hoecke, Apakah Teori Hukum itu?, Terjemahan B. Arief Sidharta,
(Bandung: FH Unpar, 2000), hal. 109.
136
Menurut Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, penelitian hukum normatif
atau kepustakaan mencakup141:
1. Penelitian terhadap asas-asas hukum,

2. Penelitian terhadap sistematik hukum,
3. Penelitian terhadap taraf singkronisasi vertikal dan horizontal,
4. Perbandingan hukum,
5. Sejarah hukum.
Sedangkan menurut Peter Mahmud Marzuki, sebagaimana dikutip oleh
H.M. Hadin Muhjad dan Nunuk Nuswardania, ada lima pendekatan dalam
penelitian normatif, yaitu142:
1. Pendekatan perundang-undangan,
2. Pendekatan kasus,
3. Pendekatan historis,
4. Pendekatan perbandingan, dan
5. Pendekatan konseptual.
Bertolak dari latar belakang dan rumusan masalah di dalam penelitian ini,
maka pendekatan masalah yang digunakan dalam penelitian ini adalah memakai
pendekatan sesuai pendapat dari Peter Mahmud Marzuki yaitu:
1. Pendekatan perundang-undangan (statute approach):

Pendekatan perundang-undangan digunakan untuk menelaah semua peraturan
perundang-undangan yang berkaitan dengan isu hukum, yaitu berkenaan
dengan bagaimanakah prinsip sederhana, cepat dan biaya ringan mengenai
penyelesaian perkara perceraian pada Pengadilan Agama dan bagaimanakah
prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama akibat perceraian pada

143
Pengadilan Agama. .
141
Soerjono Soekanto dan Sri Mamuji, Op. Cit., hlm. 14.
142
H.M. Hadin Muhjad dan Nunuk Nuswardani, 2012, Penelitian Hukum Indonesia Kontemporer,
Cetakan Ke-I, Yogyakarta, Genta Publishing, hlm. 45-46.
143
Ibid.
137
2. Pendekatan kasus (case approach):

Pendekatan kasus, yaitu dengan mengangkat kasus-kasus tertentu berupa
perkara yang pernah diputus oleh Pengadilan, terutama putusan Mahkamah
Agung, yang kemudian diabstraksikan ke dalam konsepsi hukum yang
selanjutnya diikuti oleh putusan-putusan Pengadilan berikutnya berupa
yurisprudensi. Bisa juga putusan tersebut berlainan dengan putusan yang
sudah menjadi yurisprudensi sebagai upaya penemuan hukum untuk
mencapai putusan yang berkeadilan.

3. Pendekatan historis (historical approach):
Pendekatan historis adalah upaya memahami suatu norma atau yurisprudensi
dari sudut latar belakang kemunculannya sehingga dapat dipahami dalam
konteks masyarakat dan waktu tertentu.

4. Pendekatan perbandingan (comparison approach):
Pendekatan perbandingan dilakukan dengan membandingkan norma atau
putusan tertentu yang berbeda dari sisi pertimbangannya yang akhirnya.
melahirkan produk yang berbeda pula. Pendekatan perbandingan ini
dilakukan sebagai usaha memahami secara konseptual munculnya putusan
atau norma yang berbeda tersebut.

5. Pendekatan konseptual (conceptual approach):
Pendekatan konseptual merupakan pendekatan yang dilakukan dengan cara
menelusuri atau membahas konsep-konsep, doktrin-doktrin atau pendapat
dari para sarjana atau para pakar sebagai pendukung dari pembahasan
terhadap isu hukum dalam penelitian ini. Pendekatan konseptual ini dilakukan
sebagai suatu pendekatan yang digunakan untuk memperoleh kejelasan dan
pembenaran ilmiah berdasarkan konsep-konsep hukum yang bersumber dari
prinsip-prinsip dan asas-asas hokum.144

6. Pendekatan Filosofis (Philosophical Approach)
144
Ibid. hlm. 47
138
Selain dengan pendekatan-pendekatan di muka, penelitian ini juga memakai
pendekatan filsafat (Philosophical Approach). Dengan sifat filsafat yang
menyeluruh, mendasar, dan spekulatif, penjelajahan filsafat akan mengupas
isu hukum (legal issue) dalam penelitian normatif secara radikal dan
mengupas secara mendalam. Tugas filsafat secara mendasar adalah
mempersoalkan jawaban yang diberikan. Penjelajahan dalam filsafat meliputi
ajaran ontologis (ajaran tentang hakikat), aksiologis (ajaran tentang nilai),
epistimologis (ajaran tentang pengetahuan), telelogis (ajaran tentang tujuan)
untuk menjelaskan secara mendalam sejauh dimungkinkan oleh pencapaian
pengetahuan manusia.145 Philosophical Approach dalam penelitian ini sangat
penting berkaitan dengan pembahasan mengenai prinsip peradilan
dilaksanakan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan. Begitu juga berkaitan
dengan pembahasan prinsip keadilan tentang pembagian harta bersama pasca
perceraian.
1.7.3. Sumber Bahan Hukum
Penelitian ini didasarkan pada penelitian hukum normatif, sehingga bahan
hukum yang dipergunakan merupakan bahan pustaka hukum yang terdiri dari:
1. Bahan hukum primer,

2. Bahan hukum sekunder, dan
3. Bahan hukum tersier146.
Jadi sumber bahan hukum yang digunakan dalam penelitian ini adalah:
1. Bahan hukum primer, yaitu bahan-bahan hukum yang mengikat yang
terdiri dari:
145
Johnny Ibrahim, Teori dan Metodologi Penelitian Hukum Normatif, cetakan ke-6: Bayumedia
Publishing, , Malang , 2012, hal. 321.
146
Peter Mahmud Marzuki, 2011, Op. Cit., hlm. 141.
139
1.1. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

1.2. HIR: Herzien Indonesis Reglement atau Reglemen Indonesia Baru
untuk Daerah Jawa dan Madura (Staatblad 1984 No. 16 yang
diperbaharui dengan Staatblad 1941 No. 44),

1.3. Reglemen Acara Hukum untuk Daerah Luar Jawa dan Madura
(Reglement Tot Regeling Van Het Rechtswezen In De Gewesten Buiten
Java En Madura (RBg.) (S. 1927-227),

1.4. Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan,
1.5. Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tantang Pelaksanaan
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan.

Mahkamah Agung yang diubah dengan Undang-Undang Republik
Indonesia Nomor 5 Tahun 2004 dan Undang-undang Republik
Indonesia Nomor 3 Tahun 2009,

1.7. Undang-undang No. 7 Tahun 1989 Tanggal 29 Desember 1989
tentang Peradilan Agama yang diubah dengan Undang-undang
Republik Indonesia Nomor 3 Tahun 2006 dan Undang-undang Republik
Indonesia Nomor 50 Tahun 2009,

1.8. Instruksi Presiden Nomor 1 Tahun 1991 tentang Penyebar-luasan
Kompilasi Hukum Islam.

Kekuasaan Kehakiman,
1.10. Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 01
Tahun 2016 tentang Prosedur Mediasi di Pengadilan.

2. Bahan hukum sekunder, yaitu bahan-bahan hukum yang memberikan
penjelasan dan mendukung terhadap bahan hukum primer seperti buku-buku
teks, literatur, artikel, jurnal dan pendapat para sarjana dan praktisi hukum
140
yang terkait dan relevan dengan permasalahan atau isu hukum yang diteliti
dalam penelitian ini.

3. Bahan hukum tersier, yaitu kamus dan ensiklopedi yang berupa:
3.1. Kamus Besar Bahasa Indonesia Edisi Baru, 2009, Cetakan ke-4,
Jakarta, Pustaka Phoenix.

3.2. Ensiklopedi.
3.3. Jurnal.
1.7.4. Teknik Pengumpulan dan Pengolahan Bahan Hukum
Teknik pengumpulan bahan hukum primer, bahan hukum sekunder, dan
bahan hukum tersier ini dilakukan dengan penelitian di perpustakaan dan
penjelajahan atau penelusuran lewat internet.
Teknik pengolahan bahan hukum yang dipergunakan akan dilakukan
dengan cara menginventarisir, mempelajari dan mendalami bahan-bahan hukum
primer, sekunder, dan tersier secara sistematis dan tetap fokus pada permasalahan
yang diteliti.
1.7.5. Analisis Bahan Hukum

Analisis bahan hukum dalam penelitian hukum normatif pada dasarnya
menekankan pada metode deduktif dengan mempergunakan bahan-bahan
kepustakaan sebagai sumber bahan penelitian. Oleh karena itu dalam melakukan
penelitian hukum normatif, analisis bahan hukum dilakukan secara deskriptif
analisis dengan menjawab isu hukum menuju penerapan hukum.

Bahan hukum yang terkumpul diklasifikasi sedemikian rupa kemudian
dianalisis secara deskriptif-analisis untuk mendapatkan jawaban dari isu
permasalahan yang menjadi objek penelitian. Penelitian ini dilakukan untuk
memecahkan isu hukum yang telah dirumuskan di dalam rumusan masalah di

141
atas. Hasil yang hendak dicapai adalah memberikan preskripsi mengenai apa yang
seyogyanya.147
1.8. Pertanggungjawaban Sistematika
Penelitian disertasi ini disusun dengan sistematika penulisan diawali
dengan:
- Bab I, Pendahuluan.
Di dalam bab I ini diuraikan mengenai latar belakang masalah yang melatar
belakangi munculnya kehendak untuk melakukan penelitian. Setelah
diuraikan mengenai latar belakang masalah, lalu dirumuskan mengenai
rumusan masalah yang menjadi persoalan di dalam penelitian ini. Lalu
diuraikan mengenai apa yang menjadi tujuan penelitian dan apa manfaat
penelitian yang akan dihasilkan. Di dalam manfaat penelitian ini diuraikan
mengenai manfaat teoritis dan manfaat praktis. Kemudian dijelaskan
mengenai orisinalitas penelitian ini tentang permasalah yang akan dibahas
dan jawabannya.
- Masih di dalam Bab I, lalu dibahas mengenai landasan teori dan
penjelasan konsep dalam penelitian ini.

Di dalam landasan teori dijabarkan mengenai teori tentang keadilan menurut
Rawls yang meliputi keadilan sebagai fairness, posisi asali dan dua prinsip
keadilan; teori tujuan hukum, teori perlindungan hukum, teori kewenangan,
dan teori maslahat.

Di dalam penjelasan konsep dijabarkan mengenai kekuasaan kehakiman di
indonesia yang meliputi penjelasan mengenai kewenangan Mahkamah Agung
dan kewenangan Peradilan Agama; lalu dijabarkan mengenai hukum acara
pada Pengadilan Agama, hakim dan penemuan hukum, dan prinsip-prinsip
147
Peter Mahmud Marzuki, 2011, Op. Cit., hlm. 89.
142
hukum dalam kaidah fiqh; juga dijabarkan mengenai pokok-pokok tentang
harta bersama di dalam perkawinan. Mengenai harta bersama dijelaskan
tentang Ruang Lingkup Harta Bersama dan Pembagian Harta Bersama yang
selama ini sudah berjalan dan diputuskan oleh Pengadilan Agama.

- Di dalam Bab I kemudian dibahas mengenai metode penelitian yang
meliputi tentang jenis penelitian yaitu penelitian ini merupakan penelitian
hukum normatif, pendekatan masalah, sumber bahan hukum yang meliputi
bahan hukum primer, bahan hukum sekunder, dan bahan hukum tersier,
bagaimana cara pengumpulan dan pengolahan bahan hukum, lalu cara
bagaimana melakukan analisis bahan hukum, dan kemudian mengenai
pertanggungjawaban sistematika.
- Bab II, Prinsip Sederhana, Cepat dan Biaya Ringan dalam
Penyelesaian Perkara Perceraian pada Pengadilan Agama

Pada bab ini dibahas sub bab mengenai pengertian, syarat, prosedur dan
sahnya perkawinan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974; kemudian
mengenai akibat hukum terjadinya perkawinan terhadap hak dan kewajiban
suami-istri, anak-anak, serta harta benda dalam perkawinan (harta bawaan
dan harta bersama); lalu mengenai alasan-alasan dan prosedur perceraian;
mengenai proses menyelesaikan perkara perceraian pada Pengadilan Agama;
sub bab ini membahas mengenai proses penyelesaian perkara cerai talak dan
cerai gugat; akibat hukum terjadinya perceraian terhadap anak dan harta
benda dalam perkawinan; dan bagaimana bila terjadi perkawinan lebih dari 1
kali terhadap harta benda perkawinan. Kemudian pada sub bab berikutnya
dibahas mengenai fungsi mediasi dalam proses perkara pada Pengadilan
Agama. Kemudian pada sub bab berikutnya dibahas mengenai prinsip

143
sederhana, cepat dan biaya ringan dalam penyelesaian perkara perceraian
pada pengadilan agama. Dalam pembahasan ini bertitik tolak pada asas
peradilan harus dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan. Ketika
membahas prinsip ini dikaitkan dengan norma penemuan hukum oleh hakim
berdasarakan undang-undang.
- Bab III, Prinsip Keadilan dalam Pembagian Harta Bersama Akibat
Perceraian pada Pengadilan Agama

Pada bab ini dibahas tentang pengertian mengenai harta bersama. Kemudian
dibahas mengenai masa terbentuknya harta bersama. Lalu dibahas mengenai
batasan-batasan harta bersama yang dilanjutkan dengan membahas cara
mengajukan sengketa harta bersama. Lalu mengenai pemeriksaan harta
bersama dan pembagian harta bersama; lalu bagaimana bila terjadi
perkawinan lebih dari 1 kali terhadap harta benda perkawinan; dan bagaimana
bila terjadi percampuran harta benda perkawinan dalam perkawinan poligami;
Terakhir dibahas mengenai prinsip keadilan dalam pembagian harta bersama
akibat perceraian pada Pengadilan Agama; dan apa yang baru yang dihasilkan
dalam penelitian ini.

- Bab IV, Penutup
Dalam bab penutup ini berisi kesimpulan dan saran.
Terakhir dari penelitian ini diuraikan mengenai daftar bacaan sehingga
penelitian ini melahirkan hasil penelitian secara utuh.

144
BAB II
PRINSIP KEADILAN DALAM PENYELESAIAN PERKARA
2.5. Perkawinan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974

2.1.1. Pengertian perkawinan
Perkawinan adalah ikatan sosial atau ikatan perjanjian hukum antar pribadi
yang membentuk hubungan kekerabatan dan yang merupakan suatu pranata dalam
budaya setempat yang meresmikan hubungan antar pribadi yang biasanya intim
dan seksual. Perkawinan umumnya dimulai dan diresmikan dengan upacara
pernikahan. Umumnya perkawinan dijalani dengan maksud untuk membentuk
keluarga. Tergantung budaya setempat bentuk perkawinan bisa berbeda-beda dan
tujuannya bisa berbeda-beda juga. Tapi umumnya perkawinan itu ekslusif dan
mengenal konsep perselingkuhan sebagai pelanggaran terhadap perkawinan.
Perkawinan umumnya dijalani dengan maksud untuk membentuk keluarga.
Umumnya perkawinan harus diresmikan dengan pernikahan.148
Menurut bahasa, “perkawinan” berasal dari kata dasar “kawin”, yang
berarti membentuk keluarga dengan lawan jenis149. “Kawin” dengan awalan “per”
148
Wikipedia, ensiklopedia bebas, https://id.wikipedia.org/wiki/Perkawinan, diakses hari Selasa
tanggal 24/10/2017 jam 18:03.
149
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kamus versi online, https://kbbi.web.id/kawin, diakses
hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam 18:18.
145
dan akhiran “an” menjadi “perkawinan” berarti proses terjadinya kawin, peristiwa
kawin atau keadaan kawin.150
Lain kata dari “kawin” adalah “nikah”. Nikah berasal dari bahasa Arab
yang berarti “berhimpun” atau “wathi” (hubungan badan). Secara istilah (syara’)
nikah adalah suatu akad yang memperbolehkan seorang pria dan wanita bergaul
bebas (wathi’).151 Dalam literatur fiqh berbahasa Arab, perkawinan atau
pernikahan disebut dengan dua kata, yaitu “nikah” dan “zawaj”. Kedua kata ini
yang terpakai dalam kehidupan sehari-hari orang Arab dan banyak terdapat dalam
Al-Qur’an dan hadits Nabi.152 Secara arti kata nikah bermakna “bergabung” atau
“berhubungan kelamin”, dan juga nikah bermakna “akad”. Adanya dua
kemungkinan arti ini karena kata nikah yang terdapat dalam Al_Qur’an
mengandung dua arti tersebut.153
Menurut Ahmad Ashar Bashir, pernikahan atau perkawinan adalah
melakukan suatu akad atau perjanjian untuk mengikatkan diri antara seorang laki-
laki dan wanita untuk menghalalkan hubungan kelamin antara kedua belah pihak,
dengan dasar sukarela dan keridhaan kedua belah pihak untuk mewujudkan suatu
kebahagiaan hidup berkeluarga yang diliputi rasa kasih sayang dan ketentraman
dengan cara-cara yang diridhai oleh Allah. Menurut Mahmud Yunus, pengertian
150
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kamus versi online, https://kbbi.web.id/asimilasi,
diakses hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam 18:27.
151
Peunoh Daly, Dr., Hukum Perkawinan Islam, Suatu Studi Perbandingan dalam Kalangan
Ahlus-Sunnah dan Negara-negara Islam, cetakan ke-2, Bulan Bintang, Jakarta, 2005, hlm. 73.
152
Amir Syarifuddin, Prof. Dr., Hukum Perkawinan Islam di Indonesia, Antara Fiqh Munakahat
dan Undang-undang Perkawinan, cetakan ke-5, Kencana, Jakarta, 2014, hlm. 35.
153
Ibid., hlm 36.
146
pernikahan atau perkawinan ialah akad antara calon laki istri untuk memenuhi
hajat jenisnya menurut yang diatur oleh syariat. Dalam hal ini, aqad adalah ijab
dari pihak wali perempuan atau wakilnya dan kabul dari calon suami atau
wakilnya. Sulaiman Rasyid mengemukakan pengertian pernikahan atau
perkawinan adalah akad yang menghalalkan pergaulan dan membatasi hak dan
kewajiban seta bertolong-tolongan antara seorang laki-laki dan seorang
perempuan yang antara keduanya bukan muhrim. Pengertian pernikahan atau
perkawinan menurut Abdullah Sidiq adalah pertalian yang sah antara seorang
lelaki dan seorang perempuan yang hidup bersama (bersetubuh) dan yang
tujuannya membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan, serta mencegah
perzinaan dan menjaga ketentraman jiwa atau batin. Menurut Soemiyati,
pengertian pernikahan atau perkawinan ialah perjanjian perikatan antara seseorang
laki-laki dan seorang wanita. Perjanjian dalam hal ini bukan sembarang perjanjian
tapi perjanjian suci untuk membentuk keluarga antara seorang laki-laki dan
seorang wanita. Suci di sini dilihat dari segi keagamaan dari suatu pernikahan.
Zahry Hamid mengatakan pendapatnya bahwa Perngertian Pernikahan atau
perkawinan merupakan akad (ijab kabul) antara wali dan mempelai laki-laki
dengan ucapan tertentu dan memenuhi rukun dan syaratnya. Dalam Pengertian
Pernikahan secara umum adalah suatu ikatan lahir batin antara seorang laki-laki
dan seorang perempuan untuk hidup berketurunan, yang dilangsungkan menurut
ketentuan syariat Islam.
Jurnal Pengertian Pakar, Kumpulan Pengertian Menurut Para Pakar,

http://www.pengertianpakar.com/2015/03/pengertian-dan-tujuan-pernikahan-perkawinan.html,
diakses hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam 19:13.
147
Pengertian pernikahan atau perkawinan dalam UU No. 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, pernikahan adalah sebuah ikatan lahir batin antara seorang
pria dengan seorang wanita sebagai suami isteri dengan tujuan untuk membentuk
keluarga atau rumah tangga yang bahagia dan kekal yang didasarkan pada
Ketuhanan Yang Maha Esa. Dalam Kompilasi Hukum Islam No. 1 Tahun 1991
mengartikan perkawinan adalah pernikahan, yaitu akad yang sangat kuat atau
miitsaaqan ghaliidhan untuk menaati perintah Allah dan melaksanakannya
merupakan ibadah.
Kata perkawinan menurut istilah hukum Islam sama dengan kata “nikah”
dan kata “zawaj“. Nikah menurut bahasa adalah menghimpit, menindih atau
berkumpul. Nikah mempunyai arti kiasan yakni “wathaa” yang berarti “setubuh”
atau “akad” yang berarti mengadakan perjanjian pernikahan. Dalam kehidupan
sehari-hari nikah dalam arti kiasan lebih banyak, sedangkan dipakai dalam arti
sebenarnya jarang sekali dipakai saat ini. Dari pengertian pernikahan atau
perkawinan yang diungkapkan para pakar di atas tidak terdapat pertentangan satu
sama lain, karena intinya secara sederhana dapat ditarik kesimpulan bahwa
pengertian pernikahan atau perkawinan adalah perjanjian antara calon suami dan
calon isteri untuk membolehkan bergaul sebagai suami isteri guna membentuk
suatu keluarga.154
154
http://www.pengertianpakar.com/2015/03/pengertian-dan-tujuan-pernikahan-perkawinan.html,
diakses tanggal 24/10/2017 jam 18:11.
148
Dari Pasal 1 Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, perkawinan ialah ikatan lahir bathin antara seorang pria
dengan seorang wanita sebagai suami isteri dengan tujuan membentuk keluarga
(rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Mahaesa,
dapat di dekonstruksi bahwa perkawinan adalah:
1) ikatan lahir dan bathin;

2) antara seorang pria dengan seorang wanita;
3) sebagai suami isteri;
4) dengan tujuan membentuk keluarga (rumah tangga);
5) berdasarkan Ketuhanan Yang Mahaesa.
Sedangkan menurut Pasal 2 Instruksi Presiden Republik Indonesia Nomor
1 Tahun 1991 tentang Kompilasi Hukum Islam (selanjutnya dalam penelitian ini
disingkat dengan KHI), perkawinan menurut hukun Islam adalah pernikahan,
yaitu akad yang sangat kuat atau mitssaqan ghalidzan untuk mentaati perintah
Allah dan melaksanakannya merupakan ibadah, dapat di dekonstruksi bahwa
perkawinan adalah:
1) akad (yang sangat kuat) atau mitssaqan ghalidzan;

2) (bertujuan) untuk mentaati perintah Allah;
3) merupakan ibadah.
Menurut hukum adat, perkawinan adalah suatu bentuk hidup bersama yang
lenggeng lestari antara seorang pria dan wanita yang diakui oleh persekutuan adat
dan yang diarahkan pada pembantu dan keluarga. Perkawinan menurut hukum
adat pada umumnya di Indonesia, bukan saja berarti sebagai perikatan perdata
tetapi juga merupakan “perikatan adat” dan sekaligus merupakan perikatan
kekerabatan dan kekeluargaan. Jadi terjadinya suatu ikatan perkawinan bukan
semata-mata membawa akibat terhadap hubungan-hubungan keperdataan, seperti

149
hak dan kewajiban suami isteri, harta bersama kedudukan anak, hak dan
kewajiban orang tua, tetapi juga menyangkut hubungan-hubungan adat istiadat,
kewarisan kekeluargaan, dan kekerabatan dan ketetanggaan serta menyangkut
upacara-upacara adat dan keagamaan. Begitu juga menyangkut kewajiban
mentaati perintah dan larangan keagamaan, baik dalam hubungan manusia dengan
Tuhannya (ibadah) maupun hubungan manusui dengan manusia (mu’Amalah)
dalam pergaulan hidup agar selamat didunia dan selamat di Akhirat.155
Hilman Hadikusuma mengemukakan pendapat Imam Sudiyat bahwa
menurut hukum adat, perkawinan biasa merupakan urusan kerabat, keluarga,
persekutuan, bisa juga merupakan urusan pribadi bergantung pada susunan
masyarakatnya. Sedangkan menurut Teer Haar bahwa perkawinan adalah urusan
kerabat, urusan keluarga, urusan masyarakat, dan urusan pribadi. Van Vollenhoven
mengemukakan bahwa perkawinan dalam hukum adat menyangkut banyak
lembaga-lembaga hukum dan kaidah-kaidah hukum yang berhubungan dengan
tatanan dunia di luar dan di atas kemampuan manusia.156
Perkawinan dalam arti “perikatan adat” ialah perkawinan yang mempunyai
akibat hukum terhadap hukum adat yang berlaku dalam masyarakat yang
bersangkutan. Akibat hukum ini telah ada sejak sebelum perkawinan terjadi, yaitu
misalnya dengan adanya hubungan pelamaran yang merupakan “rasa senak”
(hubungan anak-anak, bujang gadis) dan “rasa tuha” (hubungan orang tua
keluarga dari pada calon suami istri). Setelah terjadinya ikatan perkawinan maka
155
Hilman Hadikusuma, H. Prof. S.H., Hukum Perkawinan Indonesia menurut: Perundangan,
Hukum Adat, Hukum Agama, cetakan ke-3 Mandar Maju, Bandung, 2007, hlm. 8-10.
156
Ibid.
150
timbul hak-hak dan kewajiban orang tua termaksud anggota keluarga, kerabat
menurut hukum adat setempat yaitu dengan pelaksanaan upacara adat dan
selanjutnya dalam peran serta membina dan memelihara kerukunan, keutuhan dan
kelenggengan dari kehidupan anak-anak mereka yang terlibat dalam perkawinan.
Sejauh mana ikatan perkawinan itu membawa akibat hukum “perikatan
adat” seperti tentang kedudukan suami atau kedudukan istri, begitu pula tentang
kedudukan anak dan pengangkatan anak, kedudukan anak tertua anak anak
penerus keturunan, anak adat, anak asuh dan lain-lain, mengenai harta perkawinan
tergantung pada bentuk dan sistim perkawinan adat setempat.
Menurut hukum adat di Indonesia perkawinan itu dapat berbentuk dan
bersistim perkawinan jujur dimana pelamaran dilakukan pihak pria kepada pihak
wanita; dan setelah perkawinan, isteri mengikuti tempat kedudukan dan kediaman
suami; hal ini biasa dijumpai seperti di Bantul, Lampung dan Bali. Kemudian
“perkawinan semanda” di mana pelamar dilakukan oleh pihak wanita kepada
pihak pria; dan setelah perkawinan, suami mengikuti tempat kedudukan dan
kediaman istri; hal ini bisa dijumpai seperti di daerah Minangkabau dan Sumatera
Selatan. Ada bentuk perkawinan bebas yaitu seperti di Jawa dimana pelamaran
dilakukan oleh pihak pria; dan setelah perkawinan, kedua suami istri bebas
menentukan tempat kedudukan dan kediaman mereka menurut kehendak mereka.
Yang terakhir ini banyak berlaku dikalangan masyarakat keluarga yang telah maju
(Modern).157
Berdasarkan UU Perkawinan dan KHI serta pendapat para ahli, maka
makna perkawinan adalah:

157
Ibid.
151
1) akad (ikatan lahir dan bathin) yang berisi perjanjian atau
kesepakatan;
2) akad tersebut adalah di dalamnya antara seorang pria dengan
seorang wanita sebagai suami dan istri yang bertujuan untuk membentuk
rumah tangga; rumah tangga ini dibentuk dengan niat untuk selamanya,
dengan tujuan kebahagiaan;

3) dasar dilaksanakannya akad adalah agama, untuk mentaati perintah
Allah, merupakan ibadah kepada Allah.
Karena perkawinan itu merupakan akad, maka ia menimbulkan
konsekwensi-konsekwensi, hak dan kewajiban, serta akibat-akibat. Hak dan
kewajiban muncul setelah adanya akad perkawinan. Begitu juga dengan
konsekwensi-konsekwensi dan akibat-akibatnya. Hak-hak bagi suami dan istri
serta kewajiban-kewajiban muncul sebagai konsekwensi adanya akad perkawinan.
Dari berbagai penjelasan di atas dapat ditarik suatu kesimpulan bahwa
bagaimanapun tata tertib adat yang harus dilakukan oleh mereka yang akan
melangsungkan perkawinan menurut bentuk dan sistim yang berlaku dalam
masyarakat, Undang-undang Nomor 1 tahun 1974 tidak mengaturnya, hal mana
berarti terserah kepada selera dan nilai-nilai budaya dari masyarakat yang
bersangkutan, asal saja segala sesuatunya tidak bertentangan dengan kepentingan
umum, Pancasila dan Undang-Undang Dasar tahun 1945. Dengan demikian
perkawinan dalam arti “perikatan adat”, walaupun dilangsungkan antara adat yang
berbeda, pelaksanaannya tergantung pada pihak-pihak yang berkehendak akan
menikah sesuai dengan kesepakatannya.
Hukum menikah menurut hukum Islam, ulama berbeda pendapat, yaitu:

152
Pertama: nikah hukumnya wajib bagi yang mampu melaksanakan nikah dari segi
biaya dan telah dewasa. Ibnu Hazm berpendapat, bahwa wajib
hukumnya bagi lelaki yang mampu berhubungan badan (dewasa), jika
dia memiliki dana untuk menikah. Jika dia tidak mampu secara dana,
maka hendaknya dia memperbanyak puasa.
Kedua, pendapat mayoritas ulama, menikah sebagai anjuran bagi yang mampu
menikah dan dikhawatirkan akan terjerumus ke dalam maksiat jika
tidak menikah. Sehingga latar belakang perintah nikah adalah karena
dalam rangka menghindari yang haram. Imam An-Nawawi mengatakan,
terdapat perintah untuk menikah bagi orang yang mampu dan
dikhawatirkan terjerumus ke dalam dosa besar. Perintah ini sifatnya
anjuran, dan bukan wajib. Karena itu, tidak wajib harus menikah. Para
ulama itu mengatakan bahwa keharusan menikah itu hanya ada seumur
hidup sekali. Imam As-Syaukani mengatakan, bagi yang takut
terjerumus ke dalam maksiat, karena menjauhi yang haram, hukumnya
wajib. Jika menjauhi yang haram tidak bisa dilakukan kecuali melalui
nikah, maka nikah hukumnya wajib. 158
2.1.2. Sahnya Perkawinan
Menurut Pasal 2 ayat (1) UU Perkawinan, perkawinan adalah sah, apabila
dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu.
Terhadap ketentuan tersebut ada yang memaknai bahwa perkawinan itu sah
apabila: 1. dilakukan menurut hukum agama orang yang berkehendak menikah; 2.
158
Jurnal Konsultasi Syari'ah, https://konsultasisyariah.com/21710-hukum-menikah-dalam-
islam.html, diakses tanggal 25/10/2017 jam 17:25.
153
dilakukan menurut hukum kepercayaan orang yang berkehendak menikah.
Dengan pengertian ini ada pemisahan antara hukum agama dan hukum
kepercayaan.
Pemahaman yang lain terhadap ketentuan di atas adalah bahwa
perkawinan itu sah apabila dilakukan menurut hukum agama orang yang
berkehendak menikah. Pemahaman terakhir tidak memasukkan hukum
kepercayaan sebagai faktor legal sahnya perkawinan. Apabila perkawinan itu
dilakukan menurut agama orang yang berkehendak menikah, maka
perkawinannya sah secara hukum.
Penjelasan resmi atas UU Perkawinan adalah dengan perurnusan pada
Pasal 2 ayat (1) ini, tidak ada perkawinan di luar hukum rnasing-masing
agamanya dan kepercayaannya itu, sesuai dengan Undang-undang Dasar 1945.
Yang dimaksud dengan hukurn masing-masing agamanya dan kepereayaannya itu
termasuk ketentuan perundang-undangan yang berlaku bagi golongan agamanya
dan kepercayaannya itu sepanjang tidak bertentangan atau tidak ditentukan lain
dalam Undang- undang ini.
Menurut konsep fiqh atau pemahaman hukum Islam, perkawinan sah
apabila memenuhi syarat-syarat dan rukun-rukun. Ada dua hal yang harus
dipenuhi supaya memenuhi kriteria sahnya perkawinan. Pertama harus memenuhi
syarat-syarat perkawinan. Kedua harus memenuhi rukun-rukun perkawinan.
Syarat secara bahasa berasal dari bahasa Arab “al-syarth” (‫ )الشرط‬yang
berarti sesuatu yang harus dipenuhi.159 Secara istilah syarat berarti:
159
https://www.almaany.com/ar/dict/ar-ar/%D8%B4%D8%B1%D8%B7/, diakses jam 11:10
tanggal 15-11-2017.
154
‫ فالشرط في صحاة العبادة ما تتوقف صحاة العباد عليه‬، ‫واصطلحاا الشرط هو ما ل يتم الشيء إل به‬
‫كالطهارة‬.160
Artinya: “Secara istilah, syarat berarti bahwa sesuatu keadaan yang sesuatu
peebuatan tidak akan sempurna kecuali dengan adanya keadaan itu.” Seperti orang
yang akan bershalat harus suci dari najis, hadats kecil dan hadats besar. Suci dari
najis, hadats kecil dan hadats besar merupakan syarat dari sahnya shalat.
Seseorang itu tidak sah shalatnya apabila tidak suci dari najis, hadats kecil dan
hadats besar.
Dengan pengertian lain, syarat adalah:
‫ ما يلزم من عدمه عدم المشروط ول يلزم من وجوده عدم ول وجود لذاته‬:‫الشرط هو‬.161
Artinya: “Syarat adalah sesuatu yang karena tidak adanya, maka perbuatan yang
dinyaratkan menjadi tidak ada; tetapi tidak harus karena syaratnya sudah ada lalu
berarti yang disyaratkan mesti menjadi ada.” Seperti sahnya shalat harus suci dari
najis, hadats kecil dan hadats besar. Tetapi bukan berarti orang yang bershalat
yang suci dari najis, hadats kecil dan hadats besar lalu shalatnya menjadi sah,
karena ada hal-hal lain yang menyebabkan batalnya shalat seseorang. Syarat ialah
suatu yang harus dipenuhi sebelum mengerjakan sesuatu pekerjaan. Kalau syarat-
syaratnya kurang sempurna, maka pekerjaan itu tidak sah.162
Menurut istilah ushul al-fiqh, syarat adalah:
160
Ibid.
161
Islamweb.net, Markaz al-Fatawa, http://fatwa.islamweb.net/fatwa/ index. php?
page=showfatwa&Option=FatwaId&Id=2038, diakses jam 12:10 tanggal 14-11-2017.
162
Jurnal Tuntunan Ilmu, http://menurut-islam.blogspot.co.id/2013/03/ syarat-dan-rukun.html,
diakses jam 12:55 tanggal 14-11-2017.
155
‫ ول يلزم من وجوده وجودد ول عدم‬،‫ هو الذي يلزم ممن عدمه العدم‬:‫وفي اصطلحا الصولييين‬.163
Artinya: “Syarat adalah sesuatu yang karena tidak adanya, maka perbuatan yang
dinyaratkan menjadi tidak ada; tetapi tidak harus karena syaratnya sudah ada lalu
berarti yang disyaratkan mesti menjadi ada.”
Secara garis besar syarat dibagi dua:
1) Syarat primer, yaitu syarat yang kalau tidak ada atau tidak dipenuhi, maka
perbuatannya menjadi tidak sah. Seperti orang yang hendak bershalat harus
suci. Apabila tidak suci, maka shalatnya tidak sah.

2) Syarat sekunder, yaitu syarat yang kalau tidak ada atau tidak dipenuhi,
maka perbuatannya tidak serta merta perbuatannya menjadi tidak sah, tetapi
hanya tidak sempurna. Seperti penjual dan pembeli di dalam akad jual beli
disyaratkan harus dewasa. Kalau penjual dan pembeli tidak dewasa tidak serta
merta jual belinya tidak sah, jika penjual dan pembeli sudah bisa membedakan
keadaan baik dan buruk (tamyiz).

Rukun berasal dari bahasa Arab “al-rukn” (‫ )الركن‬yang berarti:
‫الركن هو أحد الجوانب التي يستند إليها الشيء ويقوم بها‬.164
Artinya: “Salah satu bagian dari sesuatu, sesuatu itu bisa tegak dengan bagian
itu”.
Secara istilah, rukun adalah:
‫ جزء الماهية وإن شئت جزء الذات كالركوع والسجود بالنسبة للصلةا‬:‫والركن هو‬.165
163
Sa’d ibn Abdillah Al-Hamid, Dr., Al-Alukah Al-Syar’iyah, http://
www.alukah.net/sharia/0/102016/, diakses jam 12:23 tanggal 14-11-2017.
164
https://www.almaany.com/ar/dict/ar-ar/%D8%B1%D9%83%D9%86/, diakses jam 12:19
tanggal 15-11-2017.
165
Islamweb.net, Markaz al-Fatawa, http://fatwa.islamweb.net/fatwa/index.php?page=
showfatwa&Option=FatwaId&Id=2038 diakses jam 12:10 tanggal 14-11-2017.
156
Artinya: “Rukun adalah bagian dari suatu perbuatan. Seperti ruku’ di dalam
shalat.”
Dalam pengertian ushul fiqh, rukun adalah:
:‫ ومن عدمه العدم داخل العمل؛ فمثلل‬،‫وأما الركن في اصططلِحا الصوليين هو الذي يلزم من وجوده الوجود‬
‫ وإن‬،‫ فالصلة صحايحاة‬،‫ فإن توقفرت جميع أركان الصلة‬،‫الركوع في الصلة من أركانها بالجماع المتيققن‬
‫ ومن عدمها عدم‬،‫ يلزم من وجود الركان وجود الصحاة‬:‫ فالصلة باطلة؛ أي‬،‫انعدم ركن واحاد منها‬
‫الصحاة‬.166
Artinya: “Rukun menurut istilah ushul fiqh adalah sesuatu yang harus ada untuk
adanya sesuatu yang lain. Kalau tidak ada rukun itu, maka perbuatan menjadi
tidak sah. Seperti ruku’ di dalam shalat. Apabila tidak ada ruku’ di dalam shlat
seseorang, maka shalatnya tidak sah.” Rukun ialah sesuatu yang harus dikerjakan
dalam melakukan suatu pekerjaan. Jadi, rukun berarti sebagai bagian yang
pokok.167
Perbedaan syarat dengan rukun adalah:
‫والفرق بينهما أن الشرط خارج عن الماهية والركن جزءء منها‬.168
Artinya: “Perbedaan antara syarat dan rukun, syarat berada di luar dari perbuatan;
sedangkan rukun merupakan bagian dari perbuatan”.
166
Sa’d ibn Abdillah Al-Hamid, Dr., Al-Alukah AlSyar’iyah,
http://www.alukah.net/sharia/0/102016/, diakses jam 12:23 tanggal 14-11-2017.
167
Jurnal Tuntunan Ilmu, http://menurut-islam.blogspot.co.id/2013/03/syarat-dan-rukun.html,
168
Islamweb.net, Markaz al-Fatawa, http://fatwa.islamweb.net/fatwa/ index.php?
page=showfatwa&Option=FatwaId&Id=2038, diakses jam 12:10 tanggal 14-11-2017.
157
‫ والشرط ل يلزم من وجوده وجوءد ول‬،‫ والركن يكون داخل العمل‬،‫أن الشرط ييكون خارج العمل‬
‫ وأما الركن فييلزم من وجودهما الوجود‬،‫عدم‬.169
Artinya: “Sesungguhnya syarat berada di luar perbuatan; sedangkan rukun berada
di dalam perbuatan.”
Perbuatan yang lengkap syarat dan rukunnya, maka perbuatan itu sah
secara hukum. Jika tidak lengkap syarat dan rukunnya, maka perbuatan itu tidak
sah atau batal secara hukum. Sah ialah telah cukup syarat dan rukunnya serta
sudah benar. Batal ialah tidak cukup syarat dan rukunnya (tidak benar). Jadi suatu
pekerjaan atau perkara yang tidak memenuhi syarat dan rukunnya berarti perkara
itu tidak sah atau batal.170
Menurut Pasal 4 KHI, perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut
hukum Islam sesuai dengan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang No. 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan. Pada Pasal 2 ayat (1) Undang-undang No. 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum
masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu. Kompilasi Hukum Islam
mengembalikan mengenai sahnya perkawinan kepada Pasal 2 ayat (1) Undang-
undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Sementara di dalam Undang-
undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan tidak diatur mengenai sahnya
perkawinan menurut agama. Sehingga agama para calon mempelai yang
menentukan mengenai sahnya perkawinan itu.
169
Sa’d ibn Abdillah Al-Hamid, Dr., Al-Alukah AlSyar’iyah, http://www.
alukah.net/sharia/0/102016/ , diakses jam 12:23 tanggal 14-11-2017.
170
Jurnal Tuntunan Ilmu, http://menurut-islam.blogspot.co.id/2013/03/syarat-dan-rukun.html,
158
Undang-undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan diberlakukan untuk
semua pemeluk agama. Sehingga wajar di dalam undang-undang tersebut tidak
diatur mengenai sahnya perkawinan menurut agama-agama yang berada di
Indonesia. Karena apabila mencantumkan mengenai sahnya perkawinan menurut
agama-agama yang berada di Indonesia, maka undang-undang tersebut akan
memu ‫ش‬t pasal-pasal yang sangat banyak.
Untuk umat Islam Indonesia mengenai sahnya perkawinan diatur di dalam
Kompilasi Hukum Islam yang diberlakukan melalui Instruksi Presiden Republik
Indonesia Nomor 1 Tahun 1991 tanggal 10 Juni 1991. Kompilasi Hukum Islam
terdiri dari: a. Buku I tentang Hukum Perkawinan; b. Buku II tentang Hukum
Kewarisan; c. Buku III tentang Hukum Perwakafan. Instruksi Presiden Republik
Indonesia Nomor 1 Tahun 1991 tanggal 10 Juni 1991 menginstruksikan kepada
Menteri Agama untuk menyebarkan luaskan Kompilasi Hukum Islam yang terdiri
dari tiga buku tersebut.
Pada Buku I tentang Hukum Perkawinan di atur mengenai sahnya
perkawinan, yaitu dari Pasal 14 sampai dengan 44 melalui Bab IV tentang rukun
dan syarat perkawinan, Bab V tentang mahar Bab VI tentang larangan kawin.
Pada Bab IV tentang rukun dan syarat perkawinan terdiri dari lima bagian, Bagian
Kesatu tentang rukun perkawinan, Bagian Kedua tentang calon mempelai, Bagian
Ketiga tentang wali nikah, Bagian Keempat tentang saksi nikah, dan Bagian
Kelima tentang akad nikah.
Mengenai rukun nikah, pada Pasal 14 Bagian Kesatu Kompilasi Hukum
Islam, rukun nikah disebutkan bahwa untuk melaksanakan perkawinan harus ada:
159
a. calon suami; b. calon isteri; c. wali nikah; d. dua orang saksi dan e. ijab dan
kabul.
Rukun berasal dari bahasa Arab “al-ruknu” yang berarti bagian yang
sesuatu menjadi kuat karena bagian itu.171 Rukun menurut istilah fiqh adalah satu
bagian yang menjadi unsur pokok di dalam sesuatu hal; bagian itu adalah unsur
yang mendasar di dalamnya yang sesuatu itu tidak bisa tegak kecuali dengan
unsur tadi.172 Dengan pengertian secara istilah ini, maka pernikahan menjadi tidak
ada atau tidak sah apabila tidak terpenuhi rukun nikahnya. Sesuai Pasal 14
Kompilasi Hukum Islam, maka rukun nikah ada 4, yaitu: 1. calon mempelai yang
terdiri dari calon suami dan calon isteri; 2. wali nikah; 3. dua orang saksi, dan 4.
ijab dan kabul. Sesuai ketentuan hukum Islam, maka pernikahan menjadi tidak
sah jika tidak dipenuhi kelima rukun ini secara keseluruhan.
1. Rukun Nikah yang Pertama tentang Calon Mempelai (calon suami dan
calon isteri)
Mengenai calon mempelai, dalam Bagian Kedua tentang Calon Mempelai,
pada Pasal 15 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam disebutkan bahwa untuk
kemaslahatan keluarga dan rumah tangga, perkawinan hanya boleh dilakukan
calon mempelai yang telah mencapai umur yang ditetapkan dalam Pasal 7 ayat 1
Undang-undang No. 1 Tahun 1974, yakni calon suami sekurang-kurangnya
berumur 19 tahun dan calon isteri sekurang-kurangnya berumur 16 tahun.
Menurut Kompilasi Hukum Islam, mengenai syarat calon mempelai harus
171
Jurnal Maudlu’ Akbar Mauqi’ ‘Araby bi al-“Alam, http://mawdoo3.com/, diakses tanggal
31/10/2017 jam 18:13.
172
Ibid.
160
berdasarkan pada Pasal 7 ayat 1 Undang-undang No. 1 Tahun 1974. Ketentuannya
adalah:
1) calon suami sekurang-kurangnya berumur 19 tahun.

2) calon isteri sekurang-kurangnya berumur 16 tahun.
Ketentuan ini bertujuan untuk menjaga kesehatan suami-isteri dan
keturunan serta untuk kemaslahatan keluarga dan rumah tangga. Dengan usia
calon suami 19 tahun dan calon istri berusia 16 tahun dipandang sudah dewasa.
Ketika pasangan yang menikah sudah dewasa diharapkan rumah tangganya makin
sejahtera. Dalam mengatasi masalah keluarga juga sedapat mungkin diselesaikan
dengan cara-cara yang dewasa. Pasal 7 ayat 1 Undang-undang No. 1 Tahun 1974
berbunyi: “Perkawinan hanya diizinkan jika pihak pria sudah mencapai umur 19
(sembilan belas) tahun dan pihak wanita sudah mencapai umur 16 (enam belas)
tahun.”
Dalam Pasal 7 ayat (2) Undang-undang No. 1 Tahun 1974 mengatur
bahwa dalam hal penyimpangan terhadap Pasal 7 ayat 1 Undang-undang No. 1
Tahun 1974 dapat meminta dispensasi kepada Pengadilan. Permohonan dispensasi
untuk menikah karena belum mencapai batas usia minimal diajukan pada
Pengadilan Agama. Apabila Pengadilan Agama memutuskan bahwa permohonan
dispensasi menikah ini dikabulkan, maka perkawinan untuk calon mempelai dapat
dilaksanakan. Sebaliknya apabila permohonan dispensasi menikah ini ditolak oleh
Pengadilan Agama, maka perkawinan tidak dapat dilaksanakan.
Dari ketentuan batas usia minimal untuk menikah ini menunjukkan bahwa
batas usia minimal untuk menikah bukan syarat mutlak atau syarat primer untuk
sahnya pernikahan. Tidak dipenuhinya syarat umur calon mempelai dalam

161
perkawinan tidak menyebabkan perkawinannya tidak sah. Ketika perkawinan
dilaksanakan dengan tidak dipenuhinya syarat umur calon mempelai, setelah
mendapat penetapan dispensasi dari pengadilan, tidak menyebabkan
perkawinannya tidak sah, tetapi hanya perkawinannya kurang sempurna. Tidak
sempurnanya perkawinan tersebut karena hanya dapat dilaksanakan pencatatannya
oleh pegawai pencatat nikah kantor urusan agama setelah pelaksanaan perkawinan
tersebut mendapatkan penetapan dispensasi dari pengadilan.
Menurut Pasal 16 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam, perkawinan didasarkan
atas persetujuan calon mempelai. Syarat ini sesuai dengan Pasal 6 ayat (1)
Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan,
perkawinan harus didasarkan atas persetujuan kedua calon mempelai. Di dalam
Pasal 16 ayat (2) Kompilasi Hukum Islam, bentuk persetujuan calon mempelai
wanita, dapat berupa pernyataan tegas dan nyata dengan tulisan, lisan atau isyarat
tapi dapat juga berupa diam dalam arti selama tidak ada penolakan yang tegas.
Kenyataan yang terjadi di dalam masyarakat, banyak perkawinan yang
dilaksanakan tanpa ada persetujuan oleh kedua belah pihak. Perkawinan yang
semacam ini terjadi sering karena dijodohkan oleh orang tuanya. Di dalam
masyarakat tradisional masih banyak perkawinan yang semacam ini. Artinya
syarat persetujuan calon mempelai tidak termasuk syarat primer yang dapat
membatalkan pernikahan, tetapi termasuk pada syarat sekunder. Apabila dalam
perjalanan perkawinannya ternyata tidak terjadi rukun, maka salah satunya dapat
mengajukan perkara perceraian, bukan perkara pembatalan nikah.

162
Syarat persetujuan calon mempelai dalam perkawinan adalah untuk
kebahagian suami istri dalam perkawinan. Ketika perkawinan dilaksanakan atas
persetujuan calon mempelai, tujuan perkawinan untuk membentuk rumah tangga
sakinah diharapkan dengan mudah dicapai. Untuk itu di dalam Pasal 17 ayat (1)
Undang-undang Perkawinan diharuskan sebelum berlangsungnya perkawinan
Pegawai Pencatat Nikah menanyakan lebih dahulu persetujuan calon mempelai di
hadapan dua saksi nikah. Dan di dalam Pasal 17 ayat (2) Undang-undang
Perkawinan, bila ternyata perkawinan tidak disetujui oleh salah seorang calon
mempelai maka perkawinan itu tidak dapat dilangsungkan. Dikarenakan
pentingnya syarat persetujuan calon mempelai, pada Pasal 17 ayat (3) Undang-
undang Perkawinan diatur bagi calon mempelai yang menderita tuna wicara atau
tuna rungu persetujuan dapat dinyatakan dengan tulisan atau isyarat yang dapat
dimengerti.
Syarat berikutnya bagi calon mempelai sesuai dengan Pasal 18 Kompilasi
Hukum Islam, bagi calon suami dan calon isteri yang akan melangsungkan
pernikahan tidak terdapat halangan perkawinan sebagaimana diatur dalam bab VI
Kompilasi hukum Islam. Menurut Pasal 8 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, perkawinan dilarang antara dua orang yang:
a.berhubungan darah dalam garis keturunan lurus ke bawah ataupun ke atas;

b. berhubungan darah dalam garis keturunan menyamping yaitu
antara saudara, antara seorang dengan saudara orang tua dan antara seorang
dengan saudara neneknya;

c.berhubungan semenda, yaitu mertua, anak tiri menantu dan ibu/bapak tiri;
d. berhubungan susuan, yaitu orang tua susuan, anak susuan, saudara
susuan dan bibi/paman susuan;

163
e.berhubungan saudara dengan isteri atau sebagai bibi atau kemenakan dari
isteri, dalam hal seorang suami beristeri lebih dari seorang;

f. mempunyai hubungan yang oleh agamanya atau peraturan lain yang
berlaku, dilarang kawin.
Secara terperinci sebagaima ditunjuk oleh Pasal 18 Kompilasi Hukum
Islam, di dalam bab VI Kompilasi hukum Islam tentang larangan kawin
disebutkan pada Pasal 39, dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang
pria dengan seorang wanita disebabkan:
1) Karena pertalian nasab:

a. dengan seorang wanita yang melahirkan atau yang menurunkannya
atau keturunannya;
b. dengan seorang wanita keturunan ayah atau ibu;
c. dengan seorang wanita saudara yang melahirkannya.
2) Karena pertalian kerabat semenda:
a. dengan seorang wanita yang melahirkan isterinya atau bekas
isterinya;
b. dengan seorang wanita bekas isteri orang yang menurunkannya;
c. dengan seorang wanita keturunan isteri atau bekas isterinya,
kecuali putusnya hubungan perkawinan dengan bekas isterinya itu qobla al
dukhul;
d. dengan seorang wanita bekas isteri keturunannya.
3) Karena pertalian sesusuan:
a. dengan wanita yang menyusui dan seterusnya menurut garis lurus
ke atas;
b. dengan seorang wanita sesusuan dan seterusnya menurut garis
lurus ke bawah;
c. dengan seorang wanita saudara sesusuan, dan kemanakan sesusuan
ke bawah;
d. dengan seorang wanita bibi sesusuan dan nenek bibi sesusuan ke
atas;
e. dengan anak yang disusui oleh isterinya dan keturunannya.
164
Dari Pasal 8 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan
dan Pasal 39 Kompilasi Hukum Islam tentang larangan kawin, ada 3 komponin
larangan kawin, yaitu: 1. karena pertalian nasab, 2. karena pertalian kerabat
semenda, 3. karena pertalian sesusuan. Syarat ini adalah syarat primer. Apabila
syarat ini dilanggar, maka perkawinannya tidak sah atau batal.
Karena pertalian nasab maksudnya adalah mempunyai hubungan keluarga
yang dekat yang antara keduanya dalam status mahram, yaitu:

(1) berhubungan darah dalam garis keturunan lurus ke bawah ataupun
ke atas. Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita yang
melahirkan atau yang menurunkannya, yaitu ibunya, ibunya ibu, neneknya
ibu, dan seterusnya ke atas. Seorang pria tidak boleh menikah dengan
seorang wanita keturunannya, yaitu anaknya, anaknya anak, cucunya anak,
dan seterusnya ke bawah.

(2) berhubungan darah dalam garis keturunan menyamping. Seorang
pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita keturunan ayah atau ibu,
yaitu saudara seayah dan seibu, saudara seayah dan saudara seibu. Seorang
pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita anak saudaranya
(keponakan). Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita
saudara orang tua (bibi); dan seorang pria tidak boleh menikah dengan
seorang wanita saudara neneknya;
Karena pertalian kerabat semenda maksudnya adalah mempunyai
hubungan keluarga karena disebabkan adanya perkawinan, yaitu:
(1) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita yang
melahirkan isterinya (mertuanya) atau bekas isterinya (mantan mertua).

165
Larangan ini berarti sifatnya muabbad (‫)معبببد‬. Artinya begitu terjadi
perkawinan sampai pun telah terjadi perceraian tidak boleh menikah
dengan mertua atau mantan mertua.

(2) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita bekas
isteri orang yang menurunkannya (bekas istri bapak).

(3) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita
keturunan isteri (anaknya istri) atau bekas isterinya (anaknya mantan istri);
seorang pria bercerai dengan istrinya, kemudian mantan istri menikah lagi
dan mempunyai anak wanita, maka pria mantan suaminya tidak boleh
menikah dengan anak mantan istrinya ini; kecuali putusnya hubungan
perkawinan dengan bekas isterinya itu qobla al dukhul (belum melakukan
hubungan suami istri);

(4) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita bekas
isteri keturunannya (mantan istri anaknya).

Karena pertalian berhubungan susuan, maksudnya seorang pria yang
bukan anaknya ketika masih bayi menyusu kepada seorang ibu yang bukan orang
tuanya, maka pria itu disebut anak susuan dan ibunya adalah ibu susuan.
Berkaitan dengan hubungan sesusuan ini, maka seorang pria tidak boleh menikah
dengan seorang wanita, yaitu:

(1) Seorang pria tidak boleh menikah dengan wanita yang menyusui
dan seterusnya menurut garis lurus ke atas;

(2) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita sesusuan
dan seterusnya menurut garis lurus ke bawah;

(3) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita saudara
sesusuan, dan kemenakan sesusuan ke bawah;

(4) Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita bibi
sesusuan dan nenek bibi sesusuan ke atas;

166
(5) Seorang pria tidak boleh menikah dengan anak yang disusui oleh
isterinya dan keturunannya.
Dalam hal seorang suami beristeri lebih dari seorang, maka berlaku
larangan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 8 huruf (e) Undang-undang Nomor
1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan Pasal 41 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam,
yaitu seorang pria dilarang memadu isterinya dengan seoarang wanita yang
mempunyai hubungan pertalian nasab atau sesusuan dengan isterinya, yaitu:
a.saudara kandung, seayah atau seibu atau keturunannya;

b. wanita dengan bibinya atau kemenakannya.
Larangan ini tetap berlaku meskipun isteri-isterinya telah ditalak rajì, tetapi
masih dalam masa iddah. Larangan ini sifatnya muaqqat (‫)مؤقت‬. Artinya ketika
pria itu telah menceraikan istrinya dan telah lepas masa iddahnya, maka ia boleh
mengawini wanita saudara kandung, seayah atau seibu atau keturunannya mantan
istrinya dan wanita bibinya atau kemenakannya mantan istrinya.
Selain larangan perkawinan yang telah disebutkan di muka, ada larangan
melangsungkan perkawinan antara seorang pria dengan seorang wanita karena
keadaan tertentu. Menurut Pasal 40 Kompilasi Hukum Islam dilarang
melangsungkan perkawinan antara seorang pria denagn seorang wanita karena
keadaan tertentu, yaitu:
a.Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita karena wanita
yang bersangkutan masih terikat satu perkawinan dengan pria lain;

b. Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita yang
masih berada dalam masa iddah dengan pria lain;

c.Seorang pria tidak boleh menikah dengan seorang wanita yang tidak
beragama Islam.
167
Dilarang juga perkawinan antra seorang pria dengan seorang wanita
karena keadaan tertentu, menurut Pasal 43 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam,
yaitu:
a.Dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang pria dengan seorang
wanita bekas isterinya yang ditalak tiga kali. Larangan ini gugur, kalau
bekas isteri tadi telah kawin dengan pria lain, kemudian perkawinan tersebut
putus ba`da dukhul dan telah habis masa iddahnya.

b. Dilarang melangsungkan perkawinan antara seorang pria dengan
seorang wanita bekas isterinya yang di-liàn. Di-li’an maksudnya seorang
suami menuduh istrinya berzina, si suami tidak mempunyai bukti, lalu si
suami bersumpah bahwa istrinya telah berzina dan si suami menyatakan
laknat Allah kepadanya kalau ia berbohong. Istri yang dituduh zina dan
suaminya telah bersumpah li’an tersebut, disebut istri yang di-lian. Dengan
adanya li”an ini, maka secara serta merta terjadi perceraian antara suami-
istri tersebut dan keduanya mantan suami dengan mantan istri tersebut tidak
boleh menikah lagi dalam satu perkawinan.

Ada satu hal lagi larangan pernikahan karena keadaan tertentu, yaitu sesuai
Pasal 44 Kompilasi Hukum Islam, yaitu seorang wanita Islam dilarang
melangsungkan perkawinan dengan seorang pria yang tidak beragama Islam.
Menurut Pasal 40 huruf (c) Kompilasi Hukum Islam, seorang pria tidak boleh
menikah dengan seorang wanita yang tidak beragama Islam. Begitu juga seorang
wanita Islam dilarang melangsungkan perkawinan dengan seorang pria yang tidak
beragama Islam sesuai Pasal 44 Kompilasi Hukum Islam.
Bagia suami yang menikah lebih dari seorang, berdasarkan Pasal 42
Kompilasi Hukum Islam, seorang pria dilarang melangsungkan perkawinan

168
dengan seorang wanita apabila pria tersebut sedang mempunyai 4 (empat) orang
isteri yang keempat-empatnya masih terikat tali perkawinan atau masih dalam
iddah talak rajì ataupun salah seorang diantara mereka masih terikat tali
perkawinan sedang yang lainnya dalam masa iddah talak rajì.
Dari dasar Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 dan Kompilasi Hukum
Islam, ada dua macam larangan kawin yang harus diperhatikan oleh setiap lelaki
yang akan mengawini seorang wanita. 1. Larangan yang bersifat selama-lamanya;
yaitu seorang lelaki dilarang mengawini wanita dengan kriteria tertentu tidak
berbatas waktu. Untuk selamanya tidak boleh mengawini wanita dengan kriteria
tertentu itu; dan 2. Larangan yang bersifat sementara; seorang lelaki dilarang
mengawini wanita dengan kriteria keadaan tertentu. Jika keadaan itu berubah,
maka lelaki itu boleh mengawininya.
1) Larangan Kawin Selama-lamanya

Wanita yang haram dikawini untuk selama-lamanya ada 3 golongan, yaitu:
1. golongan karena hubungan nasab; 2. golongan karena hubungan semenda; 3.
golongan karena hubungan susuan.

a. Golongan Haram Kawin Karena Hubungan Nasab
Menurut al-Qur-an surat al-Nisa: 23 ada tujuh macam wanita golongan
karena hubungan nasab, yaitu:173

(1) Ibu, termasuk nenek dan seterusnya menurut garis lurus ke
atas. Nenek termasuk dalam lajur ibu.

(2) Anak perempuan, termasuk cucu dan seterusnya menurut
garis lurus ke bawah.

(3) Saudara perempuan kandung, saudara perempuan sebapak
dan saudara perempuan seibu.

173
Peunoh Daly, Dr., Hukum Perkawinan Islam: Suatu Studi Perbandingan dalam Kalangan
Ahlus Sunnah dan Negara-negara Islam, cetakan ke-2, Bulan Bintang, Jakarta, 2005, hal. 178-
190.
169
(4) Bibi (saudara perempuan bapak) sekandung, sebapak, atau
seibu.
(5) Bibi (saudara perempuan ibu) sekandung, sebapak, atau
seibu.
(6) Anak perempuan dari saudara laki-laki, baik saudara
kandung, saudara sebapak maupun saudara seibu dan seterusnya ke
bawah.
(7) Anak perempuan dari saudara perempuan kandung,
sebapak ataupun seibu dan seterusnya ke bawah.

b. Golongan Haram Kawin Karena Hubungan Semenda (musaharah)
Ada 4 macam yang termasuk dalam golongan ini, yaitu:
(1) Istri bapak, istri kakek dan seterusnya ke atas, baik kakek
dari jalur bapak maupun dari jalur ibu (surat al-Nisa: 22). Tidak ada
bedanya apakah istrinya itu sudah dicampuri ataupun belum.

(2) Istri anak dan istri cucu, baik cucu dari jalur anak laki-laki
maupun dari jalur anak perempuan, apakah istrinya itu sudah
dicampuri ataupun belum (surat al-Nisa: 23).

(3) Ibu istri (mertua), yaitu ibu kandung dan ibu susuannya,
baik wanita yang dikawini itu sudah dicampuri ataupun belum
dicampuri.
(4) Anak perempuan dari istri (anak tiri), kalau istri itu sudah
dicampuri sesudah akad yang sah maupun akad yang fasid (tidak
memenuhi syarat). Tetapi kalua belum dicampuri, maka boleh
mengawini anak wanitanya istri (surat al-Nisa: 23).

c. Golongan Haram Kawin Karena Hubungan Susuan
Berdasarkan firman Allah surat al-Nisa: 23, diharamkan kawin dengan ibu
susuan dan saudara susuan. Rasulullah bersabda: “Haram kawin karena susuan
seperti apa yang diharamkan karena hubungan nasab (kelahiran)”. 174 Dalam Al-
174
Ibid.
170
Qur’an disebutkan dua macam golongan orang yang diharamkan kawin karena
susuan. Untuk selanjutnya hadits menegaskan bahwa orang-orang yang
diharamkan kawin karena nasab diharamkan pula karena susuan. Kalau dari pihak
nasab ada tujuh macam yang diharamkan kawin, maka dengan sebab susuan ada
tujuh macam pula. Yaitu:

(1) Ibu susuan, nenek susuan dan seterusnya menurut garis
lurus ke atas. Nenek termasuk nenek susuan dalam lajur ibu.

(2) Anak perempuan dari ibu susuan, termasuk cucu dan
seterusnya menurut garis lurus ke bawah. Semua anak perempuan
yang menyusu pada ibu susuan.

(3) Saudara perempuan sesusuan. Semua anak perempuan yang
disusui ibu atau menyusu pada istri bapak dan putri dari bapak
susuan.
(4) Bibi susuan (saudara perempuan dari bapak susuan),
termasuk saudara perempuan kakek susuan.

(5) Bibi susuan (saudara perempuan dari ibu susuan), termasuk
saudara perempuan dari nenek susuan.

(6) Anak perempuan dari saudara laki-laki susuan dan anak
perempuan dari saudara perempuan sesusuan, dan selanjutnya ke
bawah (cucu-cucunya).
(7) Anak perempuan susuan dari istri, jika ibunya sudah
dicampuri. Demikian pula cucu perempuan susuannya, baik dari
anak laki-laki susuan maupun dari anak perempuan susuan.

2) Larangan Kawin untuk Sementara Waktu175
Larangan mengawini seorang perempuan yang untuk sementara waktu
adalah larangan kawin karena adanya keadaan tertentu. Apabila keadaan tertentu
175
Ibid.
171
itu hilang, maka dengan sendirinya larangan kawinnya juga hilang. Ada beberapa
macam wanita yang seorang lelaki dilarang mengawini, yaitu:

a. Mengumpulkan Dua Orang Wanita Mahram
Haram bagi laki-laki mengumpulkan dua orang perempuan yang
bersaudara senasab ataupun sesusuan, dan mengumpulkan seorang perempuan
dengan bibiknya atau ponakannya (dari pihak ibu dan bapak) karena nasab
ataupun sesusuan. Allah berfirman dalam surat al-Nisa: 23, “Dan diharamkan
mengumpulkan dua orang bersaudara menjadi istri bagi kamu”. Rasulullah
bersabda: “Tidak boleh mengumpulkan seorang perempuan dengan bibiknya dari
pihak ibu atau bapak”. Larangan tersebut berlaku baik dalam melakukan akad
nikah sekaligus maupun dengan terpisah-pisah, ataupun masih dalam iddah raj’i.
b. Istri yang Sudah Talak Tiga
Termasuk dalam golongan wanita yang haram dikawini untuk sementara
waktu oleh seorang laki-laki adalah istrinya yang telah ditalak tiga. Terhadap
istrinya yang sudah ditalak tiga, suaminya tidak boleh rujuk kembali kepada
mantan istrinya itu dan juga tidak boleh kawin kembali dengan mantan istrinya itu
meskipun masa iddahnya sudah habis. Mantan suaminya boleh menikah kembali
kepada mantan istrinya yang sudah ditalak tiga itu, jika mantan istrinya itu sudah
kawin dengan laki-laki lain, dan dalam perkawinannya itu mereka campur,
kemudian mereka bercerai dan habis masa iddahnya, barulah mantan suaminya
yang dahulu boleh menikah kembali dengan mantan istrinya yang sudah ditalak
tiga itu.
c. Kawin Lebih dari 4 Orang Istri
Seorang laki-laki haram mempunyai lebih dari 4 orang istri dalam satu
waktu. Allah berfirman dalam surat al-Nisa: 3, “Kawinilah dengan wanita-wanita
yang baik bagimu, dua, tiga atau empat istri”.

d. Kawin dengan Wanita Istri Orang Lain
172
Diharamkan seorang laki-laki menikah menikah dengan seorang wanita
yang terikat perkawinan dengan laki-laki lain.

e. Kawin dengan Wanita yang dalam Masa Iddah
Diharamkan seorang laki-laki menikah menikah dengan seorang wanita
yang berada dalam masa iddah. Selama dalam masa iddah, wanita yang diceraikan
harus menunggu. Allah berfirman dalam surat al-Baqarah: 228, “Wanita-wanita
yang ditalak suaminya haruslah menunggu (tidak kawin) selama tiga kali sucian.”
Ini bagi wanita yang masih haidl. Bagi wanita yang tidak haidl, maka ia harus
menunggu selama 3 bulan. Bagi wanita yang sedang hamil, ia harus menunggu
selama sampai melahirkan.

2. Rukun Nikah yang Kedua tentang Wali Nikah
Wanita tidak boleh melaksanakan akad nikah, walaupun seizin walinya,
baik akad itu untuk dirinya ataupun untuk orang lain. Seorang wanita yang tidak
mempunyai wali boleh menunjuk seorang laki-laki yang adil untuk
mengawinkannya. Apabila seorang wanita tidak mampu membayar ongkos nikah
yang diminta hakim setempat, maka ia boleh menunjuk seorang laki-laki yang adil
untuk menikahkan dirinya tanpa bayar.176
Jika menikah tanpa wali, maka pernikahannya tidak sah. Menurut Pasal
19 Kompilasi Hukum Islam tentang Wali Nikah, wali nikah dalam perkawinan
merupakan rukun yang harus dipenuhi bagi calon mempelai wanita. Wali
bertindak untuk menikahkan calon mempelai wanita dengan calon mempelai pria.
Di dalam Pasal 20 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam disebutkan bahwa yang
bertindak sebagai wali nikah ialah seorang laki-laki yang memenuhi syarat hukum
176
Ibid, hlm. 74.
173
Islam yakni muslim, aqil dan baligh. Jadi ada 3 syarat bagi wali yang berhak
menikahkan, yaitu:
1) beragama Islam (muslim).

2) beraqal.
3) baligh.
Ketiga syarat tersebut bagi seorang wali merupakan syarat yang elementer
yang secara kumulatif ketiga-tiganya harus dipenuhi. Syarat pertama bagi seorang
wali harus beragama Islam (muslim). Karena yang hendak dinikahkan beragama
Islam (muslim), maka yang akan menikahakan juga harus beragama Islam
(muslim). Syarat kedua adalah beraqal, yaitu tidak terganggu akalnya atau normal
dalam berfikir. Karena ia sebagai wali, tidak mungkin akan bertindak secara
hukum kalau ia kurang sehat akalnya, apalagi gila. Syarat yang ketiga adalah
baligh atau dewasa. Orang dewasa dalam semua tindakannya mempunyai
tanggung jawab secara hukum. Acara akad nikah merupakan peristiwa hukum
yang mempunyai akibat hukum, sehingga pihak-pihak yang berhak
melaksanakannya harus memenuhi syarat dewasa.
Menurut Pasal 20 ayat (2) Kompilasi Hukum Islam, wali nikah terdiri dari:
a. Wali nasab;
b. Wali hakim.
Pasal 21 ayat (1) mengatur bahwa wali nasab terdiri dari empat kelompok
dalam urutan kedudukan, kelompok yang satu didahulukan dari kelompok yang
lain sesuai erat tidaknya susunan kekerabatan dengan calon mempelai wanita,
yaitu:
Pertama, kelompok kerabat laki-laki garis lurus ke atas yakni ayah, kakek dari
pihak ayah dan seterusnya.

174
Kedua, kelompok kerabat saudara laki-laki kandung atau saudara laki-laki seayah,
dan keturunan laki-laki mereka.
Ketiga, kelompok kerabat paman, yakni saudara laki-laki kandung ayah, saudara
seayah dan keturunan laki-laki mereka.
Keempat, kelompok saudara laki-laki kandung kakek, saudara laki-laki seayah
dan keturunan laki-laki mereka.
Apabila dalam satu kelompok wali nikah terdapat beberapa orang yang
sama-sama berhak menjadi wali, maka yang paling berhak menjadi wali ialah
yang lebih dekat derajat kekerabatannya dengan calon mempelai wanita. Apabila
dalam satu kelompok sama derajat kekerabatannya, maka yang paling berhak
menjadi wali nikah ialah karabat kandung dari kerabat yang seayah. Apabila
dalam satu kelompok, derajat kekerabatannya sama yakni sama-sama derajat
kandung atau sama-sama dengan kerabat seayah, mereka sama-sama berhak
menjadi wali nikah, dengan mengutamakan yang lebih tua dan memenuhi syarat-
syarat wali. Pasal 22 Kompilasi Hukum Islam mengatur bahwa apabila wali nikah
yang paling berhak, urutannya tidak memenuhi syarat sebagai wali nikah atau
oleh karena wali nikah itu menderita tuna wicara, tuna rungu atau sudah udzur,
maka hak menjadi wali bergeser kepada wali nikah yang lain menurit derajat
berikutnya.
Pasal 23 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam mengatur bahwa wali hakim
baru dapat bertindak sebagai wali nikah apabila wali nasab tidak ada atau tidak
mungkin menghadirkannya atau tidak diketahui tempat tinggalnya atau gaib atau
adlal/enggan menjadi wali. Pasal 23 ayat (2) Kompilasi hukum Islam, dalam hal
175
wali adlal atau enggan untuk menjadi wali, maka wali hakim baru dapat bertindak
sebagai wali nikah setelah ada putusan pengadilan Agama tentang wali tersebut.
Menurut tradisi hukum Islam klasik (fiqh)177 urut-urutan yang berwenang
menjadi wali adalah:
a. Bapak.
b. Kakek dan seterusnya menurut garis lurus ke atas.
c. Saudara laki-laki seibu-sebapak.
d. Saudara laki-laki sebapak.
e. Anak laki-laki dari saudara laki-laki seibu-sebapak.
f. Anak laki-laki dari saudara laki-laki sebapak dan seterusnya menurut garis
lurus ke bawah.
g. Paman kandung (saudara bapak).
h. Anak laki-laki dari paman kandung.
i. Paman (saudara bapak yang sebapak), kemudian putra-putranya dan
seterusnya menurut garis lurus ke bawah.

j. Saudara laki-laki dari kakek, kemudian putra-putranya dan seterusnya
menurut garis lurus ke bawah.
Apabila seorang wanita tidak mempunyai wali, maka yang menjadi wali adalah
pemangku negara. Anak laki-laki tidak boleh menjadi wali nikah untuk ibunya.
3. Rukun Nikah yang Ketiga tentang Dua Orang Saksi

Saksi dalam perkawinan merupakan rukun pelaksanaan akad nikah.
Ketentuan ini tercantum di dalam Pasal 24 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam.
Dalam setiap peristiwa perkawinan harus disaksikan oleh dua orang saksi. Jika
tidak dipenuhi syarat dua orang saksi ini, maka pernikahannya tidak sah.
Menurut Pasal 25 Kompilasi Hukum Islam, yang dapat ditunjuk menjadi
saksi dalam akad nikah ialah seorang laki-laki muslim, adil, aqil baligh, tidak
terganggu ingatan dan tidak tuna rungu atau tuli. Sesuai pasal ini ditentukan
bahwa saksi harus:

177
Abd. Rahman Ghazaly, Dr.H.MA, Fiqh Munakahat, edisi pertama, cetakan ke-2, Kencana
Prenada Media Group, Jakarta, 2006, hal. 47.
176
1) Laki-laki.
2) Beragama Islam (muslim).
3) Adil, aqil baligh, tidak terganggu ingatan.
4) Tidak tuna rungu atau tuli.
Pada prinsipnya syarat dua orang saksi sama dengan syaratnya seorang
wali, yaitu beragama Islam (muslim), beraqal, dan baligh/dewasa. Seorang yang
bertanggung jawab terhadap terlaksananya peristiwa hukum seharusnya sehat
secara fisik dan akal fikirannya. Selain itu ia juga harus dewasa, karena dengan
kedewasaannya akan matang dalam mempertimbangkan sah tidaknya suatu
peristiwa hukum. Syarat-syarat itu harus dipenuhi, karena sesuai Pasal 26
Kompilasi Hukum Islam, saksi harus hadir dan menyaksikan secara langsung
akad nikah serta menandatangani Akta Nikah pada waktu dan ditempat akad nikah
dilangsungkan. Penandatangan itu menunjukkan bahwa peristiwa hukum
pernikahannya sudah sah.

4. Rukun Nikah yang Keempat tentang Ijab dan Kabul
Berdasarkan pada Pasal 27 Kompilasi Hukum Islam, ijab dan kabul antara
wali dan calon mempelai pria harus jelas beruntun dan tidak berselang waktu.
Akad nikah dilaksanakan sendiri secara pribadi oleh wali nikah yang
bersangkutan. Wali nikah dapat mewakilkan kepada orang lain apabila
berhalangan hadir pada saat akad nikah dilaksanakan. Bisa juga ijab oleh wali
nikah pengucapannya diwakilkan kepada orang lain apabila dikehendakinya.

Di dalam Pasal 29 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam mengatur bahwa yang
berhak mengucapkan kabul ialah calon mempelai pria secara pribadi. Namun
dalam keadaan tertentu ucapan kabul nikah dapat diwakilkan kepada pria lain
dengan ketentuan calon mempelai pria memeberi kuasa yang tegas secara tertulis
bahwa penerimaan wakil atas akad nikah itu adalah untuk mempelai pria. Menurut
Pasal 29 ayat (3) Kompilasi Hukum Islam, apabila dalam hal calon mempelai
177
wanita atau wali keberatan calon mempelai pria diwakili, maka akad nikah tidak
boleh dilangsungkan.
5. Tentang Mahar / Mas Kawin
Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI)178, mahar adalah
pemberian wajib berupa uang atau barang dari mempelai laki-laki kepada
mempelai perempuan ketika dilangsungkan akad nikah. Menurut Wikipedia
bahasa Indonesia, ensiklopedia bebas179, mahar atau mas kawin adalah harta yang
diberikan oleh pihak mempelai laki-laki (atau keluarganya) kepada mempelai
perempuan (atau keluarga dari mempelai perempuan) pada saat pernikahan. Istilah
yang sama pula digunakan sebaliknya bila pemberi mahar adalah pihak keluarga
atau mempelai perempuan. Secara antropologi, mahar seringkali dijelaskan
sebagai bentuk lain dari transaksi jual beli sebagai kompensasi atas kerugian yang
diderita pihak keluarga perempuan karena kehilangan beberapa faktor pendukung
dalam keluarga seperti kehilangan tenaga kerja, dan berkurangnya tingkat
fertilitas dalam kelompok.
Di dalam Pasal 34 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam ditentukan, bahwa
mahar tidak termasuk rukun pernikahan. Tetapi di dalam Pasal 30 Kompilasi
Hukum Islam mengatur bahwa calon mempelai pria wajib membayar mahar
kepada calon mempelai wanita yang jumlah, bentuk dan jenisnya disepakati oleh
kedua belah pihak. Penentuan mahar berdasarkan atas kesederhanaan dan
kemudahan yang dianjurkan oleh ajaran Islam. Mahar diberikan secara langsung
178
https://kbbi.web.id/mahar, diakses jam 2:25 tanggal 22-11-2017.
179
https://id.wikipedia.org/wiki/Mahar, diakses jam 2:20 tanggal 22-11-2017.
178
oleh calon suami atau keluarganya kepada calon mempelai wanita, dan sejak itu
mahar itu menjadi hak pribadi istri.
Menurut Pasal 33 ayat (1) Kompilasi hukum Islam, penyerahan mahar
dilakukan dengan tunai. Apabila calon mempelai wanita menyetujui, penyerahan
mahar boleh ditangguhkan baik untuk seluruhnya atau sebagian. Mahar yang
belum ditunaikan penyerahannya menjadi hutang calon mempelai pria.
Sesuai dengan Pasal 34 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam, bahwa
kewajiban menyerahkan mahar mahar bukan merupakan rukun dalm perkawinan.
Kelalaian menyebut jenis dan jumlah mahar pada waktu akad nikah, tidak
menyebabkan batalnya perkawinan. Begitu pula halnya dalam keadaan mahar
masih terhutang, tidak mengurangi sahnya perkawinan.
Namun disebutkan di dalam Pasal 35 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam,
bahwa suami yang mentalak isterinya qobla al dukhul (belum dikumpuli) wajib
membayar setengah mahar yang telah ditentukan dalam akad nikah. Apabila
suami meninggal dunia qobla al dukhul tetapi besarnya mahar belum ditetapkan,
maka suami wajib membayar mahar mitsil (mas kawin yang sesuai menurut adat
kebiasaan).
Apabila mahar hilang sebelum diserahkan, Pasal 36 Kompilasi Hukum
Islam menentukan agar mahar itu dapat diganti dengan barang lain yang sama
bentuk dan jenisnya atau dengan barang lain yang sama nilainya atau dengan uang
yang senilai dengan harga barang mahar yang hilang. Apabila terjadi selisih
pendapat mengenai jenis dan nilai mahar yang ditetapkan, penyelasaiannya
diajukan ke Pengadilan Agama.

179
Pasal 38 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam mengatur bahwa apabila mahar
yang diserahkan mengandung cacat atau kurang, tetapi calon mempelai tetap
bersedia menerimanya tanpa syarat, maka penyerahan mahar dianggap lunas.
Tetapi apabila isteri menolak untuk menerima mahar karena cacat, suami harus
menggantinya dengan mahar lain yang tidak cacat. Selama penggantinya belum
diserahkan, mahar dianggap masih belum dibayar. Apabila terjadi perceraian
suami-istri dan mahar yang telah ditentukan belum diserahkan oleh suami kepada
istrinya, maka mahar itu menjadi hutang mantan suami yang harus dibayarnya
kepada mantan istrinya.
6. Pencegahan Perkawinan
Perkawinan dapat dicegah, apabila ada pihak yang tidak memenuhi syarat-
syarat untuk melangsungkan perkawinan. Pencegahan perkawinan ini diatur
dalam Pasal l3 sampai dengan Pasal 21 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974.

Yang dapat mencegah perkawinan ialah para keluarga dalam garis
keturunan lurus ke atas dan ke bawah, saudara, wali nikah, wali, pengampu dari
salah seorang calon mempelai dan pihak-pihak yang berkepentingan. Mereka
berhak juga mencegah berlangsungnya perkawinan apabila salah seorang dari
calon mempelai berada di bawah pengampuan. Apabila salah seorang dari calon
mempelai berada di bawah pengampuan yang dengan perkawinan tersebut nyata-
nyata akan mengakibatkan kesengsaraan bagi calon mempelai yang lainnya, maka
sebelum perkawinan dilangsungkan hendaknya ada pencegahan. Pejabat yang
ditunjuk berkewajiban mencegah berlangsungnya perkawinan apabila ada
ketentuan-ketentuan undang-undang yang tidak dipenuhi.

Pencegahan perkawinan diajukan kepada Pengadilan dalam daerah hukum
di mana perkawinan akan dilangsungkan dengan memberitahukan juga kepada

180
Pegawai Pencatat Perkawinan. Pegawai pencatat perkawinan harus
memberitahukan kepada calon-calon mempelai mengenai permohonan
pencegahan perkawinan ini. Pencegahan perkawinan dapat dicabut dengan
putusan Pengadilan atau dengan menarik kembali permohonan pencegahan pada
Pengadilan oleh pemohon yang mencegah. Perkawinan tidak dapat dilangsungkan
apabila permohonan pencegahan belum dicabut oleh pemohon.

Pegawai pencatat perkawinan tidak diperbolehkan melangsungkan atau
membantu melangsungkan perkawinan bila ia mengetahui adanya pelanggaran
dari ketentuan perundang-undangan, meskipun tidak ada pencegahan perkawinan.
Jika pegawai pencatat perkawinan berpendapat bahwa terhadap perkawinan
tersebut ada larangan menurut undang-undang, maka ia harus menolak
melangsungkan perkawinan. Ketika ada penolakan dari pegawai pencatat nikah,
maka atas permintaan salah satu pihak yang ingin melangsungkan perkawinan,
oleh pegawai pencatat perkawinan akan diberikan suatu keterangan tertulis dari
penolakan tersebut disertai dengan alasan-alasan penolakannya.

Para pihak yang perkawinannya ditolak berhak mengajukan permohonan
kepada pengadilan di dalam wilayah hukum pegawai pencatat perkawinan yang
mengadakan penolakan berkedudukan untuk memberikan keputusan, dengan
menyerahkan surat keterangan penolakan tersebut di atas. Pengadilan akan
memeriksa perkaranya dengan acara singkat dan akan memberikan ketetapan,
apakah ia akan menguatkan penolakan tersebut ataukah memerintahkan, agar
supaya perkawinan dilangsungkan. Ketetapan ini hilang kekuatannya, jika
rintangan-rintangan yang mengakibatkan penolakan tersebut hilang dan para

181
pihak yang ingin kawin dapat mengulangi pemberitahuan kepada pegawai
pencatat nikah tentang maksud mereka.

Di dalam Kompilasi Hukum Islam tentang pencegahan perkawinan diatur
dari Pasal 60 sampai dengan Pasal 69. Pencegahan perkawinan bertujuan untuk
menghindari suatu perkawinan yang dilarang hukum Islam dan Peraturan
Perundang-undangan. Pencegahan perkawinan dapat dilakukan bila calon suami
atau calon isteri yang akan melangsungkan perkawinan tidak memenuhi syarat-
syarat untuk melangsungkan perkawinan menurut hukum Islam dan peraturan
Perundang-undangan.
Yang dapat mencegah perkawinan ialah para keluarga dalam garis
keturunan lurus ke atas dan lurus ke bawah, saudara, wali nikah, wali pengampu
dari salah seorang calon mempelai dan pihak-pihak yang bersangkutan. Ayah
kandung yang tidak pernah melaksankan fungsinya sebagai kepala keluarga tidak
gugur hak kewaliannya untuk mencegah perkawinan yang akan dilakukan oleh
wali nikah yang lain.

Pencegahan perkawinan dapat dilakukan oleh suami atau isteri yang masih
terikat dalam perkawinan dalam perkawinan dengan salah seorang calon isteri
atau calon suami yang akan melangsungkan perkawinan. Pejabat yang ditunjuk
untuk mengawasi perkawinan berkewajiban mencegah perkawinan bila rukun dan
syarat perkawinan tidak terpenuhi.

Pencegahan perkawinan diajukan kepada Pengadilan Agama dalam daerah
Hukum di mana perkawinan akan dilangsungkan dengan memberitahukan juga
kepada Pegawai Pencatat Nikah. Oleh Pegawai Pencatat Nikah harus
diberitahukan kepada calon-calon mempelai mengenai permohonan pencegahan

182
perkawinan. Perkawinan tidak dapat dilangsungkan apabila pencegahan belu
dicabut.
Pencegahan perkawinan dapat dicabut dengan menarik kembali
permohonan pencegahan pada Pengadilan Agama oleh pemohon yang mencegah
atau dengan putusan Pengadilan Agama. Pegawai Pencatat Nikah tidak
diperbolehkan melangsungkan atau membantu melangsungkan perkawinan bila ia
mengetahui adanya pelanggaran dari ketentuan hukum Islam dan peraturan
perundang-undangan, meskipun tidak ada permohonan pencegahan perkawinan
pada Pengadilan Agama.

Jika pejabat pencatat nikah berpendapat bahwa terhadap perkawinan
tersebut ada larangan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, maka ia
harus menolak untuk melangsungkan perkawinan. Dalam hal penolakan oleh
pegawai pencatat nikah, maka atas permintaan salah satu pihak yang ingin
melangsungkan perkawinan, harus diberikan suatu keterangan tertulis dari
penolakan tersebut disertai dengan alasan-alasan penolakannya oleh Pegawai
Pencatat Nikah.
Para pihak yang kehendak perkawinannya ditolak berhak mengajukan
permohonan kepada Pengadilan Agama dalam wilayah Pegawai Pencatat Nikah
yang mengadakan penolakan berkedudukan untuk memberikan keputusan, dengan
menyerahkan surat keterangan penolakan tersebut. Pengadilan Agama akan
memeriksa perkaranya dengan acara singkat dan akan memberikan ketetapan,
dengan menguatkan penolakan tersebut atau memerintahkan agar supaya
perkawinan dilangsungkan. Ketetapan ini hilang kekuatannya, jika rintangan-
rintangan yang mengakibatkan penolakan tersebut hilang dan para pihak yang
183
ingin kawin dapat mengulangi pemberitahuan tentang maksud kehendak nikah
mereka kepada pegawai pencatat nikah.

7. Batalnya Perkawinan
Perkawinan yang tidak memenuhi syarat dan rukunnya, maka perkawinan
tersebut batal secara hukum. Tentang batalnya perkawinan diatur dalam Pasal 22
sampai dengan Pasal 28 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974. Perkawinan yang
sudah dilaksanakan dapat dibatalkan, apabila para pihak tidak memenuhi syarat-
syarat dan rukun-rukun untuk melangsungkan perkawinan.

Yang dapat mengajukan pembatalan perkawinan yaitu:
a. Para keluarga dalam garis keturunan lurus ke atas dari suami atau isteri;
b. Suami atau isteri;
c. Pejabat yang berwenang hanya selama perkawinan belum diputuskan;
d. Pejabat yang ditunjuk berdasrkan undang-undang ini; dan
e. setiap orang yang mempunyai kepentingan hukum secara langsung
terhadap perkawinan tersebut.
Permohonan pembatalan perkawinan diajukan kepada Pengadilan dalam
daerah hukum di mana perkawinan dilangsungkan atau di tempat tinggal kedua
belah pihak suami-isteri, suami atau isteri.
Perkawinan yang dilangsungkan di muka pegawai pencatat perkawinan
yang tidak berwenang, wali-nikah yang tidak sah atau yang dilangsungkan tanpa
dihadiri oleh 2 (dua) orang saksi dapat dimintakan pembatalannya oleh para
keluarga dalam garis keturunan lurus ke atas dari suami atau isteri, jaksa dan
suami atau isteri. Perkawinan yang dapat dimintakan pembatalannya adalah
perkawinan dengan kriteria, yaitu:
1) Perkawinan yang dilangsungkan di muka pegawai pencatat perkawinan
yang tidak berwenang.

2) Perkawinan yang dilangsungkan dengan wali-nikah yang tidak sah.
3) Perkawinan yang dilangsungkan tanpa dihadiri oleh 2 (dua) orang saksi.
184
Hak untuk membatalkan oleh suami atau isteri berdasarkan alasan yang
tersebut daalam ketentuan ini gugur apabila mereka telah hidup bersama sebagai
suami isteri dan dapat memperlihatkan akte perkawinan yang dibuat pegawai
pencatat perkawinan yang tidak berwenang. Perkawinan tersebut harus
diperbaharui supaya sah.
Seorang suami atau isteri dapat mengajukan permohonan pembatalan
perkawinan apabila perkawinan dilangsungkan di bawah ancaman yang
melanggar hukum. Seorang suami atau isteri dapat mengajukan permohonan
pembatalan perkawinan apabila pada waktu berlangsungnya perkawinan terjadi
salah sangka mengenai diri suami atau isteri. Apabila ancaman telah berhenti, atau
yang bersalah sangka itu menyadari keadaannya, dan dalam jangka waktu 6
(enam) bulan setelah itu masih tetap hidup sebagai suami isteri, dan tidak
mempergunakan haknya untuk mengajukan permohonan pembatalan, maka
haknya gugur.
Batalnya suatu perkawinan dimulai setelah keputusan Pengadilan
mempunyai kekuatan hukum yang tetap dan berlaku sejak saat berlangsungnya
perkawinan. Keputusan tidak berlaku surut terhadap:
a.Anak-anak yang dilahirkan dari perkawinan tersebut;

b. Suami atau isteri yang bertindak dengan iktikad baik, kecuali
terhadap harta bersama, bila pembatalan perkawinan didasarkan atas adanya
perkawinan lain yang lebih dahulu;

c.Orang-orang ketiga lainnya tidak termasuk dalam a dan b sepanjang
mereka memperoleh hak-hak dengan iktikad baik sebelum keputusan
tentang pembatalan mempunyai kekuatan hukum tetap.

185
Menurut Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 menggariskan bahwa
batalnya suatu perkawinan hanya dapat diputuskan oleh Pengadilan. Permohonan
pembatalan suatu perkawinan diajukan oleh pihak-pihak yang berhak
mengajukannya kepada Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat
berlangsungnya perkawinan, atau di tempat tinggal kedua suami-isteri, suami atau
isteri. Tatacara pengajuan permohonan pembatalan perkawinan dilakukan sesuai
dengan tatacara pengajuan gugatan perceraian.
Kompilasi Hukum Islam mengatur tentang batalnya perkawinan dari Pasal
70 sampai dengan Pasal 76. Di dalam Kompilasi Hukum Islam diatur bahwa
perkawinan batal apabila:
a.Suami melakukan perkawinan, sedang ia tidak berhak melakukan akad
nikah karena sudah mempunyai empat orang isteri sekalipun salah satu dari
keempat isterinya dalam iddah talak rajì;

b. seseorang menikahi bekas isterinya yang telah diliànnya;
c.seseorang menikahi bekas isterinya yang pernah dijatuhi tiga kali talak
olehnya, kecuali bila bekas isteri tersebut pernah menikah dengan pria lain
kemudian bercerai lagi ba`da al dukhul dan wanita tersebut telah habis masa
iddahnya;
d. perkawinan dilakukan antara dua orang yang mempunyai
hubungan darah, semenda dan sesusuan sampai derajat tertentu yang
menghalangi perkawinan menurut pasal 8 Undang-undang No. 1 Tahun
1974, yaitu:
1) berhubungan darah dalam garis keturunan lurus ke bawah atau
keatas.
2) berhubugan darah dalam garis keturunan menyimpang yaitu antara
saudara, antara seorang dengan saudara orang tua dan antara seorang
186
dengan saudara neneknya; berhubungan semenda, yaitu mertua, anak
tiri, menantu dan ibu atau ayah tiri.

3) berhubungan sesusuan, yaitu orng tua sesusuan, anak sesusuan dan
bibi atau paman sesusuan.

e.isteri adalah saudara kandung atau sebagai bibi atau kemenakan dan isteri
atau isteri-isterinya.
Suatu perkawinan dapat dibatalkan apabila:
a. seorang suami melakukan poligami tanpa izin Pengadilan Agama;

b. perempuan yang dikawini ternyata kemudian diketahui masih menjadi
isteri pria lain yang mafqud.

c. perempuan yang dikawini ternyata masih dalam masa iddah dari suami
lain;
d. perkawinan yang melanggar batas umur perkawinan sebagaimana
ditetapkan dalam Pasal 7 ayat (1) Undang-undang No. 1 Tahun 1974;

e. perkawinan dilangsungkan tanpa wali atau dilaksanakan oleh wali yang
tidak berhak;
f. perkawinan yang dilaksanakan dengan paksaan.
Seorang suami atau isteri dapat mengajukan permohonan pembatalan
perkawinan apabila:
a. perkawinan dilangsungkan di bawah ancaman yang melanggar hukum.

b. pada waktu berlangsungnya perkawinan terjadi penipuan atau salah sangka
mengenai diri suami atau isteri.
Apabila ancaman telah berhenti, atau yang bersalah sangka itu menyadari
keadaanya dan dalam jangka waktu 6 (enam) bulan setelah itu masih tetap hidup
sebagai suami isteri, dan tidak menggunakan haknya untuk mengajukan
permohonan pembatalan nikah, maka haknya gugur untuk mengajukan
pembatalan nikah.
187
Pihak-pihak yang dapat mengajukan permohonan pembatalan perkawinan
adalah:
a. para keluarga dalam garis keturunan lurus ke atas dan ke bawah dari suami
atau isteri;
b. Suami atau isteri;
c. Pejabat yang berwenang mengawasi pelaksanaan perkawinan menurut
Undang-undang.
d. para pihak yang berkepentingan yang mengetahui adanya cacat dalam
rukun dan syarat perkawinan menurut hukum Islam dan peraturan perundang-
undangan.
Permohonan pembatalan perkawinan dapat diajukan kepada Pengadilan
Agama yang mewilayahi tempat tinggal suami atau isteri atau tempat perkawinan
dilangsungkan. Batalnya suatu perkawinan dimulai setelah putusan pengadilan
Agama mempunyai kekuatan hukum yang tetap dan berlaku sejak saat
berlangsungnya perkawinan. Keputusan pembatalan perkawinan tidak berlaku
surut terhadap:
a. perkawinan yang batal karena salah satu suami atau isteri murtad;
b. anak-anak yang dilahirkan dari perkawinan tersebut;
c. pihak ketiga sepanjang mereka memperoleh hak-hak dengan berìtikad
baik, sebelum keputusan pembatalan perkawinan kekutan hukum yang tetap.

Batalnya suatu perkawinan tidak akan memutuskan hubungan hukum
antara anak dengan orang tuanya. Meskipun perkawinan sudah batal secara
hukum berdasrkan putusan pengadilan, tetapi hubungan hukum anak dengan
orang tuanya tetap terjalin dan tidak terpengaruh dengan putusnya perkawinan
orang tuanya. Ketika secara hukum hubungan anak dan orang tua tetap berjalan
dan tidak putus, maka begitu juga dengan hubungan hukum lainnya yang dapat
timbul karena hubungan hukum anak dan orang tua.

2.1.3. Tujuan perkawinan
188
Menurut Pasal 1 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan menyebutkan tentang tujuan perkawinan, yaitu perkawinan bertujuan
membentuk keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan
Ketuhanan Yang Mahaesa. Dari pasal tersebut perkawinan bertujuan membentuk
keluarga (rumah tangga) yang bahagia dan kekal.

Perkawinan bertujuan untuk membentuk rumah tangga. Rumah tangga
yang dibentuk adalah rumah tangga yang bahagia. Tidak dibenarkan orang
menikah untuk suatu tujuan yang dapat menimbulkan ketidak-bahagian di dalam
rumah tangganya. Rumah tangga yang dibentuk adalah rumah tangga yang kekal.
Tidak dibenarkan orang menikah untuk suatu tujuan yang hanya sementara waktu.
Karena itu untuk mencapai kebahagiaan dan kekekalan rumah tangga harus
berdasarkan kepada Ketuhanan Yang Mahaesa. Dengan berdasar kepada
Ketuhanan Yang Mahaesa berarti orang yang menikah itu berdasarkan kepada
agama. Karena itu kebahagian dan kekealan yang hendak dicapai di dalam
perkawinan bukan hanya kebahagiaan dan kekekalan yang bersifat duniyawiyah,
tetapi juga bersifat ukhrawiyah. Bahagia dan kekal dari dunia sampai dengan di
akhirat nanti.
Menurut Pasal 3 Kompilasi Hukum Islam, perkawinan bertujuan untuk
mewujudkan kehidupan rumah tangga yang sakinah, mawaddah, dan rahmah.
Tujuan perkawinan yang disebutkan di dalam Kompilasi Hukum Islam adalah
manifestasi dari didasarkannya perkawinan kepada Ketuhanan Yang Mahaesa,
yaitu agama. Agama Islam mengajarkan bahwa perkawinan dilakukan untuk
menjadikan pernikahan itu sakinah, mawaddah, dan rahmah bagi yang
melakukannya. Tujuan ini didasarkan pada firman Allah:

‫ هكيو اللذيِ يخليقيككيم مين نييف ة‬: ‫قال تعالى فى ا لقرآن الكريم‬
‫ ألية‬..‫س يواحيدةةا يويجيعيل مينيها يزيويجيها ليييسككين إلييييها‬
189
[189 :‫]العراف‬
Artinya: “Dia lah Yang menciptakan kamu dari diri yang satu, dan dari diri yang
satu itu Dia menciptakan pasangannya agar supaya merasa senang..”
‫ق ليككيم مين أيينفكسككيم أييزيواةجا لتييسكككنوا إلييييها يويجيعيل بييينيككيم يميولدةاة يويريحيمةة إلن في يذل ي‬
‫ك‬ ‫يومين آييياته أيين يخلي ي‬
‫[يليييا ة‬21 :‫]الروم‬

‫ت لقييوةم ييتيفيلككرون‬
Artinya: “Dan di antara tanda-tanda kekuasaan Nya ialah Dia menciptakan
untukmu istri-istri dari jenismu sendiri, supaya kamu merasa tenteram dan tercipta
rasa kasih dan sayang, sesungguhnya yang demikian itu merupakan peringatan
bagi orang-orang yang mau berfikir.”
Berbicara mengenai tujuan pernikahan atau tujuan perkawinan, kedua
belah pihak antara laki-laki dan perempuan melangsungkan pernikahan atau
perkawinan bertujuan untuk memperoleh keluarga yang sakinah, mawadah dan
rahmah. Untuk mengetahui lebih jelas mengenai tujuan pernikahan akan dibahas
sebagai berikut:180
1. Tujuan Pernikahan Sakinah (tenang)
Salah satu dari tujuan pernikahan atau perkawinan adalah untuk
memperoleh keluarga yang sakinah. Sakinah artinya tenang, dalam hal ini
seseorang yang melangsungkan pernikahan berkeinginan memiliki keluarga yang
tenang dan tentram. Dalam tafsirnya Al-Alusi181 mengatakan bahwa sakinah
adalah merasa cenderung kepada pasangan. Kecenderungan ini merupakan satu
hal yang wajar karena seseorang pasti akan merasa cenderung terhadap dirinya.
Apabila kecenderungan ini disalurkan sesuai dengan aturan Islam maka
yang tercapai adalah ketenangan dan ketentraman, karena makna lain dari sakinah
180
Abd. Shomad, Hukum Islam: Penormaan Prinsip Syariah dalam Hukum Indonesia, Kencana
Prenada Media Group, Jakarta, 2010, hal. 12.
181
Ibid.
190
adalah ketenangan. Ketenangan dan ketentraman ini yang menjadi salah satu dari
tujuan pernikahan atau perkawinan. Karena pernikahan adalah sarana efektif
untuk menjaga kesucian hati agar terhindar dari perzinahan.

2. Tujuan Pernikahan Mawadah dan Rahmah
Tujuan pernikahan yang selanjutnya adalah untuk memperoleh keluarga
yang mawadah dan rahmah. Tujuan pernikahan Mawadah yaitu untuk memiliki
keluarga yang di dalamnya terdapat rasa cinta, berkaitan dengan hal-hal yang
bersifat jasmaniah. Tujuan pernikahan Rahmah yaitu untuk memperoleh keluarga
yang di dalamnya terdapat rasa kasih sayang, yakni yang berkaitan dengan hal-hal
yang bersifat kerohanian.

Mengenai pengertian mawaddah menurut Imam Ibnu Katsir ialah al-
mahabbah (rasa cinta) sedangkan ar-rahmah adalah ar-ra’fah (kasih sayang).
Mawaddah adalah makna kinayah dari nikah yaitu jima’ sebagai konsekuensi
dilangsungkannya pernikahan. Sedangkan ar rahmah adalah makna kinayah dari
keturunan yaitu terlahirnya keturunan dari hasil suatu pernikahan. Ada juga yang
mengatakan bahwa mawaddah hanya berlaku bagi orang yang masih muda
sedangkan untuk ar-rahmah bagi orang yang sudah tua.

Implementasi dari tujuan pernikahan mawaddah wa rahmah ini adalah
sikap saling menjaga, saling melindungi, saling membantu, saling memahami hak
dan kewajiban masing-masing. Pernikahan adalah lambang dari kehormatan dan
kemuliaan. Fungsi pernikahan diibaratkan seperti fungsi pakaian, karena salah
satu fungsi pakaian adalah untuk menutup aurat. Aurat sendiri bermakna sesuatu
yang memalukan, karena memalukan maka wajib untuk ditutup. Dengan demikian
seharusnya dalam hubungan suami istri, satu sama lainnya harus saling menutupi
191
kekurangan pasangannya dan saling membantu untuk mempersembahkan yang
terbaik.182
3. Mendapatkan dan Melangsungkan Keturunan
Naluri manusia adalah mempunyai kecenderungan untuk mempunyai
keturunan. Keturunan ini berdasarkan peristiwa yang sah karena dilakukan dengan
memenuhi syarat-syarat dan rukun-rukunnya. Dengan demikian keturunannya
diakui oleh keluarga, masyarakat dan negara.

Agama memberi jalan untuk kebahagian di dunia dan di akhirat.
Kebahagian di dunia dan di akhirat dapat dicapai dengan mematuhi perintah-
perintah Allah dan menjauhi larangannya. Di antara perintah Allah adalah
menikah untuk memelihara keturunan dan menjaga kelangsungan kehidupan
generasi manusia. Allah memberi jalan dengan menikah secara sah agar keturunan
yang dihasilkan mempenyai kulitas selain secara lahiriyah juga secara bathiniyah.
Kualitas ini dibutuhkan karena manusia pada dasarnya adalah khalifah Allah di
muka bumi.
4. Memelihara Diri dari Kerusakan
Salah satu sumber kebahagiaan manusia di dunia dan di akhirat nanti
adalah apabila manusia dapat menjaga nafsu syahwatnya. Demikian disampaikan
oleh Allah di dalam kitan suci Nya Al-Qur’an. Nafsu syahwat tidak hanya
menimbulkan kebaikan, jika tidak dilakukan secara sah dan halal, maka nafsu
syahwat akan menimbulkan kerusakan di muka bumi. Kebebasan berhubungan
laki-laki dengan perempuan secara hayawaniyah akan menjadikan masyarakat
kotor dan tidak berbudaya.

Karena itu Allah memberi arahan agar makhluk Nya yang berlainan jenis
melakukan saluran syhawatnya dengan benar. Kalau hewan belantara melakukan
182
Tujuan Pernikahan atau Tujuan Perkawinan, http://www. pengertianpakar.com /2015/03/
pengertian-dan-tujuan-pernikahan-perkawinan.html, diakses tanggal 23/02/2017 jam 17:10
192
hubungan syahwat untuk menurutnkan generasi berikutnya tidak ada aturannya,
karena hewan tidak mempunyai akal seperti manusia. Manusia diberi aturan oleh
Allah dalam melakukan hubungan syahwat, yaitu dengan pernikahan yang sah
yang memenuhi syarat dan rukunnya. Demikianlah Allah mensyariatkan
pernikahan untuk tujuan agar manusia dapat memelihara diri dari kerusakan.
2.1.4. Prosedur perkawinan
Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI)183 prosedur adalah: 1.
tahap kegiatan untuk menyelesaikan suatu aktifitas; 2. metode langkah demi
langkah secara pasti dalam memecahkan suatu masalah. Menurut Wikipedia 184
prosedur adalah serangkaian aksi yang spesifik, tindakan atau operasi yang harus
dijalankan atau dieksekusi dengan cara yang baku (sama) agar selalu memperoleh
hasil yang sama dari keadaan yang sama.
Dari pengertian mengenai kata prosedur tersebut, maka yang dimaksud
dengan prosedur perkawinan adalah tahap kegiatan untuk menyelesaikan suatu
aktifitas perkawinan; atau metode langkah demi langkah secara pasti dalam
melaksanakan kegiatan perkawinan. Atau dengan pengertian lain, prosedur
perkawinan adalah serangkaian aksi yang spesifik, tindakan atau operasi yang
harus dijalankan atau dieksekusi dengan cara yang baku (sama) agar selalu
memperoleh hasil yang sama dari keadaan yang sama berkenaan dengan
pelaksanaan kegiatan perkawinan. Jadi prosedur perkawinan harus dilakukan agar
selalu memperoleh hasil yang sama dengan kualitas yang sama.
183
https://kbbi.web.id/prosedur, diakses jam 10:04 tanggal 21/11/2017.
184
https://id.m.wikipedia.org/wiki/Prosedur, diakses jam 10:10 tanggal 21/11/2017.
193
Berkenaan dengan prosedur perkawinan diatur di dalam Peraturan
Pemerintah Republik Indonesia Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan pada Bab II tentang
Pencatatan Perkawinan dari Pasal 2 sampai dengan Pasal 9 dan pada Bab III
tentang Tata Cara Perkawinan dari Pasal 9 sampai dengan Pasal 11. Secara
terperinci sebagai berikut:
1. Pencatatan Perkawinan
Menurut Pasal 2 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975, bagi
orang-orang yang bergama Islam yang berkehendak melangsungkan perkawinan,
pencatatan perkawinannya dilakukan oleh Pegawai Pencatat Nikah dari Kantor
Urusan Agama sebagaimana diatur di dalam Undang-undang Nomor 32 Tahun
1954 tentang Pencatatan Nikah, Talak dan Rujuk. Sedangkan bagi orang-orang
yang berkehendak melangsungkan perkawinan menurut agama dan kepercayaan
selain Agama Islam, berdasarkan pada Pasal 2 ayat (2) Peraturan Pemerintah
Nomor 9 Tahun 1975 dilakukan oleh Pegawai Pencatat Perkawinan pada Kantor
Catatan Sipil.
Pasal 3 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 mengatur
bahwa setiap orang yang akan melangsungkan perkawinan harus memberitahukan
kehendaknya itu kepada Pegawai Pencatat Nikah di tempat perkawinan akan
dilangsungkan. Pegawai Pencatat Nikah ini wilayah kerjanya meliputi satu
kecamatan pada Kantor Urusan Agama. Jadi bagi orang yang akan
melangsungkan perkawinan harus memberitahukan kehendaknya itu kepada
Pegawai Pencatat Nikah yang kantornya berada di Kantor Urusan Agama

194
Kecamatan yang mewilayahi tempat pelangsungan akad perkawinan. Biasanya
maksud kehendak nikah ini diurus oleh 194pparat desa atau kelurahan yang diberi
tugas untuk menangani urusan perkawinan.
Dalam Pasal 3 ayat (2) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975
mengatur bahwa pemberitahuan maksud kehendak perkawinan itu dilakukan
sekurang-kurangnya 10 hari kerja sebelum perkawinan hendak dilangsungkan.
Pemberitahuan kehendak nikah itu dapat dilakukan secara lisan atau tertulis oleh
calon mempelai atau oleh orang tua atau wakilnya. Pemberitahuan memuat nama,
umur, agama, pekerjaan, tempat kediaman calon mempelai. Apabila salah seorang
atau keduanya pernah kawin, maka disebutkan juga nama istri atau suaminya yang
terdahulu.
Berdasarkan Pasal 6 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975,
Pegawai Pencatat Nikah yang menerima pemberitahuan kehendak melangsungkan
perkawinan tersebut, meneliti apakah syarat-syarat perkawinan telah dipenuhi dan
apakah tidak terdapat halangan perkawinan menurut undang-undang. Penelitian
tersebut meliputi pada:
a. Kutipan akta kelahiran atau surat kenal lahir calon mempelai. Kalau tidak
ada akta kelahiran atau surat kenal lahir, dapat dipergunakan surat keterangan
yang menyatakan umur dan asal-usul calon mempelai yang diberikan oleh
kepala desa atau kelurahan.

b. Keterangan mengenai nama, agama, pekerjaan dan tempat tinggal orang
tua calon mempelai.

195
c. Izin tertulis atau dispensasi dari Pengadilan jika calon mempelai belum
memenuhi syarat sebagaimana diatur oleh Undang-undang Nomor 1 Tahun
1974.
d. Surat kematian isteri atau suami yang terdahulu atau akte cerai bagi
perkawinan untuk kedua kalinya atau lebih;

e. Izin tertulis dari pejabat yang ditunjuk bagi seorang calon mempelai
anggota TNI/POLRI;
f. Surat kuasa otentik atau di bawah tangan apabila salah seorang calon
mempelai atau keduanya tidak dapat hadir sendiri.
Berdasarkan pada Pasal 7 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun
1975, hasil penelitian yang dilakukan oleh Pegawai Pencatat ditulis dalam sebuah
daftar yang diperuntukkan untuk itu. Apabila ternyata dari hasil penelitian
terdapat halangan perkawinan, keadaan itu segera harus diberitahukan kepada
calon mempelai atau kepada orang tua atau kepada wakilnya.
Setelah dipenuhinya tatacara dan syarat-syarat pemberitahuan serta tiada
sesuatu halangan perkawinan, maka Pegawai Pencatat menyelenggarakan
pengumuman tentang pemberitahuan kehendak melangsungkan perkawinan
dengan cara menempelkan surat pengumuman menurut formulir yang ditetapkan
pada kantor Pencatatan Perkawinan pada suatu tempat yang sudah ditentukan dan
mudah dibaca oleh umum. Pengumuman ditandatangani oleh Pegawai Pencatat
dan memuat:
a. Nama, umur, agama, pekerjaan, tempat kediaman dari calon
mempelai dan dari orang tua calon mempelai. Apabila salah seorang atau
keduanya pernah kawin, harus disebutkan nama isteri dan atau suami
mereka yang terdahulu.

196
b. Hari, tanggal, jam dan tempat perkawinan akan dilangsungkan.

2. Tatacara Perkawinan
Berdasarkan pada Pasal 10 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun
1975, perkawinan dilangsungkan setelah hari kesepuluh sejak kehendak
perkawinan diumumkan oleh Pegawai Pencatat Nikah. Bagi orang yang beragama
Islam, tatacara perkawinan dilakukan menurut hukum Islam dan harus memenuhi
syarat serta rukunnya. Perkawinan harus dilaksanakan di hadapan Pegawai
Pencatat Nikah setelah lengkap rukun dan syaratnya. Sesaat sesudah
dilangsungkannya perkawinan, kedua mempelai menandatangani akta perkawinan
yang telah disiapkan oleh Pegawai Pencatat Nikah.
Akta perkawinan yang telah ditandatangani oleh mempelai itu, selanjutnya
ditandatangani pula oleh kedua saksi dan Pegawai Pencatat Nikah yang
menghadiri perkawinan serta ditandatangani pula oleh wali nikah. Dengan
penandatanganan akta perkawinan, maka perkawinan tersebut telah sah dan
dicatat secara resmi.
3. Tatacara Perkawinan Beristeri Lebih dari Seorang
Berdasarkan pada Pasal 3 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, pada azasnya dalam suatu perkawinan
seorang pria hanya boleh mempunyai seorang isteri. Seorang wanita hanya boleh
mempunyai seorang suami. Asas perkawinan di Indonesia adalah monogami.
Seorang suami hanya boleh beristri seorang. Seorang istri hanya hanya boleh
bersuami seorang.
Pengecualian hanya boleh dilakukan oleh suami. Sedangkan istri tidak ada
pengecualian. Seorang istri hanya boleh bersuami seorang. Pada Pasal 3 ayat (2)
197
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan,
Pengadilan, dapat memberi izin kepada seorang suami untuk beristeri lebih dari
seorang apabila dikehendaki oleh fihak-fihak yang bersangkutan. Menurut
ketentuan ini seorang suami untuk beristeri lebih dari seorang apabila dikehendaki
oleh fihak-fihak yang bersangkutan, tidak hanya dikehendaki oleh satu pihak
suami saja atau oleh satu pihak istri saja.
Apabila sudah dikehendaki oleh pihak-pihak yang bersangkutan bahwa
seorang suami akan beristeri lebih dari seorang, maka sesuai Pasal 4 ayat (1)
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, bagi seorang suami
yang akan beristeri lebih dari seorang, ia wajib mengajukan permohonan kepada
Pengadilan di daerah tempat tinggalnya, dalam hal ini adalah Pengadilan Agama
bagi orang yang beragama Islam.
Menurut Pasal 4 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan, Pengadilan hanya memberikan izin kepada seorang suami yang akan
beristeri lebih dari seorang apabila:
a. isteri tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai isteri.

b. isteri mendapat cacat badan atau penyakit yang tidak dapat disembuhkan.
c. isteri tidak dapat melahirkan keturunan.
Ada 3 syarat bagi suami yang yang berkehendak beristri lebih dari
seorang. Ketiga syarat ini sifatnya alternatif. Artinya minimal ada satu syarat yang
harus dipenuhi sebagai alasan bagi suami yang berkehendak menikah lebih dari
seorang istri. Dan syarat ini dikemukakan kepada pengadilan untuk diperiksa.
Syarat yang pertama adalah isteri tidak dapat menjalankan kewajibannya
sebagai isteri. Meskipun istri tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai

198
isteri, menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan,
kehendak untuk menikah dengan lebih seorang istri harus juga dikehendaki oleh
istri. Bahasa yang dipakai oleh undang-undang adalah apabila dikehendaki oleh
fihak-fihak, bukan hanya satu pihak. Jadi syarat kehendak dari pihak-pihak
memayungi syarat-syarat yang lainnya.
Syarat yang kedua adalah isteri mendapat cacat badan atau penyakit yang
tidak dapat disembuhkan. Dan syarat yang ketiga adalah isteri tidak dapat
melahirkan keturunan. Dari ketiga syarat ini minimal satu syarat harus ada dalam
mengajukan permohonan beristri lebih seorang kepada pengadilan.
Selain syarat-syarat yang telah disebutkan, menurut Pasal 5 ayat (1)
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, untuk dapat
mengajukan permohonan beristri lebih seorang kepada Pengadilan, harus dipenuhi
syarat-syarat sebagai berikut:
a. adanya persetujuan dari isteri/isteri-isteri. Syarat ini sebagai
pengejawantahan dari syarat dikehendaki oleh fihak-fihak.

b. adanya kepastian bahwa suami mampu menjamin keperluan-keperluan
hidup isteri-isteri dan anak-anak mereka. Syarat ini adalah agar tercipta
ketenteraman di dalam rumah tangga, dan menikah lebih dari seorang tidak
menimbulkan kemudlaratan, baik kepada suami maupun kepada istri/istri-istri
dan keturunannya.
c. adanya jaminan bahwa suami akan berlaku adil terhadap isteri-isteri dan
anak-anak mereka. Jaminan oleh suami yang hendak menikah lebih seorang
akan berlaku adil terhadap isteri-isteri dan anak-anak mereka ditunjukkan
dengan pernyataan dari suami. Pernyataan ini tidak cukup hanya disampaikan
199
secara lisan, tetapi juga harus disampaikan dalam bentuk surat pernyataan,
agar memberi keyakinan kepada pengadilan untuk memberi ijin untuk beristri
lebih dari seorang.
Syarat-syarat ini bersifat kumulatif. Artinya ketiga syarat ini harus
dipenuhi semuanya, tidak boleh ada ayang tertinggal. Apabila ada syarat yang
tidak dipenuhi, maka permohonan suami untuk menikah lebih seorang istri
dinyatakan tidak diterima karena tidak memenuhi syarat.
Di luar ketentuan yang telah disebutkan, pada Pasal 5 ayat (2) Undang-
undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, syarat persetujuan tidak
diperlukan bagi seorang suami apabila isteri/isteri-isterinya tidak mungkin
dimintai persetujuannya dan tidak dapat menjadi pihak dalam perjanjian, atau
apabila tidak ada kabar dari isterinya selama sekurang-kurangnya 2 (dua) tahun,
atau karena sebab-sebab lainnya yang perlu mendapat penilaian dari Hakim
Pengadilan. Menurut Pasal 5 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, syarat adanya persetujuan dari isteri/isteri-isteri bagi suami
yang hendak menikah lebih dari seorang istri tidak diperlukan dengan kriteria:
1. Apabila isteri/isteri-isterinya tidak mungkin dimintai persetujuannya dan
tidak dapat menjadi pihak dalam perjanjian.

2. Apabila tidak ada kabar dari isterinya selama sekurang-kurangnya 2 (dua)
tahun.
3. Karena sebab-sebab lainnya yang perlu mendapat penilaian dari Hakim
Pengadilan.
Ketiga kriteria ini bersifat alternatif, tidak harus semua terpenuhi. Apabila
ada satu kriteria dipenuhi dalam pertimbangan pengadilan, maka permohonan

200
beristri lebih dari seorang dapat dikabulkan. Kriteria nomor 3 merupakan syarat
yang sangat luas. Karena sebab-sebab lainnya yang perlu mendapat penilaian dari
Hakim Pengadilan merupakan pasal yang dapat ditarik secara fleksibel oleh hakim
untuk mengabulkan permohonan beristri lebih dari seorang.
Kompilasi Hukum Islam juga mengatur tentang suami yang berkehendak
beristri lebih seorang. Ketentuan ini diatur dalam Bab IX tentang Beristeri Lebih
Satu Orang dari Pasal 55 sampai dengan Pasal 59. Bagi suami yang berkehendak
beristeri lebih dari satu orang pada waktu bersamaan, terbatas hanya sampai
empat isteri. Syarat utama beristeri lebih dari seorang, suami harus mampu
berlaku adil terhadap ister-isteri dan anak-anaknya. Apabila syarat utama suami
harus mampu berlaku adil terhadap ister-isteri dan anak-anaknya tidak mungkin
dipenuhi, suami dilarang beristeri dari seorang.
Suami yang berkehendak beristeri lebih dari satu orang harus mendapat
izin dari Pengadilan Agama. Pengajuan permohonan izin pada Pengadilan Agama
dilakukan menurut pada tata cara sebagaimana diatur dalam Bab VIII Peraturan
Pemeritah No. 9 Tahun 1975. Pengadilan Agama hanya memberikan izin kepada
seorang suami yang akan beristeri lebih dari seorang apabila:
a. isteri tidak dapat menjalankan kewajiban sebagai isteri.

b. isteri mendapat cacat badan atau penyakit yang tidak dapat disembuhkan.
c. isteri tidak dapat melahirkan keturunan.
Selain syarat utama yang telah disebutkan, untuk memperoleh izin
pengadilan Agama bagi suami yang berkehendak beristri lebih seorang, harus pula
dipenuhi syarat-syarat yang ditentukan pada Pasal 5 Undang-undang No. 1 Tahun
1974, yaitu:
201
a. adanya pesetujuan dari isteri atau istri-istri.

b. adanya kepastian bahwa suami mampu menjamin keperluan hidup ister-
isteri dan anak-anak mereka.
Persetujuan isteri atau isteri-isteri dapat diberikan secara tertulis atau dengan lisan,
tetapi sekalipun telah ada persetujuan tertulis, persetujuan ini dipertegas dengan
persetujuan lisan isteri atau isteri-isteri pada sidang Pengadilan Agama.
Persetujuan dari istri atau istri-istri tidak diperlukan bagi seorang suami yang
berkehendak beristri lebih seorang, apabila isteri atau isteri-isterinya:
d. tidak mungkin dimintai persetujuannya dan tidak dapat menjadi pihak
dalam perjanjian; atau

e. apabila tidak ada kabar dari isteri atau isteri-isterinya sekurang-kurangnya
2 tahun; atau
f. karena sebab lain yang perlu mendapat penilaian Hakim.
Dalam hal istri tidak mau memberikan persetujuan, dan permohonan izin
untuk beristeri lebih dari satu orang berdasarkan atas salah satu alasan yang diatur
dalam Pasal 55 ayat (2) dan 57 Kompilasi Hukum Islam, Pengadilan Agama dapat
menetapkan tentang pemberian izin setelah memeriksa dan mendengar isteri yang
bersangkutan di persidangan Pengadilan Agama. Terhadap penetapan ini isteri
atau suami dapat mengajukan upaya hukum.
Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang-
undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan mengatur juga tentang suami
yang berkehendak beristeri lebih dari seorang, yaitu pada Bab VIII dari Pasal 40
sampai dengan Pasal 44.

202
Apabila seorang suami bermaksud untuk beristeri lebih dari seorang maka
ia wajib mengajukan permohonan secara tertulis kepada Pengadilan. Pengadilan
kemudian memeriksa mengenai:
a. Ada atau tidaknya alasan yang memungkinkan seorang suami kawin lagi,
ialah:
- bahwa isteri tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai isteri.
- bahwa isteri mendapat cacat badan atau penyakit yang tidak dapat
disembuhkan.
- bahwa isteri tidak dapat melahirkan keturunan.
b. Ada atau tidaknya persetujuan dari isteri, baik persetujuan lisan maupun
tertulis. Apabila persetujuan itu merupakan persetujuan lisan, maka
persetujuan itu harus diucapkan di depan sidang pengadilan.

c. Ada atau tidak adanya kemampuan suami untuk menjamin keperluan
hidup isteri-isteri dan anak-anak, dengan memperlihatkan:

- surat keterangan mengenai penghasilan suami yang ditanda-tangani
oleh bendahara tempat bekerja; atau

- surat keterangan pajak penghasilan; atau
- surat keterangan lain yang dapat diterima oleh Pengadilan;
d. Ada atau tidak adanya jaminan bahwa suami akan berlaku adil terhadap
isteri-isteri dan anak-anak mereka dengan pernyataan atau janji dari suami
yang dibuat dalam bentuk yang ditetapkan untuk itu.
Pengadilan dalam melakukan pemeriksaan, harus memanggil dan
mendengar isteri atau istri-istri yang bersangkutan. Apabila Pengadilan
berpendapat bahwa cukup alasan bagi pemohon untuk beristeri lebih dari seorang,
maka Pengadilan memberikan putusannya yang berupa izin untuk beristeri lebih
dari seorang. Pegawai Pencatat Nikah dilarang untuk melakukan pencatatan
perkawinan seorang suami yang akan beristeri lebih dari seorang sebelum adanya
203
izin Pengadilan. Perkawinan yang dilakukan dengan isteri kedua, ketiga atau
keempat tanpa izin dari Pengadilan Agama tidak mempunyai kekuatan hukum.
4. Pelaksanan Pernikahan
Menurut madzhab Syafi’iy185 supaya akad nikah yang akan dilangsungkan
itu sah menurut syari’at Islam, maka calon suami dan calo istri harus memenuhi
syarat-syarat yang telah ditentukan oleh syariat Islam. Berhubung di Indonesia
mayoritas masyarakatnya bermadzhab Syafi’iy di sini akan dikemukakan syarat
calon suami menurut madzhab syafi’i, yaitu:
1) Calon suami tidak sedang dalam berihram ibadah umrah atau haji. Begitu
juga ia tidak boleh mewakilkan kepada orang lain kalau dalam keadaan
berihram ibadah umrah atau haji.

2) Calon suami tidak boleh dipaksa.
3) Calon suami harus diketahui secara pasti orangnya dengan identitas yang
jelas.
4) Calon suami harus tahu bahwa calon istrinya halal baginya untuk
dikawini.
Sedangkan mengenai syart-syarat untuk calon istri, menurut madzhab
Syafi’iy harus memenuhi, yaitu:

1) Wanita itu tidak haram untuk dikawini.
2) Calon istri harus pasti orangnya dengan identitas yang jelas.
3) Calon istri tidak dalam keadaan ihram atau keadaan lain yang menghambat
dilaksanakannya perkawinan.
4) Waktu penyebutan nama untuk calon istri ketika ijab oleh wali harus jelas
identitasnya.
2.1.5. Akibat hukum terjadinya perkawinan terhadap hak dan
kewajiban suami-istri
185
Peunoh Daly, Dr., Op. Cit., hlm. 126-130.
204
Pada saat telah terlaksana peristiwa hukum akad nikah, maka timbul akibat
hukum terhadap suami dan istri dalam pernikahan tersebut. Akibat hukum yang
secara langsung timbul akibat adanya peristiwa hukum perkawinan adalah
munculnya kewajiban bagi suami kepada istrinya dan kewajiban istri kepada
suaminya dan terhadap rumah tangganya. Selain timbul kewajiban, muncul juga
hak bagi istri terhadap suaminya dan hak suami terhadap istrinya.
Tentang hak dan kewajiban suami dan isteri dalam perkawinan diatur di
dalam Pasal 30 sampai dengan Pasal 34 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan. Di dalam Pasal 30 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan disebutkan bahwa suami dan isteri memikul kewajiban yang
luhur untuk menegakkan rumah tangga yang menjadi sendi dasar dari susunan
masyarakat. Suami dan istri sama-sama berkewajiban menegakkan rumah tangga.
Jangan sampai rumah tangganya menjadi roboh merupakan kewajiban
bagi suami dan istri berdua bersama-sama. Rumah tangga adalah unit terkecil di
dalam masyarakat yang menjadi sendi dasar dari susunan masyarakat. Karena itu
kewajiban suami dan istri dalam menegakkan rumah tangga merupakan kewajiban
yang luhur dan mulya. Dengan menegakkan rumah tangga sehingga tidak roboh
sama nilainya dengan menegakkan sendi dasar di dalam masyarakat.
Setelah kewajiban pertama dari suami dan istri, yaitu menegakkan rumah
tangga, digariskan juga bahwa hak dan kedudukan isteri adalah seimbang dengan
hak dan kedudukan suami dalam kehidupan rumah tangga dan pergaulan hidup
bersama dalam masyarakat. Hak dan kedudukan suami dan isteri ini seimbang
205
dipandang dari sudut hukum. Karena itu masing-masing pihak suami dan istri
berhak untuk melakukan perbuatan hukum.
Di dalam rumah tangga kedudukan suami adalah kepala keluarga dan
kedudukan isteri adalah sebagai ibu rumah tangga. Sebagai konsekwensi dari
posisi kedudukan suami dan istri, maka suami dan isteri harus mempunyai tempat
kediaman yang tetap. Rumah tempat kediaman yang tetap ini ditentukan secara
bersama-sama oleh suami dan isteri dengan musyawarah secara kekeluaargaan
supaya jangan sampai terjadi perselisihan yang mengakibatkan retaknya rumah
tangga. Suami-isteri wajib saling cinta-mencintai, hormat-menghormati, setia dan
memberi bantuan lahir dan bathin yang satu kepada yang lain.
Manifestasi dari rasa cinta suami-istri, maka suami wajib melindungi
isterinya dan memberikan segala sesuatu keperluan hidup berumah tangga sesuai
dengan kemampuannya. Sedangkan isteri wajib mengatur urusan rumah-tangga
sebaik-baiknya. Jika suami atau isteri melalaikan kewajibannya masing-masing,
maka keduanya atau salah satunya dapat mengajukan gugatan kepada Pengadilan.
Di dalam Kompilasi hukum Islam mengenai hak dan kewjiban suami-isteri
diatur dari Pasal 77 sampai dengan Pasal 84. Kompilasi Hukum Islam mengatur
bahwa suami-isteri memikul kewjiban yang luhur untuk menegakkan rumah
tangga yang sakinah, mawaddah dan rahmah yang menjadi sendi dasar dan
susunan masyarakat. Suami isteri wajib saling cinta mencintai, hormat
menghormati, setia dan memberi bantuan lahir bathin yang satui kepada yang lain;
Suami-isteri memikul kewajiban untuk mengasuh dan memelihara anak-
anak mereka, baik mengenai pertumbuhan jasmani, rohani maupun kecerdasannya

206
dan pendidikan agamanya, serta suami isteri wajib memelihara kehormatannya.
Jika suami atau isteri melalaikan kewajibannya, masing-masing dapat mengajukan
gugatan kepada Pengadilan Agama.
Suami isteri harus mempunyai tempat kediaman yang tetap. Rumah
kediaman yang dimaksud ditentukan oleh suami-isteri secara bersama. Dalam
menentukan rumah tempat kediaman keduanya harus menentukannya sesuai
dengan kemampuannya. Untuk menentukan ini tentunya dimusyawarahkan oleh
berdua, bahkan bisa melibatkan orang tua dengan musyawarah kekeluargaan.
Suami adalah kepala keluarga dan isteri ibu rumah tangga. Hak dan
kedudukan isteri secara hukum adalah seimbang dengan hak dan kedudukan
suami dalam kehidupan rumah tangga dan pergaulan hidup bersama dalam
masyarakat. Masing-masing pihak berhak untuk melakukan perbuatan hukum.
Meskipun masing-masing suami-istri berhak untuk melakukan perbuatan hukum,
tetapi sebaiknya dibicarakan secara bersama supaya jangan sampai ada yang
dirugikan secara perasaan.
Tentang kewajiban suami, Kompilasi Hukum Islam mengatur bahwa
suami adalah pembimbing terhadap isteri dan rumah tangganya, akan tetap
mengenai hal-hal urusan rumah tangga yang penting-penting diputuskan oleh
sumai-isteri secara bersama. Suami wajib melidungi isterinya dan memberikan
segala sesuatu keperluan hidup berumah tangga sesuai dengan kemampuannya.
Suami wajib memberikan pendidikan agama kepada isterinya dan memberi
kesempatan belajar
pengetahuan yang berguna dan bermanfaat bagi agama, nusa dan bangsa.
207
Sesuai dengan penghasislannya suami menanggung:
a. nafkah, kiswah dan tempat kediaman bagi isteri;

b. biaya rumah tangga, biaya perawatan dan biaya pengobatan bagi isteri dan
anak;
c. biaya pendidikan bagi anak.
Kewajiban suami terhadap isterinya ini dimulai dan berlaku sesudah ada tamkin
(penyerahan) sempurna dari isterinya setelah akad nikah. Namun demikian isteri
dapat membebaskan suaminya dari kewajiban-kewajiban tersebut terhadap dirinya
ketika istri merasa berkecukupan.
Mengenai tempat kediaman dalam berumah tangga, suami wajib
menyediakan tempat kediaman bagi isteri dan anak-anaknya atau bekas isteri yang
masih dalam iddah. Tempat kediaman adalah tempat tinggal yang layak untuk
isteri selama dalam ikatan perkawinan, atau dalam iddah talak atau iddah wafat.
Tujuan tempat kediaman disediakan adalah untuk melindungi isteri dan anak-
anaknya dari gangguan pihak lain, sehingga mereka merasa aman dan tenteram.
Tempat kediaman juga berfungsi sebagai tempat menyimpan harta kekayaan,
sebagai tempat menata dan mengatur alat-alat rumah tangga. Karena itu suami
wajib melengkapi tempat kediaman sesuai dengan kemampuannya serta
disesuaikan dengan keadaan lingkungan tempat tinggalnya, baik berupa alat
perlengkapan rumah tangga maupun sarana penunjang lainnya.
Bagi suami yang beristri lebih dari seorang lebih besar kewajibannya dari
suami yang hanya beristri seorang. Suami yang mempunyai isteri lebih dari
seorang berkewajiban memberikan tempat tiggal dan biaya hidup kepada masing-
masing isteri secara berimbang menurut besar kecilnya jumlah keluarga yang
208
ditanggung masing-masing isteri, kecuali jika ada perjanjian perkawinan. Namun
dalam hal para isteri rela dan ikhlas, suami dapat menempatkan isterinya dalam
satu tempat kediaman.
Mengenai kewajiban yang menjadi beban isteri, kewajibn utamanya adalah
berbakti lahir dan batin kepada suami di dalam hal yang dibenarkan oleh hukum
Islam. Isteri harus menyelenggarakan dan mengatur keperluan rumah tangga
sehari-hari dengan sebaikbaiknya. Isteri dapat dianggap nusyuz jika ia tidak mau
melaksanakan kewajiban-kewajibannya, kecuali dengan alasan yang sah. Selama
isteri dalam keadaan nusyuz, kewajiban suami terhadap isterinya tersebut tidak
berlaku, kecuali dalam hal-hal untuk kepentingan anaknya. Pending terhadap
kewajiban suami tersebut dicabut dan berlaku kembali kewajian suami terhadap
istrinya sesudah isteri tidak nusyuz.
kewajiban anak-anak
Telah disebutkan di muka bahwa salah satu tujuan perkawinan adalah
untuk memelihara keturunan. Dengan melakukan pernikahan secara benar syarat
dan rukunnya, baik menurut hukum Islam maupun menurut peraturan perundang-
undangan diharapkan dapat menghasilkan keturunan yang berkualitas secara
lahiriyah (fisik) dan batiniyah (rohani). Tujuan hidup di dunia ini adalah
berkelanjutan untuk membangun kehidupan di akhirat nanti. Makanya Allah dan
rasul Nya memberitakan aturan yang jelas dan terperinci mengenai hukumnya
pernikahan.
Anak yang sah menurut Pasal 42 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat
209
perkawinan yang sah. Anak yang dilahirkan di luar perkawinan secara a contrario
merupakan anak yang tidak sah. Menurut Pasal 43 ayat (1) Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, anak yang dilahirkan di luar
perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga
ibunya. Tetapi Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia melalui putusan No.
46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012 telah melakukan terobosan hukum
dengan memutus bahwa Pasal 43 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan bertentangan dengan UUD 1945. Karena anak luar kawin tidak
memiliki hubungan dengan ayahnya. Melalui putusan No. 46/PUU-VIII/2010
tanggal 17 Februari 2012 Mahkamah Konstitusi menetapkan anak yang dilahirkan
di luar perkawinan, selain mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan
keluarga ibunya juga mempunyai hubungan perdata dengan ayahnya dan keluarga
ayahnya. Ketentuan dari Pasal 43 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan tersebut menurut putusan No. 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari
2012 seharusnya berbunyi:

“Anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata
dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya
yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi
dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah,
termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya.”
Kemudian ditafsirkan bahwa hubungan perdata anak yang dilahirkan di luar
perkawinan dengan ayahnya sesuai putusan No. 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17
Februari 2012 adalah merupakan hubungan biologis yang berbeda secara hukum
dengan hubungannya dengan ibu yang melahirkannya.

210
Alasan hukum yang melatarbelakangi rechtfinding tersebut untuk
menegaskan bahwa anak luar kawin pun berhak mendapat perlindungan hukum.
Majelis hakim konstitusi mempunyai pertimbangan hukum yang mendorong
adanya keharusan memberi perlindungan dan kepastian hukum yang adil terhadap
status seorang anak yang dilahirkan dan hak-hak yang ada padanya, termasuk
terhadap anak yang dilahirkan meskipun keabsahan perkawinannya masih
disengketakan.
Putusan MK RI dengan terobosan hukumnya tersebut membuka titik
terang hubungan antara anak luar kawin dengan bapaknya. Hubungan darah antara
anak dan ayah dalam arti biologis bisa dikukuhkan berdasarkan proses hukum.
Membuka kemungkinan hukum untuk subyek hukum (ayah) yang harus
bertanggungjawab terhadap anak luar kawin. Subjek hukum tersebut akan
bertanggungjawab sebagai bapak biologis dan bapak hukumnya melalui
mekanisme hukum dengan menggunakan pembuktian berdasarkan ilmu
pengetahuan dan teknologi mutakhir dan/atau hukum.

Bisa diambil sebuah kesimpulan bahwa untuk memberikan pengakuan
terhadap anak luar kawin oleh ayah biologisnya dilakukan dengan cara:
- Pengakuan oleh sang ayah biologis;
- Pengesahan oleh sang ayah biologis terhadap anak luar kawin tersebut.
Putusan MK RI menguatkan kedudukan ibu atas anak luar kawin dalam
memintakan pengakuan terhadap ayah biologis dari anak luar kawin. Jika terdapat
kemungkinan yang terjadi bapak biologis tidak membuat pengakuan dengan
sukarela terhadap anak luar kawin.

Setelah adanya pengakuan oleh ayah biologisnya, pada saat itu juga akan
timbul hubungan perdata dengan ayah biologis dan keluarganya dengan anak luar
kawin yang diakui. Adanya pengakuan akan melahirkan hubungan hukum ayah
211
dan anak sesuai dengan Pasal 280 KUHPer yaitu “Dengan pengakuan terhadap
anak di luar kawin, terlahirlah hubungan perdata antara anak itu dan bapak atau
ibunya.”186
Terhadap anaknya, kedua orang tuanya (ayah dan ibunya) wajib
memelihara dan mendidik anak-anak mereka sebaik-baiknya. Kewajiban orang
tua ini berlaku sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri, kewajiban mana
berlaku terus meskipun perkawinan antara kedua orang tuanya putus.

Berkenaan dengan kewajiban anak terhadap orang tuanya, berdasarkan
Pasal 46 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, anak wajib menghormati
orang tua dan mentaati kehendak mereka yang baik. Pada ayat (2) nya disebutkan
bahwa jika anak tersebut telah dewasa, ia wajib memelihara orang tua dan
keluarga dalam garis lurus ke atas menurut kemampuannya, bila mereka itu
memerlukan bantuannya.
Menurut Pasal 47 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, anak
yang belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahun atau belum pernah
melangsungkan perkawinan berada di bawah kekuasaan orang tuanya selama
orang tuanya tidak dicabut dari kekuasaannya. Dalam hal anak bearada di bawah
kekuasaan orang tuanya, menurut ayat (2) nya, orang tua mewakili anak tersebut
mengenai segala perbuatan hukum di dalam dan di luar Pengadilan. Namun
meskipun orang tua mewakili anak tersebut mengenai segala perbuatan hukum di
dalam dan di luar Pengadilan, tetapi orang tua tidak diperbolehkan memindahkan
hak atau menggadaikan barang-barang tetap yang dimiliki anaknya yang belum
186
Elsam (Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat), Referensi HAM,
http://referensi.elsam.or.id/2014/10/putusan-nomor-46puu-viii2010-mahkamah-konstitusi-
republik-indonesia-tentang-perkawinan/, diakses tanggal 23-11-2017 jam 6:05.
212
berumur 18 (delapan betas) tahun atau belum pernah melangsungkan perkawinan,
kecuali apabila kepentingan anak itu menghendakinya.

Mengenaikekuasaan orang tua terhadap anaknya, salah seorang atau kedua
orang tua dapat dicabut kekuasannya terhadap seorang anak atau lebih untuk
waktu yang tertentu atas permintaan orang tua yang lain, keluarga anak dalam
garis lurus ke atas dan saudara kandung yang telah dewasa atau pejabat yang
berwenang, dengan keputusan Pengadilan dengan alasan:

a. sebagai orang tua, ia sangat melalaikan kewajiban terhadap anaknya;
b. sebagai orang tua, ia berkelakuan buruk sekali.
Meskipun orang tua yang dicabut kekuasaannya, mereka masih tetap
berkewajiban untuk memberi biaya pemeliharaan kepada anaknya. Mengenai
batasan-batasan orang tua yang sangat melalaikan kewajiban terhadap anaknya
dan berkelakuan buruk sekali, pengadilan yang memutuskannya.
Di dalam Kompilasi Hukum Islam, mengenai hak dan kewajiban orang tua
terhadap anaknya dan sebaliknya diatur di dalam Bab XIV tentang Pemeliharaan
Anak dari Pasal 98 sampai dengan 106. Menurut Kompilasi Hukum Islam, anak
yang sah adalah:
a. anak yang dilahirkan dalam atau akibat perkawinan yang sah;

b. hasil perbuatan suami isteri yang sah diluar rahim dan dilahirkan oleh
isteri tersebut.
Anak yang lahir di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan nasab dengan
ibunya dan keluarga ibunya. Ketentuan ini telah direvisi oeh Mahkamah
Konstitusi Republik Indonesia melalui putusan No. 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17
Februari 2012 yang telah melakukan terobosan hukum dengan memutus bahwa
Pasal 43 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan bertentangan dengan
213
UUD 1945. Karena anak luar kawin tidak memiliki hubungan dengan ayahnya.
Melalui putusan No. 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012 Mahkamah
Konstitusi menetapkan anak yang dilahirkan di luar perkawinan, selain
mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya juga
mempunyai hubungan perdata dengan ayahnya dan keluarga ayahnya.
Menurut Kompilasi Hukum Islam, mengenai batas usia anak yang mampu
berdiri sendiri atau dewasa adalah 21 tahun. Batas usia anak yang mampu berdiri
sendiri atau dewasa adalah 21 tahun, sepanjang anak tersebut tidak bercacat fisik
maupun mental atau belum pernah melangsungkan perkawinan. Sedangakan
menurut Pasal 47 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, mengenai batas
usia adalah anak yang belum mencapai umur 18 (delapan belas) tahun atau belum
pernah melangsungkan perkawinan. Dalam hal anak belum dewasa, maka orang
tuanya mewakili anak tersebut mengenai segala perbuatan hukum di dalam dan di
luar Pengadilan. Atas permohonan pihak-pihak yang berkepentingan, Pengadilan
Agama dapat menunjuk salah seorang kerabat terdekat yang mampu menunaikan
kewajiban tersebut, mewakili anak tersebut mengenai segala perbuatan hukum di
dalam dan di luar Pengadilan, apabila kedua orang tuanya tidak mampu.
Semua biaya penyusuan anak dipertanggungkawabkan kepada ayahnya.
Apabila ayahya stelah meninggal dunia, maka biaya penyusuan dibebankan
kepada orang yang berkewajiban memberi nafkah kepada ayahnya atau walinya.
Penyusuan terhadap anak dilakukan untuk paling lama dua tahun, dan dapat
dilakukan penyapihan dalam masa kurang dua tahun dengan persetujuan ayah dan
ibunya.
214
kewajiban harta benda dalam perkawinan (harta bawaan dan harta
bersama)
Mengenai harta benda dalam perkawinan, Undang-undang Nomor 1 Tahun
1974 mengatur dalam Bab VII tentang Harta Benda dalam Perkawinan dari Pasal
35 sampai dengan Pasal 37. Menurut Pasal 35 ayat (1) Undang-undang Nomor 1
Tahun 1974, harta benda yang diperoleh selama perkawinan menjadi harta
bersama. Dari ketentuan ini dapat diambil pengertian bahwa semua harta yang
diperoleh selama dalam perkawinan adalah harta bersama. Tidak dibahas siapa
yang menghasilkan harta itu. Yang penting harta itu diperoleh selama dalam masa
perkawinan, semuanya dalah harta bersama.
Di dalam Pasal 35 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
ditentukan bahwa harta bawaan dari masing-masing suami dan isteri dan harta
benda yang diperoleh masing-masing sebagai hadiah atau warisan adalah di
bawah penguasaan masing-masing sepanjang para pihak tidak menentukan lain.
Dari ketentuan Pasa 35 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 dapat diambil
pengertian bahwa harta di dalam perkawinan ada dua macam, yaitu:
1) Harta bersama.
Menurut Yahya Harahap, berdasarkan pada Pasal 35 ayat (1) Undang-
Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan maupun yurisprudensi yang
terkait telah ditentukan mengenai harta yang dengan sendirinya menjadi harta
bersama di dalam perkawinan. Akan tetapi tidak sesederhana itu penerapannya di

215
dalam kenyataan ini. Berikut ini adalah batasan atau kualifikasi dalam ruang
lingkup harta bersama menurut Yahya Harahap:187

harta bersama atau tidak, ditentukan pada saat pembeliannya. Setiap barang yang
dibeli selama perkawinan, maka harta tersebut menjadi objek harta bersama suami
isteri tanpa mempersoalkan:

- Di mana harta tersebut diletakkan.
Lain halnya jika uang yang digunakan untuk membeli barang berasal dari harta
pribadi suami atau isteri. Jika uang yang digunakan untuk membeli barang secara
murni berasal dari harta pribadi, maka barang yang dibeli itu tidak termasuk objek
harta bersama.
b. Harta yang dibeli dan dibangun sesudah perceraian yang dibiayai
dari harta bersama.

bersama atau tidak adalah ditentukan berdasarkan asal-usul uang biaya pembelian
atau pembangunan barang yang bersangkutan, meskipun barang itu dibeli atau
dibangun sesudah terjadinya perceraian. Apa saja yang dibeli, jika uang
pembelinya berasal dari harta bersama, maka hasilnya adalah termasuk harta
bersama.
harta yang diperoleh selama perkawinan di luar dari harta pribadi, warisan dan
187
http://handarsubhandi.blogspot.co.id/2014/11/ruang-lingkup-harta-bersama.html, diunduh
tanggal 7/2/2016 jam 3:6.
216
hibah dengan sendirinya menjadi harta bersama. Namun disadari bahwa dalam
suatu sengketa harta bersama, tentu tidak semulus dan semudah itu.
menambah jumlah harta bersama. Tumbuhnya pun berasal dari harta bersama,
sudah semestinya hasil tersebut menjadi harta bersama. Tetapi bukan hanya yang
tumbuh dari harta bersama yang jatuh menjadi objek harta bersama di antara
suami isteri, penghasilan suami-isteri yang tumbuh dari harta pribadi pun akan
jatuh menjadi objek harta bersama. Sekalipun hak dan kepemilikan harta pribadi
mutlak di bawah penguasaan pemiliknya masing-masing, akan tetapi harta pribadi
tidak lepas fungsinya dari kepentingan keluarga.

perjanjian perkawinan. Jika dalam perjanjian perkawinan tidak diatur mengenai
hasil yang timbul dari harta pribadi, maka seluruh hasil yang diperoleh dari harta
pribadi suami dan harta pribadi isteri jatuh menjadi objek harta bersama.
Segala penghasilan pribadi suami isteri baik dari keuntungan yang
diperoleh dari perdagangan masing-masing ataupun hasil perolehan masing-
masing pribadi sebagai pegawai jatuh menjadi harta bersama suami isteri. Jadi
sepanjang mengenai penghasilan pribadi suami isteri tidak terjadi pemisahan
maka dengan sendirinya akan menjadi harta bersama. Demikianlah ruang lingkup
mengenai harta bersama dengan batasan-batasannya.

2) Harta bawaan.
Kualifikasi harta bawaan menurut Pasal 35 ayat (2) Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 adalah:

217
a. Harta benda yang dibawa oleh masing-masing suami dan istri yang
berasal dari masa sebelum perkawinan terjadi.

b. Harta benda yang diperoleh masing-masing suami dan istri yang
berasal dari hadiah.

c. Harta benda yang diperoleh masing-masing suami dan istri yang
berasal dari warisan.
Tindakan terhadap harta bersama, baik oleh suami maupun istri, keduanya
dapat bertindak atas persetujuan kedua belah pihak (Pasal 36 ayat (1) Undang-
undang Nomor 1 Tahun 1974). Sedangkan terhadap harta bawaan masing-masing,
suami dan isteri mempunyai hak sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum
mengenai harta bendanya (Pasal 36 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun
1974). Cuma secara etika social, meskipun suami dan isteri mempunyai hak
sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum terhadap harta bawaannya, namun
alangkah baiknya dalam men-tasharufkan-nya bermusyawarah satu sama lainnya.
Dengan bermusyawarah, pasangannya akan memberi pertimbangan seandainya
ada yang tidak baik mengenai langkah yang diambil oleh pasangannya. Begitu
juga sebaliknya, jika dipandang baik, maka pasangannya akan memberi dukungan
terhadap langkah yang diambil oleh pasangannya.
Kompilasi Hukum Islam juga mengatur mengenai harta kekayaan dalam
perkawinan, yaitu dalam Bab XIII tentang Harta Kekayaan Dalam Perkawinan
dari Pasal 85 sampai dengan Pasal Pasal 97. Menurut Kompilasi Hukum Islam
Pasal 85 bahawa adanya harta bersama dalam perkawinan itu tidak menutup
kemungkinan adanya harta milik masing-masing suami atau isteri. Jadi menurut
Kompilasi Hukum Islam ada dua macam harta di dalam perkawinan, yaitu:
218
1) harta bersama.
2) harta milik masing-masing suami atau isteri.
Pasal 86 ayat (1) Kompilasi hukum Islam menyebutkan bahwa pada
dasarnya tidak ada percampuran antara harta suami dan harta isteri karena
perkawinan. Jadi harta isteri tetap menjadi hak isteri dan dikuasi sepenuhnya
olehnya, demikian juga harta suami tetap menjadi hak suami dan dikuasi
sepenuhnya olehnya.
Kompilasi Hukum Islam tidak memerinci mengenai kualifikasi harta
perkawinan sehingga disebut harta bersama, tetapi ia memerinci mengenai harta
bawaan, yaitu:
1) harta yang dibawa suami dan istri yang berasal dari sebelum perkawinan
terjadi.
2) harta yang berasal dari hadiah.
3) harta yang berasal dari warisan.
4) harta yang berasal dari hibah.
5) harta yang berasal dari sodaqah.
Terhadap harta bawaan masing-masing suami dan isteri adalah di bawah
penguasaan masing-masing suami dan isteri, sepanjang para pihak tidak
menentukan lain dalam perjanjian perkawinan. Suami dan isteri mempunyai hak
sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum atas harta masing-masing suami
dan istri. Apabila terjadi perselisihan antara suami isteri tentang harta bersama,
maka penyelesaian perselisihan itu diajukan kepada Pengadilan Agama.
Suami bertanggung jawab menjaga harta bersama, harta isteri maupun
harta sendiri. Isteri juga bertanggung jawab menjagaharta pribadi, harta bersama
maupun harta suami yang ada padanya. Dalam arti tanggung jawab adalah apabila
salah satu pihak suami atau istri akan bertindak terhadap harta bersama, maka ia
219
harus ada persetujuan dari pihak lain. Begitu juga salah satu suami atau istri yang
akan bertindak terhadap harta pribadinya seyogyanya bermusyawarah dahulu
dengan pasaangannya.
2.2. Putusnya Perkawinan serta Akibat Hukumnya
Putusnya perkawinan di dalam Bab VIII tentang Putusnya Perkawinan
Serta Akibatnya pada Pasal 38 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan disebutkan bahwa perkawinan dapat putus karena:
a. kematian,
b. perceraian, dan
c. atas keputusan Pengadilan.
Ketika suami meninggal dunia, berarti perkawinannya putus sejak saat suaminya
meninggal dunia. Sejak saat suaminya meninggal dunia, maka status istrinya
berubah menjadi janda. Ketika istri meninggal dunia, perkawinannya putus sejak
saat istrinya meninggal dunia. Sejak saat istrinya meninggal dunia, maka status
suaminya berubah menjadi duda.
Yang menjadi pertanyaan terhadap Pasal 38 Undang-undang Nomor 1
Tahun 1974 tentang Perkawinan adalah pada huruf (b) dan (c) bahwa:
- perkawinan dapat putus karena perceraian, dan

- perkawinan dapat putus karena atas keputusan Pengadilan.
Berdasarkan pada Pasal 65 Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun
1989 tentang Peradilan Agama bahwa perceraian hanya dapat dilakukan di depan
sidang Pengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan berusaha dan tidak
berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Di dalam Pasal 38 Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan pada huruf (b) dan (c) timbul kesan
bahwa perkawinan putus karena perceraian (di luar putusan pengadilan) dan ada
220
perkawinan yang putus karena putusan pengadilan. Padahal berdasarkan Pasal 65
Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama perceraian hanya
dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan yang bermakna bahwa dengan
putusan pengadilan. Berdasarkan pada Pasal 65 Undang-Undang Nomor 7 Tahun
1989 tentang Peradilan Agama, maka pengertian perkawinan putus karena
perceraian berdasarkan pada Pasal 38 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan pada huruf (b) adalah juga atas putusan pengadilan.
Sedangkan mengenai Pasal 38 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan huruf (c) tentang perkawinan dapat putus karena atas keputusan
Pengadilan adalah putusan pengadilan selain mengenai perceraian, seperti
pembatalan perkawinan.
Sebagaimana disebutkan pada Pasal 65 Undang-undang Republik
Indonesia Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama, perceraian hanya dapat
dilakukan didepan Sidang Pengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Untuk melakukan
perceraian harus ada cukup alasan, bahwa antara suami isteri itu tidak akan dapat
hidup rukun sebagai suami isteri. Esensi dalam perceraian adalah antara suami
isteri itu tidak dapat hidup rukun sebagai suami isteri, setelah Pengadilan berusaha
dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak suami dan istri.
Mengenai alasan perceraian, disebutkan dalam Pasal 19 Peraturan
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, perceraian dapat
terjadi karena alasan atau alasan-alasan:

221
a. Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabok, pemadat, penjudi,
dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan;

b. Salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun berturut-
turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena hal lain di
luar kemampuannya;
c. Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau hukuman
yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung;

d. Salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat yang
membahayakan pihak yang lain;

e. Salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak
dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami/isteri;

f. Antara suami dan isteri terus-menerus terjadi perselisihan dan
tangga.
Dari alasan-alasan perceraian yang disebutkan dari huruf (a) sampai dengan huruf
(f) tersebut, esensinya tetap pada fakta bahwa suami-istri itu sudah tidak dapat
didamaikan. Jika suami-istri itu dapat didamikan, meskipun ada alasan terpenuhi
mengenai alasan perceraian, maka perceraian itu tidak akan terjadi. Enam alasan
perceraian yang disebutkan itu adalah pada tataran formalitas. Substansinya
adalah antara suami dan isteri terus-menerus terjadi perselisihan dan pertengkaran
dan tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah tangga.
Putusnya perkawinan menurut Kompilasi Hukum Islam senada dengan
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, yaitu karena:
a. Kematian,
b. Perceraian, dan
c. atas putusan Pengadilan.
222
Putusnya perkawinan yang disebabkan karena perceraian dapat terjadi karena
talak atau berdasarkan gugatan perceraian.
Perceraian hanya dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan Agama
setelah Pengadilan Agama tersebut berusaha dan tidak berhasil mendamaikan
kedua belah pihak suami-istri. Perceraian dapat terjadi karena alasan atau alasan-
alasan:
a. salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabuk, pemadat, penjudi dan
lain sebagainya yang sukar disembuhkan;

b. salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun berturut-
turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena hal lain diluar
kemampuannya;
c. salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau hukuman

d. salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat yang
membahayakan pihak lain;

e. salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak
dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami atau isteri;

f. antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihan dan pertengkaran
dan tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah tangga;
g. Suami melanggar taklik talak (talak yang dikaitkan dengan perjanjian);
k. peralihan agama atau murtad yang menyebabkan terjadinya ketidak
rukunandalam rumah tangga.
Talak adalah ikrar suami di hadapan sidang Pengadilan Agama yang
menjadi salah satu sebab putusnya perkawinan. Talak rajì adalah talak kesatu
atau kedua, di mana suami berhak rujuk (kembali kepada istrinya yang ditalak)
selama isterinya dalam masa iddah. Talak baìn shughra adalah talak yang tidak
223
boleh di-rujuk tapi boleh akad nikah baru dengan bekas suaminya meskipun
dalam iddah. Talak baìn shughra adalah:
a. talak yang terjadi qabla al-dukhul (suami belum menggauli istrinya);

b. talak dengan tebusan atahu khuluk (suami bersedia menalak istrinya
dengan syarat istri memberi sesuatu kepada suaminya);

c. talak yang dijatuhkan oleh Pengadilan Agama.
Talak baìn kubra adalah talak oleh suami terhadap istrinya yang terjadi untuk
ketiga kalinya. Talak jenis ini tidak dapat dirujuk dan tidak dapat dinikahkan
kembali, kecuali apabila pernikahan itu dilakukan setelah bekas isteri menikah
degan orang lain dan kemudian terjadi perceraian ba`da al dukhul dan habis masa
iddahnya.
Talak sunny adalah talak yang dibolehkan yaitu talak yang dijatuhkan
terhadap isteri yang sedang suci dan tidak dicampuri dalam waktu suci tersebut.
Talak bidì adalah talak yang dilarang, yaitu talak yang dijatuhkan pada waktu
isteri dalam keadaan haid atau isteri dalam keadaan suci tapi sudah dicampuri
pada waktu suci tersebut.
Liàn menyebabkan putusnya perkawinan antara suami-isteri untuk
selama-lamnya. Liàn terjadi karena suami menuduh isteri berbuat zinah dan atau
mengingkari anak dalam kandungan atau yang sudah lahir dari isterinya,
sedangkan isteri menolak tuduhan dan atau pengingkaran tersebut. Tata cara liàn
diatur sebagai berikut:
a. Suami bersumpah empat kali dengan kata tuduhan zina dan atau
pengingkaran anak tersebut diikuti sumpah kelima dengan kata-kata “laknat
Allah atas dirinya apabila tuduhan dan atau pengingkaran tersebut dusta”;
224
b. Isteri menolak tuduhan dan atau pengingkaran tersebut dengan sumpah
empat kali dengan kata “tuduhan dan atau pengingkaran tersebut tidak benar”,
diikuti sumpah kelima dengan kata-kata murka Allah atas dirinya jika tuduhan
dan atau pengingkaran tersebut benar”;

c. tata cara ini merupakan satu kesatuan yang tak terpisahkan;
d. apabila tata cara yang pertama tidak diikuti dengan tata yang kedua, maka
dianggap tidak terjadi liàn. Liàn hanya sah apabila dilakukann di hadapan
sidang Pengadilan Agama.

2.2.1. Alasan-alasan Perceraian
Menurut Pasal 39 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1
Tahun 1974 tentang Perkawinan dan Pasal 115 Kompilasi Hukum Islam,
perceraian hanya dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan. Bagi orang yang
beragama Islam adalah Pengadilan Agama. Tugas pengadilan yang menerima
permohonan perceraian adalah berusaha mendamaikan suami-istri yang salah
satunya atau kedua-duanya berkehendak untuk bercerai. Setelah pengadilan
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan pihak yang berkehendak bercerai, maka
kehendak perceraaian tersebut dikabulkan. Jadi berdasarkan Pasal 39 ayat (1)
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan Pasal 115
Kompilasi Hukum Islam proses perceraian adalah:

1) Diajukan ke Pengadilan Agama;
2) Pengadilan Agama melalui majlis hakim berusaha mendamaikan suami-
istri yang oleh salah satu pihaknya diajukan permohonan perceraian;

3) Setelah usaha perdamaian tidak berhasil, maka permohonan perceraian
patut dikabulkan.
Ketentuan ini diadopsi oleh Pasal 65 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989
tentang Peradilan Agama yang berbunyi bahwa perceraian hanya dapat dilakukan
225
di depan sidang Pengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan berusaha dan
tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak.
Meskipun proses perceraian kelihatannya sangat sederhana, tetapi menurut
Pasal 39 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan untuk
melakukan perceraian harus ada cukup alasan. Alasan yang dikemukakan oleh
pihak yang berkehendak untuk bercerai adalah bahwa antara suami-isteri itu tidak
akan dapat hidup rukun sebagai suami isteri. Senada dengan Pasal 39 ayat (2)
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan adalah Pasal 70 ayat
(1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1989 tetang Peradilan Agama yang
mengatakan bahwa Pengadilan setelah berkesimpulan bahwa kedua belah pihak
tidak mungkin lagi didamaikan dan telah cukup alasan perceraian, maka
Pengadilan menetapkan bahwa permohonan tersebut dikabulkan.
Jadi Pengadilan Agama mengabulkan permohonan perceraian dari pihak
yang mengajukan setelah ada dua fakta hukum, yaitu:
1) Pengadilan Agama melalui majlis hakim telah berusaha mendamaikan
suami-istri yang oleh salah satu pihaknya diajukan permohonan perceraian;

2) Pengadilan telah berkesimpulan bahwa kedua belah pihak suami-istri tidak
mungkin lagi didamaikan;

3) Telah cukup alasan perceraian (bahwa antara suami-isteri itu tidak akan
dapat hidup rukun sebagai suami isteri).
Mengenai alasan perceraian, disebutkan dalam Pasal 19 Peraturan
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, perceraian dapat
terjadi karena alasan atau alasan-alasan:

226
a) Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabok, pemadat, penjudi,
dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan;

b) Salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun berturut-
turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena hal lain di
luar kemampuannya;
c) Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau hukuman

d) Salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat yang
membahayakan pihak yang lain;

e) Salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak
dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami/isteri;

f) Antara suami dan isteri terus-menerus terjadi perselisihan dan
tangga.
Kompilasi Hukum Islam melalui Pasal 116 memberikan alasan bahwa
perceraian dapat terjadi karena alasan atau alasan-alasan:
a. salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabuk, pemadat, penjudi dan
lain sebagainya yang sukar disembuhkan;

b. salah satu pihak meninggalkan pihak lain selama 2 (dua) tahun berturut-
turut tanpa izin pihak lain dan tanpa alasan yang sah atau karena hal lain diluar
kemampuannya;
c. salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 (lima) tahun atau hukuman

d. salah satu pihak melakukan kekejaman atau penganiayaan berat yang
membahayakan pihak lain;

e. salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak
dapat menjalankan kewajibannya sebagai suami atau isteri;

227
f. antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihan dan pertengkaran
dan tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah tangga;
g. Suami melanggar taklik talak;
h. peralihan agama atau murtad yang menyebabkan terjadinya ketidak
rukunan dalam rumah tangga.

2.2.2. Prosedur perceraian / Proses menyelesaikan perkara
perceraian pada Pengadilan Agama
Prosedur adalah serangkaian aksi yang spesifik, tindakan atau operasi yang
harus dijalankan atau dieksekusi dengan cara yang baku (sama) agar selalu
memperoleh hasil yang sama dari keadaan yang sama, semisal prosedur kesehatan
dan keselamatan kerja. Lebih tepatnya, kata ini bisa mengindikasikan rangkaian
aktivitas, tugas-tugas, langkah-langkah, keputusan-keputusan, perhitungan-
perhitungan dan proses-proses, yang dijalankan melalui serangkaian pekerjaan
yang menghasilkan suatu tujuan yang diinginkan, suatu produk atau sebuah
akibat.188
Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), Kamus versi
online/daring (dalam jaringan),189 prosedur adalah: 1. tahap kegiatan untuk
menyelesaikan suatu aktivitas; 2. metode langkah demi langkah secara pasti dalam
memecahkan suatu masalah;
Dalam bahasa Inggris, prosedur diterjemahkan dengan kata procedure190
yaitu “an established or official way of doing something” (cara yang mapan atau
188
Wikipedia bahasa Indonesia, ensiklopedia bebas, https://id.wikipedia.org/wiki/Prosedur, diakses
jam 9:50 tanggal 29/11/2017.
189
190
https://translate.google.co.id/?hl=en#id/en/prosedur, jam 10:06 tanggal 29/11/2017.
228
resmi dalam melakukan sesuatu)191. “A fixed, step-by-step sequence of activities or
course of action (with definite start and end points) that must be followed in the
same order to correctly perform a task” (urutan aktivitas atau tindakan tindakan
tetap, langkah-demi-langkah (dengan titik awal dan akhir yang pasti) yang harus
diikuti dengan urutan yang sama untuk melakukan tugas dengan benar).192
Menurut pengertian sebagaimana disebutkan di muka tentang kata
prosedur, maka maksud prosedur perceraian / proses menyelesaikan perkara
perceraian pada Pengadilan Agama maksudnya adalah serangkaian aksi yang
spesifik, tindakan atau operasi yang harus dijalankan untuk memperoleh hasil
perceraian; tahap kegiatan untuk menyelesaikan, metode langkah demi langkah
secara pasti dalam mengurus perkara perceraian hingga selesai; urutan aktivitas
atau tindakan tindakan tetap, langkah-demi-langkah (dengan titik awal dan akhir
yang pasti) yang harus diikuti dengan urutan yang sama untuk melakukan tugas
dengan benar sehingga tujuan perceraian tercapai.
Prosedur perceraian dan proses menyelesaikan perkara perceraian pada
Pengadilan Agama diatur di dalam Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 yang
diubah pertama dengan Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 dan perubahan
kedua dengan Undang-undang Nomor 50 Tahun 2009 tentang Peradilan Agama
(UU Peradilan Agama) dari Pasal 65 sampai dengan Pasal 88. Prosedur perceraian
ini dikenal dengan hukum acara. Karena prosedur perceraian berada di dalam
191
https://www.google.co.id/search?
q=what+is+the+procedure&oq=what+is+the+procedure&aqs=chrome..69i57j0l5.4688j0j8&source
id=chrome&ie=UTF-8, jam 10:04 tanggal 29/11/2017.
192
Business Dictionary, http://www.businessdictionary.com/definition/procedure.html, diakses jam
10:14 tanggal 29/11/2017.
229
katagori hukum perdata, maka hukum acaranya masuk dalam kualifikasi hukum
acara perdata.
Hukum acara adalah hukum formal, yaitu peraturan hukum yang mengatur
tentang cara bagaimana mempertahankan dan menjalankan peraturan hukum
materil. Hukum acara merupakan kaidah hukum yang mengatur cara-cara
bagaimana mengajukan suatu perkara ke muka suatu badan peradilan serta cara-
cara hakim memberikan keputusan. Fungsinya menyelesaikan masalah yang
memenuhi norma-norma larangan hukum materil melalui suatu proses yang
berpedoman kepada peraturan yang dicantumkan dalam hukum acara. Tugas
hukum acara menjamin ditaatinya norma-norma hukum material oleh setiap
individu. Dapat dikatakan bahwa hukum acara itu sebagai alat penegak dari aturan
hukum material.193
Hukum acara perdata adalah peraturan hukum yang mengatur bagaimana
menjamin ditaatinya hukum perdata material dengan perantaraan hakim.
Dikatakan pula bahwa hukum acara perdata adalah peraturan hukum yang
menentukan bagaimana caranya menjamin pelaksaaan hukum perdata material.
Lebih tegas dikatakan bahwa hukum acara perdata adalah hukum yang mengatur
bagaimana caranya mengajukan serta melaksanakan putusan tersebut.194
Hukum acara perdata yang disebut juga hukum perdata formal mengatur
tentang cara bagaimana mempertahankan dan menjalankan peraturan hukum
perdata material. Hukum acara perdata adalah peraturan hukum yang mengatur
193
Kansil, Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta, 1989, hlm.
112.
194
Djamali, Pengantar Hukum Indonesia, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2012, hlm. 238.
230
bagaimana cara memelihara dan mempertahankan hukum perdata materiil atau
peraturan yang mengatur bagaimana cara mengajukan suatu perkara perdata
kemuka pengadilan perdata dan bagaimana cara hakim perdata memberikan
putusan. Menurut Wirjono Projodikoro, hukum acara perdata adalah rangkaian
peraturan yang memuat cara bagaimana orang harus bertindak terhadap dan di
muka pengadilan dan cara bagaimana pengadilan harus bertindak satu sama lain
untuk melaksanakan berjalannya peraturan-peraturan hukum perdata.195
Hukum acara perdata di bidang perceraian adalah hukum formal yang
mengatur cara bagaimana mempertahankan dan menjalankan peraturan hukum
mengenai perceraian. Rangkaian peraturan yang memuat cara bagaimana orang
harus bertindak terhadap dan di muka pengadilan berkenaan dengan proses
pengajuan perkara perceraian dan cara bagaimana pengadilan harus bertindak satu
sama lain untuk melaksanakan berjalannya peraturan-peraturan hukum perdata di
bidang perceraian. Setelah hukum acara perdata di bidang perceraian langkah-
demi-langkah dari titik awal sampai dengan titik akhir diikuti dengan benar, maka
pada akhirnya tujuan perceraian pasti tercapai.
Beradasarkan Pasal 2 UU Peradilan Agama, Peradilan Agama adalah salah
satu pelaku kekuasaan kehakiman bagi rakyat pencari keadilan yang beragama
Islam mengenai perkara tertentu. Menurut Pasal 49 UU Peradilan Agama,
Pengadilan agama bertugas dan berwenang memeriksa, memutus, dan
menyelesaikan perkara di tingkat pertama antara orang-orang yang beragama
Islam di bidang:
a. perkawinan;
195
Ibid.
231
b. waris;
c. wasiat;
d. hibah;
e. wakaf;
f. zakat;
g. infaq;
h. shadaqah; dan
i. ekonomi syari'ah.
Berdasarkan penjelasan atas UU Peradilan Agama, yang termasuk ke
dalam katagori Pasal 49 huruf (a) UU Peradilan Agama, yang dimaksud dengan
bidang perkawinan adalah hal-hal yang diatur dalam atau berdasarkan undang-
undang mengenai perkawinan yang berlaku yang dilakukan menurut syari'ah,
antara lain:
(1) izin beristri lebih dari seorang;

(2) Izin melangsungkan perkawinan bagi orang yang belum berusia 21
(dua puluh satu) tahun, dalam hal orang tua wali, atau keluarga dalam garis
lurus ada perbedaan pendapat;

(3) dispensasi kawin;
(4) pencegahan perkawinan;
(5) penolakan perkawinan oleh Pegawai Pencatat Nikah;
(6) pembatalan perkawinan;
(7) gugatan kelalaian atas kewajiban suami dan istri;
(8) perceraian karena talak;
(9) gugatan perceraian;
(10) penyelesaian harta bersama;
(11) penguasaan anak-anak;
(12) ibu dapat memikul biaya pemeliharaan dan pendidikan anak
bilamana bapak yang seharusnya bertanggung jawab tidak mematuhinya;

(13) penentuan kewajiban memberi biaya penghidupan oleh suami
kepada bekas istri atau penentuan suatu kewajiban bagi bekas istri;
(14) putusan tentang sah tidaknya seorang anak;
(15) putusan tentang pencabutan kekuasaan orang tua;
(16) pencabutan kekuasaan wali;
(17) penunjukan orang lain sebagai wali oleh pengadilan dalam hal
kekuasaan seorang wali dicabut;

232
(18) penunjukan seorang wali dalam hal seorang anak yang belum
cukup umur 18 (delapan belas) tahun yang ditinggal kedua orang tuanya;
(19) pembebanan kewajiban ganti kerugian atas harta benda anak yang
ada di bawah kekuasaannya;

(20) penetapan asal-usul seorang anak dan penetapan pengangkatan
anak berdasarkan hukum Islam;

(21) putusan tentang hal penolakan pemberian keterangan untuk

(22) pernyataan tentang sahnya perkawinan yang terjadi sebelum
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan dijalankan
menurut peraturan yang lain.
Perceraian karena talak pada angka (8) dan gugatan perceraian pada angka
(9) merupakan sengketa yang termasuk dalam katagori di bidang perkawinan.
Karena itu berdasarkan Pasal 2 dan Pasal 49 UU Peradilan Agama, bagi orang
yang beragama Islam yang berkehendak untuk bercerai pengajuan perkaranya
diajukan pada Pengadilan Agama sebagai Lembaga yang mempunyai kewenangan
absolut. Berdasarkan penjelasan atas UU Peradilan Agama, termasuk ke dalam
sengketa bidang perkawinan juga adalah akibat hukum dari perceraian karena
talak dan gugatan perceraian sebagaimana pada angka (10).
Hukum acara yang berlaku pada Pengadilan Agama diatur dalam UU
Peradilan Agama pada Bab IV tentang Hukum Acara dari Pasal 54 sampai dengan
Pasal 64. Hukum acara yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan
Agama adalah hukum acara perdata yang berlaku pada Pengadilan dalam
lingkungan Peradilan Umum, kecuali yang telah diatur secara khusus dalam
233
Undang-undang Peradilan Agama. Dengan demikian sumber hukum acara yang
berlaku pada Peradilan Agama ada dua macam, yaitu:
1) Hukum acara perdata yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan
Peradilan Umum; dan

2) Hukum acara yang telah diatur secara khusus dalam Undang-undang
Peradilan Agama.
Sebagai konsekwensi dari ketentuan ini, maka sumber hukum dari hukum
acara pada Peradilan Agama adalah:
1) Het Herziene Indonesisch Reglement (H.I.R) untuk Jawa dan
Madura.
2) Rechtsreglement Buitengewesten (R.Bg) untuk luar Jawa dan
Madura.
3) Reglement op de Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4) Undang-undang Nomor 20 Tahun 1947 tentang Peradilan Ulangan
di Jawa dan Madura.

5) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dan
Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang-
undang Nomor 1 Tatun 1974.

6) Undang-undang Nomor 14 tahun 1985 tentang Mahkamah Agung
yang telah diubah dengan Undang-undang Nomor 5 Tahun 2004 dan
Undang-undang Nomor 3 Tahun 2009.

7) Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama
yang telah diubah dengan Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 dan
Undang-undang Nomor 50 Tahun 2009.

8) Undang-undang Nomor 41 Tahun 2004 tentang Wakaf.
9) Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan
Kehakiman.
234
10) Instruksi Presiden (Inpres) Nomor 1 Tahun l991 tentang
penggunaan Kompilasi Hukum Islam sebagai pedoman dalam penyelesaian
masalah-masalah di bidang Perkawinan, Perwakafan dan Kewarisan.

11) Yurisprudensi, yaitu kumpulan yang sistematis dari Putusan
Mahkamah Agung yang diikuti oleh hakim lain dalam putusan yang sama.
12) Surat Edaran Mahkamah Agung sepanjang menyangkut Hukum
Acara Perdata.
Selain mengenai sumber hukum acara, asas-asas hukum acara yang berlaku pada
Pengadilan Agama berlaku juga asas-asas hukum acara yang berlaku pada
Peradilan umum, kecuali asas-asas yag ditentukan tersendiri di dalam UU
Peradilan Agama.
Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) Kamus versi
online/daring (dalam jaringan),196 kata “asas” bermakna “dasar”, yaitu sesuatu
yang menjadi tumpuan berpikir atau berpendapat. Dari pengertian tersebut dapat
kita lihat pengertian yang esensial dari asas itu ialah: merupakan dasar, pokok
tempat menemukan kebenaran dan sebagai tumpukan berpikir. Tentang apa yang
dimaksud dengan asas hukum banyak pengertian yang dikemukakan oleh para
ahli hukum, yang antara lain adalah sebagai berikut:
Menurut G. W. Paton dalam bukunya A Textbook of Jurisprudence yang
dikutip oleh Mahadi197 mengatakan asas adalah: “A principles is the broad reason,
which lies at the base of rule of law” yang dalam bahasa Indonesia kalimat itu
berbunyi: asas adalah suatu alam pikiran yang dirumuskan secara luas dan
196
https://kbbi.web.id/asas, diakses jam 2:29 tanggal 29/11/2017.
197
Mahadi, Prof., S.H, FALSAFAH HUKUM SUATU PENGANTAR, Alumni, Jakarta, 2000, hlm.
50.
235
mendasari adanya sesuatu norma hukum. Dari pengertian tersebut dapat diurai
bahwa dalam unsur-unsur asas terdapat sebagai berikut:
1) Alam pikiran;
2) Rumusan luas;
3) Dasar bagi pembentukan norma hukum.
Jadi asas ialah suatu alam pikiran yang melatarbelakangi pembentukan
suatu norma hukum. Rumusan asas yang dihidangkan oleh G. W. Paton memberi
kesan seolah-olah setiap norma hukum dapat dikembalikam kepada susunan asas.
Setiap norma pasti bersumber dari suatu asas.
Dalam praktek, menurut Mahadi, terdapat norma-norma hukum, yang
tidak dapat ditelusuri bagaimana bunyi asas yang mendasarinya. Salah satu
contoh, norma hukum positif dalam bidang lalu lintas, yang menyuruh pemakai
jalan umum yang mempergunakan bagian kiri dari jalan itu. Untuk norma hukum
itu sulit dicarikan asasnya, tetapi kalau ia menjadi asas maka norma hukum itu
sendirilah yang berfungsi sebagai asas.
Karena itu menurut Mahadi ada norma hukum yang dapat dikembalikan
kepada suatu asas tetapi adapula kalanya yang tidak dapat dikembalikan kepada
asas. Keadaan seperti itu, menurut Mahadi, banyak terdapat pada bidang-bidang
hukum yang netral, yaitu bidang-bidang hukum yang tidak ada kaitannya dengan
agama atau kebudayaan. Sebaliknya dalam bidang-bidang hukum yang non-netral
(bidang-bidang hukum yang erat kaitannya dengan agama dan budaya), dapat
diketemukan norma-norma hukum yang dapat dikembalikan kepada suatu asas.
Menurut Van Eikema Hommes asas hukum tidak boleh dianggap sebagai
norma hukum yang konkret, tetapi perlu dipandang sebagai dasar umum atau
236
petunjuk bagi hukum yang berlaku. Pembentukan hukum praktis perlu
berorientasi pada asas-asas hukum tersebut. Dengan kata lain bahwa asas hukum
ialah dasar atau petunjuk arah dalam pembentukan hukum positif.198
The Liang Gie berpendapat bahwa asas merupakan suatu dalil umum yang
dinyatakan dalam istilah umum tanpa menyarankan cara khusus mengenai
pelaksanaannya yang diterapkan pada serangkaian perbuatan untuk menjadi
petunjuk yang tepat bagi perbuatan itu. Menurut P. Scholten, asas hukum adalah
kecenderungan yang diisyaratkan oleh pandangan kesusilaan kita pada hukum
yang merupakan sifat-sifat umum dengan segala keterbatasannya sebagai
pembawaan umum, tetapi tidak boleh tidak harus ada.199
Dari beberapa pendapat para sarjana tersebut, kemudian dapat
disimpulkan bahwa asas hukum baru merupakan cita-cita suatu kebenaran yang
menjadi pokok dasar atau tumpukan berpikir untuk menciptakan norma hukum.
Jadi pengertian asas hukum adalah suatu alam pikiran atau cita-cita ideal yang
melatarbelakangi pembentukan norma hukum, yang konkret dan bersifat umum
dan abstrak (khususnya dalam bidang-bidang hukum yang erat hubungannya
dengan agama dan budaya). Agar supaya asas hukum berlaku dalam praktek maka
isi asas hukum itu harus dibentuk yang lebih konkret. Seperti misalnya asas
praduga tak bersalah (presumption of innocence) yang telah dituangkan dalam
bentuk konkret yang terdapat dalam ketentuan Pasal 8 ayat (1) Undang-Undang
198
Pengertian Pakar, Kumpulan Pengertian Menurut Para Pakar,
http://www.pengertianpakar.com/2015/01/pengertian-fungsi-dan-macam-macam-asas-hukum.html,
199
Sudikno Mertokusumo, Prof., Dr., S.H., Mengenal Hukum Suatu Pengantar, Liberty,
Yogyakarta, 2005, hlm. 32.
237
Republik Indonesia Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, yaitu
“setiap orang yang disangka, ditangkap, ditahan, dituntut, atau dihadapkan di
depan pengadilan wajib dianggap tidak bersalah sebelum ada putusan pengadilan
yang menyatakan kesalahannya dan telah memperoleh kekuatan hukum tetap.”
Contoh asas hukum, adalah asas legalitas (nullumdelictum mulla poena
sine praevia lege poenali) sebagaimana yang tercantum pada Pasal 1 angka (1)
KUH Pidana yang berbunyi : “Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas
kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum
perbuatan itu dilakukan.” Asas tersebut merupakan perlindungan bagi
kemerdekaan diri pribadi dari tindakan sewenang-wenang pihak penguasa, karena
seorang tidak dapat dihukum kecuali undang-undang mengaturnya lebih dahulu.
Jika asas hukum telah dirumuskan secara konkret dalam bentuk peraturan norma
hukum, maka ia sudah dapat diterapkan secara langsung pada peristiwanya.
Sedangkan asas hukum yang belum konkret dirumuskan dalam ketentuan hukum,
maka ia belum dapat dipergunakan secara langsung dalam peristiwanya.
Berdasarkan uraian dan contoh asas hukum diatas jelaslah bahwa asas
hukum bukanlah kaidah hukum konkret, melainkan merupakan latar belakang
peraturan yang konkret dan bersifat umum dan abstrak. Untuk menjadi hukum,
maka asas tersebut harus ditungkan terlebih dahulu dalam bentuk norma. Ketika
sudah menjadi norma, maka asas menjiwai norma tadi.
Dalam tatanan hukum di Indonesia dikenal adanya dua asas yaitu asas
hukum umum dan asas hukum khusus.200

200
Jurnal Siswapedia, Pengertian Asas Hukum dan Macam-Macam Asas Hukum,
https://www.siswapedia.com/pengertian-asas-hukum-dan-macam-macam-asas-hukum/, diakses
tanggal 14-11-2017 jam 1:18.
238
(1) Asas Hukum Umum
Asas hukum umum merupakan asas hukum yang berhubungan dengan
keseluruhan bidang hukum. Misalnya:
a. Asas lex posteriori derogat legi priori (peraturan yang baru akan
menghapus peraturan yang lama), misalnya Undang-Undang Republik
Indonesia Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman
mengganti Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan
Kehakiman.
b. Asas lex speciali derogat legi generali (peraturan yang lebih
khusus akan mengesampingkan peraturan yang bersifat lebih umum),
misalnya Pasal 68 ayat (2) UU Peradilan Agama bahwa Pemeriksaan
permohonan cerai talak dilakukan dalam sidang tertutup merupakan
peraturan khusus yang mengesampingkan Pasal 13 ayat (1) UU Kekuasaan
Kehakiman bahwa Semua sidang pemeriksaan pengadilan adalah terbuka
untuk umum, kecuali undang-undang menentukan lain.

c. Asas lex superior derogat legi inferior (peraturan yang lebih tinggi
akan mengesampingkan peraturan yang lebih rendah), misalnya ketentuan
tertentu yang tercantum di dalam UU Peradilan Agama mengesampingkan
ketentuan yang tercantum di dalam Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun
1975.
(2) Asas hukum khusus
Asas hukum khusus ialah asas yang berlaku dalam lapangan hukum
tertentu. Misalnya:
a. Dalam hukum perdata berlaku asas pacta sunt servanda (setiap
janji itu mengikat), asas konsensualisme.

239
b. Dalam hukum pidana berlaku asas presumption of innocence (asas
praduga tak bersalah), asas legalitas.
Adapun asas-asas hukum yang berlaku pada Pengadilan Agama sebagai
peradilan perdata adalah asas-asas hukum yang berlaku pada peradilan umum di
bidang perdatanya, diantaranya adalah:
1) Asas tiap pemeriksaan perkara di Pengadilan dimulai sesudah
diajukannya suatu permohonan atau gugatan, dan pihak-pihak yang
berperkara telah dipanggil menurut ketentuan yang berlaku. Hal ini tertuang
di dalam Pasal 55 UU Peradilan Agama. Perkara baru diperiksa oleh
Pengadilan Agama setelah perkara itu diajukan ke Pengadilan Agama.
Perkara tersebut dapat diperiksa oleh Pengadilan Agama setelah pihak-
pihaknya dipanggil untuk menghadap sidang.

2) Asas pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan
memutus suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau
kurang jelas, melainkan wajib memeriksa dan memutusnya. Hal ini tertuang
di dalam Pasal 56 ayat (1) UU Peradilan Agama dan Pasal 10 ayat (1) UU
Kekuasaan Kehakiman. Pengadilan, begitu ada perkara diajukan, maka ia
harus memeriksa dan mengadilinya sampai selesai. Tetapi di dalam ayat (2)
nya disebutkan bahwa ketentuan ini tidak menutup kemungkinan adanya
usaha penyelesaian perkara secara damai.

3) Asas peradilan dilakukan DEMI KEADILAN BERDASARKAN
KETUHANAN YANG MAHA ESA. Hal ini tertuang di dalam Pasal 57 ayat
(1) UU Peradilan Agama. Ketuhanan Yang Maha Esa merupakan sila
pertama dalam Pancasila. Sila ini menunjukkan sifat keagamaan di dalam

240
kehidupan, termasuk di dalam menjalankan peradilan. Asas ini juga tertuang
di dalam Bab II Asas Penyelenggaraan Kekuasaan Kehakiman Pasal 2 ayat
(1) Undang- Kekuasaan Kehakiman yang berbunyi: Peradilan dilakukan
"DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA
ESA".
4) Asas tiap penetapan dan putusan dimulai dengan kalimat
BISMILLAHIRRAHMANIRRAHIM diikuti dengan DEMI KEADILAN
BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA. Hal ini tertuang di
dalam Pasal 57 ayat (2) UU Peradilan Agama. Asas ini hanya berlaku khusus
pada Peradilan Agama. Sedangkan pada peradilan umum berlaku asas
Peradilan dilakukan "DEMI KEADILAN BERDASARKAN
KETUHANAN YANG MAHA ESA" sebagaimana tersebut di dalam Pasal 2
ayat (1) Undang- Kekuasaan Kehakiman.

5) Asas peradilan dilakukan dengan sederhana, cepat, dan biaya
ringan. Hal ini tertuang di dalam Pasal 57 ayat (3) UU Peradilan Agama dan
Pasal 2 ayat (4) UU Kekuasaan Kehakiman.

6) Asas pengadilan mengadili menurut hukum dengan tidak
membeda-bedakan orang. Hal ini tertuang di dalam Pasal 58 ayat (1) UU
Peradilan Agama Pasal 4 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman.

7) Asas pengadilan membantu para pencari keadilan dan berusaha
sekeras-kerasnya mengatasi segala hambatan dan rintangan untuk
tercapainya peradilan yang sederhana, cepat, dan biaya ringan. Hal ini
tertuang di dalam Pasal 58 ayat (2) UU Peradilan Agama Pasal 4 ayat (2)
UU Kekuasaan Kehakiman.
8) Asas sidang pemeriksaan Pengadilan terbuka untuk umum, kecuali
apabila undang-undang menentukan lain atau jika Hakim dengan alasan-

241
alasan penting yang dicatat dalam berita acara sidang, memerintahkan
bahwa pemeriksaan secara keseluruhan atau sebagian akan dilakukan
dengan sidang tertutup. Hal ini tertuang di dalam Pasal 59 ayat (1) UU
Peradilan Agama Pasal 13 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman.

9) Asas Rapat permusyawaratan Hakim bersifat rahasia. Hal ini
tertuang di dalam Pasal 59 ayat (3) UU Peradilan Agama.

10) Asas Penetapan dan putusan Pengadilan hanya sah dan mempunyai
kekuatan hukum apabila diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum. Hal
ini tertuang di dalam Pasal 60 UU Peradilan Agama.

11) Asas atas penetapan dan putusan Pengadilan Agama dapat
dimintakan banding oleh pihak yang berperkara, kecuali apabila undang-
undang menentukan lain. Hal ini tertuang di dalam Pasal 60 UU Peradilan
Agama.
Proses menyelesaikan perkara perceraian pada Pengadilan Agama menurut
UU Peradilan Agama ada dua macam dalam peristilahannya maupun dalam
prosesnya. Pertama, perkara perceraian yang diajukan oleh pihak suami, ini
disebut dengan perkara cerai talak. Yang kedua perkara cerai yang pihak
pengajunya adalah istri, ini disebut dengan perkara cerai gugat.
Dalam Pasal 65 UU Peradilan Agama diatur bahwa perceraian hanya dapat
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Pasal 65 UU
Peradilan Agama ini merupakan pasal pokok dari proses perceraian yang diatur
oleh undang-undang. Norma yang ada di dalam pasal itu adalah perceraian hanya
dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan, Pengadilan berusaha mendamaikan

242
kedua belah pihak, dan pengadilan tidak berhasil mendamaikan kedua belah
pihak.
Perceraian adalah proses yang dilakukan oleh suami atau istri, atau kedua-
duanya, yang hendak mengakhiri perkawinannya. Esensi dari perceraian adalah
karena suami atau istri, atau kedua-duanya, berkehendak untuk tidak melanjutkan
ikatan perkawinannya. Jadi yang tampak dari perceraian ini adalah hati dari suami
atau istri, atau kedua-duanya, sudah tidak ada cinta lagi sehingga perkawinannya
harus diakhiri. Jadi terjadinya perceraian bertumpu pada masalah hati. Hati dari
suami atau istri, atau kedua-duanya, sudah tidak ingin melanjutkan perkawinannya
sehingga tidak bisa dipaksa untuk terus berada dalam mahligai rumah tangga.
Mengenai gambaran alur proses perkara yang harus dilalui oleh pihak-
pihak yang berperkara dalam skema litigasi di Pengadilan Agama adalah sebagai
berikut:
- Pihak penggugat membayar panjar biaya perkara, lalu mengajukan surat
gugatan;
- Surat gugatan diberi nomor perkara oleh bagian kepaniteraan dan
dimasukkan ke dalam map berkas.

- Ketua pengadilan lalu membuat penetapan menunjuk majelis hakim yang
akan menangani perkara.

- Panitera membuat surat tugas untuk panitera pengganti yang akan
membantu majlis hakim dan jurusita yang akan memanggil pihak-pihak.

- Majelis hakim membuat penetapan menentukan hari sidang, dan
memerintahkan jurusita agar memanggil pihak-pihak yang berperkara;

- Pada hari sidang yang pertama yang dihadiri oleh pihak-pihak, majelis
hakim berusaha mendamaikan pihak-pihak yang berperkara.

- Apabila usaha mendamaikan oleh majelis hakim berhasil, maka ada dua
kemungkinan: pertama, perkara dicabut oleh penggugat, lalu majlis hakim

243
membuat penetapan bahwa perkaranya telah dicabut; yang kedua, para pihak
membuat kesepakatan perdamaian, lalu diajukan kepada majelis hakim,
kemudian oleh majlis hakim dijatuhkan putusan perdamaian yang isinya
memerintahkan kepada para pihak untuk mentaati kesepakatan perdamaian
tersebut. Putusan perdamaian oleh pengadilan, tidak dapat dilakukan upaya
hukum banding dan lain-lainnya. Apabila ada pihak yang tidak mau
melaksanakan putusan perdamaian, maka oleh pihak yang berkepentingan
diajukan permohonan eksekusi ke pengadilan untuk memaksa putusan
perdamaian tersebut dilaksanakan dengan membayar panjar biaya eksekusi.

- Dalam hal perkara dicabut, penyelesaian perkaranya dilakukan di luar
proses pengadilan dengan jalan musyawarah mufakat antar pihak-pihak yang
berkaitan, kelemahannya apabila ada pihak yang tidak bersedia melaksanakan
kesepakatan perdamaian, maka tidak ada kekuatan hukum untuk
mengeksekusinya atau memaksa untuk menjalankan kesepakatan itu.

- Dalam hal upaya perdamaian oleh majelis hakim tidak berhasil, lalu
dilakukan proses mediasi dengan perantara mediator. Majlis hakim membuat
penetapan penunjukan mediator dan memerintahkan pihak-pihak yang
berperkara agar mengikuti proses mediasi. Apabila berhasil terjadi perdamaian
melalui mediasi, jalan keluarnya juga ada dua kemungkinan: pertama,
perkaranya dicabut, lalu majlis hakim membuat penetapan bahwa perkaranya
telah dicabut; yang kedua, mediator membantu membuatkan kesepakatan
perdamaian, yang kemudian diajukan kepada majelis hakim, kemudian oleh
majlis hakim dijatuhkan putusan perdamaian. Selanjutnya untuk proses
penyelesaiannya sebagaimana diterangkan di atas.

244
- Dalam hal terjadi perdamaian dan pihak-pihak terkait bersedia
melaksanakan isi perdamaian secara sukarela, maka perdamaian tersebut
berhasil dengan memuaskan semua pihak, tali silaturrahmi antara pihak-pihak
tetap tersambung dengan mesra, bahkan mungkin menjadi lebih mesra dari
yang sebelumnya.
- Apabila dengan bantuan mediator tidak terjadi perdamaian, maka mediator
membuat laporan kepada majlis hakim bahwa mediasi gagal menghasilkan
perdamaian. Karena tidak terjadi perdamaian, maka proses perkara berjalan
sebagaimana mestinya dalam sidang-sidang peradilan yaitu: surat gugatan
dibacakan, tergugat mengajukan jawaban, penggugat mengajukan replik,
tergugat mengajukan duplik, pembuktian oleh pihak penggugat, pembuktian
oleh pihak tergugat, kesimpulan pihak-pihak, musyawarah majelis hakim,
terakhir putusan.
- Pihak-pihak yang tidak puas terhadap putusan pada tingkat pertama, dapat
mengajukan upaya hukum biasa, yaitu banding, dengan membayar panjar biaya
perkara banding.
- Pihak-pihak yang tidak puas terhadap putusan pada tingkat banding, dapat
mengajukan upaya hukum biasa, yaitu kasasi, dengan membayar panjar biaya
perkara kasasi.
- Pihak-pihak yang tidak puas terhadap putusan pada tingkat kasasi, dapat
mengajukan upaya hukum luar biasa, yaitu peninjauan kembali (PK), dengan
membayar panjar biaya perkara peninjauan kembali. Upaya hukum peninjauan
kembali tidak menghalangi pelaksanaan putusan, karena begitu perkara kasasi
putus, maka putusannya langsung mempunyai kekuakan hukum tetap, artinya
dapat dilaksanakan. Kalau putusan yang sudah berkekuatan hukum tetap tidak
245
bisa dilaksanakan dengan sukarela oleh pihak-pihak, maka dilaksanakan
dengan jalan eksekusi oleh pengadilan.

- Setelah putusan terakhir mempunyai kekuatan hukum yang tetap, apabila
pihak yang dikalahkan tidak bersedia melaksanakan putusan dengan sukarela,
maka pihak yang berkepentingan dapat mengajukan permohonan eksekusi
kepada Pengadilan Agama dengan membayar panjar biaya eksekusi.

- Pelaksanaan eksekusi oleh pengadilan bisa berhasil, bisa tidak berhasil.
Eksekusi bisa tidak berhasil, apabila pihak yang dikalahkan melakukan
penghadangan yang menjurus pada tindak kekerasan yang dapat
membahayakan jiwa jurusita pengadilan. Dalam keadaan yang membahayakan
tersebut biasanya jurusita memilih tidak melaksanakan eksekusi.

- Dalam hal eksekusi berhasil dilaksanakan, pihak yang dikalahkan sering
tetap tidak puas dan tali silaturrahmi menjadi putus serta terjadi dendam yang
berkepanjangan, bahkan turun temurun.

- Dalam hal pihak tergugat tidak hadir menghadap sidang, meskipun sudah
dipanggil secara patut, maka pengadilan dapat memutus perkaranya dengan
verstek (tanpa hadirnya tergugat). Putusan verstek dapat dilakukan oleh
pengadilan dengan dua syarat: 1. pihak tergugat telah dipanggil secara patut;
dan 2. gugatan beralasan dan tidak melawan hak.

- Upaya hukum oleh pihak tergugat terhadap putusan verstek adalah
melakukan verzet, yaitu perlawanan yang diajukan dan diperiksa serta diadili
pada peradilan tingkat pertama yang sama.

- Dalam perkara perceraian, apabila terjadi perdamaian rukun kembali,
maka perkaranya dicabut oleh penggugat. Apabila tidak terjadi perdamaian,
dan kedua belah pihak suami-isteri sama-sama menghendaki perceraian, maka
perkaranya segera diputus cerai, dan selesai pada pengadilan tingkat pertama.
246
Tetapi apabila salah satu pihak tidak bersedia bercerai dan tidak puas terhadap
putusan pengadilan, maka proses perkaranya berjalan sebagaimana biasanya
proses litigasi yang telah diterangkan di atas.

1. Perkara Cerai Talak
Perkara cerai talak diatur di dalam UU Peradilan Agama pada Bagian
Kedua tentang Pemeriksaan Sengketa Perkawinan dari Pasal 66 sampai dengan
Pasal 72. Di dalam proses penyelesaian perkara perceraian ini berlaku Bab IV
tentang Hukum Acara Pasal 54 UU Peradilan Agama yang berbunyi: Hukum
Acara yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Agama adalah
Hukum Acara Perdata yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan
Umum, kecuali yang telah diatur secara khusus dalam Undang-undang ini.
Artinya sejauh tidak diatur secara tersendiri mengenai hukum acara peradilan
agama, maka berlaku hukum acara pada peradilan umum. Prinsip-prinsip hukum
yang berlaku pada peradilan umum juga berlaku pada peradilan agama.
Prinsip adalah suatu pernyataan fundamental atau kebenaran umum
maupun individual yang dijadikan oleh seseorang/kelompok sebagai
sebuah pedoman untuk berpikir atau bertindak. Sebuah prinsip merupakan roh
dari sebuah perkembangan ataupun perubahan, dan merupakan akumulasi dari
pengalaman ataupun pemaknaan oleh sebuah objek atau subjek tertentu.201

Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), prinsip adalah sama
dengan asas, yaitu kebenaran yang menjadi pokok dasar berpikir, bertindak, dan
sebagainya.202 Prinsip diterjemahkan ke dalam bahasa Inggris adalah principle,203

201
https://id.wikipedia.org/wiki/Prinsip, diakses jam 2:46 tanggal 28/11/2017.
202
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) Kamus versi online/daring (dalam jaringan)
https://kbbi.web.id/prinsip, diakses jam 2:84 tanggal 28/11/2017.
203
Google Translate, https://translate.google.co.id/?hl=en#id/en/prinsip, diakses jam 3:14 tanggal
28/11/2017.
247
maknanya adalah a fundamental truth or proposition that serves as the foundation
for a system of belief or behavior or for a chain of reasoning (sebuah kebenaran
atau proposisi fundamental yang berfungsi sebagai dasar bagi sistem kepercayaan
atau perilaku atau untuk rantai penalaran).204

Ada dua asas khusus yang khusus berlaku pada perkara perceraian
berdasarkan UU Peradilan Agama, yaitu: pertama, asas pemeriksaan permohonan
cerai talak dilakukan dalam sidang tertutup untuk umum, sesuai Pasal 68 ayat (2)
UU Peradilan Agama yang merupakan pengecualian terhadap asas semua sidang
pemeriksaan pengadilan adalah terbuka untuk umum, kecuali undang-undang
menentukan lain. Meskipun pemeriksaan perkara perceraian dilakukan di dalam
sidang yang tertutup untuk umum, namun dalam pengucapan putusannya harus
dilakukan di dalam sidang yang terbuka untuk umum. Yang kedua adalah asas
mendamaikan, sesuai Pasal 65 UU Peradilan Agama bahwa perceraian hanya
dapat dilakukan di depan sidang Pengadilan setelah Pengadilan yang bersangkutan
berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak.

Pasal 65 UU Peradilan Agama sebagai ketentuan dasar yang memayungi
dan menerangi ketentua-ketentuan lain berkenaan dengan penyelesaian perkara
perceraian. Jika ada ketentuan yang samar maknanya atau tidak jelas, maka
pelaksanaannya harus dikembalikan kepada aturan dasar tadi. Ketentuan dasar ini
204
q=what+is+the+meaning+of+the+word+principle&oq=what+is+the+meaning+of+the+word+prin
ciple&aqs=chrome..69i57j0l2.3508j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8, diakses jam 2:58 tanggal
28/11/2017.
248
bertujuan untuk mewujudkan asas peradilan dilaksanakan secara sederhana, cepat
dan biaya ringan.

Pasal 66 ayat (1) UU Peradilan Agama mengatur bahwa bagi seorang
suami yang beragama Islam yang berkehendak akan menceraikan istrinya harus
mengajukan permohonan kepada Pengadilan untuk mengadakan sidang guna
menyaksikan ikrar talak. Dari pasal ini muncul istilah perkara cerai talak untuk
perkara cerai yang diajukan oleh pihak suami. Karena perkaranya berupa
permohonan ijin dari suami kepada Pengadilan untuk mengikrarkan talak.

Ditentukan seorang suami yang beragama Islam sesuai dengan asas
personalitas keislaman di dalam kewenangan Pengadilan Agama pada Pasal 1
angka 1 UU Peradilan Agama bahwa Peradilan Agama adalah peradilan bagi
orang-orang yang beragama Islam. Dengan ketentuan ini maka yang dapat
mengajukan perkara perceraian adalah suami yang beragama Islam. Sedangkan
suami yang tidak beragama Islam pengajuannya adalah di Pengadilan Umum.

Permohonan untuk mengucapkan talak oleh pihak suami diajukan kepada
Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kediaman termohon (istri),
kecuali apabila termohon (istri) dengan sengaja meninggalkan tempat kediaman
yang ditentukan bersama tanpa izin pemohon (suami), Pasal 66 ayat (2) UU
Peradilan Agama. Apabila termohon (istri) bertempat kediaman di luar negeri,
permohonan diajukan kepada Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat
kediaman pemohon (suami), Pasal 66 ayat (3) UU Peradilan Agama. Jika
pemohon (suami) dan termohon (istri) bertempat kediaman di luar negeri, maka
permohonan diajukan kepada Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat
perkawinan mereka dilangsungkan atau kepada Pengadilan Agama Jakarta Pusat,
Pasal 66 ayat (4) UU Peradilan Agama.

249
Dari ketentuan tersebut dapat diperinci bahwa permohonan cerai talak
diajukan ke Pengadilan Agama, yaitu:

(1) Pengadilan Agama yang daerah hukumnya meliputi di tempat kediaman
istri, kecuali jika istri dengan sengaja meninggalkan tempat kediaman yang
ditentukan bersama tanpa izin suami.

(2) Pengadilan Agama yang daerah hukumnya meliputi di tempat kediaman
suami, jika istri bertempat kediaman di luar negeri.

(3) Pengadilan Agama yang daerah hukumnya meliputi tempat perkawinan
dilangsungkan atau Pengadilan Agama Jakarta Pusat, jika suami dan istri
bertempat kediaman di luar negeri.

Merupakan kekhususan perkara perceraian pada Pengadilan Agama adalah
diperbolehkan bagi pihak suami yang mengajukan permohonan cerai talak di
dalamnya juga mengajukan mengenai perkara:

(1) penguasaan anak;
(2) nafkah anak;
(3) nafkah istri;
(4) harta bersama suami istri.
Permohonan soal penguasaan anak, nafkah anak, nafkah istri, dan harta bersama
suami-istri dapat diajukan bersama-sama dengan permohonan cerai talak oleh
suami ataupun sesudah ikrar talak diucapkan, Pasal 66 ayat (5) UU Peradilan
Agama. Begitu juga pihak istri dapat mengajukan gugatan balik (rekonpensi)
mengenai soal penguasaan anak, nafkah anak, nafkah istri, dan harta bersama
suami-istri bersama-sama dengan permohonan cerai talak dari suami, dan dapat
juga diajukan sesudah ikrar talak diucapkan oleh pihak suami.
Permohonan cerai yang diajukan oleh pihak suami, menurut Pasal 67 UU
Peradilan Agama harus memuat:

a. nama, umur, dan tempat kediaman pemohon, yaitu suami, dan termohon,
yaitu istri;
250
b. alasan-alasan yang menjadi dasar cerai talak.
Sesuai dengan asas personalitas keislaman, maka identitas agama juga harus
dicantumkan di dalam permohonan cerai, agama dari suami dan agama dari istri.
Sedangkan alasan-alasan yang menjadi dasar cerai talak adalah alasan-alasan yang
tercantum di dalam Pasal 19 Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tentang
Pelaksanaan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Alasan
perceraian ini dikaitkan dengan Pasal 65 dan 70 ayat (1) UU Peradilan Agama
bahwa sudah diupayakan perdamaian oleh Pengadilan tetapi tidak berhasil.
Perkara permohonan cerai talak akan diperiksa oleh majlis hakim
Pengadilan Agama paling lambat tiga puluh hari setelah berkas atau surat
permohonan cerai talak didaftarkan di Kepaniteraan. Sesuai dengan Pasal 68 ayat
(1) UU Peradilan Agama bahwa pemeriksaan permohonan cerai talak dilakukan
oleh Majelis Hakim selambat lambatnya 30 (tiga puluh) hari setelah berkas atau
surat permohonan cerai talak didaftarkan di Kepaniteraan. Berdasarkan Pasal 68
ayat (2) UU Peradilan Agama, pemeriksaan permohonan cerai talak dilakukan
dalam sidang tertutup untuk umum. Pemeriksaan perkara permohonan cerai talak
secara tertutup untuk umum menyimpangi asas umum pemeriksaan peradilan
yang harus dilakukan secara terbuka untuk umum. Asas pemeriksaan tertutup
untuk umum berlaku khusus untuk Peradilan Agama dalam perkara perceraian,
sesuai dengan Pasal 68 ayat (2) UU Peradilan Agama.
Berdasarkan pada Pasal 69 UU Peradilan Agama, pada sidang pertama
pemeriksaan perkara permohonan cerai talak, Majlis Hakim berusaha
mendamaikan kedua pihak suami dan istri. Dalam sidang perdamaian tersebut,
251
suami dan istri harus datang secara pribadi, kecuali apabila salah satu pihak
bertempat kediaman di luar negeri, dan tidak dapat datang menghadap secara
pribadi dapat diwakili oleh kuasanya yang secara khusus dikuasakan untuk itu.
Apabila suami dan istri bertempat kediaman di luar negeri, maka suami pada
sidang perdamaian tersebut harus menghadap secara pribadi. Selama perkara
belum diputus dan perkara permohonan cera talak terus berlangsung, maka usaha
mendamaikan dapat dilakukan pada setiap sidang pemeriksaan.
Apabila tercapai perdamaian antara suami dan istri, maka tidak dapat
diajukan permohonan cerai talak baru berdasarkan alasan yang ada dan telah
diketahui oleh suami sebelum perdamaian tercapai. Kalau di kemudian hari pihak
suami akan mengajukan perkara permohonan perceraian yang baru, maka
alasannya harus baru, bukan alasan yang telah pernah disampaiakan pada
permohonan cerai terdahulu. Permohonan cerai talak oleh suami gugur apabila
suami atau istri meninggal dunia sebelum adanya putusan Pengadilan.
Dalam pemeriksaan perkara perceraian, setelah Pengadilan berkesimpulan
bahwa kedua belah pihak suami dan istri tidak mungkin lagi didamaikan dan telah
cukup alasan perceraian, maka oleh Pengadilan permohonan cerai talak tersebut
dapat dikabulkan. Terhadap putusan cerai oleh pengadilan, berlaku asas istri dapat
mengajukan upaya hukum banding. Setelah upaya hukum banding putus, pihak
istri dapat melakukan upaya hukum kasasi, sesuai Pasal 60 UU Peradilan Agama.
Setelah putusan pengadilan yang mengabulkan permohonan cerai talak
memperoleh kekuatan hukum tetap, Pengadilan menentukan hari sidang
penyaksian ikrar talak, dengan memanggil suami dan istri atau wakilnya untuk
252
menghadiri sidang tersebut. Dalam sidang itu suami atau wakilnya yang diberi
kuasa khusus dalam suatu akta otentik untuk mengucapkan ikrar talak,
mengucapkan ikrar talak yang dihadiri oleh istri atau kuasanya. Jika istri telah
mendapat panggilan secara sah atau patut, tetapi tidak datang menghadap sendiri
atau tidak mengirim wakilnya, maka suami atau wakilnya dapat mengucapkan
ikrar talak tanpa hadirnya istri atau wakilnya. Jika suami dalam tenggang waktu
enam bulan sejak ditetapkan hari sidang penyaksian ikrar talak, tidak datang
menghadap sendiri atau tidak mengirim wakilnya, meskipun telah mendapat
panggilan secara sah atau patut, maka gugurlah kekuatan putusan yang
mengabulkan permohonan cerai talak tersebut, dan perceraian tidak dapat
diajukan lagi berdasarkan alasan yang sama.

Setelah suami mengucapkan ikrar talak terhadap istrinya, lalu majlis
hakim membuat penetapan yang isinya menyatakan bahwa perkawinan putus
sejak ikrar talak diucapkan, dan penetapan tersebut tidak dapat dimintakan
banding atau kasasi. Sejak ikrar talak diucapkan oleh suami terhadap istrinya,
maka perkawinan suami-istri tersebut putus dengan segala akibat hukumnya.

Berdasarkan Pasal 72 UU Peradilan Agama, Panitera Pengadilan Agama
atau pejabat Pengadilan Agama yang ditunjuk berkewajiban selambat-lambatnya
tiga puluh hari setelah ikrar talak diucapkan oleh suami terhadap istrinya agar
mengirimkan satu helai salinan penetapan pengucapan ikrar talak kepada Pegawai
Pencatat Nikah yang wilayahnya meliputi di tempat kediaman suami dan dan istri
dan tempat perkawinan dilaksanakan, untuk mendaftarkan telah terjadinya
perceraian dalam sebuah daftar yang disediakan untuk itu. Apabila perkawinannya
dilangsungkan di luar negeri, maka satu helai salinan penetapan telah

253
diucapkannya ikrar talak disampaikan pula kepada Pegawai Pencatat Nikah di
tempat didaftarkannya perkawinan suami-istri itu di Indonesia. Kemudian
Panitera Pengadilan Agama berkewajiban memberikan akta cerai sebagai surat
bukti cerai kepada para pihak selambat-lambatnya tujuh hari terhitung setelah
penetapan telah diucapkannya ikrar talak. Kelalaian pengiriman salinan penetapan
telah diucapkannya ikrar talak menjadi tanggung jawab Panitera yang
bersangkutan atau pejabat Pengadilan yang ditunjuk, apabila yang demikian itu
mengakibatkan kerugian bagi bekas suami atau istri atau keduanya.

2. Penyelesaian Perkara Cerai Talak Menurut Buku II
Sesuai dengan Pedoman Tugas dan Administrasi Peradilan Agama Buku II
Edisi Revisi 2013 Direktorat Jenderal Badan Peradilan Agama Mahkamah Agung
R.I. prosedur penyelesaian perkara cerai talak pada pengadilan agama sebagai
berikut:
a) Cerai talak adalah proses cerai yang diajukan oleh pihak suami
yang petitumnya memohon kepada Pengadilan Agama atau Mahkamah
Syar’iyah untuk diizinkan menjatuhkan talak terhadap isterinya.

b) Pada sidang pertama yang dihadiri oleh suami dan istri, pengadilan
berusaha mendamaikan. Apabila tidak terjadi perdamaian, maka majlis
hakim menunjuk mediator yang disepakati pihak-pihak yang berperkara
untuk mendamaikannya.
c) Apabila tidak terjadi perdamaian, proses sidang dilanjutkan dengan
membacakan permohonan pemohon (suami).

d) Setelah permohonan pemohon dibacakan, dilanjutkan dengan
pengajuan jawaban dari termohon (istri) terhadap permohonan pemohon.
Bisa diajukan secara lisan maupun tulisan.

254
e) Kemudian diajukan tanggapan dari pemohon terhadap jawaban
termohon (replik). Bisa diajukan secara lisan maupun tulisan.

f) Kemudian tanggapan dari termohon (duplik) terhadap replik
pemohon. Bisa diajukan secara lisan maupun tulisan.

g) Lalu dilanjutkan dengan pengajuan bukti-bukti dari pemohon,
kemudian pengajuan bukti-bukti dari termohon.

h) Setelah itu pengajuan kesimpulan dari pihak-pihak yang berperkara
(pemohon dan termohon).

i) Lalu majlis hakim melakukan musyawarah, dan terakhir majlis
hakim menjatuhkan putusan.

j) Selama berjalan proses persidangan, pengadilan wajib melakukan
upaya perdamaian pada setiap sidang berlangsung.

k) Pemeriksaan perkara dilakukan dalam sidang yang tertutup untuk
umum. Pengucapan terhadap putusan perkara dilakukan dalam sidang
yang terbuka untuk umum.

l) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat pertama, dapat
mengajukan upaya hukum banding ke pengadilan tinggi agama.

m) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat banding, dapat
mengajukan upaya hukum kasasi ke Mahkamah Agung.

n) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat kasasi, dapat
mengajukan upaya hukum peninjauan kembali ke Mahkamah Agung.

o) Setelah putusan berkekuatan hukum tetap, lalu pihak suami
mengajukan permohonan untuk mengucapkan ikrar talak.

p) Suami dan istri dipanggil menghadap sidang; lalu atas kehadiran
suami, pengadilan mempersilakannya untuk mengucapkan ikrar talak
terhadap istrinya dengan talak satu.

q) Lalu dikeluarkan akta cerai untuk suami dan untuk istri.
r) Apabila dalam waktu 6 bulan suami tidak mengucapkan ikrar talak,
maka putusan pengadilan gugur demi hukum.

255
s) Jika suami masih berkehendak menceraikan sitrinya, maka harus
mengajukan perkara dari awal lagi.

3. Perkara Cerai Gugat
Kehendak perceraian yang diajukan oleh istri ke Pengadilan Agama
disebut dengan istilah cerai gugat. Pengajuan perkara perceraian oleh istri ini
diatur di dalam UU Peradilan Agama dari Pasal 73 sampai dengan Pasal 86.
Gugatan perceraian diajukan oleh istri atau kuasanya kepada Pengadilan yang
daerah hukumnya meliputi di tempat kediaman penggugat (istri), kecuali apabila
penggugat (istri) dengan sengaja meninggalkan tempat kediaman bersama tanpa
izin tergugat (suami), Pasal 73 ayat (1) UU Peradilan Agama. Jika penggugat
(istri) bertempat kediaman di luar negeri, gugatan perceraian diajukan kepada
Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kediaman tergugat (suami),
Pasal 73 ayat (2) UU Peradilan Agama. Jika penggugat (istri) dan tergugat (suami)
bertempat kediaman di luar negeri, maka gugatan perceraian diajukan kepada
Pengadilan Agaama yang daerah hukumnya meliputi di tempat perkawinan suami-
istri itu dilangsungkan atau kepada Pengadilan Agama Jakarta Pusat, Pasal 73 ayat
(3) UU Peradilan Agama.
Apabila gugatan perceraian didasarkan atas alasan salah satu pihak (suami)
mendapat pidana penjara, maka untuk memperoleh putusan perceraian, sebagai
bukti, penggugat (istri) cukup menyampaikan salinan putusan Pengadilan yang
berwenang yang memutuskan perkara, disertai keterangan yang menyatakan
bahwa putusan itu telah memperoleh kekuatan hukum tetap, Pasal 74 UU
Peradilan Agama. Apabila gugatan perceraian didasarkan atas alasan bahwa
tergugat (suami) mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak dapat
256
menjalankan kewajiban sebagai suami, maka majlis Hakim dapat memerintahkan
tergugat (suami) untuk memeriksakan diri kepada dokter untuk mendapatkan
kepastian mengenai penyakitnya, Pasal 75 UU Peradilan Agama.
Apabila gugatan perceraian didasarkan atas alasan syiqaq (pertengkaran
yang sangat sengit), maka untuk mendapatkan putusan perceraian harus didengar
keterangan saksi-saksi yang berasal dari keluarga atau orang-orang yang dekat
dengan suami-istri, Pasal 76 ayat (1) UU Peradilan Agama. Setelah mendengar
keterangan saksi-saksi tentang sifat persengketaan antara suami dan istri, maka
Pengadilan dapat mengangkat seorang atau lebih dari keluarga masing-masing
pihak ataupun orang lain untuk menjadi hakam (penengah), Pasal 76 ayat (2) UU
Peradilan Agama.
Selama berlangsungnya proses pemeriksaan gugatan perceraian, atas
permohonan penggugat (istri) atau tergugat (suami) atau berdasarkan
pertimbangan bahaya yang mungkin ditimbulkan, Pengadilan dapat mengizinkan
suami istri tersebut untuk tidak tinggal di dalam satu rumah, Pasal 77 UU
Peradilan Agama. Begitu juga, Pasal 78 UU Peradilan Agama, selama
berlangsungnya proses penyelesaian gugatan perceraian, atas permohonan
penggugat (istri), Pengadilan dapat menentukan, yaitu:
a. nafkah yang harus ditanggung oleh suami;

b. hal-hal yang perlu untuk menjamin pemeliharaan dan pendidikan anak;
c. hal-hal yang perlu untuk menjamin terpeliharanya barang-barang yang
menjadi hak bersama suami-istri atau barang-barang yang menjadi hak suami
atau barang-barang yang menjadi hak istri.

Pemeriksaan perkara gugatan perceraian dilakukan oleh Majelis Hakim
selambat-lambatnya tiga puluh hari sejak berkas atau surat gugatan perceraian
257
didaftarkan di Kepaniteraan Pengadilan Agama, Pasal 80 ayat (1) UU Peradilan
Agama. Pasal 80 ayat (2) UU Peradilan Agama menggariskan bahwa pemeriksaan
perkara gugatan perceraian dilakukan dalam sidang tertutup untuk umum. Namun
demikian, ketika Putusan Pengadilan mengenai gugatan perceraian diucapkan oleh
majlis hakim harus dilakukan dalam sidang yang terbuka untuk umum, Pasal 81
ayat (1) UU Peradilan Agama. Apabila suami atau istri meninggal dunia sebelum
adanya putusan Pengadilan, maka gugatan perceraian gugur, sesuai Pasal 79 UU
Peradilan Agama.
Sebagaimana dalam perkara permohonan cerai talak, pada sidang pertama
pemeriksaan gugatan perceraian, majlis Hakim harus berusaha mendamaikan
kedua pihak suami dan istri, Pasal 82 ayat (1) UU Peradilan Agama. Dalam sidang
perdamaian tersebut, suami dan istri harus datang secara pribadi, kecuali apabila
salah satu pihak bertempat kediaman di luar negeri, dan tidak dapat datang
menghadap secara pribadi dapat diwakili oleh kuasanya yang secara khusus
dikuasakan untuk itu, Pasal 82 ayat (2) UU Peradilan Agama. Apabila kedua pihak
suami dan istri bertempat kediaman di luar negeri, maka penggugat (istri) pada
sidang perdamaian tersebut harus menghadap secara pribadi ke hadapan sidang,
Pasal 82 ayat (3) UU Peradilan Agama. Usaha mendamaikan kedua pihak suami
dan istri dapat dilakukan pada setiap sidang pemeriksaan, selama perkara gugata
cerai belum diputuskan, Pasal 82 ayat (4) UU Peradilan Agama.
Apabila tercapai perdamaian di dalam perkara gugatan perceraian, maka
tidak dapat diajukan gugatan perceraian yang baru berdasarkan alasan yang ada
dan telah diketahui oleh penggugat (istri) sebelum perdamaian tercapai, Pasal 83
258
UU Peradilan Agama. Kalau pihak istri setelah terjadi proses damai, lalu suatu
ketika akan mengajukan perkara gugat cerai yang baru, maka harus memakai
alasan yang baru di dalam gugatannya, tidak boleh memakai alasan lama yang
sudah diajukan pada perkara terdahulu.
Suatu perceraian dinyatakan telah terjadi beserta segala akibat hukumnya
terhitung sejak putusan Pengadilan yang telah diucapkan di dalam sidang yang
terbuka untuk umum memperoleh kekuatan hukum tetap, Pasal 81 ayat (2) UU
Peradian Agama. Putusan memperoleh kekuatan hukum tetap jika semua jenjang
upaya hukum biasa telah dilalui dan telah mendapatkan putusan.
Panitera Pengadilan Agama atau pejabat Pengadilan yang ditunjuk
berkewajiban selambat-lambatnya tiga puluh hari sejak putusan gugat cerai
memperoleh kekuatan hukum tetap agar supaya mengirimkan satu helai salinan
putusan Pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap itu kepada
Pegawai Pencatat Nikah yang wilayahnya meliputi di tempat kediaman penggugat
(istri) dan tergugat (suami) dan tempat perkawinan dilangsungkan untuk
mendaftarkan telah terjadinya perceraian dalam sebuah daftar yang.disediakan
untuk itu. Apabila perkawinan dilangsungkan di luar negeri, maka satu helai
salinan putusan yang telah berkekuatan hukum tetap disampaikan kepada Pegawai
Pencatat Nikah di tempat didaftarkannya perkawinan mereka di Indonesia.
Panitera berkewajiban memberikan akta cerai sebagai surat bukti cerai
kepada para pihak suami dan istri selambat-lambatnya tujuh hari terhitung sejak
putusan memperoleh kekuatan hukum tetap. Kelalaian pengiriman salinan putusan
memperoleh kekuatan hukum tetap tersebut menjadi tanggung jawab Panitera

259
yang bersangkutan atau pejabat Pengadilan yang ditunjuk, apabila yang demikian
itu mengakibatkan kerugian bagi bekas suami atau bekas istri atau keduanya.
Sama dengan di dalam perkara permohonan cerai talak, gugatan soal
penguasaan anak, nafkah anak, nafkah istri, dan harta bersama suami-istri dapat
diajukan bersama-sama dengan gugatan perceraian oleh istri ataupun sesudah
putusan perceraian memperoleh kekuatan hukum tetap. Begitu juga suami dapat
mengajukan gugatan balik (rekonpensi) terhadap soal penguasaan anak, nafkah
anak, nafkah istri, dan harta bersama suami-istri bersama-sama dengan gugatan
perceraian oleh istri, atau dapat diajukan sesudah putusan perceraian memperoleh
kekuatan hukum tetap.
4. Penyelesaian Perkara Cerai Gugat Menurut Buku II

Sesuai dengan Pedoman Tugas dan Administrasi Peradilan Agama Buku II
Edisi Revisi 2013 Direktorat Jenderal Badan Peradilan Agama Mahkamah Agung
R.I. prosedur penyelesaian perkara cerai talak pada pengadilan agama sebagai
berikut:
a) Cerai gugat adalah perkara perceraian yang diajukan oleh pihak
isteri yang petitumnya memohon agar Pengadilan Agama atau Mahkamah
Syar’iyah memutuskan perkawinan Penggugat dengan Tergugat.

b) Pada sidang pertama yang dihadiri oleh istri dan suami sebagai
penggugat dan tergugat, pengadilan berusaha mendamaikan. Apabila tidak
terjadi perdamaian, maka majlis hakim menunjuk mediator yang
disepakati pihak-pihak yang berperkara untuk mendamaikannya.

c) Apabila tidak terjadi perdamaian, proses sidang dilanjutkan dengan
membacakan gugatan penggugat (istri).

260
d) Setelah gugatan penggugat dibacakan, dilanjutkan dengan
pengajuan jawaban dari tegugat (suami) terhadap gugatan penggugat. Bisa
diajukan secara lisan maupun tulisan.

e) Kemudian diajukan tanggapan dari penggugat terhadap jawaban
tergugat (replik). Bisa diajukan secara lisan maupun tulisan.

f) Kemudian tanggapan dari tergugat (duplik) terhadap replik
penggugat. Bisa diajukan secara lisan maupun tulisan.

g) Lalu dilanjutkan dengan pengajuan bukti-bukti dari penggugat,
kemudian pengajuan bukti-bukti dari tergugat.

h) Setelah itu pengajuan kesimpulan dari pihak-pihak yang berperkara
(penggugat dan tergugat).

i) Lalu majlis hakim melakukan musyawarah, dan terakhir majlis
hakim menjatuhkan putusan.

j) Selama berjalan proses persidangan, pengadilan wajib melakukan
upaya perdamaian pada setiap sidang berlangsung.

k) Pemeriksaan perkara dilakukan dalam sidang yang tertutup untuk
umum. Pengucapan terhadap putusan perkara dilakukan dalam sidang
yang terbuka untuk umum.

l) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat pertama, dapat
mengajukan upaya hukum banding ke pengadilan tinggi agama.

m) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat banding, dapat
mengajukan upaya hukum kasasi ke Mahkamah Agung.

n) Bagi yang tidak puas terhadap putusan tingkat kasasi, dapat
mengajukan upaya hukum peninjauan kembali ke Mahkamah Agung.

o) Setelah putusan berkekuatan hukum tetap, pengadilan
mengeluarkan akta cerai untuk istri dan untuk suami.

5. Waktu Tunggu (iddah)
Bagi seorang isteri yang putus perkawinannya (janda) berlaku waktu
tunggu atau iddah, kecuali qobla al-dukhul (dalam perkawinannya belum

261
melakukan “hubungan badan”). Waktu tunggu ini artinya bekas istri (janda) tidak
boleh menerima lamaran dan juga tidak boleh menikah lagi dari dan dengan laki-
laki lain. Setelah lepas atau lewat masa tunggu (iddah), maka ia boleh menerima
lamaran dan juga boleh menikah lagi dari dan dengan laki-laki lain. Apabila sudah
lewat masa iddah dan ia berkehendak kembali kepada bekas suaminya, maka ia
dan bekas suaminya harus dengan akad menikah lagi, bukan dengan akad rujuk
(kembali).
Berdasarkan pada Pasal 39 ayat (1) Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975
dan Pasal 153 Kompilasi Hukum Islam, masa atau lama waktu tunggu bagi janda
adalah:
a.Perkawinan Putus Karena Kematian

- Bagi wanita yang masih dan sudah tidak berdatang bulan
(haidl/menstruasi)
Apabila perkawinan putus karena kematian, waktu tunggu bagi janda --
walaupun qobla al dukhul -- ditetapkan seratus tiga puluh hari.

- Bagi wanita yang sedang hamil
Apabila perkawinan putus karena kematian, sedang janda tersebut dalam
keadaan hamil, waktu tunggu ditetapkan sampai melahirkan, dan
sekurang-kurangnya seratus tiga puluh hari.

b. Perkawinan Putus Karena Perceraian
- Bagi wanita yang masih berdatang bulan (haidl/menstruasi)
Apabila perkawinan putus karena perceraian, waktu tunggu bagi wanita
yang masih berdatang bulan (haidl/menstruasi) ditetapkan tiga kali suci
dengan sekurang-kurangnya sembilan puluh hari.

- Bagi wanita yang sudah tidak berdatang bulan (haidl/menstruasi)
Apabila perkawinan putus karena perceraian, waktu tunggu bagi wanita
yang sudah tidak berdatang bulan (haidl/menstruasi) ditetapkan
sembilan puluh hari.

262
- Bagi wanita yang sedang hamil

Apabila perkawinan putus karena perceraian, sedang janda tersebut
dalam keadaan hamil, waktu tunggu ditetapkan sampai melahirkan.

c.Perkawinan Putus Qobla Al-Dukhul
Tidak ada waktu tunggu bagi janda yang putus perkawinan karena
perceraian, sedang antara janda tersebut dengan bekas suaminya belum
pernah terjadi hubungan kelamin.

d. Awal Mulai Waktu Tungga (iddah)
- Suami Meninggal Dunia
Bagi wanita yang perkawinannya putus karena suaminya meninggal dunia,
tenggang waktu tunggu (iddah) nya dihitung sejak kematian suami.

- Akibat Cerai Talak
Bagi wanita yang perkawinannya putus karena cerai talak, tenggang waktu
tunggu (iddah) nya dihitung sejak suaminya mengikrarkan talak di
hadapan sidang Pengadilan Agama.

- Akibat Cerai Gugat
Bagi wanita yang perkawinannya putus karena cerai gugat, tenggang
waktu tunggu (iddah) nya dihitung sejak putusan Pengadilan Agama
memperoleh kekuatan hukum tetap.

6. Mut’ah dan Nafkah Iddah
Mut’ah adalah pemberian bekas suami kepada bekas isteri yang dijatuhi
talak berupa benda atau uang dan lainnya, Pasal 1 huruf (j) Kompilasi Hukum
Islam. Bekas suami wajib memberikan Mutàh yang layak kepada bekas istri
dengan syarat: a. isteri yang ba`da al dukhul dan belum ditetapkan mahar/mas
kawin, b. perceraian itu atas kehendak suami (cerai talak), Pasal 158 Kompilasi
Hukum Islam.
Selain mengenai mut’ah, bekas suami yang bercerai karena talak wajib
memberi kepada bekas istrinya, yaitu:

263
a. nafkah, maskan (tempat tinggal) dan kiswah (pakaian) kepada bekas isteri
selama dalam masa iddah, kecuali bekas isteri telah dijatuhi talak bain, atau
nusyuz dan dalam keadaan tidak hamil;

b. melunasi mahar yang masih terhutang seluruhnya, dan separuh apabila
qobla al-dukhul;
c. Sebagai konsekwensi dari kewajiban bekas suami berupa nafkah, maskan
(tempat tinggal) dan kiswah (pakaian) kepada bekas isteri selama dalam masa
iddah, maka bekas isteri selama dalam waktu iddah, wajib menjaga dirinya,
tidak menerima pinangan dan tidak menikah dengan pria lain.

2.2.3. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian Terhadap Anak
Sebagaimana telah diuraikan di muka, berdasarkan Pasal 38 UU Nomor 1
Tahun 1974 tentang Perkawinan, perkawinan itu putus karena: a. kematian, b.
perceraian, dan c. atas keputusan Pengadilan. Berdasarkan Pasal 41 UU Nomor 1
Tahun 1974 tentang Perkawinan, akibat putusnya perkawinan karena perceraian
ialah:
a.Mengenai Pemeliharaan dan Pendidikan Anak

Pemeliharaan anak atau hadhonah adalah kegiatan mengasuh, memelihara
dan mendidik anak hingga dewasa atau mampu berdiri sendiri (Pasal 1 huruf
(g) Kompilasi Hukum Islam); jika suami-istri bercerai, maka:

- Ibu dan bapak dari anak tetap berkewajiban memelihara dan
mendidik anak-anaknya;
- Pemeliharaan dan pendidikan anak oleh ibu dan bapaknya
bertujuan untuk kepentingan anak dan dilakukan dengan memperhatikan
untuk kebaikan anak-anaknya;

- Bilamana ada perselisihan mengenai penguasaan anak antara ibu
dan bapaknya, maka Pengadilan yang memberi keputusannya, dalam hal
ini Pengadilan Agama. Pengadilan Agama ketika memutuskan mengenai

264
penguasaan anak harus mempetimbangkan dan memperhatikan untuk
kepentingan dan kebaikan anak.

b. Biaya Pemeliharaan dan Pendidikan Anak
- Bapak yang bertanggung-jawab atas semua biaya pemeliharaan dan
pendidikan yang diperlukan anak itu;

- Ibu ikut memikul beban biaya untuk pemeliharaan dan pendidikan
anak atas dasar putusan Pengadilan, bilamana bapak dalam
kenyataannya tidak dapat memenuhi kewajiban tersebut.

c.Kewajiban Bekas Suami untuk Bekas Isteri
- Bekas suami diwajibkan untuk memberikan biaya penghidupan
kepada bekas istri atas dasar putusan Pengadilan.

- Pengadilan dapat menentukan sesuatu kewajiban bagi bekas isteri.
Menurut Pasal 156 Kompilasi Hukum Islam, akibat hukum putusnya
perkawinan karena perceraian terhadap anak, ialah:
e. Mengenai Anak yang Belum Mumayyiz

Anak yang belum mumayyiz (anak yang belum dewasa dan belum cerdas
menentukan pilihan) berhak mendapatkan hadhanah dari ibunya. Jika ibunya
telah meninggal dunia, maka kedudukannya digantikan oleh:

1) wanita-wanita dalam garis lurus ke atas dari ibu;
2) ayah;
3) wanita-wanita dalam garis lurus ke atas dari ayah;
4) saudara perempuan dari anak yang bersangkutan;
5) wanita-wanita kerabat sedarah menurut garis samping dari ayah.
f. Mengenai Anak yang Sudah Mumayyiz
Anak yang sudah mumayyiz (anak yang belum dewasa, tetapi sudah cerdas
menentukan pilihan) berhak memilih untuk mendapatkan hadhanah dari ayah
atau ibunya.
g. Memindahkan Hak Hadhanah Kepada Kerabat Lain
Pengadilan Agama dapat memindahkan hak hadhanah kepada kerabat lain
yang mempunyai hak hadhanah pula, atas permintaann kerabat dari anak,
apabila pemegang hadhanah yang pertama ternyata tidak dapat menjamin

265
keselamatan jasmani dan rohani anak, meskipun biaya nafkah dan hadhanah
telah dicukupi.
h. Biaya Hadhanah dan Nafkah Anak
Semua biaya hadhanah dan nafkah anak menjadi tanggung jawab ayah
menurut kemampuannya, sekurang-kurangnya sampai anak tersebut dewasa
(usia 21 tahun) atau dapat mengurus diri sendiri.

i. Bilamana terjadi perselisihan mengenai hadhanah dan nafkah anak antara
mantan suami dan mantan istri, maka yang menentukan adalah putusan
Pengadilan Agama.
j. Pengadilan Agama dapat pula menetapkan jumlah biaya dan dibebankan
kepada ayahnya untuk pemeliharaan dan pendidikan anak-anak yang tidak
turut pada ayahnya, dengan mengingat dan mempertimbangkan
kemampuannya.
2.2.4. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian Terhadap Harta
Benda Dalam Perkawinan
Sudah diuraikan di muka berdasarkan Pasal 35 ayat (1) dan (2) UU Nomor
1 Tahun 1974 bahwa ada dua jenis mengenai harta di dalam perkawinan: 1. harta
bersama, dan 2. harta bawaan. Harta bersama atau yang juga biasa disebut dengan
harta gono-gini adalah harta benda yang diperoleh selama dalam perkawinan.
Harta bawaan adalah harta yang diperoleh atau dipunyai oleh masing-masing
suami dan isteri dari sebelum adanya perkawinan, dan harta benda yang diperoleh
sebagai hadiah atau warisan.
Dijelaskan juga di muka menurut Yahya Harahap, berdasarkan pada Pasal
35 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan maupun
yurisprudensi yang terkait telah ditentukan mengenai harta yang dengan

266
sendirinya menjadi harta bersama di dalam perkawinan. Yahya Harahap membuat
batasan atau kualifikasi dalam ruang lingkup harta bersama, yaitu:
harta bersama atau tidak, ditentukan pada saat pembeliannya. Setiap barang yang
dibeli selama perkawinan, maka harta tersebut menjadi objek harta bersama suami
isteri tanpa mempersoalkan:

- Di mana harta tersebut diletakkan.
Lain halnya jika uang yang digunakan untuk membeli barang berasal dari harta
pribadi suami atau isteri. Jika uang yang digunakan untuk membeli barang secara
murni berasal dari harta pribadi, maka barang yang dibeli itu tidak termasuk objek
harta bersama.
b. Harta yang dibeli dan dibangun sesudah perceraian yang dibiayai dari
harta bersama.
bersama atau tidak adalah ditentukan berdasarkan asal-usul uang biaya pembelian
atau pembangunan barang yang bersangkutan, meskipun barang itu dibeli atau
dibangun sesudah terjadinya perceraian. Apa saja yang dibeli, jika uang
pembelinya berasal dari harta bersama, maka hasilnya adalah termasuk harta
bersama.

267
harta yang diperoleh selama perkawinan di luar dari harta pribadi, warisan dan
hibah dengan sendirinya menjadi harta bersama.
menambah jumlah harta bersama. Tumbuhnya pun berasal dari harta bersama,
sudah semestinya hasil tersebut menjadi harta bersama. Tetapi bukan hanya yang
tumbuh dari harta bersama yang jatuh menjadi objek harta bersama di antara
suami isteri, penghasilan suami-isteri yang tumbuh dari harta pribadi pun akan
jatuh menjadi objek harta bersama. Sekalipun hak dan kepemilikan harta pribadi
mutlak di bawah penguasaan pemiliknya masing-masing, akan tetapi harta pribadi
tidak lepas fungsinya dari kepentingan keluarga.
perjanjian perkawinan. Jika dalam perjanjian perkawinan tidak diatur mengenai
hasil yang timbul dari harta pribadi, maka seluruh hasil yang diperoleh dari harta
pribadi suami dan harta pribadi isteri jatuh menjadi objek harta bersama.
Segala penghasilan pribadi suami isteri baik dari keuntungan yang
diperoleh dari perdagangan masing-masing ataupun hasil perolehan masing-
masing pribadi sebagai pegawai jatuh menjadi harta bersama suami isteri. Jadi
sepanjang mengenai penghasilan pribadi suami isteri tidak terjadi pemisahan
maka dengan sendirinya akan menjadi harta bersama. Demikianlah ruang lingkup
mengenai harta bersama dengan batasan-batasannya.

268
Sedangkan kualifikasi harta bawaan menurut Pasal 35 ayat (2) Undang-
undang Nomor 1 Tahun 1974 adalah:
a. Harta benda yang dibawa oleh masing-masing suami dan istri yang berasal
dari masa sebelum perkawinan terjadi.

b. Harta benda yang diperoleh masing-masing suami dan istri yang berasal
dari hadiah.
c. Harta benda yang diperoleh masing-masing suami dan istri yang berasal
dari warisan.
Tindakan terhadap harta bersama, baik oleh suami maupun istri, keduanya
dapat bertindak atas persetujuan kedua belah pihak (Pasal 36 ayat (1) Undang-
undang Nomor 1 Tahun 1974). Sedangkan terhadap harta bawaan masing-masing,
suami dan isteri mempunyai hak sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum
mengenai harta bendanya (Pasal 36 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun
1974).
Berdasarkan pada Pasal 37 UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan,
bila perkawinan putus karena perceraian, maka harta bersama diatur menurut
hukumnya masing-masing. Perkawinan dapat putus karena: a. kematian, b.
perceraian, dan c. atas keputusan Pengadilan. Kalau berdasarkan pada Pasal 37
UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan, bila perkawinan putus karena
perceraian, maka harta bersama diatur menurut hukumnya masing-masing. Tetapi
di dalam peraktek, tidak hanya pada perkawinan yang putus karena perceraian,
tetapi juga dalam hal perkawinan putus karena kematian dan atas keputusan
Pengadilan selalu menimbulkan persoalan.

269
Persoalan muncul karena Pasal 37 UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang
perkawinan tidak mengatur secara jelas bagaimana mengenai harta bersama
setelah perkawinan putus. Hanya disebutkan harta bersama diatur menurut
hukumnya masing-masing. Kata-kata hukumnya masing-masing merupakan
norma yang samar yang perlu penjelasan lebih lanjut dan sering menimbulkan
permasalahan berikutnya.
Di dalam penjelasan atas Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan terhadap Pasal 37 disebutkan bahwa yang dimaksud dengan
"hukumnya" masing-masing; ialah hukum agama, hukum adat dan hukum
lainnya. Kemudian menjadi permasalahan lagi mengenai hukum lainnya di dalam
penjelasan tersebut. Sedangkan mengenai hukum agama dan hukum adat yang
secara fokus ditunjuk masih juga mendatangkan perbedaan pendapat.
Sebagaimana telah diuraikan di muka berdasarkan Pasal 85, Pasal 86 dan
Pasal 87 Kompilasi Hukum Islam, harta di dalam perkawinan itu ada tiga macam,
yaitu:
1) Harta hak milik istri

- Harta bawaan istri;
- Harta yang berupa hadiah untuk istri;
- Harta yang berupa warisan untuk istri;
2) Harta hak milik suami
- Harta bawaan suami;
- Harta yang berupa hadiah untuk suami;
- Harta yang berupa warisan untuk suami;
3) Harta bersama hak milik suami dan istri, yaitu harta yang dihasilkan
selama dalam perkawinan.
Konsep harta di dalam perkawinan menurut Kompilasi hukum Islam
prinsipnya tidak ada percampuran antara harta hak milik suami dan harta hak
270
milik isteri karena adanya perkawinan. Setelah terjadi perkawinan, harta hak milik
isteri tetap menjadi hak milik isteri dan dikuasi sepenuhnya oleh istri, demikian
juga harta hak milik suami tetap menjadi hak milik suami dan dikuasi sepenuhnya
oleh suami. Harta hak milik suami dan harta hak milik suami isteri berada di
bawah penguasaan masing-masing, sepanjang suami dan istri tidak menentukan
lain dalam perjanjian perkawinan. Suami dan isteri mempunyai hak sepenuhnya
untuk melakukan perbuatan hukum atas harta masing-masing hak milik suami dan
hak milik istri.
Dengan adanya tiga macam harta di dalam perkawinan, harta hak milik
isteri, harta hak milik suami dan harta bersama yang menjadi hak milik istri dan
suami, suami bertanggung jawab menjaga harta bersama, harta isteri, maupun
harta sendiri. Begitu juga isteri turut bertanggung jawab menjaga harta bersama,
harta suami, maupun harta sendiri. Ketentuan ini menggariskan bahwa pada
esensinya dalam memanfaatkan terhadap harta di dalam perkawinan, apakah itu
berupa harta hak milik pribadi maupun harta bersama, harus dengan musyawarah
dan persetujuan siami dan istri, karena keduanya tetap harus bertanggung jawab
terhadap pemanfaatan harta-harta itu.
Harta pribadi istri, harta pribadi suami dan harta bersama hak milik suami
dan istri, yaitu harta yang dihasilkan selama dalam perkawinan dapat berupa:
1) benda berwujud, berupa:

a. benda bergerak,
b. surat-surat berharga, dan
c. benda tidak bergerak.
2) benda tidak berwujud, berupa:
a. hak-hak, dan
b. kewajiban-kewajiban (hutang).
271
Harta bersama yang berupa benda berwujud dan hak-hak dapat dijadikan sebagai
barang jaminan oleh salah satu pihak suami atau istri atas persetujuan pihak
lainnya, atau oleh kedua-keduanya suami dan istri. Suami atau isteri tanpa
persetujuan pihak lain tidak diperbolehkan menjual atau memindahkan harta
bersama.
Mengenai hutang, Pasal 93 Kompilasi Hukum Islam menggariskan bahwa
pertanggungjawaban terhadap hutang suami atau isteri dibebankan pada hartanya
masing-masing. Pertanggungjawaban terhadap hutang yang dilakukan untuk
kepentingan keluarga, dibebankan kepada harta bersama; bila harta bersama tidak
mencukupi, maka dibebankan kepada harta suami; bila harta suami tidak ada atau
tidak mencukupi, maka dibebankan kepada harta isteri.

Dari Pasal 93 Kompilasi Hukum Islam ini, maka hutang di dalam
perkawinan dikatagorikan, yaitu:

1) hutang suami untuk pribadi;
2) hutang suami untuk kepentingan keluarga;
3) hutang istri untuk kepentingan pribadi;
4) hutang istri untuk kepentingan keluarga;
5) hutang suami dan istri secara bersama.
Dalam katagori hutang suami untuk kepentingan pribadi, maka
pertanggungjawabannya dibebankan kepada harta suami. Dalam katagori hutang
istri untuk kepentingan pribadi, maka pertanggungjawabannya dibebankan kepada
harta istri. Dalam katagori hutang suami atau istri untuk kepentingan keluarga,
atau hutang suami dan istri secara bersama, maka pertanggungjawabannya
dibebankan kepada harta bersama, kalau harta bersama tidak mencukupi,
dibebankan kepada harta suami; bila harta suami tidak ada atau tidak mencukupi,
maka dibebankan kepada harta isteri.

272
Pasal 94 Kompilasi Hukum Islam mengatur mengenai harta bersama
dalam kaitannya suami beristri lebih seorang. Harta bersama dari perkawinan
seorang suami yang mempunyai isteri lebih dari seorang, masing-masing terpisah
dan berdiri sendiri. Pemilikan harta bersama dari perkawinan seorang suami yang
mempunyai isteri lebih dari seorang dihitung pada saat berlangsungnya akad
perkawinan yang kedua, ketiga atau keempat.
Berdasarkan pada Pasal 94 Kompilasi Hukum Islam ini, ketika seorang
suami menikah dengan istri kedua, maka hartanya yang diperoleh dengan istri
yang pertama merupakan harta bersama dengan istri yang pertama. Maksud dari
masing-masing terpisah dan berdiri sendiri adalah ketika harta bersama dengan
istri pertama berkembang, maka posisi harta perkembangannya tetap menjadi
harta bersama dengan istri pertama, meskipun posisi waktu perkembangan harta,
suami tersebut sudah menikah dengan istri yang kedua. Begitu juga harta yang
diperoleh oleh suami dengan istri yang kedua merupakan harta bersama dengan
istri yang kedua, meskipun keadaannya tetap beristri dengan istri yang pertama.
Begitulah keadaannya dengan istri yang ketiga dan juga dengan istri yang
keempat.
Apabila terjadi cerai mati (Pasal 96 Kompilasi Hukum Islam), maka
separuh dari harta bersama menjadi hak pasangan yang hidup lebih lama, dan
separuhnya menjadi harta peninggalan/harta warisan/tirkah dari yang meninggal
dunia. Separuh dari harta bersama menjadi hak milik dari pasangannya yang
hidup. Separuhnya menjadi harta warisan dari yang meninggal dunia dan harus
dibagi waris kepada ahli warisnya. Pasangan yang hidup lebih lama akan
273
mendapat lagi dari harta peninggalan dari yang meninggal dunia yang berupa
bagian sebagai ahli waris.
Berdasaarkan pada Pasal 97 Kompilasi hukum Islam, janda atau duda cerai
masing-masing berhak seperdua dari harta bersama sepanjang tidak ditentukan
lain dalam perjanjian perkawinan. Apabila bercerai, isteri mendapat bagian
separuh dari harta bersama, suami juga mendapat bagian separuh dari harta
bersama tersebut. Pembagian separuh-separuh ini bisa disimpangi apabila terdapat
ketentuan di dalam perjanjian perkawinan.
2.3. Fungsi Mediasi dalam Proses Penyelesaian Perkara
pada Pengadilan Agama

Mediasi adalah satu dari metode alternatif penyelesaian
sengketa/alternative dispute resolution (ADR) yang memungkinkan untuk
dilakukan oleh pihak-pihak yang bersengketa. Mediasi pada dasarnya adalah
sebuah negosiasi yang difasilitasi oleh pihak ketiga yang netral. Tidak seperti
arbitrase, yang merupakan proses ADR yang agak mirip dengan peradilan,
mediasi tidak melibatkan pengambilan keputusan oleh pihak ketiga yang netral
itu. Pemilihan cara mediasi dapat dimulai oleh pihak-pihak yang bersengketa atau
karena diwajibkan oleh undang-undang atau pengadilan, atau ada dalam
kesepakatan kontrak.205
Dalam proses mediasi, para pihak yang bersengketa bekerja dengan pihak
ketiga yang netral, mediator, untuk menyelesaikan perselisihan mereka. Mediator
menfasilitasi penyelesaian sengketa para pihak dengan mengawasi pertukaran
informasi dan proses tawar-menawar. Mediator membantu para pihak menemukan
205
http://www.siddikilegaldick.blogspot.co.id/2014/12/mengapa-memilih - mediasi. html, diunduh
tanggal 30/1/2016 jam 1:57.
274
kesamaan dan kesepakatan dengan harapan yang realistis. Dia mungkin juga
menawarkan solusi kreatif dan membantu dalam menyusun penyelesaian akhir.
Peran mediator adalah untuk menafsirkan keprihatinan, menyampaikan informasi
antara para pihak, masalah frame, dan menentukan masalah.206

Mediasi biasanya proses sukarela, meskipun kadang-kadang atas dasar
peraturan atau perintah pengadilan. Yang pasti proses mediasi memerlukan
partisipasi dari pihak-pihak yang bersengketa. Mediasi bisa dalam bidang
perumahan, lapangan keluarga, dan juga bidang lingkungan serta lain-lainnya.

Berbeda dengan proses litigasi di mana pihak ketiga yang netral (biasanya
hakim) memberikan keputusan atas sengketa, tetapi dalam proses mediasi tidak
demikian. Dalam mediasi, para pihak dan mediator, mereka biasanya secara
bersama-sama mengontrol proses mediasi, memutuskan kapan dan di mana
mediasi berlangsung, siapa saja yang akan hadir, bagaimana mengenai biaya
mediasi, dan bagaimana mediator akan berinteraksi dengan para pihak.207

Jika resolusi tercapai, kesepakatan mediasi tersebut bisa dibuat secara lisan
atau tertulis; dan kontennya bervariasi sesuai dengan jenis mediasi. Biasanya
perjanjian mediasi berlaku mengikat, Tergugat tergantung pada hukum yang
berlaku di wilayah hukum masing-masing. Norma dasar dari kesepakatan mediasi
dianggap sebagai kontrak yang harus dilaksanakan.

Dalam beberapa kasus, hasil dari proses mediasi dimohonkan putusan
pada pengadilan, kemudian pengadilan memutuskan, dan pada akhirnya
kesepakatan mediasi menjadi keputusan pengadilan. Jika kesepakatan sudah
tercapai, bagaimanapun, para pihak dapat memutuskan untuk menuntut agar
206
Ibid.
207
Ibid.
275
kesepakatan dilaksanakan. Ketika sudah menjadi putusan pengadilan, maka
pengadilan dapat memaksakan terlaksananya kesepakatan mediasi itu.

Proses mediasi umumnya dianggap lebih cepat, murah, dan proseduralnya
sederhana dibanding proses litigasi formal. Hal ini memungkinkan para pihak
untuk fokus pada keadaan yang mendasari yang memberikan kontribusi pada
pihak-pihak yang bersengketa, bukan pada masalah hukum yang sempit. Proses
mediasi tidak fokus pada kebenaran atau kesalahan. Pertanyaan dari pihak mana
yang benar atau salah umumnya kurang penting dibandingkan tentang bagaimana
masalah dapat diselesaikan.208

Dalam setiap perkara yang diproses pada Pengadilan Agama secara
normatif diwajibkan untuk menempuh prosedur mediasi sesuai Peraturan
Mahkamah Agung Nomor 1 Tahun 2016 tentang Prosedur Mediasi di Pengadilan
(Perma No. 1 Tahun 2016). Ditetapkannya Perma No. 1 Tahun 2016 didasari oleh
pertimbangan:
1) Mediasi merupakan salah satu proses penyelesaian sengketa yang lebih
cepat dan murah;

2) Mediasi dapat memberikan akses yang lebih besar kepada para pihak
dalammenemukan penyelesaian yang memuaskan dan memenuhi rasa
keadilan;
3) Mediasi diharapkan dapat menjadi salah satu instrumen efektif dalam
mengatasi penumpukan perkara di pengadilan.

Ketiga pertimbangan ini sesuai dengan asas hukum bahwa peradilan harus
dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan, dan asas kewajiban
mendamaikan pihak-pihak yang berperkara.

Pada dasarnya hukum dan pengadilan berfungsi sebagai sarana
penyelesaian sengketa untuk menciptakan keadilan, kemanfaatan, dan kepastian.
208
Ibid.
276
Sudikno Mertokusumo berpendapat, sebagaimana dikutip oleh I Made Sukadana,
bahwa di dalam menerapkan hukum, asas kepastian, asas keadilan dan asas
kemanfaatan haruslah dilaksanakan secara kompromi dengan cara menerapkan
ketiga-tiganya secara berimbang dan proporsional209.
Pada kenyataannya penyelesaian konflik persengketaan melalui
pengadilan tidak sebagaimana yang diharapkan, bahkan dibutuhkan waktu yang
sangat lama dan harus mengeluarkan biaya banyak. Setelah putus pada peradilan
tingkat pertama, masih ada upaya hukum banding, kasasi dan peninjauan kembali,
kemudian ada eksekusi.
Sungguhpun sudah putus, tetapi belum tentu memberi kepuasan kepada
semua pihak yang bersengketa. Sifat putusan pengadilan adalah memaksa.
Apabila salah satu pihak tidak mau menjalankan putusan pengadilan, maka
pengadilan dapat menjalankan eksekusi secara memaksakan putusan yang sudah
dijatuhkan itu.
Eksekusi putusan pun bisa berhasil bisa tidak. Apabila eksekusi putusan
berhasil, belum tentu menyesaikan masalah secara tuntas. Sering sesudahnya
timbul dendam antar keluarga, antar tetangga secara berkepanjangan, bahkan
turun temurun.
Dalam memutus perkara untuk menegakkan hukum dan kebenaran yang
mengandung keadilan, kemanfaatan dan kepastian, ada beberapa hal yang mesti
dipedomani, yaitu:210
1) Pengadilan harus menjamin fair trial and just trial.

209
I Made Sukadana, Mediasi Peradilan, 2012, Cetakan Ke-l, Jakarta, Prestasi Pustaka, hlm. 151.
210
Ibid., hlm. 156.
277
2) Pengadilan harus memberi putusan yang baik dan benar.

3) Pengadilan harus menjatuhkan putusan yang merefleksikan kepatutan.
Tetapi, meskipun telah melaksanakan tugas sebaik-baiknya sesuai doktrin
di atas, tetap saja pengadilan dan hakim menjadi sorotan publik. Menjawab
problema tersebut, alangkah tepatnya mengintegrasikan mediasi ke dalam proses
beracara di pengadilan, karena penyelesaiannya ditentukan oleh pihak-pihak yang
bersengketa melalui perdamaian, bukan oleh hakim. Penyelesaian secara damai
adalah cara yang paling baik sehingga tidak ada yang merasa dikalahkan dan
dirasakan adil oleh semuanya.
Sesuai dengan asas “pacta sunt servanda” (janji harus ditepati, dalam
pepatah Arab: janji adalah hutang), persetujuan atau kesepakatan perdamaian yang
dibuat adalah mengikat pihak-pihak. Berdasarkan pasal 1338 KUHPerdata,
persetujuan yang dibuat oleh pihak-pihak, berlaku sebagai undang-undang bagi
pihak-pihak yang membuatnya. Hal ini sejalan dengan fungsi hukum untuk
menyelesaikan sengketa.
Agar supaya persetujuan perdamaian dapat dipaksakan atau bertitel
eksekutorial, maka diperlukan putusan perdamaian dari pengadilan yang memuat
amar yang berbunyi: “menghukum kedua pihak untuk patuh dan taat terhadap
persetujuan yang telah disepakati”. Karena putusan yang eksekutorial tersebut
dapat dipaksakan pelaksanaannya. Berdasarkan Pasal 130 ayat (3) HIR, putusan
perdamaian tidak dapat dimohonkan upaya hukum sehingga merupakan putusan
yang final dan mengikat (final and binding).
Berkenaan dengan perkara di Pengadilan Agama yang mayoritas
perkaranya merupakan sengketa di bidang perkawinan yaitu perceraian, maka

278
mediasi merupakan satu sarana yang dapat membantu mempercepat proses
selesainya perkara secara memuaskan kepada kedua belah pihak. Perkara
perceraian adalah masalah hati yang sering menimbulkan konflik berkepanjangan
dan bahkan bisa membuat jiwa melayang. Pada Pengadilan Agama Surabaya,
perkara masuk pada tahun 2012 seluruhnya berjumlah 7276 perkara; perkara cerai
yang diajukan isteri sebanyak 3605 perkara dan perkara cerai yang diajukan suami
sebanyak 1871 perkara211.
Berdasarkan praktek di persidangan, ada beberapa tipe dalam perkara
perceraian, yaitu:
1) Tipe pertama: perkara perceraian murni, suami dan isteri sama-sama
berkehendak untuk bercerai, dan tidak ada masalah lain selain perceraian;
2) Tipe kedua: perkara perceraian murni, tetapi salah satu pihak suami atau
istri tidak berkehendak untuk bercerai, bahkan sampai kapanpun tetap akan
mempertahankan mahligai rumah tangganya.

3) Tipe ketiga, perkara perceraian plus gugatan selain perceraian; kedua belah
pihak sama-sama berkehendak untuk bercerai, tetapi ada gugatan selain
perkara perceraian, seperti harta bersama, pengasuhan dan nafkah untuk
anak, dan lain sebagainya.

4) Tipe keempat, perkara perceraian plus gugatan selain perceraian; salah
satu pihak ingin bercerai tetapi salah satunya tidak ingin bercerai, juga ada
gugatan selain perkara perceraian, seperti harta bersama, pengasuhan dan
nafkah untuk anak, dan lain sebagainya.

Kelebihan proses mediasi di dalam perkara perceraian, karena proses
mediasi berjalan secara informal dan sifatnya tertutup. Hal ini sudah sesuai
dengan proses litigasi di dalam perkara perceraian yang harus tertutup untuk
211
Laporan Tahunan Pengadilan Agama Surabaya Tahun 2012.
279
umum demi menjaga kerahasian rumah tangga dari liputat umum. Proses informal
dalam mediasi sangat membantu dalam memperlancar proses mediasi perkara
perceraian karena sering suami dan istri hanya dapat mengemukakan isi hatinya
mengenai rumah tangganya dalam suasana yang rileks dan santai. Terintegrasinya
proses mediasi ke dalam proses beracara di Pengadilan Agama sangat membantu
proses berperkara secara litigasi.

Dari gambaran alur proses perkara yang harus dilalui oleh pihak-pihak
yang berperkara dalam skema litigasi di Pengadilan Agama, dengan proses
mediasi, maka proses berperkara menjadi semakin cepat, sederhana dan biaya
ringan. Dengan mediasi, apabila berhasil dengan perdamaian, maka jenjang yang
harus dilalui oleh pihak-pihak yang berperkara menjadi semakin singkat. Dengan
singkatnya proses yang dilalui, maka biaya yang mesti dikeluarkan pun semakin
kecil. Pikiran dan tenagapun setelah selesai dapat dipergunakan untuk urusan lain
yang lebih produktif, karena sengketa selesai dan hubungan kekeluargaan tetap
berjalan secara baik.

Proses mediasi yang diintegrasikan ke dalam proses hukum acara
berperkara di Pengadilan Agama berfungsi dapat memperkuat proses litigasi.
Dalam proses litigasi, selain lama dan biaya besar, sering penyelesaiannya tidak
tuntas dan masih menyisakan masalah di luar perkara yang sebenarnya. Karena
putusan dijatuhkan oleh majelis hakim dengan putusan kalah-menang, sehingga
yang kalah tetap menyimpan dendam yang berkepanjangan. Sedangkan dalam
proses mediasi, keputusan diambil sendiri oleh pihak-pihak yang berperkara
dengan cara kekeluargaan dan melibatkan partisipasi secara keseluruhan.
Keputusan melalui mediasi mempunyai tingkat keadilan yang relatif tinggi karena
280
keputusan itu atas dasar kehendak mereka sendiri yang yang bersifat win-win
solution (sama-sama menang), dan penyelesaiannya memberikan kepuasan
kepada semuanya. Dengan mengintegrasikan mediasi ke dalam proses peradilan,
maka keputusan peradilan menjadi lebih kuat, karena keputusan pengadilan
didasarkan atas dasar kemauan pihak-pihak yang bersengketa dan putusannya
win-win solution.
2.4. Prinsip Keadilan dalam Penyelesaian Perkara
Perceraian
John Rawls sangat memperhatikan terciptanya keadilan dalam masyarakat.
Dalam prinsip Rawls, masyarakat menerima dan mematuhi ketentuan dan
peraturan yang ada harus terjadi dengan sendirinya atas kesadaran yang muncul
dari dalam dirinya sendiri. Masyarakat yang baik adalah ketika mereka mematuhi
peraturan dengan sukarela tanpa ada paksaan atau terpaksa. Keadaan ini,
masyarakat yang mematuhi peraturan dengan sukarela, akan terjadi apabila
masyarakatnya sudah tertata dengan baik. Bukan hanya tertata dengan baik, tetapi
tatanan yang baik itu yang ada dalam masyarakat harus dilandasi oleh keadilan
sebagai fairness.
Konsep keadilan menurut Rawls, keadilan itu harus muncul sebagai hasil
dari proses yang fairness ketika memulai dan melakukan penciptaan tatanan
dalam masyarakat. Menurut Rawls, keadilan itu harus dimulai sejak dalam tahap
proses penciptaan tatanan. Ketika dalam tahap proses penciptaan tatanan itu
dilakukan secara fairness, maka akan terciptalah keadilan. Keadilan adalah
sebagai hasil akhir dari suatu proses yang dilakukan secara fairness. Dalam
masyarakat yang berkeadilan secara fairness ini, maka akan muncul masyarakat
yang mematuhi peraturan secara sukarela.

281
Keadaan dari proses yang fairness di dalam masyarakat itu menurut Rawls
adalah suatu kondisi dimana ada pendistribusian hak dan kewajiban kepada
anggota masyarakat secara seimbang. Seorang anggota masyarakat mendapatkan
hak dan kewajiban sesuai dengan kondisi orang itu dan dilakukan secara
seimbang. Tidak boleh ada seorang anggota masyarakat ketika ia mendapatkan
hak untuk dirinya, tetapi secara bersamaan ia memperoleh beban kehidupan yang
sangat berat bagi dirinya. Untuk mengukur keseimbangan antara hak dan
kewajiban bagi seseorang adalah orang yang menerima itu sendiri. Apabila
seseorang menerima manfaat dari hak dan beban kewajiban dengan senang hati
dan rasa gembira, maka berarti ia sudah mendapatkan pendistribusian hak dan
kewajiban secara seimbang.

Untuk menjamin terlaksananya pendistribusian hak dan kewajiban secara
seimbang di dalam masyarakat, menurut Rawls, harus ada kesepakatan yang fair
dari semua anggota masyarakat. Adanya kesepakatan yang fair inilah yang mampu
mendorong kerja sama sosial dengan baik secara sukarela. Kesepakatan yang fair
inilah menurut Rawls yang merupakan rumusan kunci untuk memahami dan
menciptakan keadilan.
Agar bisa sampai pada terciptanya kesepakatan yang fair di dalam
masyarakat, maka harus dibuat prosedur yang tidak memihak. Prosedur yang tidak
memihak ini dibangun untuk kepentingan bersama, dan baru bisa terwujud apabila
ada niat di dalam hati masing-masing anggota masyarakat untuk sama-sama
berbuat untuk kepentingan bersama. Tidak boleh ada untuk kepentingan satu
golongan atau kelompok, kemudian kelompok yang lain harus dikorbankan. Inilah
yang oleh Rawls disebut dengan istilah “keadilan prosedur murni”.

282
Supaya bisa melewati keadilan prosedur murni, maka seluruh anggota
masyarakat harus dilibatkan dalam pengambilan keputusan. Keputusan diambil
secara bersama-sama setelah melakukan musyawarah. Yang berperan di dalam
musyawarah adalah semua anggota masyarakat. Tidak ada satu komponen
masyarakat yang lebih unggul dari elemen lainnya, semua sama rata dan sederajat
dalam pengambilan keputusan. Tidak ada pemihakan untuk golongan tertentu.
Setelah keputusan diambil, maka keputusan ini merupakan keputusan bersama.

Jadi menurut Rawls, untuk menghasilkan suatu tatanan yang adil harus
dimulai dan direncanakan sejak awal. Proses pertama adalah membuat
kesepakatan di dalam masyarakat secara fair untuk membangun prosedur yang
fair pula guna dapat mendistribusikan hak dan kewajiban kepada masyarakat
secara seimbang. Kesepakatan itu dibuat dengan tidak memihak kepada salah satu
komponen masyarakat, tetapi dilakukan murni untuk kepentingan secara
keseluruhan. Kalau kondisi ini sudah terjadi, maka – menurut Rawls – keadilan
akan tercipta. Keadilan sebagai hasil akhir harus dilakukan dengan proses yang
adil pula.
Untuk menilai keadilan secara paripurna – menurut Rawls – bukan hanya
melihat hasil akhirnya. Tetapi juga harus dinilai secara lengkap dari awal proses
dilakukan. Apabila proses dari awal dilakukan dengan tidak adil, meskipun pada
akhirnya tercipta keadilan, maka keadaan ini bukan keadilan yang sesungguhnya.
Keadaan ini harus dievaluasi supaya tercipta keadilan yang sesungguhnya.
Apabila dari awal sudah dilakukan proses secara adil, maka pada ujungnya pasti
akan dihasilkan suatu keadaan yang adil. Ketika tercipta yang demikian ini, maka
masyarakat akan menaati peraturan secara sukarela tanpa ada paksaan.

283
Rawls menekankan posisi pentingnya suatu prosedur yang fair demi
lahirnya keputusan-keputusan yang oleh setiap orang dapat diterima sebagai hal
yang adil. Adapun prosedur yang fair ini hanya bisa terpenuhi apabila terdapat
iklim musyawarah yang memungkinkan lahirnya keputusan yang mampu
menjamin distribusi yang fair atas hak dan kewajiban secara seimbang. Rawls
menegaskan pentingnya semua pihak, yang terlibat dalam proses musyawarah
untuk memilih prinsip-prinsip keadilan, bukan untuk kepentingan pribadi atau
golongan. Ketika semua pihak yang terlibat dalam proses musyawarah memilih
prinsip-prinsip keadilan, maka keadaan ini berarti berada dalam suatu kondisi
awal yang oleh Rawls disebutnya sebagai “posisi asali” (the original position).
Posisi asali adalah penting sebagai suatu prasyarat yang niscaya bagi
jaminan terciptanya kadilan sebagai fairness. Posisi asali merupakan syarat yang
harus ada untuk melahirkan sebuah konsep keadilan yang bertujuan pada
terjaminnya kepentingan semua pihak secara fair. Setiap orang harus bisa
berpartisipasi di dalam proses perumusan prinsip-prinsip keadilan supaya benar-
benar masuk dalam situasi ideal.

Posisi asali tersebut merupakan refleksi dari konsep moral Rawls tentang
person. Setiap manusia diakui dan diperlakukan sebagai person yang rasional,
bebas, dan setara (memiliki hak yang sama). Manusia sebagai person moral pada
dasarnya memiliki dua kemampuan moral, yaitu:

1) Kemampuan untuk mengerti dan bertindak berdasarkan rasa keadilan dan
dengan itu juga didorong untuk mengusahakan suatu kerja sama sosial.
2) Kemampuan untuk membentuk, merevisi, dan secara rasional
mengusahakan terwujudnya konsep yang baik.

284
Kedua kemampuan ini sebagai a sense of justice dan a sense of the good.
Kemampuan-kemampuan moral itu memberikan kemungkinan bagi manusia
sebagai person moral untuk bertindak secara rasional dan otonom dalam
menetapkan cara-cara dan tujuan-tujuan yang dianggap baik bagi dirinya di satu
sisi, serta bertindak berdasarkan prinsip-prinsip keadilan di lain sisi.
Dalam kondisi awal (posisi asali) sebagaimana dijelaskan di atas, menurut
Rawls semua pihak akan bersikap rasional; dan sebagai person yang rasional,
semua pihak akan lebih suka memilih prinsip keadilan yang ditawarkannya
daripada prinsip manfaat (utilitarianisme). Semua nilai-nilai sosial – kebebasan
dan kesempatan, pendapatan dan kekayaan, dan basis harga diri – harus
didistribusikan secara sama. Suatu distribusi yang tidak sama atas nilai-nilai sosial
tersebut hanya diperbolehkan apabila hal itu memang menguntungkan orang-
orang yang paling tidak beruntung.

Bertolak dari prinsip umum di atas, maka ada dua prinsip keadilan
menurut Rawls, yaitu:

1) Setiap orang harus memiliki hak yang sama atas kebebasan dasar yang
paling luas, seluas kebebasan yang sama bagi semua orang.

2) Ketidak-samaan sosial ekonomi harus diatur sedemikian rupa sehingga:
a. diharapkan memberi keuntungan bagi bagi orang-oang yang paling
tidak beruntung, dan

b. semua posisi dan jabatan terbuka bagi semua orang.
Supaya terjamin efektivitas dari kedua prinsip keadilan itu, keduanya
harus diatur dalam suatu tatanan yang disebutnya sebagai serial order atau lexical
order. Dengan pengaturan seperti ini, maka hak-hak serta kebebasan-kebebasan
dasar tidak bisa ditukar dengan keuntungan-keuntungan sosial dan ekonomi. Hal
ini berarti bahwa prinsip keadilan kedua hanya bisa mendapat tempat dan
285
diterapkan apabila prinsip keadilan pertama telah terpenuhi. Dengan kata lain,
penerapan dan pelaksanaan prinsip keadilan yang kedua tidak boleh bertentangan
dengan prinsip keadilan yang pertama. Oleh karena itu, hak-hak dan kebebasan-
kebebasan dasar dalam konsep keadilan khusus ini memiliki prioritas utama atas
keuntungan-keuntungan sosial dan ekonomi.

Pembatasan terhadap hak dan kebebasan hanya diperbolehkan sejauh hal
itu dilakukan demi melindungi dan mengamankan pelaksanaan kebebasan itu
sendiri. Itu berarti, perlu diterima suatu pengaturan secara kelembagaan atas
praktek-praktek kebebasan agar pelaksanaan kebebasan tidak membahayakan
kebebasan yang memang menjadi hak setiap orang.

Prinsip keadilan yang kedua menuntut bahwa ketidak-samaan dalam
pencapaian nilai-nilai sosial dan ekonomi diperbolehkan apabila tetap membuka
peluang bagi pihak lain untuk mendapatkan manfaat dalam hal yang sama. Oleh
karena itu, ketidak-samaan dalam perolehan nilai sosial dan ekonomi tidak harus
selalu dimengerti sebagai ketidak-adilan. Inti dari prinsip keadilan yang kedua
justru terletak pada sisi ini.

Prinsip “perbedaan” dimaksudkan untuk menjamin berlangsungnya suatu
masyarakat yang ideal di mana keterbukaan peluang yang sama (dijamin melalui
prinsip kesempatan yang adil) tidak akan menguntungkan sekelompok orang dan
pada saat yang sama merugikan kelompok orang lainnya. Oleh karena itu, adanya
prinsip “perbedaan” merupakan pengakuan dan sekaligus jaminan atas hak dari
kelompok yang lebih beruntung (the better off) untuk menikmati prospek hidup
yang lebih baik pula. Akan tetapi, dalam kombinasi dengan prinsip kesempatan
yang sama dan adil, prinsip itu juga menegaskan bahwa “kelebihan” berupa
prospek yang lebih baik itu hanya dapat dibenarkan apabila membawa dampak
286
berupa peningkatan prospek hidup bagi mereka yang kurang beruntung atau
paling tidak beruntung.

Konsepsi keadilan menurut Rawls memperlihatkan dukungan dan
pengakuan yang kuat akan hak dan kewajiban manusia, baik dalam bidang politik
maupun dalam bidang ekonomi. Secara khusus, konsepsi keadilan tersebut
menuntut hak pastisipasi yang sama bagi semua warga masyarakat dalam setiap
proses pengambilan keputusan politik dan ekonomi. Dengan demikian,
diharapkan bahwa seluruh struktur sosial dasar sungguh-sungguh mampu
menjamin kepentingan semua pihak.

Dalam kaitannya dengan kekuasaan kehakiman di Indonesia, mengenai
keadilan disebutkan dalam UUD 1945 pada Bab IX tentang Kekuasaan
Kehakiman, Pasal 24 ayat (1), bahwa kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan
yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan
keadilan. Di dalam UU Kekuasaan Kehakiman, mengenai keadilan disebutkan di
dalam pertimbangannya sebagai berkut:

Menimbang: a. bahwa kekuasaan kehakiman menurut Undang-Undang
Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 merupakan kekuasaan yang
merdeka yang dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan
peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum,
lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan
peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi, untuk
menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan;
Pada Pasal 1 angka 1 UU Keuasaan Kehakiman disebutkan mengenai
keadilan sebagai berikut:

Kekuasaan Kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk
menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan
berdasarkan Pancasila dan Undang-Undang Dasar Negara Republik
Indonesia Tahun 1945, demi terselenggaranya Negara Hukum Republik
Indonesia.
287
Pada Bab II tentang Asas Penyelenggaraan Kekuasaan Kehakiman Pasal 2
ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman disebutkan bahwa peradilan dilakukan Demi
Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. Pada ayat (2) nya disebutkan
bahwa peradilan negara menerapkan dan menegakkan hukum dan keadilan
berdasarkan Pancasila. Begitu juga di dalam UU Nomor 7 Tahun 1989 tentang
Peradilan Agama dalam pertimbangannya disebutkan mengenai keadilan sebagai
berikut:
Menimbang: b. bahwa untuk mewujudkan tata kehidupan tersebut dan
menjamin persamaan kedudukan warga negara dalam hukum diperlukan
upaya untuk menegakkan keadilan, kebenaran, ketertiban, dan kepastian
hukum yang mampu memberikan pengayoman kepada masyarakat;
Pada UU Nomor 3 Tahun 2006 tentang perubahan terhadap UU Nomor 7
Tahun 1989 dalam pertimbangannya disebutkan mengenai keadilan sebagai
berikut:
Menimbang: a. bahwa Negara Kesatuan Republik Indonesia merupakan
negara hukum yang berdasarkan Pancasila dan Undang-Undang Dasar
Negarg Republik Indonesia Tahun 1945, bertujuan untuk rnewujudkan tata
kehidupan bangsa, negara, dan masyarakat yang tertib, bersih, makmur, dan
berkeadilan;
b. bahwa Peradilan Agama merupakan lingkungan peradilan di bawah
Mahkamah Agung sebagai pelaku kekuasaan kehakiman yang merdeka
untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.
Pada UU Nomor 50 Tahun 2009 tentang perubahan yang kedua terhadap
UU Nomor 7 Tahun 1989 dalam pertimbangannya disebutkan mengenai keadilan
sebagai berikut:
Menimbang: a. bahwa kekuasaan kehakiman adalah kekuasaan yang

merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan
keadilan sehingga perlu diwujudkan adanya lembaga peradilan yang bersih
dan berwibawa dalam memenuhi rasa keadilan dalam masyarakat.
288
Menurut Pasal 19 UU Kekuasaan Kehakiman, hakim adalah pejabat
negara yang melakukan kekuasaan kehakiman. Di dalam Pasal 11 ayat (1) UU
Peradilan Agama disebutkan, bahwa Hakim pengadilan adalah pejabat yang
melakukan tugas kekuasaan kehakiman. Karena hakim yang melakukan tugas
kekuasaan kehakiman, maka ia berkewajiban menyelenggarakan peradilan dengan
tugas menegakkan hukum dan keadilan. Hukum dan keadilan yang harus
ditegakkan oleh hakim adalah hukum dan keadilan yang berdasarkan pada
Pancasila (Pasal 2 ayat (1) dan (2) UU Kekuasaan Kehakiman) dan Undang-
Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Penegakan hukum dan
keadilan oleh hakim adalah bertujuan untuk terselenggaranya Negara Hukum
Republik Indonesia. Sesuai dengan pertimbangan yang tercantum dalam UU
Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama, hukum dan keadilan yang
ditegakkan oleh hakim harus mampu memberikan pengayoman kepada
masyarakat. Begitu juga pertimbangan yang tercantum dalam UU Nomor 50
Tahun 2009 tentang Peradilan Agama, hukum dan keadilan yang ditegakkan oleh
hakim harus memenuhi rasa keadilan dalam masyarakat.
Intisari dari norma-norma yang tercantum di dalam UU Kekuasaan
Kehakiman dan UU Peradilan Agama, bahwa hakim sebagai pelaku kekuasaan
kehakiman dan penyelenggara badan peradilan bertugas menegakkan hukum dan
keadilan. Hukum dan keadilan tersebut harus mampu memberikan pengayoman
kepada masyarakat dan juga harus memenuhi rasa keadilan dalam masyarakat.
Tugas ini menempatkan hakim pada posisi yang sangat berat, karena selain harus
menegakkan hukum, ia juga harus menegakkan keadilan. Ia harus menerapkan

289
hukum yang mengandung nilai-nilai keadilan dan mencari keadilan di dalam
norma-norma hukum.
Karena itu undang-undang mewajibkan hakim untuk menggali, mengikuti,
dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat
(Pasal 5 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman). Keharusan ini ditujukan agar
putusan pengadilan mampu memberikan pengayoman kepada masyarakat dan
juga memenuhi rasa keadilan dalam masyarakat. Dalam hal ini artinya hakim
tidak boleh terpaku terhadap hukum yang tertulis saja yang berupa peraturan
perundang-undangan.
Asas penyelenggaraan kekuasaan kehakiman adalah peradilan dilakukan
dengan sederhana, cepat, dan biaya ringan (Pasal 2 ayat (4) UU Kekuasaan
Kehakiman). Siapapun pencari keadilan pasti menginginkan perkaranya
diselesaikan secara sederhana, cepat, dan biaya ringan. Untuk memenuhi asas ini,
maka hakim dituntut untuk melakukan pencarian dan pembaharuan supaya
senantiasa selaras dengan asas. Hakim juga dituntut memenuhi kewajiban yang
mana pengadilan dilarang menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutus
suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang
jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.
Di sinilah hakim dituntut untuk melakukan penemuan hukum atau
penciptaan hukum baru. Tetapi meskipun demikian, supaya hakim tidak
menyimpang dari rambu-rambu keadilan, maka hakim dipagari oleh undang-
undang agar mengadili menurut hukum dengan tidak membeda-bedakan orang.
Hakim juga diharuskan membantu pencari keadilan dan berusaha mengatasi

290
segala hambatan dan rintangan untuk dapat tercapainya peradilan yang sederhana,
cepat, dan biaya ringan. Hakim harus memiliki integritas dan kepribadian yang
tidak tercela, jujur, adil, profesional, dan berpengalaman di bidang hukum.
Berkenaan dengan prinsip keadilan dalam proses penyelesaian perkara
perceraian pada pengadilan agama, sesuai dengan teori keadilan menurut Rawls,
bahwa keadilan itu harus dimulai dengan proses yang fair sejak awal dengan jalan
menentukan prosedur secara fair pula yang mana untuk menuju proses ini harus
dilakukan dengan pembicaraan bersama antara pihak-pihak yang bersangkutan.
Bertitik tolak pada landasan teori ini pengadilan agama dapat melakukan
penciptaan hukum baru dalam proses penyelesaian perkara perceraian apabila
mendapati suatu kondisi tertentu yang berbeda. Proses penyelesaiannya tidak
harus sama dengan proses yang selama ini berjalan yang sudah dianggap
mempunyai kebenaran mutlak.
Sebenarnya kalau bertitik tolak pada UU Peradilan Agama, maka yang
menjadi prinsip pokok secara umum dalam perkara perceraian adalah perceraian
hanya dapat dilakukan di depan sidang pengadilan setelah pengadilan yang
bersangkutan berusaha dan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak (Pasal
65 UU Peradilan Agama). Ada tiga prinsip menurut pasal ini mengenai perceraian
suami istri:
1) perceraian hanya dapat dilakukan di depan sidang pengadilan.

2) pengadilan berusaha untuk mendamaikan.
3) pengadilan tidak berhasil mendamaikan kedua belah pihak.
291
Jadi penekanannya di sini adalah usaha untuk mendamaikan, apabila setelah
diusahakan untuk berdamai ternyata tidak berhasil, maka perceraian dapat
dilakukan oleh pihak yang berkehendak untuk bercerai.
Memang pada Pasal 68 ayat (1) dan (2) serta Pasal 69 UU Peradilan
Agama ada kata-kata “pemeriksaan” dalam perkara permohonan cerai talak, dan
pada Pasal 80 ayat (1) dan (2) UU Peradilan Agama pada perkara cerai gugat.
Tetapi tidak ada ketentuan mengenai cara pemeriksaannya. Di dalam penjelasan
terhadap kedua pasal tersebut dinyatakan cukup jelas. Sehingga dengan demikian
dapat saja kata-kata “pemeriksaan” pada kedua pasal tersebut dikembalikan pada
makna umum dari perkara perceraian sesuai Pasal 65 UU Peradilan Agama, yaitu
usaha untuk mendamaikan.
Sebenarnya, kalau dipahami secara mendalam, ada kontradiksi antara
Pasal 70 (1) UU Peradilan Agama yang berbunyi, Pengadilan setelah
berkesimpulan bahwa kedua belah pihak tidak mungkin lagi didamaikan dan telah
cukup alasan perceraian, maka Pengadilan menetapkan bahwa permohonan
tersebut dikabulkan; dan pada ayat (2) nya yang disebutkan, terhadap penetapan
sebagaimana yang dimaksud dalam ayat (1), istri dapat mengajukan banding.
Seharusnya tidak perlu diadakan ketentuan banding kalau dikembalikan pada
prinsip umum perkara perceraian. Tidak ada gunanya upaya hukum banding
apabila upaya perdamaian sudah dilakukan dan tidak berhasil.
Upaya hukum banding dalam perkara perceraian menjadi semakin tidak
logis apabila dikaitkan dengan norma hukum Islam mengenai perceraian.
Perceraian menurut hukum Islam ada tiga kali: talak satu, talak dua dan talak tiga.
292
Sepanjang masih berada dalam area talak dua, maka suami-istri itu masih dalam
posisi aman untuk menjadi suami-istri lagi meskipun sudah bercerai, apabila
keduanya sama-sama berkehendak untuk membina rumah tangga kembali. Pada
talak satu dan talak dua, meskipun suami-istri itu sudah bercerai, tetapi masih
dalam posisi introspeksi. Apabila hasil dari introspeksi lebih baik kembali lagi,
maka keduanya dapat menikah kembali.
Perkara perceraian fokusnya adalah upaya mendamaikan adalah ketentuan
Pasal 76 ayat (1) UU Peradilan Agama, apabila gugatan perceraian didasarkan
atas alasan syiqaq, maka untuk mendapatkan putusan perceraian harus didengar
keterangan saksi-saksi yang berasal dari keluarga atau orang-orang yang dekat
dengan suami istri. Kemudian pada ayat (2) nya, pengadilan setelah mendengar
keterangan saksi tentang sifat persengketaan antara suami istri dapat mengangkat
seorang atau lebih dari keluarga masing-masing pihak ataupun orang lain untuk
menjadi hakam. Ketentuan ini adalah upaya untuk mencari jalan damai suapaya
bisa rukun kembali, bukan dalam kontek mencari kebenaran dalil masing-masing
pihak suami-istri yang bertikai. Dan ketentuan ini merupakan pengejawantahan
dari prinsip umum mengenai perkara perceraian.
Proses penyelesaian perkara perceraian pada pengadilan agama dengan
penerapan aturan sebagaimana yang berlaku selama ini menimbulkan masalah
yang tidak terselesaikan. Di satu sisi pemeriksaan perkara perceraian dilakukan
dalam sidang yang tertutup untuk umum. Tetapi di sisi yang lain putusan
mengenai perkara perceraian harus diucapkan dalam sidang yang terbuka untuk
umum. Pemeriksaan secara tertutup agar rahasia keluarga tidak terbuka ke umum.
293
Ketika putusannya diucapkan secara terbuka, maka rahasia keluarga itu menjadi
dibuka. Dalam hal ini terjadi kontradiksi yang selama ini tidak pernah dipikirkan
cara penyelesaiannya.
Kalau mau memakai dasar hukum yang legalistik formal, sebenarnya
perkara perceraian bisa dikembalikan kepada bunyi undang-undang tentang
peradilan agama. Pada Bab IV diatur mengenai hukum acara pada pengadilan
agama yang menentukan, bahwa Hukum Acara yang berlaku pada Pengadilan
dalam lingkungan Peradilan Agama adalah Hukum Acara Perdata yang berlaku
pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Umum, kecuali yang telah diatur
secara khusus dalam Undang-undang ini (Pasal 54 UU Peradilan Agama). Hukum
Acara yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan Agama adalah
Hukum Acara Perdata yang berlaku pada Pengadilan dalam lingkungan Peradilan
Umum mengenai perkara selain perkara perceraian. Sedangkan mengenai perkara
perceraian telah diatur secara khusus di dalam undang-undang ini sehingga tidak
perlu memakai hukum acara dengan sepenuhnya sebagaimana pada peradilan
umum.
Kekhususan perkara perceraian pada pengadilan agama diatur mulai Pasal
65 sampai dengan Pasal 88 UU Peradilan Agama. Karena kehususan perkara
perceraian ini, maka penyelesaiannya harus kasuistik. Satu tipe perkara perceraian
tidak sama proses penyelesaiannya dengan satu tipe yang lainnya. Tetapi
penekanannya adalah upaya mendamaikan dari pengadilan. Apabila upaya
perdamaian tidak berhasil, maka perceraian dapat dilakukan oleh pihak yang
menghendaki, dan pengadilan patut mengabulkan permohonannya.

294
BAB III
3.1. Pengertian Harta Bersama
Istilah harta bersama dalam perkawinan dapat dipahami melalui ketentuan
Pasal 35 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974. Untuk memahami konsep
mengenai harta bersama dalam perkawinan, maka harus merujuk kepada pasal
tersebut. Menurut Pasal 35 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, ketentuan
mengenai harta perkawinan adalah:
1) harta yang diperoleh selama dalam perkawinan adalah menjadi harta
bersama.
2) harta bawaan masing-masing suami istri disebut harta pribadi yang
sepenuhnya berada di bawah penguasaan masing-masing sepanjang tidak
diperjanjikan selainnya.
Dari ketentuan tersebut, di dalam perkawinan dikenal adanya dua macam
harta, yaitu harta bersama dan harta pribadi masing-masing suami dan istri. Harta
bersama adalah harta yang diperoleh selama berada dalam ikatan perkawinan,
295
yaitu sejak adanya akad perkawinan dilangsungkan. Sedangkan harta pribadi
adalah harta yang ada atau diperoleh di luar masa dalam perkawinan.
Menurut Ismail Muhammad Syah mengenai harta yang diperoleh di dalam
perkawinan, yang dikutip oleh M. Yahya Harahap, S.H. 212, pencaharian bersama
yang dilakukan oleh suami dan istri semestinya masuk dalam pembahasan bab
Rub’u Mu’amalah. Tetapi kenyataannya pembahasannya tidak ada di dalam bab
itu. Menurutnya, mengapa di dalam kitab-kitab fiqh Islam tidak ditemukan
pembahasan mengenai penghasilan suami dan istri yang dilakukan secara
bersama, kemungkinan hal tersebut dikarenakan di dalam tradisi dan adat istiadat
orang Arab tidak dikenal adanya harta yang diperoleh secara bersama antara
suami dan istri.
Di dalam tradisi yang berlaku di Jazirah Arab yang kemudian – bisa jadi –
ini diadopsi oleh para ulama ke dalam paham yang dicantumkan di dalam kitab-
kitab fiqh, yang mempunyai kewajiban mencari nafkah adalah suami. Kewajiban
suami yang mengharuskan ia mencari penghasilan karena ia adalah berposisi
sebagai imam di dalam keluarga/rumah tangga yang harus memenuhi segala
kebutuhan rumah tangganya. Ia – suami – wajib memberi nafkah kepada istri dan
anaknya berupa pakaian, tempat tinggal dan lainnya yang menjadi kebutuhan
primer dan suplementer dalam rumah tangganya. Sementara istri mempunyai hak
untuk mendapatkan nafkah dari suami, selain itu istri juga berhak mendapatkan
212
M. Yahya Harahap, Kedudukan, Kewenangan dan Acara Peradilan Agama, Pustaka Kartini,
1993, Jakarta, hlm. 272.
296
dari suaminya berupa tempat tinggal, pakaian, perhiasan dan lain-lainnya yang
menjadi kebutuhan hidupnya.213
Maka dari itu, menurut Ismail Muhammad Syah, apabila suami dan istri
bersama-sama mempunyai usaha yang menimbulkan penghasilan, maka untuk
memahaminya dapat dicari dan ditelusuri melalui bab syarikah. Menurutnya, harta
yang diperolah selama di dalam perkawinan digolongkan ke dalam bentuk
syarikah abadan mufawadlah.214 Persepsi ini diambil olehnya berdasarkan
kenyataan kebanyakan keluarga di Indonesia suami dan istri bersama-sama
bekerja untuk menghasilkan provit untuk memenuhi kebutuhan hidupnya sehari-
hari selama di dalam perkawinan.
Di dalam kitab-kitab fiqh klasik tidak ditemukan pembahasan mengenai
harta bersama yang diperoleh selama di dalam perkawinan suami dan istri. Yang
dikenal di dalam kitab-kitab fiqh, bahwa apabila istri bekerja, maka
penghasilannya menjadi hak pribadi. Meskipun demikian, ia – istri – tetap
mempunyai hak memperoleh nafkah dari suaminya dan hak-hak lainnya sebagai
istri. Istri, menurut tradisi yang berlaku di Jazirah Arab yang kemudian dijadikan
paham juga oleh sebagian umat Islam di Indonesia karena pengaruh fiqh Timur
213
Ibid., hlm. 273.
214
Syirkah berarti mencampurkan dua bagian atau lebih sedemikian rupa sehingga tidak dapat lagi
dibedakan satu bagian dengan bagian lainnya. Adapun menurut makna syariat, syirkah adalah
suatu akad antara dua pihak atau lebih, yang bersepakat untuk melakukan suatu usaha dengan
tujuan memperoleh keuntungan. Syirkah Abdan kesepakatan para pemilik usaha dan kerajinan
untuk menerima pekerjaan dan berserikat dalam hasilnya. Syirkah Mufawadhah menggabungkan
beberapa macam bentuk syirkah yang masing-masing dari syirkah itu dibolehkan secara terpisah,
beberapa macam bentuk syirkah itu dikombinasikan. Syirkah Abdan Mufawadhah adalah syirkah
antara yang satu pemilik modal dan yang satunya tidak mempunyai modal yang bentuk syirkahnya
menggabungkan atau mengkombinasikan dari berbagai macam syirkah.
https://nonkshe.wordpress.com/tag/maca-macam-syirkah/, diakses jam 8:53 tanggal 12/12/2017.
297
Tengah, tidak mempunyai kewajiban untuk memberikan nafkah kepada keluarga.
Sedangkan suami ketika ia mencari penghasilan juga menjadi hak pribadinya,
bukan menjadi harta bersama suami dan istri. Tetapi suami mempunyai kewajiban
untuk memenuhi seluruh kebutuhan keluarga, suami, istri dan anak215.
Ditinjau dari sudut hukum adat mengenai harta yang diperoleh di dalam
masa perkawinan, menurut Vandijk, sebagaimana dikutip oleh M. Yahya
Harahap216, semua harta yang dimiliki yang diperoleh selama dalam waktu
perkawinan merupakan harta pencaharian bersama yang kemudian terkenal
dengan sebutan harta bersama atau harta syarikat. Begitu juga pendapat yang
dikemukakan oleh B. Ter Haar, bahwa harta yang diperoleh suami atau istri
selama di dalam perkawinan merupakan harta bersama suami dan istri. 217
Pengertian harta bersama secara hukum adat ini sudah diakui keberadaannya di
seluruh daerah di Indonesia yang menerapkan sistem kekeluargaan yang berbeda-
beda.218
Satu contohnya – yang dikutip oleh M. Yahya Hayahap – putusan
Pengadilan Tinggi Medan tanggal 20 Desember 1971 Nomor 389/1971 yang
dikuatkan oleh Mahkamah Agung dengan putusan tanggal 23 Mei 1973 Nomor
1031 K/Sip/1972. Putusan Pengadilan Tinggi Medan tersebut membenarkan
adanya harta syarikat/harta bersama yang digugat oleh seorang istri yang berasal
215
Ibid.
216
Ibid., hlm. 273-274.
217
Adib Bahari, S.H., S.HI., Tata Gugatan Cerai, Pembagian Harta Gono-Gini dan Hak Asuh
Anak, Pustaka Yustisia, Yogyakarta, 2016, hlm. 143-145.
218
Ibid.
298
dari Tapanuli Selatan yang di daerah tersebut tidak mengenal adanya bentuk harta
pencaharian bersama di dalam perkawinan. Pertimbangan Pengadilan Tinggi
Medan menyebutkan, walaupun bentuk harta pencaharian bersama atau harta
bersama tidak dikenal di dalam Hukum Adat Tapanuli Selatan dan hukum Islam,
tetapi sesuai dengan perkembangan kesadaran hukum masyarakat Indonesia,
dipandang adil harta yang diperoleh suami atau istri selama dalam perkawinan
ditentukan sebagai harta syarikat atau harta bersama yang harus dibagi dua antara
suami dan istri apabila keduanya bercerai. Di dalam putusan Mahkamah Agung
tanggal 7 Nopember 1956 Nomor 51 K/Sip/1956 juga menegaskan ketentuan
yang sama sehingga menjadi kaidah hukum, yaitu:
“Menurut Hukum Adat, semua harta yang diperoleh selama berlangsungnya

perkawinan, termasuk dalam gono-gini, meskipun mungkin hasil
kegiatannya suami sendiri”219
Menurut Pasal 35 ayat (1) dan juga Pasal 36 ayat (1) Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974, harta yang diperoleh selama dalam ikatan suami istri
disebut dengan istilah harta bersama. Di berbagai daerah yang menganut sistem
hukum adat yang berbeda-beda, istilah yang dipakai untuk menjelaskan mengenai
harta yang diperoleh suami istri selama dalam masa perkawinan disebut dengan
istilah yang berbeda-beda pula. Pada masyarakat Aceh dipergunakan sebutan
dengan istilah harta seharkat. Dalam masyarakat Melayu dipakai istilah harta
syarikat. Masyarakat Jawa memakai istilah harta gono-gini. Penyebutan dengan
berbagai macam istlah itu sesuai dengan daerahnya masing-masing diperuntukkan
bagi sebuah konsep harta atau penghasilan yang diperoleh oleh suami istri selama
219
Ibid.
299
dalam masa perkawinan. Kemudian berbagai macam penyebutan itu direduksi ke
dalam bentuk penyebutan oleh Pasal 35 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
menjadi harta bersama, yang kemudian di dalam masyarakat juga disebut dengan
istilah harta pencaharian bersama atau gono-gini. Istilah penyebutan itu mengarah
pada harta yang ada atau didapat selama dalam perkawinan masih berlangsung
tanpa mempersoalkan siapa yang mencari, apakah suami atau istri220.
3.2. Masa Terbentuknya Harta Bersama

Sesuai dengan Pasal 35 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974,
bahwa: harta benda yang diperoleh selama dalam perkawinan menjadi harta
bersama. Artinya – menurut M. Yahya Harahap – harta bersama terbentuk sejak
saat terjadinya akad perkawinan sampai perkawinan bubar221. Setelah akad nikah
terjadi atau setelah ijab diucapkan oleh wali calon istri dan kabul oleh calon
suami, maka sejak saat itu dimulailah masa terbentuknya harta bersama. Masa
akhir dari terbentuknya harta bersama ialah setelah perkawinan berakhir atau
putus, yaitu ketika terjadi perceraian atau meninggalnya suami atau istri 222.
Menurut Pasal 38 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 perkawinan itu putus
karena kematian, perceraian dan atas keputusan pengadilan. Sehingga dengan
demikian perkawinan itu berakhir setelah terjadi perceraian, atau suami/istri
meninggal dunia, atau berakhir karena putusan pengadilan. Maka dengan
berakhirnya masa perkawinan, berakhir pula terbentuknya harta bersama.

M. Yahya Harahap mengutip putusan Mahkamah Agung tanggal 9
Nopember 1976 Nomor 1448 K/Sip/1974 yang menyebutkan bahwa sejak

220
M. Yahya Harahap, Op. Cit., hlm. 274-275
221
Ibid.
222
Ibid., hlm. 275-278.
300
berlakunya Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, maka semua harta benda yang
diperoleh selama dalam masa perkawinan menjadi harta bersama, sehingga
dengan demikian ketika terjadi perceraian, maka harta bersama tersebut dibagi
sama rata antara bekas suami dan bekas istri. Menurutnya, kaidah yang
menentukan semua harta yang diperoleh selama masa dalam perkawinan menjadi
harta bersama sudah dimulai sejak sebelum berlakunya Undang-undang Nomor 1
Tahun 1974. Yaitu tercantum dalam putusan Mahkamah Agung tanggal 7
Nopember 1956 Nomor 51 K/Sip/1956 yang menegaskan bahwa segala harta
yang diperoleh selama dalam masa perkawinan menjadi wujud harta bersama
antara suami dan istri.

Harta bersama itu terbentuk tanpa mempersoalkan siapa yang mencari. M.
Yahya Harahap mengutip putusan Mahkamah Agung tanggal 19 Pebruari 1976
Nomor 985 K/Sip/1973 yang memberikan rumusan mengenai semua harta
kekayaan yang diperoleh suami istri selama dalam masa perkawinan dinyatakan
sebagai harta pendapatan bersama, sekalipun harta itu semata-mata hasil
pencaharian suami saja atau istri saja. Dalam rumah tangga, suami saja yang
bekerja, maka hasilnya adalah harta bersama. Begitu juga istri saja yang bekerja
hasilnya merupakan harta bersama223.

Menurut M. Yahya Harahap, akhirnya pengertian harta bersama antara
suami istri menjadi sederhana, yaitu harta yang diperoleh selama masa
perkawinan berlangsung. Tidak ada syarat bahwa harta bersama itu dihasilkan dari
hasil kerja suami dan istri. Cukup salah satu pihak saja yang bekerja atau
223
Ibid.
301
berpenghasilan, suami atau istri, maka harta yang dihasilkannya menjadi harta
bersama224.
Pasal 35 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 menentukan
terbentuknya harta bersama secara umum, tidak terkait dengan siapa yang bekerja.
Rumusan ini juga sesuai dengan yurisprudensi Mahkamah Agung yang sudah ada
sebelum Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974. Begitu juga rumusan Pasal 85
Kompilasi Hukum Islam sama persis dengan rumusan Undang-undang Nomor 1
Tahun 1974.
3.3. Batasan-batasan Harta Bersama
Sebagaimana dikemukakan di muka mengenai pengertian dan
terbentuknya harta bersama sesuai dengan Pasal 35 ayat (1) Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 yaitu harta yang diperoleh selama masa dalam perkawinan.
Tetapi kenyataannya tidak mudah menerapkan konsep itu ke dalam kehidupan
faktual. Karena itu menurut M. Yahya Harahap perlu dilakukan pembatasan-
pembatasan sehingga jelas dan mudah penerapannya. Referensi awal dari
pembahasan harta bersama secara panjang lebar dan mendalam dilakukan oleh M.
Yahya Harahap, dahulu menjabat sebagai hakim agung. Menurutnya ruang
lingkup harta bersama itu meliputi, yaitu:225
1. Harta yang dibeli selama perkawinan.

Semua barang yang dibeli selama dalam masa perkawinan, maka harta
tersebut menjadi objek harta bersama suami istri, tanpa mempersoalkan siapa
yang membeli, apakah suami atau istri dan terdaftar atas nama siapa harta itu.
Suami yang membeli barang atas nama suami di dalam masa perkawinan, maka
224
Adib Bahari, S.H., S.HI., Op. Cit.
225
Ibid., hlm. 278-282.
302
harta ini termasuk objek harta bersama, begitu juga sebaliknya, dan terletak di
mana saja harta itu. Di dalam putusan Mahkamah Agung tanggal 5 Mei 1971
Nomor 803 K/Sip/1970 dijelaskan bahwa harta yang dibeli suami atau istri di
tempat yang jauh dari tempat tinggal mereka termasuk harta bersama suami-isteri
jika pembelian itu dilakukan dalam masa perkawinan.

Tetapi tidak termasuk ke dalam harta bersama, meskipun harta itu dibeli
dalam waktu perkawinan, apabila uang yang dijadikan alat pembeli itu murni
berasal dari milik pribadi. Contohnya uang yang dibuat membeli barang adalah
murni berasal dari tabungan yang dihasilkan ketika belum menjadi suami istri,
maka barang tersebut bukan termasuk ke dalam harta bersama. Di dalam putusan
Mahkamah Agung tanggal 16 Desember 1975 Nomor 151 K/Sip/1974
menyatakan bahwa karena harta yang disengketakan berasal dari harta bawaan
istri, meskipun dibeli dalam masa perkawinan, tidak termasuk ke dalam katagori
harta bersama. Umpama istri membeli barang dalam masa perkawinan, uang yang
dijadikan pembeli berasal dari menjual harta bawaan dari sebelum perkawinan,
maka barang yang dibeli dalam masa perkawinan ini bukanlah termasuk ke dalam
batasan harta bersama. Dalam contoh kasus ini berlaku batasan sebagaimana
ditentukan dalam Pasal 35 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 yang
berlaku asas: harta pribadi istri tetap menjadi hak milik istri dan dikuasai
sepenuhnya olehnya, demikian juga sebaliknya.

2. Harta yang dibeli dan dibangun sesudah masa perkawinan / sesudah
bercerai yang dibiayai dari harta bersama.
Batasan berikutnya untuk menentukan harta bersama adalah sumber atau
asal usul uang yang dijadikan biaya pembelian atau pembangunan. Menurut
303
putusan Mahkamah Agung tanggal 5 Mei 1970 Nomor 803 K/Sip/1070 yang
menentukan meskipun harta itu dibeli atau dibangun setelah masa perkawinan
atau setelah suami istri bercerai, tetapi dibeli atau dibangun dengan biaya atau
uang dari hasil harta bersama, maka harta tersebut termasuk ke dalam katagori
harta bersama. Jadi harus dinilai secara akal sehat mengenai harta yang dibeli atau
dibangun setelah masa perkawinan atau sesudah bercerai. Harus ditelusuri aliran
dananya, apabila berasal dari harta bersama, maka termasuk ke dalam pengertian
harta bersama.
3. Penghasilan yang berasal dari harta bersama dan harta bawaan.
Harta bersama yang produktif yang meskipun suami istri telah bercerai,
maka produksi dari harta bersama itu dan hasilnya yang berasal dari harta bersama
termasuk kedalam katagori harta bersama. Begitu juga harta pribadi yang tumbuh
dan berkembang kemudian menghasilkan di dalam masa perkawinan, maka
tumbuh kembangnya ini termasuk ke dalam katagori harta bersama. Harta pribadi
yang menjadi pokok tetap berupa harta pribadi. Tetapi hasilnya selama masa
perkawinan yang berasal dari harta pribadi merupakan harta bersama. Seperti
suami sebelum kawin mempunyai kebun kelapa sawit senilai 100 milyar. Setelah
kawin, kebun itu terus berkembang. Maka perkembangan dari kebun itu
merupakan harta bersama. Tetapi pokok modal yang berupa harta pribadi yang
berupa kebun senilai 100 milyar tetap sebagai harta pribadi.
4. Penghasilan suami-istri
Suami atau istri yang berpenghasilan dalam masa perkawinan, maka
semua penghasilannya menjadi harta bersama. Sesuai dengan putusan Mahkamah
Agung tanggal 11 Maret 1971 Nomor 454 K/Sip/1970 yang menentukan bahwa
304
segala penghasilan pribadi suami istri, baik dari keuntungan yang diperoleh dari
perdagangan masing-masing atau pun hasil dari perolehan masing-masing pribadi
sebagai pegawai jatuh menjadi harta bersama suami istri. Sepanjang tidak
diperjanjikan adanya pemisahan harta, maka semua penghasilan pribadi suami dan
istri selama perkawinan yang menjalani profesi sebagai apa pun hartanya menjadi
harta bersama.
Terhadap konsep ini bahwa semua penghasilan suami atau istri menjadi
harta bersama peneliti melakukan kritisi melalui: 1. penafsiran penafsiran
sistematis, 2. penafasiran sosiologis, dan 3. penafsiran ekstensif terhadap Pasal
35 ayat (1) dan Pasal 34 ayat (1) dan (2) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan. Munculnya konsep bahwa semua penghasilan suami atau istri
menjadi harta bersama karena memahami Pasal 35 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun
1974 tentang Perkawinan berdiri sendiri dan terpisah dari Pasal 34 ayat (1) dan (2)
UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Pendapat peneliti berbeda dengan
konsep bahwa semua penghasilan suami atau istri menjadi harta bersama melalui:
1. penafsiran penafsiran sistematis, 2. penafasiran sosiologis, dan 3. penafsiran
ekstensif terhadap Pasal 35 ayat (1) dan Pasal 34 ayat (1) dan (2) UU Nomor 1
Tahun 1974 tentang Perkawinan dalam pengertian yang saling mengait dan dalam
kontek satu kesatuan yang tidak terpisahkan.

Memahami Pasal 35 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang
Perkawinan secara berdiri sendiri akan menimbulkan persoalan secara implikatif
terhadap pemaknaan pada Pasal 34 ayat (1) dan (2) UU Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan. Secara struktur pasal per pasal keduanya memang terpisah
305
dan berdiri sendiri. Tetapi menurut peneliti secara substantif pemaknaan keduanya
merupakan ketentuan yang berada dalam satu kesatuan.

1) Penafsiran sistematis
Penafsiran sistematis yaitu penafsiran hukum yang didasarkan atas
sistematika pengaturan hukum dalam hubungannya antar pasal atau ayat dari
peraturan hukum itu sendiri dalam mengatur masalahnya masing-masing. Dalam
kaitannya dengan pemaknaan mengenai harta bersama ini peneliti mengaitkan
Pasal 34 ayat (1) dan (2) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang
membahas pengaturan Bab VI mengenai Hak dan Kewajiban Suami-Isteri dengan
Pasal 35 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang membahas
Bab VII mengenai Harta Benda dalam Perkawinan. Secara tematik kedua bab itu
berbeda, tetapi dengan penafsiran sistematis keduanya dapat dihubungkan menjadi
satu kesatuan makna.

2) Penafasiran sosiologis
Penafsiran sosiologis adalah penafsiran hukum yang didasarkan atas
situasi dan kondisi yang dihadapi dengan tujuan untuk sedapat mungkin berusaha
untuk menyelaraskan peraturan-peraturan hukum yang sudah ada dengan bidang
pengaturannya berikut segala masalah dan persoalan yang berkaitan di dalamnya,
yang pada dasarnya merupakan masalah baru bagi penerapan peraturan hukum
yang bersangkutan. Contoh penafsiran sosiologis adalah orang yang dengan
sengaja melakukan penimbunan barang-barang kebutuhan pokok masyarakat
secara sosiologis dapat ditafsirkan sebagai telah melakukan tindak pidana
ekonomi, yakni tindak pidana kejahatan untuk mengacaukan perekonomian
masyarakat, meskipun tujuan orang itu hanyalah untuk mencari laba yang sebesar-
besarnya untuk dirinya sendiri.

3) Penafsiran ekstensif
306
Penafsiran ekstensif yaitu suatu penafsiran hukum yang bersifat
memperluas isi pengertian suatu ketentuan hukum dengan maksud agar dengan
perluasan tersebut, hal-hal yang tadinya tidak termasuk dalam ketentuan hukum
tersebut sedangkan ketentuan hukum lainnya pun belum ada yang mengaturnya,
dapat dicakup oleh ketentuan hukum yang diperluas itu. Akibatnya masalah-
masalah yang ditimbulkan oleh hal-hal tersebut dapat dipecahkan dengan
menggunakan ketentuan hukum yang isinya telah diperluas melalui penafsiran ini,
sehingga tidak perlu lagi repot-repot disusun suatu ketentuan hukum yang baru
lagi, yang khusus dibuat hanya untuk mengatur hal-hal baru yang itu saja. Contoh
penafsiran ekstensi adalah Pasal 100 KUHP yang memperluas pengertian “kunci
palsu” dengan menegaskan: “yang masuk sebutan kunci palsu yaitu sekalian
perkakas yang gunanya tidak untuk pembuka kunci itu”.

Dengan penafsiran sistematis, untuk mengartikan Pasal 35 ayat (1) UU
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan harus dihubungkan dengan Pasal
34 ayat (1) dan (2) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, yang
pengartiannya, bahwa:
a. Suami wajib:
(1) melindungi isterinya; dan
(2) memberikan segala sesuatu keperluan hidup berumah tangga,
sesuai dengan kemampuannya.

b. Isteri wajib:
- mengatur urusan rumah-tangga, sebaik-baiknya.
Kewajiban suami dalam berumahtangga, pertama adalah melindungi
istrinya. Definisi 'melindungi' adalah: 1. menutupi supaya tidak terlihat atau

307
tampak, tidak kena panas, angin, atau udara dingin, 2. menjaga, merawat, 3.
menyelamatkan (memberi pertolongan) supaya terhindar dari mara bahaya.226
Pengertian yang lain dari ‘melindung’ adalah untuk menutupi atau
melindungi dari bahaya atau cedera; untuk mempertahankan; untuk menjaga;
untuk melestarikan keselamatan.227 "Melindungi" diterjemahkan ke dalam bahasa
Inggris adalah: 1. “to preserve” yang berarti: mengawetkan, mempertahankan,
memelihara, menjaga; 2. “to protect” yang berarti membela, menjaga,
memelihara.228
Sebagai konsekwensi dari kewajiban suami yang harus melindungi
istrinya, maka suami wajib memberikan segala sesuatu keperluan hidup berumah
tangga, sesuai dengan kemampuannya. Segala keperluan hidup berumah tangga
harus dipenuhi oleh suami, sebagai konsekwensi dari perlindungan suami
terhadap istrinya. Tidak ada pengecualian mengenai segala keperluan hidup
berumah tangga ini.
Sementara istri berkewajiban mengatur urusan rumah-tangga, sebaik-
baiknya. Kewajiban istri kaitannya dengan rumah tangga hanya satu, yaitu
mengatur agar rumah tangganya menjadi teratur. Yang berlebih diatur agar
kelebihannya disimpan sebaik-baiknya untuk keperluan keluarga. Yang hanya
secukupnya diatur agar tidak kekurangan. Yang kekurangan diatur agar jangan
sampai kehidupan rumah tangganya berantakan. Karena itu bagi yang kekurangan
226
http://m.artikata.com/arti-370773-melindungi.html, diakses jam 12:34 tanggal 10/12/2017.
227
http://kamus-internasional.com/definitions/?indonesian_word=protect, diakses jam 12:34
tanggal 10/12/2017.
228
https://www.babla.co.id/bahasa-indonesia-bahasa-inggris/melindungi, diakses jam 12:34
tanggal 10/12/2017.
308
dan secukupnya istri membantu untuk mencari tambahan, yang kurang menjadi
cukup dan yang secukupnya menjadi berlebih.
Ketika hendak mengartikan Pasal 35 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan mengenai harta bersama, maka harus dikaitkan dalam kontek
suami wajib melindungi istrinya sebagaimana disebutkan dalam Pasal 34 ayat (1)
UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Jadi yang dimaksud dengan “harta
benda yang diperoleh selama perkawinan menjadi harta bersama” harus dimaknai
dalam keadaan “suami wajib melindungi isterinya dan memberikan segala sesuatu
keperluan hidup berumah tangga sesuai dengan kemampuannya”. Dengan
demikian maka pemaknaan harta bersama harus menghargai kewajiban isteri yang
harus mengatur urusan rumah-tangga sebaik-baiknya. Maka ketika menentukan
bahwa semua penghasilan suami dan istri seluruhnya menjadi harta bersama itu
melanggar prinsip melindungi suami terhadap istrinya sebagaimana disebutkan di
dalam Pasal 34 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang
berarti membela, menjaga, memelihara, dan menyelamatkan (memberi
pertolongan) supaya terhindar dari mara bahaya. Kalau istri bekerja dan
berpenghasilan, lalu pengahasilannya dimasukkan ke dalam katagori harta
bersama, maka tidak sejalan dengan prinsip melindungi dari suami terhadap
istrinya ini.
Menurut hemat peneliti berdasrkan penafsiran sistimatis ini, maka yang
pantas dikatagorikan sebagai harta bersama adalah penghasilan suami. Sementara
penghasilan dari istri tidak dapat dikatagorikan sebagai harta bersama. Sehingga
309
seandainya istri bekerja dan berpenghasilan, maka penghasilannya menjadi harta
pribadi yang sepenuhnya berada di dalam pengelolaannya.
Melalui penafsiran sosiologis, di dalam masyarakat terkenal dengan
ungkapan: “suami mencari pengahasilan adalah untuk anak-istri”. Tidak ada dan
tidak dikenal ungkapan: “istri mencari penghasilan untuk anak-suami”. Dengan
demikian berdasarkan ungkapan ini yang diadopsi menjadi penafsiran sosiologis,
maka Pasal 35 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan mengenai
harta bersama pengertiannya adalah harta yang dihasilkan oleh suami, bukan harta
yang dihasilkan oleh istri. Harta yang dihasilkan suami adalah untuk anak dan
istrinya. Sementara harta yang dihasilkan oleh istri adalah untuk anak dan dirinya
sendiri.
Melalui penafsiran ekstensif yang bersifat memperluas pengertian suatu
ketentuan hukum dengan maksud agar hal-hal yang tadinya tidak termasuk dalam
ketentuan hukum tersebut -- sedangkan ketentuan hukum lainnya pun belum ada
yang mengaturnya -- dapat dicakup oleh ketentuan hukum yang diperluas itu.
Gunanya agar masalah-masalah yang ditimbulkan oleh hal-hal yang tadinya tidak
termasuk dalam ketentuan hukum tersebut dapat dipecahkan dengan
menggunakan ketentuan hukum yang isinya telah diperluas melalui penafsiran ini.
Panafsiran ekstensif diterapkan kepada Pasal 34 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974
tentang Perkawinan, arti kata suami wajib melindungi istri diperluas menjadi
suami wajib termasuk melindungi harta istri. Ketika suami wajib melindungi harta
istri, maka tidak layak penghasilan istri dimasukkan ke dalam katagori harta
bersama.
310
Dengan demikian pengertian harta bersama berdasarkan penafsiran
sistematis, sosiologis dan ekstensif, maka yang termasuk ke dalam katagori harta
bersama menurut peneliti ini adalah pengasilan suami, tidak termasuk penghasilan
istri. Sedangkan penghasilan istri adalah menjadi harta pribadi yang penguasaan
dan pemanfaatannya dilakukan oleh istri. Suami dalam hal ini wajib memberi
perlindungan kepada harta istrinya dalam status ini. Dalam kontek ini penurut
peneliti, semua harta pribadi hak milik istri dan semua yang berkembang darinya
tidak dapat dikatagorikan sebagai harta bersama.
3.4. Harta Bersama dalam Perkawinan Serial (Beristeri Lebih dari
Satu/Poligami)
Ketentuan dalam Pasal 65 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974
tentang perkawinan bahwa seorang suami yang beristeri lebih dari seorang, maka
berlakulah ketentuan-ketentuan berikut:
a. Suami wajib memberi jaminan hidup yang sama kepada semua isteri dan
anaknya;
b. Isteri yang kedua dan seterusnya tidak mempunyai hak atas harta bersama
yang telah ada sebelum perkawinan dengan isteri kedua atau berikutnya itu
terjadi;
c. Semua isteri mempunyai hak yang sama atas harta bersama yang terjadi
sejak perkawinannya masing-masing.

Menurut ketentuan ini, seorang suami yang beristri lebih dari satu (dua
istri, tiga istri atau empat istri) berlaku ketentuan, yaitu:

a) harta bersama suami dengan istri yang pertama dan
perkembangannya menjadi hak mereka berdua; istri yang pertama tidak

311
berhak terhadap harta bersama suami dengan istri kedua, harta bersama
suami dengan istri ketiga, dan harta bersama suami dengan istri keempat.
b) harta bersama suami dengan istri yang kedua dan
perkembangannya menjadi hak mereka berdua; istri yang kedua tidak
berhak terhadap harta bersama suami dengan istri yang pertama, harta
bersama suami dengan istri ketiga, dan harta bersama suami dengan istri
keempat.
c) harta bersama suami dengan istri yang ketiga dan
perkembangannya menjadi hak mereka berdua; isteri yang ketiga tidak
berhak terhadap harta bersama antara suami dengan istri pertama, harta
bersama antara suami dengan istri kedua, dan harta bersama antara suami
dengan istri keeempat.

d) harta bersama suami dengan istri yang keempat dan
perkembangannya menjadi hak mereka berdua; isteri yang keempat tidak
berhak terhadap harta bersama antara suami dengan istri pertama, harta
bersama antara suami dengan istri kedua, dan harta bersama antara suami
dengan istri ketiga.
Sejak perkawinan suami dengan istri kedua, ketiga dan keempat lalu
muncul batas mengenai harta bersama. Status harta bersama suami dengan istri
kedua timbul sejak perkawinan mereka dilakukan, tetapi istri kedua tidak berhak
terhadap harta bersama suami dengan istri pertama. Status harta bersama suami
dengan istri ketiga timbul sejak perkawinan mereka dilakukan, tetapi istri ketiga
tidak berhak terhadap harta bersama suami dengan istri pertama dan harta bersama
suami dengan istri kedua. Status harta bersama suami dengan istri keempat timbul
sejak perkawinan mereka dilakukan, tetapi istri keempat tidak berhak terhadap
312
harta bersama suami dengan istri pertama, harta bersama suami dengan istri
kedua, dan harta bersama suami dengan istri ketiga. 229 Masing-masing berdiri
sendiri berikut perkembangan harta itu ke depan. Perkembangan harta bersama
suami dengan istri pertama tetap menjadi harta bersama suami dengan istri
pertama. Perkembangan harta bersama suami dengan istri kedua tetap menjadi
harta bersama suami dengan istri kedua. Perkembangan harta bersama suami
dengan istri ketiga tetap menjadi harta bersama suami dengan istri ketiga.
Perkembangan harta bersama suami dengan istri keempat tetap menjadi harta
bersama suami dengan istri keempat.
Ketentuan harta bersama dalam perkawinan serial juga diatur di dalam
Kompilasi Hukum Islam, yaitu pada Pasal 94 ayat (1) yang berbunyi: “Harta
bersama dari perkawinan seorang suami yang mempunyai isteri lebih dari
seorang, masing-masing terpisah dan berdiri sendiri”. Masing-masing terpisah dan
berdiri sendiri adalah sebagaimana yang telah diuraikan di muka. Ada batas yang
tidak ada saling mengambil antara suami dengan istri pertama, suami dengan istri
kedua, suami dengan istri ketiga, dan suami dengan istri keempat. Kepemilikan
harta bersama dari perkawinan seorang suami yang mempunyai isteri lebih dari
seorang dihitung pada saat berlangsungnya akad perkawinan yang kedua, ketiga
atau keempat.230
3.5. Cara Mengajukan Sengketa Harta Bersama
229
Happy Susanto, Memahami Peraturan, Menumbuhkan Kesadaran, Pembagian Harta Gono-
Gini Saat Terjadi perceraian, Pentingnya Perjanajian Perkawinan untuk Mengantisipasi Masalah
Harta Gono-Gini, Cetakan Ketiga, Visimedia, Jakarta, 2008, hlm. 36.
230
Ibid., hlm. 37
313
Permohonan cerai talak merupakan istilah dari kehendak perceraian yang
diajukan oleh suami ke Pengadilan Agama. Perkara perceraian yang diajukan
suami ke Pengadilan untuk bercerai dengan istrinya disebut dengan permohonan
cerai talak (Paragraf 2 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 yang telah diubah
dengan undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 dan Undang-undang Nomor 50
Tahun 2009 tentang Peradilan Agama – selanjutnya disebut dengan UU Peradilan
Agama). Sedangkan kehendak perceraian yang diajukan oleh istri ke Pengadilan
Agama perkaranya disebut dengan cerai gugat (Paragraf 3 UU Peradilan Agama).

Di dalam Pasal 78 huruf (c) UU Peradilan Agama ditentukan bahwa
“Selama berlangsungnya gugatan perceraian, atas permohonan penggugat,
Pengadilan dapat menentukan hal-hal yang perlu untuk menjamin terpeliharanya
barang-barang yang menjadi hak bersama suami istri atau barang-barang yang
menjadi hak suami atau barang-barang yang menjadi hak istri”. Dan pada Pasal 86
ayat (1) UU Peradilan Agama disebutkan bahwa “Gugatan soal harta bersama
suami istri dapat diajukan bersama-sama dengan gugatan perceraian ataupun
sesudah putusan perceraian memperoleh kekuatan hukum tetap”. Dari Pasal 78
huruf (c) dan Pasal 86 ayat (1) memperbolehkan penggabungan antara gugat cerai
dengan gugat harta bersama. Menurut M. Yahya Harahap 231, hal ini adalah demi
tercapainya prinsip bahwa peradilan dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya
ringan sesuai dengan kehendak Pasal 2 ayat (4) Undang-undang Nomor 48 Tahun
2009 tentang Kekuasaan Kehakiman. Kalau ditelusuri ke belakang, kehendak
prinsip peradilan dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan sudah ada
sejak Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 yaitu pada Pasal 4 ayat (2). UU
231
Op. Cit., hlm. 267-272.
314
Peradilan Agama memberi pilihan kepada istri yang berkehendak mengajukan
gugat cerai untuk bersama-sama juga mengajukan gugatan harta bersama atau
tidak. Ketentuan ini sangat membantu bagi para istri yang ingin bercerai dengan
suaminya sekaligus menyelesaikan semua perkara yang berkaitan dengan perkara
perceraian, termasuk mengenai harta bersama.

Bagi suami yang menjadi tergugat di dalam gugat cerai dapat juga
mengajukan gugat balik (rekonpensi) berkenaan dengan harta bersama.
Adakalanya istri menggugat kepada suaminya mengenai harta bersama yang
dikuasai suaminya, tetapi ia menyembunyikan harta bersama yang dikuasai
dirinya. Dalam hal ini suami berhak mengajukan gugat balik terhadap istri
mengenai harta bersama yang dikuasai istrinya.

Di dalam perkara cerai talak melalui Pasal 66 ayat (5) UU Peradilan
Agama ditentukan bahwa “Permohonan soal penguasaan anak, nafkah anak,
nafkah istri, dan harta bersama suami istri dapat diajukan bersama-sama dengan
permohonan cerai talak ataupun sesudah ikrar talak diucapkan”. Dalam ketentuan
ini suami yang mengajukan permohonan cerai talak dapat juga secara bersama
sekaligus mengajukan gugat harta bersama terhadap istrinya. Begitu juga istrinya
dapat mengajukan gugat balik mengenai harta bersama yang dikusai suaminya.
Sudah sangat adil UU Peradilan Agama memberi kesempatan kepada suami atau
istri yang berkehendak mengajukan perceraian.

Dari uraian di muka dalam mengajukan gugatan harta bersama
berdasarkan UU Peradilan Agama dapat dilakukan dengan berbagai cara, yaitu:

1) Suami melakukan permohonan cerai talak sekaligus mengajukan gugatan
harta bersama.
2) Suami mengajukan gugatan harta bersama setelah ia mengucapkan ikrar
talak.
315
3) Istri mengajukan gugatan harta bersama dalam gugatan balik (rekonpensi)
ketika proses permohonan cerai talak oleh suami dalam proses berlangsung di
Pengadilan Agama.
4) Istri mengajukan gugat cerai sekaligus mengajukan gugatan harta bersama.
5) Istri mengajukan gugatan harta bersama setelah gugatan cerainya
dikabulkan oleh Pengadilan Agama dan telah memperoleh kekuatan hukum
tetap.
6) Suami mengajukan gugatan harta bersama dalam gugatan balik
(rekonpensi) ketika proses gugat cerai oleh istri dalam proses berlangsung di
Pengadilan Agama.
3.6. Pemeriksaan Sengketa Harta Bersama
Di muka telah diuraikan pengertian dan batasan-batasan mengenai harta
bersama. Juga telah dijelaskan mengenai hak suami dan istri untuk mengajukan
gugat harta bersama. Bagi suami istri yang bersengketa mengenai harta bersama
sebaiknya diupayakan untuk diselesaikan secara kekeluargaan dengan
musyawarah untuk mencapai kemufakatan yang saling menguntungkan.

Apabila upaya jalan damai tidak membuahkan hasil, maka jalan
berikutnya adalah mengajukan perkara ke pengadilan, dalam hal ini bagi orang
yang beragama Islam sesuai dengan asas personalitas keislaman mengajukan
perkara ke Pengadilan Agama. Pengadilan tetap berkewajiban mengupayakan
perdamaian bagi pihak-pihak yang bersengketa sesuai dengan Pasal 130 Het
Herziene Inladsch Regelement, Staatsblad 1941:44 / H.I.R). Kalau tidak berhasil
upaya damai melalui majlis hakim, pengadilan wajib memerintahkan kepada
pihak-pihak untuk menempuh mediasi sesuai dengan Perma Nomor 1 Tahun
20016 – sebelumnya Perma Nomor 1 Tahun 2008.

Menurut Pasal 49 Huruf (a) UU Peradilan Agama beserta penjelasannya
angka 10, Peradilan Agama berwenang menyelesaikan perkara di tingkat pertama

316
antara orang-orang yang beragama Islam di bidang sengketa harta bersama. Pada
Pasal 50 ayat (1) UU Peradilan Agama disebutkan bahwa dalam hal terjadi
sengketa hak milik atau sengketa lain, khusus mengenai objek sengketa tersebut
harus diputus lebih dahulu oleh pengadilan dalam lingkungan peradilan umum.
Pada Pasal 50 ayat (2) UU Peradilan Agama disebutkan bahwa apabila terjadi
sengketa hak milik yang subjek hukumnya antara orang-orang yang beragama
Islam, objek sengketa tersebut diputus oleh pengadilan agama bersama-sama
dengan pokok perkara. Tetapi untuk menegakkan asas peradilan dilakukan dengan
sederhana, cepat dan biaya ringan, semestinya meskipun sengketa hak milik yang
subjek hukumnya antara orang-orang yang tidak beragama Islam tetap mengenai
objek yang tersangkut sengketa hak milik diselesaikan oleh peradilan agama
bersama-sama dengan pokok perkara yang tidak terindikasi adanya sengketa hak
milik.
Yang dimaksud dengan sengketa hak milik yang tercantum di dalam Pasal
50 UU Peradilan Agama adalah sengketa dengan pihak ketiga selain suami istri.
Dalam penafsiran secara a contrario menurut ketentuan tersebut apabila terjadi
sengketa hak milik mengenai objek sengketa yang bersangkutan dengan pihak
ketiga yang tidak beragama Islam, maka khusus mengenai objek sengketanya ini
harus diselesaikan terlebih dahulu oleh peradilan umum. Mengikuti bunyi teksnya
maka demikianlah pengertian jalan yang harus dilalui. Tetapi kalau berpijak
kepada asas peradilan harus dilakukan secara sederhana, cepat dan biaya ringan,
maka meskipun subjek hukumnya sengketa hak milik adalah pihak ketiga orang
yang tidak beragama Islam, maka semuanya harus diselesaikan oleh peradilan
317
agama, baik mengenai objek yang terindikasi sengketa hak milik maupun terhadap
objek sengketa yang tidak terindikasi sengketa hak milik.

Jika suami atau istri mengajukan gugat harta bersama pada Pengadilan
Agama, maka hukum acara yang dipakai untuk memeroses perkara tersebut
adalah hukum acara yang berlaku pada peradilan umum, sesuai dengan Pasal 54
UU Peradilan Agama. Kalau gugatan harta bersama diajukan oleh penggugat, lalu
ditolak/dibantah oleh tergugat, maka sesuai dengan prinsip umum gugatan yang
tertuang di dalam ketentuan Pasal 163 H.I.R. penggugat wajib membuktikan dalil
gugatannya. Kalau penggugat dapat membuktikan dalil gugatannya maka
dikabulkan gugatannya. Sebaliknya apabila penggugat tidak dapat membuktikan
dalil gugatannya maka ditolak gugatannya.

Pemeriksaan sengketa harta bersama terkadang berjalan tidak lancar
karena pihak tergugat yang menguasai harta menyangkal keberadaan harta
bersama. Terkadang tergugat menolak klaim dari penggugat yang mengklaim
harta sebagai harta bersama, sedangkan penggugat sama sekali tidak ada bukti
atas klaimnya itu sesuai H.I.R., sementara secara faktual harta itu diperoleh
selama dalam masa perkawinan. Tergugat membantah harta itu sebagai harta
bersama dan menyatakan bahwa harta itu adalah berasal dari harta pribadi/bawaan
meskipun diperoleh dalam masa perkawinan berlangsung.

Melihat kondisi seperti ini, bagi hakim yang berpaham tekstual, maka
ditolaklah gugatannya. Tetapi bagi hakim yang progresif dipakai kaidah fiqh
bahwa “apabila ada barang berada di wilayah kekuasaan seseorang, maka barang
itu adalah hak miliknya sampai ada pihak lain yang membuktikan sebaliknya”.
Terhadap kaidah ini dapat diterapkan ke dalam perkara sengketa harta bersama
dengan bahasa “semua harta yang dikuasai suami istri dalam masa perkawinan
318
berlangsung, maka harta itu merupakan harta bersama sampai ada pihak yang
membuktikan sebaliknya”.
Operasionalisasi dari kaidah ini ialah bahwa orang yang membantah
bahwa objek itu bukan harta bersama, sementara harta itu faktual dihasilkan
dalam masa perkawinan berlangsung, maka yang harus membuktikan kebenaran
dalilnya di pengadilan adalah orang yang membantah itu. Bukan sebaliknya di
mana yang membuktikan adalah orang yang mengklaim objek itu adalah sebagai
harta bersama. Apabila yang membantah dapat membuktikan bantahannya, maka
objek itu bukan harta bersama. Tetapi kalau tidak dapat membuktikan, maka harta
itu adalah harta bersama. Batasannya ialah bahwa objek itu faktual diperoleh dan
dikuasai oleh suami istri dalam masa perkawinan berlangsung.

Hal ini dapat dilihat di dalam putusan Pengadilan Tinggi Medan tanggal
20 Nopember 1975 yang dikuatkan oleh putusan Mahkamah Agung dalam tingkat
kasasi tanggal 30 Juli 1974 Nomor 808 K/Sip/1974, sebagaimana dikutip oleh M.
Yahya Harahap, yang isinya:

“Pelawan tidak dapat membuktikan bahwa rumah dan tanah terperkara
diperoleh sebelum perkawinannya dengan suaminya dan juga malah
terbukti bahwa sesuai dengan tanggal izin bangunan, rumah tersebut
dibangun di masa perkawinan dengan suaminya, dengan demikian dapat
disimpulkan rumah dan tanah terperkara adalah harta bersama antara suami
dan istri sekalipun tanah dan rumah terdaftar atas nama istri”.232
3.7. Pembagian Harta Bersama
Pasal 37 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan
mengatur bahwa jika perkawinan putus karena perceraian, maka harta bersama
diatur menurut hukumnya masing-masing. Dalam penjelasan Pasal 37 disebutkan
bahwa yang dimaksud dengan hukumnya masing-masing ialah hukum agama,
232
Ibid. h. 284-296.
319
hukum adat dan hukum lainnya. Menghubungkan Pasal 37 Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 dengan Pasal 96 ayat (1) dan Pasal 97 Kompilasi Hukum
Islam, maka penerapan pembagian harta bersama, baik yang perkawinannya putus
karena mati atau karena perceraian, masing-masing mantan suami dan mantan istri
berhak seperdua dari harta bersama sepanjang tidak ditentukan lain dalam
perjanjian perkawinan.
Sebelum ada ketentuan sebagaimana tersebut di atas, putusan Mahkamah
Agung tanggal 9 Desember 1959 Nomor 424 K/Sip/1959 telah menerapkan
pembagian harta bersama antara suami dan istri masing-masing mendapatkan
separuh bagian. Ditegaskan dalam putusan ini bahwa dalam hal terjadi perceraian,
maka menurut yurisprudensi Mahkamah Agung harta gono-gini harus dibagi
antara suami dan istri dengan masing-masing mendapat separoh bagian. Konsep
separoh bagian dalam hal ini artinya suami dan istri masing-masing mendapatkan
sama besar atau dengan jumlah yang sama. Yurisprudensi ini telah diikuti oleh
putusan-putusan peradilan berikutnya, baik pada peradilan tingkat pertama,
banding, maupun kasasi233.
Dalam hal suami beristri lebih dari seorang, Pasal 65 ayat (1) huruf b dan c
Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 menentukan bahwa: istri kedua dan
seterusnya tidak mempunyai hak atas harta bersama yang telah ada sebelum
perkawinan dengan istri kedua atau berikutnya terjadi; semua istri mempunyai hak
yang sama atas harta bersama yang terjadi sejak perkawinannya masing-masing.
Ketentuan dalam Pasal 94 ayat (1) dan (2) Kompilasi Hukum Islam menyebutkan:
233
Ibid.
320
(2) Harta bersama dari perkawinan seorang suami yang mempunyai

istri lebih dari seorang, masing-masing terpisah dan berdiri sendiri.
(3) Pemilikan harta bersama dari harta bersama dari perkawinan
seorang suami yang mempunyai istri lebih dari seorang dihitung pada saat
berlangsungnya akad perkawinan yang kedua, ketiga, atau yang keempat.
Merujuk pada Pasal 94 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam, dalam hal suami
beristri dua istri – umpamanya – maka harta yang diperoleh suami dengan istri
pertama menjadi harta bersama suami dengan istri pertama; dan ketika menikah
dengan istri kedua, maka dimulai sejak akad nikah dengan istri kedua, harta yang
dihasilkan dengan istri kedua menjadi harta bersama suami dengan istri kedua.
Harta yang diperoleh suami dengan istri pertama berdiri sendiri dan harta yang
diperoleh suami dengan istri kedua berdiri sendiri secara terpisah. Demikian
seterusnya bagi suami yang menikah dengan tiga istri atau empat istri.
Tetapi penerapan ketentuan ini menjadi kabur, karena menyimpang dari
prinsip pengertian harta bersama yang dikonsepkan sebagai harta yang diperoleh
dalam masa perkawinan. Contohnya, suami beristri dua. Dengan istri pertama
mempunyai satu perusahaan yang memproduksi makanan dan minuman anak-
anak senilai seratus milyar. Lalu kawin dengan istri kedua, belum mempunyai
harta bersama. Setelah menikah dengan istri kedua nilai perusahaan berkembang
menjadi dua ratus milyar. Kalau memakai konsep harta bersama dari perkawinan
seorang suami yang mempunyai istri lebih dari seorang, masing-masing terpisah
dan berdiri sendiri, maka istri kedua tidak mempunyai hak sama sekali terhadap
perusahaan yang sudah bernilai dua ratus milyar. Karena perusahaan itu
merupakan harta bersama dengan istri pertama.

Ketentuan ini sangat merugikan istri kedua dan berikutnya. Karena bisa
jadi istri kedua dan berikutnya tidak akan pernah mempunyai harta bersama sebab
321
harta yang dihasilkan berasal dari harta bersama dengan istri pertama. Ketentuan
ini juga menyimpangi prinsip pengertian harta bersama yang dikonsepkan sebagai
harta yang diperoleh dalam masa perkawinan. Kalau memakai konsep awal
mengenai harta bersama, maka nilai tambahan yang seratus milyar – sebagai
perkembangan dari nilai seratus milyar yang berupa harta bersama dengan istri
pertama – semestinya menjadi harta bersama antara suami dengan kedua istrinya.
Lalu kawin dengan istri ketiga dan perusahaan berkembang menjadi tiga ratus
milyar. Maka seratus milyar berikutnya – sebagai perkembangan dari yang dua
ratus milyar – menjadi harta bersama antara suami dengan ketiga isterinya. Begitu
juga hukum yang harus dipakai dengan istri keempat.

3.8. Prinsip Keadilan Dalam Pembagian Harta Bersama Pasca
Perceraian pada Pengadilan Agama

Bertitik tolak pada pandangan John Rawls yang sangat memperhatikan
terciptanya keadilan dalam masyarakat, bahwa dalam prinsip Rawls, masyarakat
menerima dan mematuhi ketentuan dan peraturan yang ada harus terjadi dengan
sendirinya atas kesadaran yang muncul dari dalam dirinya sendiri. Masyarakat
yang baik adalah ketika mereka mematuhi peraturan dengan sukarela tanpa ada
paksaan atau terpaksa. Keadaan ini, masyarakat yang mematuhi peraturan dengan
sukarela, akan terjadi apabila masyarakatnya sudah tertata dengan baik. Bukan
hanya tertata dengan baik, tetapi tatanan yang baik itu yang ada dalam masyarakat
harus dilandasi oleh keadilan sebagai fairness.

Konsep keadilan menurut Rawls, keadilan itu harus muncul sebagai hasil
dari proses yang fairness ketika memulai dan melakukan penciptaan tatanan
dalam masyarakat. Menurut Rawls, keadilan itu harus dimulai sejak dalam tahap
proses penciptaan tatanan. Ketika dalam tahap proses penciptaan tatanan itu
322
dilakukan secara fairness, maka akan terciptalah keadilan. Keadilan adalah
sebagai hasil akhir dari suatu proses yang dilakukan secara fairness. Dalam
masyarakat yang berkeadilan secara fairness ini, maka akan muncul masyarakat
yang mematuhi peraturan secara sukarela.

Keadaan dari proses yang fairness di dalam masyarakat itu menurut Rawls
adalah suatu kondisi dimana ada pendistribusian hak dan kewajiban kepada
anggota masyarakat secara seimbang. Seorang anggota masyarakat mendapatkan
hak dan kewajiban sesuai dengan kondisi orang itu dan dilakukan secara
seimbang. Tidak boleh ada seorang anggota masyarakat ketika ia mendapatkan
hak untuk dirinya, tetapi secara bersamaan ia memperoleh beban kehidupan yang
sangat berat bagi dirinya. Untuk mengukur keseimbangan antara hak dan
kewajiban bagi seseorang adalah orang yang menerima itu sendiri. Apabila
seseorang menerima manfaat dari hak dan beban kewajiban dengan senang hati
dan rasa gembira, maka berarti ia sudah mendapatkan pendistribusian hak dan
kewajiban secara seimbang.

Berkenaan dengan penyelesaian sengketa harta bersama dalam perkawinan
yang diajukan ke pengadilan agama, konsep keadilan menurut Rawls dapat
dipergunakan sebagai landasan untuk memberikan putusan yang memenuhi rasa
keadilan masyarakat. Hakim dalam memutus perkara harus memenuhi rasa
keadilan masyarakat dan juga harus bisa memberi pengayoman kepada
masyarakat. Dengan cara seperti ini maka putusan pengadilan akan memberi
manfaat kepada masyarakat sebagai pencari keadilan.

Menurut undang-undang, hakim harus berusaha untuk mencari keadilan
yang sesuai dengan rasa keadilan masyarakat. Meskipun sudah ada hukum yang
tertulis, tetapi aplikasi dari hukum ini harus bercirikan rasa keadilan. Menurut
323
Pasal 50 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman, putusan pengadilan selain harus
memuat alasan dan dasar putusan, juga harus memuat pasal tertentu dari peraturan
perundang-undangan yang bersangkutan atau sumber hukum tak tertulis yang
dijadikan dasar untuk mengadili. Kalau tidak mendapatkan dasar hukum pada
undang-undang, maka hakim harus mencari dari sumber hukum tak tertulis yang
dijadikan dasar untuk mengadili.
Ada tiga model penyelesaian sengketa harta bersama oleh pengadilan.
Timbulnya tiga model penyelesaian sengketa harta bersama oleh pengadilan ini
dimungkinkan karena undang-undang memberikan keleluasaan untuk mencari
hukum sebagai landasan penyelesaiannya. Pasal 37 UU Perkawinan menyatakan,
bahwa bila perkawinan putus karena perceraian, harta benda diatur menurut
hukumnya masing-masing. Kata-kata “diatur menurut hukumnya masing-masing”
memberikan peluang kepada pengadilan untuk melakukan disparitas dalam
memutus mengenai sengketa harta bersama.
Timbulnya tiga model penyelesaian ini mengenai sengketa harta bersama
secara kaidah fiqhiyah mempunyai landasan yang kuat. Kaidah fiqhiyah
mengungkapkan: al-hukmu yaduru ma’a ‘illatihi (hukum berlaku sesuai dengan
illat/faktor waktu dan keadaannya). Atau dalam bahasa yang lain disebutkan al-
hukmu yaduru ma'a 'illatihi wujudan wa 'adaman (hukum itu dinamis, bisa
berubah tergantung terhadap alasannya). Patokan yang dijadikan pegangan adalah
rasa keadilan masyarakat. Di dalam kaidah yang lain disebutkan: tasharruf al-
imam manuthun bi maslahah al-ra’iyyah (kebijakan pemimpin harus mengacu
kepada kebaikan rakyatnya). Maksudnya, seorang penguasa merupakan

324
penjelmaaan kepentingan rakyatnya. Ia bukanlah representasi atas dirinya sendiri.
Karena itu segala kebijakan yang diambil harus mengacu kepada kepentingan
rakyat yang dipimpinnya. Begitu juga hakim dalam mengambil keputusan harus
mengacu pada rasa keadilan masyarakat, sejauh mana putusan dapat memberi
pengayoman kepada masyarakat.
Model pertama penyelesaian sengketa harta bersama di pengadilan adalah
merujuk pada Kompilasi Hukum Islam (KHI) dan yurisprudensi Mahkamah
Agung adalah membagi harta bersama menjadi dua bagian sama besar, setengah
untuk mantan istri dan setengahnya untuk mantan suami. Cara ini menjadi model
yang sudah diperaktekkan secara luas di pengadilan agama. Meskipun selalu ada
bantahan mengenai rasa keadilan terhadap cara ini, tetapi pengadilan selalu tidak
bergeming untuk melaksanakannya. Landasannya adalah cara ini sudah menjadi
yurisprudensi Mahkamah Agung.
Setelah muncul respon dan kritikan terhadap cara penyelesaian sengketa
harta bersama model pertama, lalu muncul cara penyelesaian harta bersama model
kedua, yaitu membagi harta bersama menjadi dua bagian, tetapi tidak sama besar.
Besar bagian suami dan istri tergantung kontribusi masing-masing dalam
menghasilkan harta. Apabila suami lebih banyak kontribusinya, maka mantan
suami mendapat bagian yang lebih besar. Jika istri yang lebih besar kontribusinya
dalam menghasilkan harta, maka mantan istri mendapat bagian yang lebih besar.
Cuma kendalanya adalah dalam menentukan besar kecilnya kontribusi yang
kemudian diimplimintasikan terhadap persentase pembagian harta bersama. Tidak
ada patokan yang pasti mengenai penentuan besar-kecilnya penentuan persentase

325
ini, sangat relatif dan tergantung subjektifitas pendapat hakim. Sehingga kadang
ada kritik yang sangat tajam dari mantan istri karena suami tidak mempunyai
sedikitpun kontribusi dalam menghasilkan harta yang karenanya suami tidak
memberi nafkah kepada istri, tetapi dalam penyelesaian sengketa harta bersama,
mantan suami mendapat bagian yang sangat signifikan besarnya.
Putusan kasasi dengan perkara Nomor 266 K/AG/2010 memutuskan isteri
mendapat bagian harta bersama lebih besar dari suami. Dalam perkara ini
Mahkamah Agung dengan majlis Drs. H. Andi Syamsu Alam, S.H., Drs. H.
Hamdan, S.H., M.H. dan Drs. H. Mukhtar Zamzami, S.H., M.H. memutuskan
memberikan harta bersama yang lebih besar kepada istri di mana istri sebagai
penggugat mendapatkan bagian ¾ dari harta bersama sementara suami sebagai
Tergugat mendapatkan ¼ dari harta bersama dengan pertimbangan bahwa selama
perkawinan berlangsung tergugat tidak taat beragama, telah membuat penggugat
mengalami stress, dan ternyata tergugat selama perkawinan tidak pernah
memberikan nafkah kepada penggugat, seluruh harta bersama diperoleh oleh
penggugat dari hasil kerjanya. Demi rasa keadilan Mahkamah Agung memandang
pantas penggugat memperolah harta bersama yang lebih besar dari tergugat.
Cuma ketentuan ini menyimpang dari konsep awal mengenai harta
bersama yang tidak melihat siapa yang berpenghasilan. Kalau memakai konsep
awal mengenai harta bersama, maka sudah adil dengan pembagian separuh sama
besar antara suami dan istri. Ketika salah satu pihak dari suami atau istri
memperoleh tidak sama besar sesuai dengan kontribusi masing-masing, maka
berarti nantinya suami yang tidak bekerja, istri yang tidak bekerja atau istri yang
326
nusyuz tidak akan mendapatkan bagian dari harta bersama yang diperolehnya.
Dan ini menjadi suatu fenomena baru dalam perkembangan hukum di Indonesia.
Dalam kaitan dengan perkawinan serial, ketika seorang suami beristri
dengan dua istri, lalu suami bercerai dengan istri kedua, dengan memakai konsep
harta bersama pada perkawinan serial di muka, maka yang dibagi adalah harta
bersama suami dengan istri kedua saja. Pembagian harta bersama dengan istri
yang kedua ini terlepas dari harta bersama suami dengan istri pertama. Demikian
yang tergambar dalam putusan Mahkamah Agung No. 127 K/Ag/1992 tanggal 28
Desember 1992 yang menolak permohonan kasasi pada putusan Pengadilan
Tinggi Agama Pekanbaru No. 09/Pdt/1992/PTA.Pbr tanggal 3 Juni 1992 yang
menyatakan tidak menerima permohonan banding pada putusan Pengadilan
Agama Pekanbaru No. 159/Pdt.G/1991 tanggal 13 Januari 1991. Kasusnya
seorang suami menikah dengan seorang istri, memperoleh harta bersama, lalu
bercerai, tidak ada gugatan harta bersama. Dalam perjalan waktu mantan suami
menikah kembali dengan mantan istri, memperoleh harta bersama, lalu bercerai,
menggugat harta bersama. Majlis hakim Pengadilan Agama Pekanbaru
memisahkan harta bersama suami dengan istri pada perkawinan periode pertama
dan harta bersama suami dengan istri pada perkawinan periode kedua. Harta
bersama suami dengan istri pada perkawinan periode pertama dibagi dua sama
besar, masing-masing kepunyaan mantan suami dan mantan istri, dan harta
bersama suami dengan istri pada perkawinan periode kedua dibagi dua sama
besar, masing-masing kepunyaan mantan suami dan mantan istri.

327
Cara ketiga adalah membagi harta bersama kepada anak apabila mantan
pasangan suami istri itu mempunyai keturunan. Model pembagian ini sangat tidak
popular di pengadilan agama, karena jauh menyimpang dari norma hukum yang
tertulis atau peraturan perundang-undangan. Tetapi kalau dikaji secara mendalam
cara ini sebenarnya tidak menyimpang dari norma hukum dan keadilan.
Landasan berpikir secara normatif dari penyelesaian cara ketiga ini adalah
Pasal 54 ayat (3) UU Kehakiman tentang cara pelaksanaan putusan pengadilan,
bahwa pelaksanaan putusan pengadilan harus memperhatikan nilai kemanusiaan
dan keadilan. Sarwohadi, hakim tinggi pada Pengadilan Tinggi Agama Mataram
berpendapat bahwa salah satu alasan pengadilan melakukan penundaan eksekusi
terhadap putusan pengadilan mengenai harta bersama adalah karena menyangkut
faktor kemanusiaan.234 Faktor kemanusian ini salah satunya adalah karena adanya
anak dari mantan suami istri yang bersengketa.235
Menurut peneliti disertasi ini, daripada melakukan penundaan eksekusi
putusan pengadilan karena adanya faktor kemanusian yang disebabkan pihak-
pihak yang bersengketa mempunyai anak, alangkah baiknya apabila sejak putusan
harta bersama tersebut diserahkan pada anak. Dengan diserahkan kepada anak,
maka objek sengketa akan tetap utuh. Karena seandainya anak itu masih di bawah
umur, maka pihak-pihak yang bersengketa sebagai orangtua tidak bisa memindah-
tangankan kecuali atas ijin pengadilan. Harta bersama itu seutuhnya dipergunakan
234
Sarwohadi, Sekitar Kejurusitaan, Pengadilan Tinggi Agama Mataram, Mataram, 2015, hlm. 68.
235
Ceramah oleh Sarwohadi, hakim tinggi Pengadilan Tinggi Agama Mataram dalam rapat
koordinasi pengadilan agama se-wilayah hukum PTA Mataram yang disampaikan pada tanggal 27
Maret 2015 di Mataram.
328
untuk kepentingan anak. Kalau anak itu masih dalam usia sekolah, maka
dipergunakan untuk biaya hidup dan pendidikannya.
Cara terakhir ini sesuai dengan pepatah bangsa Indonesia, “kasih sayang
anak kepada orang tua sepanjang gala, tetapi kasih sayang orang tua kepada anak
adalah sepanjang masa”. Artinya budaya bangsa Indonesia melaksanakan tradisi
bahwa hak milik orang tua, jiwa raga, diperuntukkan untuk anak keturunan. Ini
sesuai dengan pameo orang Indonesia yang mengatakan bahwa dalam mencari
harta mereka selalu mengatakan “untuk dan demi anak-anak”. Dengan demikian
alangkah adilnya jika pengadilan menyerahkan harta bersama kepada anak
keturunan dari mantan suami-istri yang mempunyai keturunan.
Yang terakhir ini tergambar dalam putusan Pengadilan Agama
Sungguminasa, Kabupaten Gowa, Nomor 346/Pdt.G/2010/PA.Sgm yang
memutuskan dengan amar putusan harta bersama diserahkan kepada anak. Namun
putusan ini dijatuhkan setelah terjadi kesepakatan antara suami dan istri untuk
menyerahkan harta bersama kepada anaknya. Putusan ini yang amarnya
menyerahkan harta bersama kepada anak merupakan terobosan hukum baru.
Tetapi meskipun merupakan suatu terobosan hukum yang seharusnya
membanggakan dan dijadikan rujukan pada putusan pengadilan berikutnya,
karena tidak didukung dengan basis argumentasi yang kuat dan perangkat
sistematika putusan yang lengkap, maka kemudian putusan ini mendapat kritikan
yang tajam.236
236
http://repository.unhas.ac.id/handle/123456789/10951, diunduh tanggal 7/2/2016 jam
3:33.
329
Pada putusan Pengadilan Agama Jember juga ada putusan mengenai harta
bersama yang diserahkan kepada anak. Putusan Nomor 2160/Pdt.G/2017/PA.Jr
yang diputus pada tanggal 22 Juni 2017 memberikan amar putusan diantara, yaitu:
3. Menyatakan harta berupa tanah dan bangunan yang terletak di

Perumahan Kebonsari Indah blok X No. 14 Kelurahan Kebonsari,
Kecamatan Kebonsari, Kabupaten Jember, sesuai dengan SHM No.
4000 berdasarkan Surat Ukur No. 331/Kebonsari/1999 tanggal 7
Oktober 1999 dengan luas 102 m2 atas nama Furqoniah Januari
Sobriaty dengan batas-batas:
- Utara : Jalan Perumahan,
- Timur : Rumah P. Syam,
- Selatan : Rumah P. Suprapto,
- Barat : Rumah P. Syarifudin
adalah harta bersama/gono-gini Penggugat dan Tergugat;
4. Menetapkan, mengalihkan hak kepemilikan harta bersama/gono-gini
tersebut pada amar angka 3 dari Penggugat dan Tergugat menjadi hak
milik ketiga anaknya yang bernama:
a. Anaa Murti Citra Putri Azzahra, umur 22 tahun,
b. Muhammad Murti Abdillah Ash-Shiddiqie, umur 18 tahun,
dan
c. Adinda Ghoziratun Ni’mah, umur 15 tahun;
Adapun pertimbangan hukum dari amar putusan tersebut adalah:
1. Bahwa pada saat ini Penggugat sudah bercerai dengan Tergugat,

dan dalam perkawinannya dahulu telah dihasilkan harta yang tersebut di
dalam gugatan; ketika Penggugat memohon agar harta yang diperoleh
di dalam perkawinan Penggugat dan Tergugat tersebut supaya
ditetapkan sebagai harta bersama/gono-gini, maka gugatan Penggugat
tersebut tidak melawan hak dan sudah beralasan secara hukum;
2. Bahwa Penggugat memohon agar harta bersama tersebut dihak
milikkan kepada ketiga anak Penggugat dan Tergugat juga tidak
melawan hak dan sudah beralasan secara hukum; sebab di Indonesia
pada umumnya berlaku adat kebiasaan, apabila orang tua mencari harta
kekayaan, dinyatakan bahwa harta kekayaan itu adalah untuk anak-
naknya;
330
Putusan tersebut telah berkekuatan hukum tetap sehingga sudah patut
untuk dieksekusi. Menurut peneliti disertasi, pertimbangan hukum dan amar
dalam putusan Nomor 2160/Pdt.G/2017/PA.Jr tanggal 22 Juni 2017 sudah bagus.
Kenyataan yang terjadi di dalam masyarakat, harta orang tua memang diturunkan
kepada anak-anaknya. Putusan yang demikian, meskipun di luar bahasa undang-
undang, secara kewenangan adalah kewenangan majlis hakim, dan putusan
tersebut memberi maslahat kepada pihak-pihak yang bersengketa dan
keturunannya. Dari sisi keadilan, putusan tersebut juga memenuhi rasa keadilan
dari semua pihak.
BAB IV
PENUTUP
4.1. Kesimpulan
331
Dari pembahasan yang telah diuraian di muka, hal baru yang dapat
diperoleh dari penelitian ini berlandaskan pada Teori Keadilan John Rawls, Teori
Tujuan Hukum, Teori Perlindungan Hukum, Teori Kewenangan dan Teori
Maslahat, adalah sebagai berikut:

4.1.1. Dalam proses penyelesaian perkara perceraian pada
pengadilan agama, untuk menuju proses ini harus dilakukan dengan
pembicaraan bersama antara pihak-pihak yang bersangkutan. Bertitik
tolak pada landasan teori ini dan sesuai dengan konsep kekuasaan
kehakiman yang menunut hakim senantiasa melakukan menemuan
hukum atau penciptaan hukum dalam melaksanakan penegakan
hukum, maka pengadilan agama sebagai pelaku kekuasaan
kehakiman bagi pencari keadilan yang beragama Islam, dapat
melakukan penciptaan hukum baru dalam proses penyelesaian
perkara perceraian apabila mendapati suatu kondisi tertentu yang
berbeda. Proses penyelesaiannya tidak harus sama dengan proses
yang selama ini berjalan yang sudah dianggap mempunyai kebenaran
mutlak. Yang menjadi prinsip pokok secara umum dalam perkara
perceraian adalah perceraian hanya dapat dilakukan di depan sidang
pengadilan setelah pengadilan yang bersangkutan berusaha dan tidak
berhasil mendamaikan kedua belah pihak. Ada tiga prinsip menurut
pasal ini mengenai perceraian suami istri: perceraian hanya dapat
dilakukan di depan sidang pengadilan, pengadilan berusaha untuk
mendamaikan, dan pengadilan tidak berhasil mendamaikan kedua
belah pihak. Jadi penekanannya di sini adalah usaha untuk

332
mendamaikan. Apabila setelah diusahakan untuk berdamai ternyata
tidak berhasil, maka pengadilan patut mengabulkan untuk pihak yang
mengajukan kehendak untuk bercerai.

4.1.2. Berkenaan dengan penyelesaian sengketa harta bersama,
berdasarkan rasa keadilan dan untuk memenuhi pengayoman kepada
kepentingan masyarakat, adalah:

a. Penentuan kualifikasi harta bersama sepatutnya berpatokan
kepada penghasilan yang diperoleh oleh suami, sedangkan
penghasilan yang diperoleh oleh istri sepatutnya tidak
dimasukkan ke dalam katagori harta bersama.

b. Mengenai pembagian harta bersama, bagi pasangan suami-
istri yang mempunyai keturunan, dengan cara membagi harta
bersama kepada anak. Kalau tidak mempunyai anak kandung,
tetapi mempunayi anak angkat, seyogyanya dialihkan menjadi
hak kepada anak angkatnya. Model pembagian ini sangat tidak
popular di Pengadilan Agama, karena jauh menyimpang dari
norma hukum yang tertulis atau peraturan perundang-undangan,
tetapi kalau dikaji secara mendalam cara ini justru mengandung
cita rasa hukum yang berkeadilan.

4.2. Saran
4.2.1. Berkenaan dengan proses penyelesaian perkara perceraian
dan pembagian harta bersama, pengadilan harus mampu memberi
jawaban yang aspiratif kepada kepentingan masyarakat sesuai
dengan rasa keadilan masyarakat dan untuk pengayoman kepada
kepentingan masyarakat serta pula sesuai dengan asas peradilan
dilakukan dengan sederhana, cepat dan biaya ringan.

333
4.2.2. Untuk lembaga legaslatif sebagai pemangku tugas
pembuatan undang-undang agar membuat undang-undang yang
lentur untuk memenuhi rasa keadilan masyarakat. Undang-undang
yang dihasilkan harus mampu menjawab aspirasi yang disampaikan
oleh masyarakat, bukan hanya menyuarakan keadilan secara
memaksa dari atas.
DAFTAR BACAAN
Buku:
‘Aly, Muhammad Abdul ’Athy Muhammad, Dr., Al-Maqashid Al-Syar’yah wa

Atsaruha fi Al-Fiqh Al-Islamy, Dar al-Hadits, Al-Qahiroh, 2007.
Abdurrahman, Kompilasi Hukum Islam di Indonesia, cet. ke-1,
Akademika Pressindo, Jakarta, 1992.
Abidin, Ibnu, Hasyiyatu Radd Al-Mukhtar, Mustafa Al-Babiy Al-Hakabiy, Mesir,
1966.
Adji, Oemar Seno, Seminar Ketatanegaraan Undang Undang Dasar 1945,
Seruling Massa, Jakarta, 1966.
Admadja, Djenal Hoesein Koesoemah, Pokok-pokok Hukum Tata Usaha Negara,
Alumni, Bandung, l979.
Afzalurrahman, Doktrin Ekonomi Islam, PT. Dana Bhakti Wakaf, Yogyakarta,
1996.
Agustina, Rosa, Perbuatan Melawan Hukum, Program Pascasarjana, Fakultas
Hukum, Universitas Indonesia, Jakarta, 2003.
334
Aji, Oemar Seno, Peradilan Bebas Negara Hukum, Penerbit Erlangga, Jakarta,
1980.
Alawy, Zainal Abidin, Ijtihad Kontemporer dan Reformasi Hukum Islam dalam
Perspektif Mahmud Syaltut, Yayasan Haji Abdullah Amin, Jakarta, 2003.
Ali, A. M. Hasan, Asuransi dalam Perspektif Hukum Islam Suatu Tinjauan
Analisis Historis, Teoritis, &Praktis, Kencana, Jakarta, 2004.
Ali, Achmad, Menguak Tabir Hukum Suatu Kajian Filosofis Dan Sosiologis, Toko
Gunung Agung, Jakarta, 2002.
---------------, Menguak Teori Hukum dan Teori Peradilan, Kencana Prenada
group, Jakarta, 2009.
Ali, Chaidir, Yurisprudensi Perbuatan Melanggar Hukum, Bina Cipta, Bandung,
1970.
Ali, Mohammad Daud, Hukum Islam: Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum
Islam di Indonesia, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 1996.
--------------------------, Peradilan Agama (Kumpulan Tulisan), Rajawali Press
Jakarta, 1995.
-------------------------, Hukum Islam Dan Peradilan Agama (Kumpulan Tulisan),
PT. RajaGrafindo Persada, Jakarta, 2002.
-------------------------, Kedudukan Hukum Islam dalam Sistem Hukum Indonesia,
Yayasan Risalah, Jakarta, 1984.
----------------------, dan Habiba Daud, Lembaga-Lembaga Islam di Indonesia,
Raja Grafindopersada, Jakarta, 1995.
Ali, Zainuddin, Hukum Islam, Pengantar Ilmu Hukum Islam di Indonesia, Sinar
Grafika, Jakarta, 2006.
Al-Qardᾱgi, Ali Muhyἶ ad-Dἶn Ali, Mabda ar-Ridᾱ Fἶ al-Uqῡd Dirᾱsah
Muqᾱranah Fἶ al-Fiqh al-Islamἶ wa al-Qanῡn al-Madᾱni (ar-Rumᾱni wa
al-Faransi wa al-Injilἶjiy wa al-Mishriy wa al-'Irᾱqy), Jilid I, Dᾱr- al-
Basyᾱir al-Islᾱmiyyati, Beirut, 1985.
Al-Qazwini, Abu ‘Abd Allah Muhammad ibn Yazid ibn Majah, Sunan Ibn Majah,
vol. 3, Dar al-Ma’rifah, Beirut, 1996.
Al-Samarqandi, ‘Abd. Allah bin ‘Abd al-Rahman al-Darimi, Sunan al-Darimi,
vol.2, Dal al-Kitab al-‘Arabi, Beirut, 1987.
Al-Yuby, Muhammad Sa’ed ibn Ahmad ibn Mas’aud, Maqashid al-Syari’ah al-
Islamiyah wa ‘Alaqtuha bi al-Adillah al-Syar’iyah, Dar al-Hijrah, Al-
Riyadl, 1998.
335
Amriani, Nurnaningsih, Mediasi Alternatif Penyelesaian Sengketa Perdata di

Pengadilan, Cetakan Ke-2, RajaGrafindo Persada, Jakarta, 2012.
Amruzi, H.M. Fahmi Al, Hukum Harta Kekayaan Perkawinan Studi Komparatif
Fiqh, KHU, Hukum Adat dan KUHPerdata, Aswaja Pressindo,
Yogyakarta, 2014.
An, Gerven W., Kebijaksanaan Hakim, Erlangga, Jakarta, 1990.
Anshary, H.M., Hukum Perkawinan di Indonesia: Masalah-masalah Krusial,
Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 2015.
Anshori, Abdul Ghofur, Peradilan Agama di Indonesia Pasca Undang-Undang
Nomor 3 Tahun 2006, Cetakan 1, UII Press, Yogyakarta, 2007.
Anwar, Syamsul, Pengembangan Metode Penelitian Hukum Islam, dalam
Ainurrofiq (ed.), "Mazhab" Jogja Menggagas Paradigma Ushul Fiqh
Kontemporer, Ar-ruzz Press, Djogjakarta, 2012
-------------------, Studi Hukum Islam Kontemporer, Cakrawala, Yogyakarta, 2006.
Apeldorn, Van, Pengantar Ilmu Hukum, Pradnya Paramita, Jakarta, 1996.
Arinanto, Satya dan Ninuk Triyanti (Editor), Memahami Hukum: Dari Konstruksi
Sampai Implementasi, Ed. 2, Rajawali Pers, Jakarta, 2011.
Arrasjid, Chainur, Dasar-dasar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 2008.
Arto, H. A. Mukti, Praktek Perkara Perdata pada Pengadilan Agama, Cetakan
ke-1, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 1996.
Aseri, Muhsin, Regulasi Politik Hukum Islam, Absolute Media, Yogyakarta, 2014.
Asy-Syathibi, Li Abi Ishaq, Al-Muwafaqat Fi al-Ushul asy-Syari'ah, Dar al-Kutub
al-'Alamiyah, Beirut, 2003.
Atmadjaja, Djoko Imbawani, Hukum Perdata, Setara Press, Malang, 2016
Ayub, Muhammad, Understanding Islamic Finance A-Z Keuangan Syariah, PT.
Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, 2009.
Azhary, Thahir, Pancasila dan UUD 1945, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1985.
Bahari, Adib, Tata Gugatan Cerai, Pembagian Harta Gono-Gini dan Hak Asuh
Anak, Pustaka Yustisia, Yogyakarta, 2016.
Barent, J., De Wetenschap Der politiek, terjemahan L.M. Sitorus, Ilmu Politik,
Pembangunan, Jakarta, 1965.
Basah, Sjahran, Ilmu Negara: Pengantar, Metode, dan Sejarah Berkembang, Citra
Aditya, Bandung, 1992.
336
Basyir, Achmad Azhar, Hukum Perkawinan Islam, Universitas Islam Indonesia,

Yogyakarta, 1977.
Bek, Ahmad Ibrahim, Ahkam al-Ahwal asy-Syakhshiyyah fi asy-Syari’ah al-
Islamiyyah, n.p., Cairo, 2003.
Belifante, A. D. dan Boehanoedin Sutan Batoeah, Pokok-pokok Hukum Tata
Usaha Negara, Bina Cipta, Bandung, 1997.
Berahim, Abdullah, Hukum Kewarisan Islam Solusi Menghindari Konflik
Keluarga Muslim, Kalika, Yogyakarta, 2015.
Bruggink, J.H.H., Rechtsreflecties, Grondbegrippen uit de Rechrtheorie,
terjemahan Bernard Arief Sidharta, Refleksi tentang Hukum, Citra Aditya,
Bandung, 1996.
Budiardjo, Miriam, Dasar-Dasar Ilmu Politik, Gramedia Pustaka Utama, Jakarta,
1998.
Budiono, Herlin, Asas Keseimbangan bagi Hukum Perjanjian Indonesia Hukum
Perjanjian Berlandaskan Asas-asas Wigati Indonesia, Pt. Rafika Aditama,
Bandung, 2006.
Coulson, Noel J, Hukum Islam dalam Perspektif Sejarah, terj. Hamid Ahmad,
P3M, Jakarta, 1987.
Daly, Peunoh, Hukum Perkawinan Islam, Suatu Studi Perbandingan dalam
Kalangan Ahlus-Sunnah dan Negara-negara Islam, cetakan ke-2, Bulan
Bintang, Jakarta, 2005.
Daniels, Norman, (Ed.), Reading Rawls: Critical Studies on Rawls’ A Theory of
Justice, Basil Blackwell, Oxford, 1975.
Departemen Agama, Direktorat Badan Peradilan Agama, Petunjuk Pelaksana
Pengadilan Agama, Jakarta, 2001.
Djamali, Pengantar Hukum Indonesia, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2012.
Djamil, Fathurrahman, Metode Ijtihad Majelis Tarjih Muhammadiyah, Logos,
Jakarta, 1995.
Djatmika, Rahmat, Sosialisasi Hukum Islam dalam Kontroversi Pemikiran Islam

di Indonesia, Remaja Rosdakarya, Bandung, 1993.
Djatmika, Sastra, dan Marsono, Hukum Kepegawaian di Indonesia, Penerbit
Djambatan, Djakarta, 1987.
Eddy, Richard, Aspek Legal Property-Teori, Contoh, dan Aplikasi, CV Andi
Offset, Yogyakarta, 2010.
337
Effendi, Satria, M. Zein, Problematika Hukum Keluarga Islam Kontemporer

Analisis Yurisprudensi dengan Pendekatan Ushuliyah, Kencana, Jakarta,
2004.
Fajar , A. Mukthie, Tipe Negara Hukum, Bayu Media Publising, Malang, 2005.
Fanani, Muhyar, Membumikan Hukum Langit Nasionalisasi Hukum Islam dan
Islamisasi Hukum Nasional Pasca Reformasi, Tiara Wacana, Yogyakarta,
2008.
Flechtheim, Ossip K., Fundamental of Political Science, Ronald Press Co., New
York, 1952.
Fridrich, Carl Joachim, Filsafat Hukum Pepektif Historis, Nusamedia, Bandung,
2004.
Friedman, Lawrence M., Law and Society: an Introduction, New Jersey: Prentice-
hall, Inc.,1997.
Friedman, The Task of Law - Tugas Hukum, terjemahan Muhammad Radjab,
penerbit Bhratara, Jakarta, t.t.
Fuad, Mahsun, Hukum Islam Indonesia: dari Nalar Partisipatoris hingga
Emansipatoris, Lkis, Yogyakarta, 2005.
Fuady, Munir, Dinamika Teori Hukum, Ghalia Indonesia, Bogor, 2010.
----------------, Perbuatan Melawan Hukum, Pendekatan Kontemporer, Bandung,
PT.Citra Aditya Bakti, 2005.
Gautama, Sudargo, Pengertian Tentang Negara Hukum, Alumni, Bandung, 1973.
Gauthier, D., The Logic of Leviathan, Chapter IV Oxford University Press,
Oxford, 1969.
Ghazaly, Abd. Rahman, Fiqh Munakahat, edisi pertama, cetakan ke-2, Kencana
Prenada Media Group, Jakarta, 2006.
Gijssal, Jan dan Mark Van Hoecke, Apakah Teori Hukum itu?, Terjemahan B.
Arief Sidharta, FH Unpar, Bandung, 2000.
Hadikusuma, Hilman, Hukum Perkawinan Indonesia menurut: Perundangan,
Hukum Adat, Hukum Agama, cetakan ke-3 Mandar Maju, Bandung, 2007.
-------------------------, Hukum Waris Adat, CitraAditya Bakti, Bandung, 2016.
Hadjon, Philipus M., Hukum Administrasi dan Good Governance, Penerbit
Universitas Trisakti, Jakarta, 2010.
---------------------------, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada
University Press, Cet. Kedelapan, Jogjakarta, 2002.
338
---------------------------, Perlindungan Hukum Bagi Rakyat di Indonesia, Bina

Ilmu, Surabaya, 1987.
Hamidi, Jazim, Hermeneutika Hukum Teori Penemuan Hukum Baru dengan
Intrepretasi Teks, UII Press, Yogyakarta, 2005.
Hanafie, E.K., Dampak Modernisasi Terhadap Hubungan Kekerabatan Daerah
Sulawesi Tengah, Proyek Inventarisasi dan Dokumentasi Kebudayaan
daerah Direktorat Sejarah dan Nilai Tradisional Dep. P&K, 1984
Harahap, Krisna, Hukum Acara Perdata, Cetakan ke-1, Grafitri Budi Utami,
Bandung, 1996.
Harahap, M. Yahya, Hukum Acara Perdata Tentang Gugatan, Persidangan,
Penyitaan, Pembuktian dan Putusan Pengadilan, cetakan kedua, Sinar
--------------------------, Kedudukan, Kewenangan dan Acara Peradilan Agama,
Pustaka Kartini, Jakarta, 1993.
Harjono, Anwar, Hukum Kewarisan Bilateral Menurut Al-Qur’an Komentar atas
Hazairin dalam Pembaruan Hukum Islam di Indonesia, UI-Press, Jakarta,
1981.
Hartanto, Andi, Hukum Waris Kedudukan dan Hak Waris Anak Luar Kawin
menurut “Burgerlijk Wetboek” Pasca Putusan Mahkamah Konstitusi,
Laksbang Justitia, Surabaya, 2015.
Harun, Badriyah, Panduan Praktis Pembagian Waris, Pustaka Yustisia,
Yogyakarta, 2009.
Hasan, Ahmadi, Adat Badamai Interaksi Hukum Islam dan Hukum Adat pada
Masyarakat Banjar, Antasari Press, Banjarmasin, 2007.
Hasan, Sofyan, Dasar-dasar Memahami Hukum Islam di Indonesia, Usaha
Nasional, Surabaya, 2007.
Hazairin, Demokrasi Pancasila, Rineka Cipta, Jakarta, 1990.
Hernoko, Agus Yudha, Hukum Perjanjian Asas Proporsionalitas dalam Kontrak
Komersial, Kencana, Jakarta, 2010.
Huda, Ni’matul, Hukum Tata Negara Indonesia, PT. RajaGrafindo Persada,
Jakarta, 2005.
Ibrahim, Johnny, Teori Dan Metodologi Penelitian Hukum Normatif, Bayumedia
Publishing, Malang, 2006.
339
Irawan, Candra, Aspek Hukum dan Mekanisme Penyelesaian Sengketa di Luar

Pengadilan (Alternative Dispute Resolution) di Indonesia, Cetakan ke-1,
Mandar Maju, Bandung, 2010.
Irianto, Sulistyowati, Perempuan & Hukum menuju Hukum yang berperspektif
Kesetaraan dan Keadilan, Obor, Jakarta, 2002.
Ismanto, Kuat, Asuransi Syari’ah: Tinjauan Asas-Asas Hukum Islam, Pustaka
Pelajar, Yogyakarta, 2009.
Ismuha, Pencaharian Bersama Suami Isteri, Bulan Bintang, Jakarta, 1978.
Iswara, F., Pengantar ILmu Politik, Dhiwantara, Bandung, 1967.
Jacobsen, dan Lipman dalam F. Isjwara, Pengantar Ilmu Politik, Cetakan ke-3,
Dhirwantara, Bandung, 1967.
Jazuni, Legislasi Hukum Islam di Indonesia, PT. Citra Adtya Bakti, Bandung,
2005.
Joeniarto, Negara Hukum, YBP Gajah Mada, Yogyakarta, 1968.
Judisseno, Rimsky J., Pajak dan Strategi Bisnis, PT Gramedia Pustaka Utama,
Jakarta, 2005.
Ka’bah, Rifyal, Hukum Islam di Indonesia: Perspektif Muhammadiyah dan N.U,
Universitas Yarsi, Jakarta, 1999.
Kadir, Muhammad Abdul dan Murniati Rilda, Segi Hukum Lembaga Keuangan
dan Pembiayaan, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000.
Kansil, Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Indonesia, Balai Pustaka,
Jakarta, 1989.
Kelsen, Hans, Dasar-dasar Hukum Normatif, Prinsip-Prinsip Teoritis untuk
Mewujudkan Keadilan dalam Hukum dan Politik, Penerjemah Nurulita
Yusron, Nusamedia, Bandung, 2008.
----------------, General Theory of Law and State, Teori Umum Hukum dan
Negara, Dasar-dasar Ilmu Hukum Normatif Sebagai Ilmu Hukum
Deskriptif-Empirik, terjemahan Somardi, BEE Media Indonesia, Jakarta,
2007.
----------------, Pengantar Teori Hukum, terjemahan, Nusa Media, Bandung, 2009.
----------------, Teori Hukum Murni Dasar-Dasar Ilmu Hukum Normatif,
terjemahan, Nusa Media, Bandung, 2008.
Khadduri, Majjid, The Islamic Conceptionof Justice, The JhonsHoopkins
University Press, Baltimore and London, 1984.
340
Khudzaifah, Dimyati, Teorisasi Hukum, Muhammadiyah Unv. Press, Surakarta,

2004.
Kusuma, R.M., A.B., Lahirnya Undang-Undang Dasar 1945, Badan Penerbit
Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Jakarta, 2004.
Lam, Etika Sosial, Rineka Cipta, Jakarta, 1997.
Lawrence M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective, Rusell
Sage Foundatiolandn, New York, 1975.
Lemaire dalam S.F. Marbun dan Moh. Mahfud, MD, Pokok-Pokok Hukum
Administrasi Negara, Edisi Pertama, Cetakan I, Liberty, Yogyakarta, 1987.
Lewis, Carol W., and Stuart C. Gilman, The Ethics Challenge in Public Service: A
ProblemSolving Guide, Market Street, Jossey-Bass, San Fransisco, 2005.
Lubis, M. Solly, Ilmu Negara, Mandar Maju, Bandung, 1990.
------------------, Pengantar Ilmu Hukum, tanpa penerbit, Medan, 1975.
Lukito, Ratna, Tradisi Hukum Indonesia, imr press, Cianjur, 2013.
Maarif, Ahmad Syafi’i, Islam dan Politik: Teori Belah Bambu Masa Demokrasi
Terpimpin (1959-1965), Gema Insani Press, Jakarta, 1996.
Mac Iver, Robert M., The Web of Government, The Mac-Millan Company, New
York, 1961.
Machmudin, Dudu Duswara, Pengantar Ilmu Hukum, Refika Aditama, Bandung,
2003.
Madjid, Nurcholis, Islam Kemanusiaan dan Kemoderenan, Doktrin dan
Peradaban, Sebuah Telaah Kritis Tentang Masalah Keimaanan, Cetakan
Ke 2, Yayasan Wakaf, Jakarta, 1992.
Mahadi, Falsafah Hukum Suatu Pengantar, Alumni, Jakarta, 2000.
Marbun, S.F. dan Moh. Mahfud, MD, Pokok-Pokok Hukum Administrasi Negara,
Edisi Pertama, Cetakan I, liberty, Yogyakarta, 1987.
Mardani, Hukum Acara Perdata Peradilan Agama & Mahkamah Syariah, cetakan
pertama, Sinar Grafika, Jakarta, 2009.
Marsh, S.B. dan J Soulsby Dalam Abdul Kadir Muhammad, Hukum Perjanjian,
Alumni, Bandung, 2006.
Martono, Hukum Angkutan Udara, Rajawali Press, Jakarta, 2010.
Marzuki, Peter Mahmud, Penelitian Hukum, Cetakan ke-7, Kencana Prenada
Media Group, Jakarta, 2011.
341
--------------------------, Pengantar Ilmu Hukum, Kencana Prenada Group, Jakarta,

2008.
McMurrin, M. (ed.), Liberty, Equality, and Law, Cambridge University Press,
Cambrige, 1987.
Meiwissen, D.H.M. dalam Van Apeldorn’s, Inleiding tot de Studie van het
Nederlandse Rechts, W.E.J., Tjeenk-Zwole, l985.
Mertokukuso, Soedikno, Hukum Acara Perdata Indonesia, cetakan ketujuh,
Liberty, Yogyakarta, 1998.
----------------------------, dan A. Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum, cet. I,
PT. Citra Aditya Bakti, tanpa tempat, 1993.
----------------------------, Mengenal Hukum Suatu Pengantar, Liberty, Yogyakarta,
2005.
Minka, Agustianto, Maqashid Syariah dalam Ekonomi dan Keuangan Syariah,
t.p., Jakarta, 2013.
Montesquieu, Membatasi Kekuasaan : Telaah Mengenai Jiwa Undang Undang
(Spirit of the Laws), Gramedia, Jakarta, 1993.
Mu’allim, Amir dan Yusdani, Konfigurasi Pemikiran Hukum Islam, UII Press,
Yogyakarta, 2001.
Muchsin, Ikhtisar Hukum Indonesia, Iblam, Jakarta, 2005.
Muhammad, Abdul Kadir, Asuransi Sosial Indonesia, Citra Aditya Bakti,
Bandung, 2015.
Muhammad, Abdul Kadir, Hukum Acara Perdata Indonesia, Alumni, Bandung,
1978.
Muhammad, Rusli, Lembaga Pengadilan Indonesia Beserta Putusan
Kontroversial, UII Press, Yogyakarta, 2013.
Muhjad, H.M. Hadin dan Nunuk Nuswardani, Penelitian Hukum Indonesia
Kontemporer, Cetakan Ke-I, Genta Publishing, Yogyakarta, 2012.
Mundy, Martha, The Family Inheritance and Islam: A Reexamination of The
Sociology of Fara’id Law dalam Aziz al Azmeh (ed), Islamic Law Social
and Historical Context, Routledge, London, 1998.
Mutiara, D. S., Ilmu Tata Negara Hukum, Pustaka Islam, Jakarta, 2006.
Nallino, Carlo Alfonso, editor, Fikih Islam dan Hukum Romawi Refleksi atas
Pengaruh Hukum Lama terhadap Hukum Baru, Gama Media, Yogyakarta,
2003.
342
Nasution, Bahder Johan, Negara Hukum dan Hak Asasi Manusia, Mandar Madju,
Bandung, 2014.
Natabaya, H.A.S, Sistem Peraturan Perundang-undangan Indonesia, Sekretaris
Jenderal Mahkamah Konstitusi, Jakarta, 2006.
Natin, Sri, dkk., Hukum tentang Orang, Hukum Keluarga dan Hukum Waris di
Belanda dan Indonesia, Pustaka Larasan, Denpasar, 2012.
Noer, Deliar, Gerakan Modern Islam di Indonesia 1900-1942, LP3ES, Jakarta,
1998.
---------------, Pengantar ke Pemikiran Politik, Cet. I, CV. Rajawali, Jakarta, 1983
Notosusanto, Organisasi dan Jurisprudensi Peradilan Agama di Indonesia, B.P.
Gadjah Mada, Yogyakarta, 1963.
Nozick, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Blackwell, Oxford, 1974.
Panggabean, Samsu Rizal dan Taufik Adnan Amal, Politik Syariat Islam Dari
Indonesia hingga Nigeria, Pustaka Alvabet, Jakarta, 2004.
Pat O'Malley, Risk, Uncertainty and Goverment, Glass-House Press, New South
Wales, 2004.
Paton, G. W., A Textbook of Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, 1972.
Penner, James (editors), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory,
(Commentary and Materials), Butterwords, London, 2002.
Perangin, Effendi, Hukum Waris, RajaGrafindo Persada, Jakarta, 1997.
Philippe, Nonet & Philip Selznick, Hukum Responsif, Nusamedia, Bandung, 2008.
Pitlo, A., Hukum Waris Menurut Kitab Undang-Undang Hukum Perdata,
Intermasa, Jakarta, 1979.
Pointer, J.A., Penemuan Hukum, terjemahan B. Arief Sidharta, Jendela Mas
Pustaka, Bandung, 2008.
Pound, Roscoe, Law Finding Through Experience and Reason: Three Lectures,
University of Georgia Press, Athens, 1960.
Praja, Juhaya S., Sejarah dan Perkembangan Hukum Islam, cetakan pertama,
Penerbit PT Remaja Rosdakarya, Bandung, 2000.
Pramukti, Annger Sigit dan Andre Budiman Panjaitan, Pokok-Pokok Hukum
Asuransi, Pustaka Yustisia, Jakarta, 2016.
Prasetyo, Teguh dan Abdul Halim Barkatullah, Ilmu Hukum dan Filsafat Hukum,
Cetakan Ke-4, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 2011.
343
Prasetyo, Teguh, Keadilan Bermartabat, Perspektif Teori Hukum, Cetakan

Pertama, Nusa Media, Bandung, 2015.
Prodjodikoro, Wirjono, Hukum Acara Perdata di Indonesia, Cetakan ke-9, Sumur,
Bandung, 1982.
------------------------, Perbuatan Melanggar Hukum, Sumur, Bandung, 1987.
Proyek Pembinaan Prasarana dan Sarana Perguruan Tinggi Agama/IAIN di
Jakarta, Ilmu Fiqh, Cetakan ke-2, Direktorat Jenderal Pembinaan
Kelembagaan Agama Islam Departemen Agama, Jakarta, 1984/1985.
Purbopranoto, Kuntjoro, Beberapa Catatan Hukum Tata Pemerintahan dan
Peradilan Administrasi Negara, Alumni, Bandung, l972.
Purwosutjipto, H.M.N., Pengertian Pokok Hukum Dagang Indonesia, Djambatan,
Jakarta, 1986.
Pusat Pengkajian dan Pengembangan Ekonomi Islam (P3EI), Berbagai Aspek
Ekonomi Islam, PT Tiara Wacana dan P3EI UII, Yogyakarta, 2008.
Putri, Asih Eka, Paham BPJS Badan Penyelenggara Jaminan Sosial, Komunitas
Pajaten Mediatama, Jakarta, 2014.
Qamar, Nurul, Hak asasi Manusia dalam Negara Hukum Demokrasi, Sinar
Rahardjo, Dawam, Ensiklopedi Al-Qur’an, Tafsir Sosial Berdasarkan Konsep-
Konsep Kunci, Paramadina, Jakarta, 1996.
Rahardjo, Satjipto, Hukum dalam Jagat Ketertiban, UI Press, Jakarta, 2006.
---------------------, Hukum dan Perubahan Sosial, Alumni, Bandung, 1993.
---------------------, Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2012.
---------------------, Penegakan Hukum Progresif, Alvabet, Jakarta, 2004.
Rahmad, Dwi Susilo, K., Intgrasi Ilmu Sosial, Upaya Integrasi Ilmu Sosial, Tiga
Peradaban, Ar Ruzz, Jogjakarta, t.t.
Rahmadi, Takdir, Mediasi Penyelesaian Sengketa Melalui Pendekatan Mufakat,
Cetakan ke-2, RajaGrafindo Persada, Jakarta, 2011.
Rahman, Bakri A., dan Ahmad Sukarja, Hukum Perkawinan Menurut Islam,
Undang-undang Perkawinan dan Hukum Perdata/BW, Jilid I, PT
Hidakarya Agung, Jakarta, 1981.
Rajafi, Ahmad, Nalar Hukum Keluarga Islam di Indonesia, Istana Publishing,
Yogyakarta, 2015.
344
Ramulyo, M. Idris, Beberapa Masalah tentang Hukum Acara Perdata Peradilan

Agama dan Hukum Perkawinan Islam, Ind-Hell Co, Jakarta, 1985.
Rasjid, Sulaiman, Fikih Islam, Cet. 45, Sinar Baru Algensindo, Bandung, 2010.
Rasjidi, Lili dan B. Arief Sidharta, Filsafat Hukum, Mazhab dan Refleksinya,
Remaja Rosdakarya, Bandung, 1994.
Rasuanto, Bur, Keadilan Sosial: Pandangan Deontologis Rawls dan Habermas;
Dua Teori Filsafat Politik Modern, PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta,
2005.
Rato, Dominikus, Hukum Perkawinan dan Waris Adat, Laksbang Yustitia,
Surabaya, 2011.
Rawls, John dalam Teguh Prasetyo dan Abdul Halim Barakatulloh, Filsafat,
Teori, dan Ilmu Hukum, Pemikiran Menuju Masyarakat Yang Berkeadilan
Bermartabat, Grafindo Persada, Jakarta, 2012.
Rawls, John, A Theory of Justice, Oxford University Press, London, 1971.
Ridwan, H. Juniarso dan Ahmad Sodik Sudrajad, Hukum Administrasi Negara,
dan Kebijakan Pelayanan Publik, Nuansa, Bandung, 2009.
Rofiq, Ahmad, Hukum Islam di Indonesia, cetakan 4, Raja Grafindo Persada,
Jakarta, 2000.
Rohman, Fathur, Ilmu Waris, Pt. Al-Ma’arif, Bandung, 1981.
Roscoe, Pound, Law Finding Through Experience and Reason: Three Lectures,
University of Georgia Press, Athens, 1960.
Roth, Gabriel Joseph,The Privat Provision of Public Service in Developing
Country, Oxford University Press, Washington DC, 1926.
Sabiq, Sayyid, Fiqh al-Sunnah, Dar al-Fikr, Beirut, 1997.
Sacipto, Rahardjo, Ilmu Hukum, PT Citra Aditya Bhakti, Bandung, 2000.
Sadjiono, Memahami Beberapa Bab Pokok Hukum Administrasi, Laksbang
Presindo, Yogyakarta, 2008.
Salman S., H.R. Otje, dan Mustofa Haffas, Hukum Waris Islam, Refika Aditama,
Bandung, 2006.
-------------------------, dan Mustofa Haffas, Hukum Administrasi Negara, Rajawali
Press, Jakarta, 2006.
-------------------------, Filsafat Hukum, Perkembangan & Dinamika Masalah,
Cetakan Ke-2, Refika Aditama, Bandung, 2010.
345
------------------------, Teori Hukum, Cetakan Ke-2, Bandung, Refika Aditama,

2010.
Sarmadi, Sukris, Transendensi Keadilan Hukum Waris Islam Transformatif,
PT.RajaGrafindo Persada, Jakarta, 1997.
Sarwohadi, Sekitar Kejurusitaan, Pengadilan Tinggi Agama Mataram, Mataram,
2015.
Satria Efendi, Ushul Fikih, Jakarta:Perdana Media, 2005.
Sembiring, Rosnidar, Hukum Keluarga Harta-harta Benda dalam Perkawinan,
RajaGrafindo Persada, Jakarta, 2016.
Setiawan, Aneka Masalah Hukum Dan Hukum Acara Perdata, Alumni, Bandung,
1992.
Shabuni, M. Ali Ash, Penerjemah A.M. Basalamah, Pembagian Waris Menurut
Islam, Cet. I, Gema Insani, Jakarta, 1995.
Shiddiqi, Noerouzzaman, Fiqhi Indonesia: Penggagas dan Gagasannya, cet. ke-
1, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 1997.
Shomad, Abd., Hukum Islam: Penormaan Prinsip Syariah dalam Hukum
Indonesia, Kencana Prenada Media Group, Jakarta, 2010.
Simanjuntak, P.N.H., Pokok-pokok Hukum Perdata Indonesia, Jembatan, Jakarta,
1999.
Sjadzali, Munawir, Landasan Pemikiran Politik Hukum Islam dalam Rangka
Menentukan Peradilan Agama, dalam Tjun Suryaman (ed), Hukum Islam
di Indonesia Pemikiran dan Praktek, cetakan kedua, Bandung, 1994.
Sjarif, Surini Ahlan, dan Nurul Elmiyah. Hukum Kewarisan Perdata Barat.
Pewarisan Menurut Undang-Undang, cet. ke-2. Kencana, Jakarta, 2004.
Soekanto, Soerjono, dan Sri Mamuji, Penelitian Hukum Normatif SuatuTinjauan
Singkat, Cetakan ke-14, RajaGrafindo Persada, Jakarta, 20l2.
----------------------, Faktor-faktor yang Mempengaruhi Hukum, RajaGrafindo
Persada, Jakarta, 2012.
----------------------, Fungsi Hukum dan Perubahan Sosial, Citra Aditya Bhakti,
Bandung, 1989.
----------------------, Hukum Adat Indonesia, Rajawali, Jakarta, 1981.
----------------------, Penelitian Normatif, Suatu Tinjauan Singkat, RajaGrafindo
Persada, Jakarta, 2001.
346
Soepomo, Undang-Undang Dasar Sementara Republik Indonesia, Noordhoff,

Jakarta, 1945.
Soeprapto, Maria Farida Indrati, Ilmu Perundang Undangan (Dasar Dasar dan
Pembentukannya), Kanisius, Yogyakarta, l998.
Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 2011.
Spelt, N.M. dan JBJM ten Berge, Pengantar Hukum Perijinan, Disunting oleh
Philipus M. Hadjon, Utercht, 1991.
Steers, Richards M, Efektifitas Organisasi, Erlangga, 1985.
Stroink, F.A.M. en J.G. Steenbeek, Inleiding in het Staats en Administratief Recht,
Samson H.D., Tjeenk Wilink, Alphen aan den Rijn, 1985.
Subekti, R., Hukum Adat Indonesia dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung,
Alumni, Bandung, 1974.
-----------------, dan J. Tamara, Kumpulan Putusan Mahkamah Agung mengenai
Hukum Adat, Gunung Agung, Djakarta, 1965.
----------------, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Intermasa, Jakarta, 2003.
----------------, Ringkasan Tentang Hukum Keluarga dan Hukum Waris, Intermasa,
Jakarta, 2005.
Sudarsono, Hukum Waris dan Sistem Bilateral, Rineke Cipta, Jakarta, 1991.
------------, Pengantar Ilmu Hukum, Rineka Cipta, Jakarta, 1995.
Suhendi, Hendi, Fiqh Muamalah, PT Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2010.
Sukadana, I Made, Mediasi Peradilan, Cetakan Ke-l, Prestasi Pustaka, Jakarta,
2012.
Sukardja, Ahmad, Piagam Madinan dan Undang-Undang dasar 1945, Kajian
Perbandingan tentang dasar Hidup Bersama dalam Masyarakat yang
Majemuk, UII Press, Jakarta, 1995.
Suma, Muhammad Amin, Himpunan Undang-Undang Perdata Islam dan
Peraturan Pelaksanaan Lainnya Di Negara Hukum Indonesia,
------------------------------, Hukum Keluarga Islam di Dunia Islam, PT
-----------------------------, Keadilan Hukum Waris Islam Dalam Pendekatan Teks
dan Konteks, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2013.
Sumardjono, Maria S.W., Nurhasan Ismail dan Isharyanto, Mediasi Sengketa
Tanah, Cetakan ke-1, Kompas Media Nusantara, Jakarta, 2008.
347
Sunggono, Bambang, Metodologi Penelitian Hukum, PT. RajaGrafindo Persada,

Jakarta, 2008.
Sunny, Ismail, Pembagian Kekuasaan Negara, Aksara Baru, Jakarta, 1978.
Suparman Eman, Intisari Hukum Waris Indonesia, cet. ke-3, Mandar Maju,
Bandung, 1995.
-------------------, Hukum Waris Islam Indonesia dalam Perspektif Islam, Adat,
dan BW., Refika Aditama, Bandung, 2005.
------------------, Hukum Waris Perdata, Sinar Grafika, Jakarta, 2015.
Susanto, Dedi, Kupas Tuntas Masalah Harta Gono-gini, Buku Pegangan
Keluarga, Akademisi dan Praktisi, Pustaka Yustisia, Yogyakarta, 2011.
Susanto, Happy, Memahami Peraturan, Menumbuhkan Kesadaran, Pembagian
Harta Gono-Gini Saat Terjadi perceraian, Pentingnya Perjanajian
Perkawinan untuk Mengantisipasi Masalah Harta Gono-Gini, Cetakan
Ketiga, Visimedia, Jakarta, 2008.
Susilo, Sri, dkk., Bank & Lembaga Keuangan Lain, Salemba Empat, Jakarta,
2000.
Susseno, Franz Magnis, Moralitas dan Nilai-nilai Komunitas: Debat
Komunitarisme dan Universalisme Etis dalam Franz Magnis-Susseno,
Pijar-pijar Filsafat: Dari Gatholoco ke Filsafat Perempuan, dari Adam
Muller ke Postmodernisme, Penerbit Kanisius, Yogyakarta, 2005.
---------------------------, Pijar-pijar Filsafat: Dari Gatholoco ke Filsafat
Perempuan, dari Adam Muller ke Postmodernisme, Penerbit Kanisius,
Yogyakarta, 2005.
Sutikno, Filsafat Hukum, Jilid II, Pradnya-Paramita, Jakarta, 1976.
Syahrani, Riduan, Rangkuman Intisari Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti, Bandung,
1999.
Syaifuddin, Ali, Sosiologi Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 1993.
Syarifin, Pipin dan Zarkasy Chumaidy, Pengantar Ilmu Hukum, Pustaka Setia,
Bandung, 1998.
Syarifuddin, Amir, Hukum Perkawinan Islam di Indonesia, Antara Fiqh
Munakahat dan Undang-undang Perkawinan, cetakan ke-5, Kencana,
Jakarta, 2014.
Talib, Abdul Rasyid, Wewenang Mahkamah Konstitusi dan Implikasinya Dalam
Ketatanegaraan Republik Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2006.
348
Tanya, Bernard L. dan Yoan N Simanjuntak, Markus Y.Hage, Teori Hukum-

Strategi Tertib Manusia Lintas Ruang dan Lintas Generasi, Cetakan
Keempat, Gentha Publishing, Yogyakarta, 2013.
Thalib, Sayuti, Receptio a Contrario, Pura Aksara, Jakarta, 1982.
Ubbe, Ahmad, Monografi Hukum AdatSulawesi Selatan dan Tengah, Badan
Pembinaan Hukum Nasional Kerja Sama dengan Fakultas Hukum Univ.
Tadulako, Jakarta, 1999.
Ujan, Andre Ata, Keadilan dan Demokrasi: Telaah Filsafat Politik John Rawls,
Kanisius, Yogyakarta, 2001.
Umar, M. Hasbi, Nalar Fikih Kontemporer, Gaung Persada Press, Jakarta, 2007.
Utrech, E., Pengantar Dalam Hukum Indonesia, Pradnya Paramita, Jakarta, 1960.
------------, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Penerbit dan Balai Buku
Ichtiar, Djakarta, 1964.
Vandijk, R., dalam M. Yahya Harahap, Kedudukan Kewenangan Dalam Acara
Peradilan Agama Undang-Undang N0. 7 Tahun 1989, Pustaka Kartini,
Jakarta, 1993.
Vollmar, H.F.A, Inleiding tot de Studie van het Nederlands Burgerlijk Recht, 1955.
Wade, H.W.R., Character of the Law, Chapter One, Administrative Law, English
Book Society, Oxford University Press, London, 1986.
Wahid, Abdurrahman, Kontroversi Pemikiran Islam di Indonesia, Remaja
Rosdakarya, Bandung, 1990.
Wahid, Marzuki dan Rumadi, Figh Madzhab Negara: Kritik atas Politik Hukum
Islam di Indonesia, Lkis, Yogyakarta, 2001.
Wahyudi, Alwi, Hukum Tata Negara Indonesia Dalam Perspektif Pancasila
Pasca Reformasi, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, 2013.
Wignyosubroto, Sutandyo, Hukum, Paradigma, Metode dan Dinamika
Masalahnya, Elsam & Huma, Jakarta, 2002.
Winarta, Frans Hendra, Hukum Penyelesaian Sengketa, Cetakan ke-1, Sinar
Wiradipradja, E. Saefullah, Tanggung Gugat Pengangkut Dalam Hukum
Pengangkutan Udara Internasional, Liberty, Jogyakarta, 1989.
Zahrah, Muhammad Abu, Ushul al-Fiqh, Dar al-Fikr al-Arab, Cairo, 1958.
349
Zaidan, Abdul Karim (dalam terjemahan Muhyiddin Mas Rida), Al-Wajiz 100
Kaidah Fikih dalam Kehidupan Sehari-hari, Cetakan 1, Pustaka Al-
Kautsar, Jakarta, 2008.
Zuhdi, Masjfuk, Masail Fiqhiyah: Kapita Selekta Hukum Islam, Haji Masa
Agung, Jakarta, 1992.
Kamus:
Black, Henry Campbell, BlackS Law Dictionary, Minn-West Publishing co, St.
Paul, 1990.
Depdikbud, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Jakarta: Gramedia, 1990.
E John M Echols,. & Hassan Shadily, Kamus Indonesia-Inggris, Gramedia,
Jakarta, 1977.
Echols, John M. & Hassan Shadily, Kamus Indonesia-Inggris, Gramedia, Jakarta,
1977.
Henry Campbell Black, Black’s Law Dictitionary, West Publisher, Minnesota,
2003.
Ibn Manzhur, Kamus Lisanul ‘Arab, Beirut: Dar Shadir, Cet.I, tt.
John M. Echols dan Hasan Syadilly, Kamus Inggris-Indonesia, Jakarta: Gramedia,
1990.
Kamus Besar Bahasa Indonesia Edisi Baru, 2009, Cetakan ke-4, Jakarta, Pustaka
Phoenix.
Peter Salim, Contemporary English-Indonesian Dictionary, Modern English
Press, Jakarta, 1998.
Poerwadarminta, W.J.S., Kamus Umum Bahasa Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta,
1986.
S. Wojowasito, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Malang: Shinta Dharma, 1972.
Suharso dan Ana Ratnaningsih, Kamus Besar Bahasa Indonesia Cetakan
Kesepuluh Semarang, Widya Karya, 2012.
Tim Penyusun Kamus Pusat Pembinaan dan Pengembangan Bahasa, Kamus
Sakai-Indonesia, Depdikbud, 1985.
Tim Penyusun Kamus Pusat Pembinaan dan Pengembangan Bahasa, Kamus
Besar Bahasa Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta, 1989.
350
Perundang-undangan:
HIR: Herzien Indonesis Reglement atau Reglemen Indonesia Baru (Staatblad

1984: No. 16 yang diperbaharui dengan Staatblad 1941 No. 44).
Instruksi Presiden Nomor 1 Tahun 1991 tentang Penyebar-luasan Kompilasi
Hukum Islam.
Kumpulan Peraturan Perundang-undangan, 1993, Jakarta, Yayasan Al- Hikmah.
Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 01 Tahun 2016 tentang
Prosedur Mediasi di Pengadilan.
Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tantang Pelaksanaan Undang-undang
Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan.
Reglemen Acara Hukum untuk Daerah Luar Jawa dan Madura (Reglement Tot
Regeling Van Het Rechtswezen In De Gewesten Buiten Java En Madura
(RBg.) (S. 1927-227).
Subekti, R., dan R. Tjiptosudibio, Kitab Undang-undang Hukum Perdata,
J.B.Wolters, Jakarta, 1990.
Surat Edaran Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 2002tentang
Pemberdayaan Pengadilan Tingkat Pertama untuk Menerapkan Lembaga
Damai.
Undang-undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945.
Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama.
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan,
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah
Agung.
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 3 Tahun 2006 tentang perubahan
terhadap Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989tentang Peradilan Agama.
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 3 Tahun 2009tentang perubahan
kedua terhadap Undang-undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah
Agung.
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan
Kehakiman.
Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 5 Tahun 2004tentang perubahan
terhadap Undang-undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah
Agung.
351
Undang-undang Republik Indonesia Nomor 50 Tahun 2009tentang perubahan

kedua terhadap Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989tentang Peradilan
Agama.
Jurnal, Makalah, Tesis dan Disertasi:

Abdul Ghani Abdullah, “Peradilan Agama Pasca UU No.7/1989 dan
Perkembangan Studi Hukum Islam di Indonesia”, dalam Mimbar Hukum
No. 1 tahun V, Jakarta, al-Hikmah & Ditbinpera Islam Depag RI.
Ah. Azharuddin Lathif, “Fatwa DSN-MUN: Kedudukan, Proses, Pendekatan dan
Penerapannya”, bahan pada kuliah tamu, IAIN Antasari.
Akhmad Sukris Sarmadi, “Analisi Hukum Terhadap Ahli waris Pengganti Dalam
Kompilasi Hukum Islam”, Disertasi, Program Doktor Ilmu Hukum
Universitas 17 Agustus 1945, 2011.
Arskal Salim, “Praktek Penyelesaian Formal dan Informal Masalah Pertanahan,
Kewarisan dan Perwalian Pasca Tsunami Di Banda Aceh Dan Aceh
Besar”, Laporan Penelitian, International development Law Organization
(IDLO) Post-Tsunami Legal Assistance Initiative for Indonesia.
Bustanul Arifin, Pelaksanaan Hukum Islam di Indonesia, Jurnal Al-Mizan, Nomor
3 Tahun I, 1983.
Jazim Hamidi, Disertasi, Program Pascasarjana Universitas Padjajaran, Bandung,
2005.
Joeni Arianto Kurniawan. Hukum Adat dan Problematika Hukum di Indonesia.
Majalah Hukum “Yuridika” FH Unair, Volume 23, No. 1 Januari-April
2008.
John M. Echols dan Hasan Syadilly, Kamus Inggris-Indonesia, Jakarta:Gramedia,
1990.
Masjfuk Zuhdi, Pelaksanaan Hukum Faraid di Indonesia, 1983, Jurnal Al-Mizan,
No. 2 Tahun I.
Muchtar Zarkasyi, Kerangka Historis Pembentukan UU Nomor 7 Tahun 1989,
Jurnal Mimbar Hukum: Aktualisasi Hukum Islam, Nomor 1 Tahun 1,
diterbitkan oleh Al-Hikmah & Direktorat Pembinaan Badan Peradilan
Agama Islam, Jakarta, 1990.
Sari Wahyuni, “Penyelesaian Sengketa Klaim Asuransi Dikalangan Ahli Waris
Tertanggung (Studi Kasus Pada Pengadilan Agama Lhokseumawe), Tesis,
352
Program Studi Magister Kenotariatan Program Pascasarjana Universitas

Sumatera Utara.
Slamet Suhartono, “Vage Normen Sebagai Dasar Tindakan Hukum Tindakan Tata
Usaha Negara”, Ringkasan Disertasi, Program Doktor Ilmu Hukum
Universitas Brawijaya Malang, 2009.
Syaugi, “Dealektika Muhammadiyah dan Budaya Lokal:Studi Reorientasi
Manhaj Tarjih Muhammadiyah tentang Budaya Lokal”, Tesis, Sekolah
Pascasarjana Universitas Gadjah Mada Yogyakarta, 2005.
Syaugi, "Metode Penemuan Hukum Islam Melalui Interpretasi Teleologis Kajian
Terhadap Maqashid al-Syari'ah",dalamSyari'ah Jurnal Hukum dan
Pemikiran, N0.2, Tahun 6, Juli-Desember 2006.
Soetandyo Wignyosoebroto, Kumpulan Perkuliahan dalam Mata kuliah Penulisan
Disertasi Program Doktor Ilmu Hukum Departemen Pendidikan Nasional
Universitas Diponegoro Semarang, 2000.
Sunarjati Hartono, "Pembinaan Hukum Nasional Pada Pembangunan Jangka
panjang Tahap II dalam Konteks Hukum Islam", Mimbar Hukum, N0.8,
Th. 1993.
Shintiya Dwi Puspita, “Legitieme Portie Dalam Hukum Waris Islam” jurnal
diakses dari portalgaruda.org/article.php? pada tanggal 4 Desember 2016.
Tjokorda Raka Dherana, “Beberaoa Segi Hukum Adat Waris Bali”, Majalah
Hukum N0.2 Tahun Kedua, Jakarta:Yayasan Penelitian dan Pengembangan
Hukum (Law Center), 1975.
Frans G. von der Dunk, Liability Versus Responsibility In Space Law,
Misconseption or Misconstruction?”, Space and Telecomunication Law
Program Faculy Publikation, http://digital commons. unl.edu/ spacelaw/
43,1991.
Hamidi, Jazim, Makna dan Kedudukan Hukum Naskah Proklamasi 17 Agustua
l945 Dalam Sistem Ketatanegaraan Republik Indonesia, Disertasi,
Program Pascasarjana Universitas Padjdjaran, Bandung, 2004.
Assiddiqie, Jimly, Konstitusi Sebagai Landasan Indonesia Baru Yang
Demokratis, (Pokok Pokok Pikiran tentang Perimbangan Kekuasaan
Eksekutif dan Legislatif Dalam Rangka Perubahan Undang Undang
Dasar l945, Makalah, Disampaikan Dalam Seminar Hukum Nasional VII,
Badan Pembinaan Hukum Nasional, Departemen Kehakiman RI, l999.
353
Assiddiqie, Jimmly, Cita Negara Hukum Indonesia Kontemporer, Orasi Ilmiah

pada Wisuda Sarjana Hukum Universitas Sriwijaya Palembnag, 23 Maret
2004, dalam Jurnal Simbur Cahaya, No. 25 Th. IX, Mei 2004.
Lotulung, Effendie, Paulus, “Yurisprudensi Dalam Perspektif Pengembangan
Hukum Administrasi Negara di Indonesia,” (Pidato Pengukuhan
Diucapkan Pada Upacara Penerimaan Jabatan Sebagai Guru Besar Ilmu
Hukum Administrasi Negara pada Fakultas Hukum Universitas Pakuan,
Bogor, 24 September 1994).
Slamet, Kadar, Subyek Hukum (Penggugat Dan Tergugat) Serta Perkembangan
Subyek Dan Obyek Hukum Dalam Yurisprudensi Tun, Ceramah pada
Pendidikan dan Pelatihan Calon Hakim, Ceramah pada Pendidikan dan
Pelatihan Calon Hakim Angkatan IV Di PUSDIKLAT MA-RI, CIKOPO,
Tahun 2009.
Alfons, Maria, Implementasi Perlindungan Indikasi Geografis Atas Produk-
produk Masyarakat Lokal Dalam Perspektif Hak Kekayaan Intelektual,
Ringkasan Disertasi Doktor, Universitas Brawijaya, Malang, 2010.
Wahyono, Padmo, Konsep Yuridis Negara Hukum Indonesia, Makalah, UI Press,
Jakarta, l998.
Soemantri, Sri, Perlindungan Hukum Melalui Perlindungan Hak Asasi, Makalah
Seminar, Fakultas Hukum, Universitas 17 Agustus l945, Surabaya, l992.
Sumantri, Sri, Kemandirian Kekuasaan Kehakiman Sebagai Prasyarat Negara
Hukum Indonesia, Makalah Seminar 50 Tahun kemandirian Kekuasaan
Kehakiman di Indonesia, UGM Yogyakarta, 26 Agustus 1995.
Laporan Tahunan Pengadilan Agama Surabaya Tahun 2012.
Aviati, Wiwik, Hak Gugat Dalam Penyelesaian Sengketa Lingkungan, WWW/
Google.Com, diakses tanggal 26 Mei 2017.
Rahardjo, Satjipto, Teori dan Metode Dalam Sosiologi Hukum, Makalah dalam
pertemuan Ilmiah, Fakultas Hukum UII, Yogyakarta, 1984.
Wahyu Widiana, Slide: Penguatan Peran dan Penataan Organisasi BP4,
Disampaikan pada Sosialisasi Mekanisme Pelaksanaan Bimbingan
Perkawinan – Kemenag RI, Jakarta, 8 Desember 2016.
Internet:
354
Business Dictionary,
http://www.businessdictionary.com/definition/procedure.html, diakses jam
10:14 tanggal 29/11/2017.
Elsam (Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat), Referensi HAM,
http://referensi.elsam.or.id/2014/10/putusan-nomor-46puu-viii2010-
mahkamah-konstitusi-republik-indonesia-tentang-perkawinan/, diakses
tanggal 23-11-2017 jam 6:05.
Google Translate, https://translate.google.co.id/?hl=en#id/en/prinsip, diakses jam
3:14 tanggal 28/11/2017.
Harifin A. Tumpa, Kekuasaan Kehakiman Dimaknai Menegakkan Hukum,
Keadilan,
http://www.ditjenmiltun.net/index.php/component/content/article/114-
umum/1410-harifin-kekuasaan-kehakiman-dimaknai-menegakkan-hukum-
keadilan.html, di Unduh pada tanggal 8 September 2015 jam 9:45.
Harifin A. Tumpa, Kekuasaan Kehakiman Dimaknai Menegakkan Hukum,
Keadilan,
http://www.ditjenmiltun.net/index.php/component/content/article/114-
umum/1410-harifin-kekuasaan-kehakiman-dimaknai-menegakkan-hukum-
keadilan.html, diunduh pada tanggal 8 Januari 2016 jam 9:45.
http://advosolo.wordpress.com/2012/07/04/kekuasaan-kehakiman-di-indonesia/,
diunduh jam 14:20 tanggal 23/11/2012.
http://andrie07.wordpress.com/2009/11/25/faktor-penyebab-konflik-dan-strategi-
penyelesaian-konflik/, diunduh jam 07:27 tanggal 16/l0/2012.
http://blogperadilan.blogspot.co.id/2011/05/paradigma-baru-penyelesaian-
sengketa.html diunduh tanggal 6/2/2016 jam 15:10.
http://bolmerhutasoit.wordpress.com/2011/10/07/artikel-politik-hukum-tujuan-
hukum-menurut-gustav-radbruch/, diunduh jam 07:23 tanggal 17-12-2012.
http://dc177.4shared.com/doc/NJLykB0N/preview.html, diunduh jam 14:45
tanggal 12/11/2012.
http://dieks2010.wordpress.com/2010/08/27/pengertian-fungsi-dan-tujuan-negara-
kesatuan-republik-indonesia/, diunduh jam 08:45 tanggal 19/11/2012.
http://dukunhukum.wordpress.com/2012/04/09/asas-asas-hukum-acara-perdata/,
diunduh jam 14:47 tanggal l7/10/2012.
http://filkumania-bentham.blogspot.com/,diunduh jam l4:31 tanggal 15/l0/2012.
355
http://gokil8.wordpress.com/2011/04/13/asas-hukum-peradilan-agama/, diunduh
jam 14:48 tanggal 12/11/2012.
http://handarsubhandi.blogspot.co.id/2014/11/ruang-lingkup-harta-
bersama.html,diunduh tanggal 7/2/2016 jam 3:6.
http://hnikawawz.blogspot.com/2011/11/kajian-teori-perlindungan-hukum.html,
diunduh jam 08:00 tangga 16/11/2012.
http://id.shvoone.com/law-and-politics/law/2093155-fungsi-hukum/, diunduh jam
l4:30 tanggal 17/10/2012.
http://id.wikipedia.org/wiki/Kain_dan_Habel,diunduh jam 07:33 tanggal
16/10/2012.
http://ineusintiawati.blogspot.co.id/2012/03/pengertian-landasan.html, diakses
jam 12:35 tanggal 7/12/2017.
http://kamus-internasional.com/definitions/?indonesian_word=protect, diakses
jam 12:34 tanggal 10/12/2017.
http://kangparjay.blogspot.co.id/2011/05/qidah-fiqhiyyah.html, diakses tanggal
12/9/2015 jam 9:17.
http://koirula.blogspot.co.id/2016/04/hukum-acara-perdata-peradilan-umum-
dan.html, diakses pada hari Kamis tanggal 17 Agustus 2017 jam 16:49.
Error! Hyperlink reference not valid., diunduh jam 12:37 tanggal l5/l0/2012.
http://m.artikata.com/arti-370773-melindungi.html, diakses jam 12:34 tanggal
10/12/2017.
http://mklh10arbitrase.blogspot.com, diunduh jam 19:36 tanggal l2/9/2012.
http://repository.unhas.ac.id/handle/123456789/10951, diunduh tanggal 7/2/2016
jam 3:33.
http://sejarah.kompasiana.com/2011/06/25/akar-konflik/, diunduh jam 07:31
tanggal 16/l0/2012.
http://thatsmekrs.wordpress.com/2010/06/17/tugas-fungsi-dan-tujuan-hukum/,
http://wawasankeislaman.blogspot.com/2012/02/fiqh-shulh-l.html, diunduh jam
07:51 tanggal 16/10/2012.
http://wonkdermayu.wordpress.com/artikel/alternatif-
penyelesaian-sengketa-di-indonesia/, diunduh jam 19:08
tanggal 22/12/2012.
356
http://www.ekomarwanto.com/2011/05/arbitrase-dan-alternatif-penyelesaian.html,
http://www.infoplease.com/ipa/A0193922.html, diakses pada hari Jum’at taggal 5
Juni 2015 jam 10:30.
http://www.kuliah.info/2015/05/konsep-adalah-apa-itu-konsep-ini.html, diakses
jam 10:23 tanggal 7/12/2017.
http://www.life.viva.co.id/news/read/195848-10-negara-dengan-tingkat-
perceraian-tertinggi, diakses jam 10:20 tanggal 11/6/2015.
http://www.scribd.com/doc/46240963/Asas-Kepastian-Hukum, diunduh jam
08:34 tanggal 5/11/2012.
http://www.scribd.com/doc/51273229/BENTUK-ALTERNATIF-
PENYELESAIAN-SENGKETA, diunduh jam 12:41 tanggal 5/11/2012.
http://www.siddikilegaldick.blogspot.co.id/2014/12/mengapa-memilih-
mediasi.html diakses tanggal 20/01/2016 jam 13.30.
http://www.siddikilegaldick.blogspot.co.id/2014/12/mengapa-memilih - mediasi.
html, diunduh tanggal 30/1/2016 jam 1:57.
https://en.wikipedia.org/wiki/Statistical_Abstract_of_the_United_States, diakses
pada hari Rabu, tanggal 9/8/2017 jam 18:31.
https://id.m.wikipedia.org/wiki/Prosedur, diakses jam 10:10 tanggal 21/11/2017.
https://id.wikipedia.org/wiki/Konsep, diakses jam 1:21 tanggal 7/12/2017.
https://id.wikipedia.org/wiki/Mahar, diakses jam 2:20 tanggal 22-11-2017.
https://id.wikipedia.org/wiki/Prinsip, diakses jam 2:46 tanggal 28/11/2017.
https://kamaldiegrosse.wordpress.com/pembagian-harta-gono-gini-dalam-
perceraian/, 7/2/2016 jam 3:37;
http://alfarabi1706.blogspot.co.id/2013/01/harta-bersama-gono-gini-
hukum-perdata.html, diunduh tanggal 7/2/2016 jam 3:43.
https://kbbi.web.id/asas, diakses jam 2:29 tanggal 29/11/2017.
https://kbbi.web.id/landas, diakses jam 8:21 tanggal 7/12/2017.
https://kbbi.web.id/mahar, diakses jam 2:25 tanggal 22-11-2017.
https://krisnaptik.com/polri-4/teori/teori-hukum-dan-pengertian/, diakses jam 1:11
tanggal 7/12/2017.
357
https://translate.google.co.id/?hl=en#id/en/prosedur, jam 10:06 tanggal

29/11/2017.
https://www.almaany.com/ar/dict/ar-ar/%D8%B1%D9%83%D9%86/, diakses jam
12:19 tanggal 15-11-2017.
https://www.almaany.com/ar/dict/ar-ar/%D8%B4%D8%B1%D8%B7/, diakses
jam 11:10 tanggal 15-11-2017.
https://www.babla.co.id/bahasa-indonesia-bahasa-inggris/melindungi, diakses jam
12:34 tanggal 10/12/2017.
q=what+is+the+meaning+of+the+word+principle&oq=what+is+the+mean
ing+of+the+word+principle&aqs=chrome..69i57j0l2.3508j0j8&sourceid=
chrome&ie=UTF-8, diakses jam 2:58 tanggal 28/11/2017.
q=what+is+the+procedure&oq=what+is+the+procedure&aqs=chrome..69i
57j0l5.4688j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8, jam 10:04 tanggal
29/11/2017.
Hukum.kompasiana.com/2012/07/12/huk…, diunduh jam 10:02 tanggal
13/1/2013.
Husodo, Siswono Yudo, Indonesia: “Welfare State” yang Belum Sejahtera, dalam
http://www.kompas.co.id/kompas-cetak/ 0604/ 25/ opini/ 2605736. htm
dikutip pada tanggal 6 April 2016.
id.wikipedia.org/wiki/Hukum_perdata, diunduh jam 09.55 tanggal 13/1/2013.
Islamweb.net, Markaz al-Fatawa,http://fatwa.islamweb.net/fatwa/ index. php?
page=showfatwa&Option=FatwaId&Id=2038, diakses jam 12:10 tanggal
14-11-2017.
Islamweb.net, Markaz al-Fatawa, http://fatwa.islamweb.net/fatwa/index.php?
page=showfatwa&Option=FatwaId&Id=2038, diakses jam 12:10 tanggal
14-11-2017.
Jamsos Indonesia, Regulasi Program Taspen, diakses dari
http://www.jamsosindonesia.com/prasjsn/taspen/regulasi, 16/12/2014.
Jurnal Hukum Dr. Rahman Amin, S.H., M.H.,
http://rahmanamin1984.blogspot.co.id/2014/03/filsafat-hukum-aliran-
utilitarianisme.html, diakses tanggal 20/08/2017 jam 13.04.
358
Jurnal Hukum Perkawinan, http://www.jurnalhukumperkawinan.com/10002/5-

alasan-untuk-tetap-mempertahankan-pernikahan, diakses pada hari Jum’at
taggal 5 Juni 2015 jam 9:44.
Jurnal Konsultasi Syari'ah, https://konsultasisyariah.com/21710-hukum-menikah-
dalam-islam.html, diakses tanggal 25/10/2017 jam 17:25.
Jurnal Maqasid Al-Syariah,
http://www.referensimakalah.com/2011/09/pembicaraan-tentang-maqasid-
al-syari_1553.html, diakses tanggal 20/08/2017 jam 11:18.
Jurnal Maudlu’ Akbar Mauqi’ ‘Araby bi al-“Alam, http://mawdoo3.com/, diakses
tanggal 31/10/2017 jam 18:13.
http://www.pengertianpakar.com/2015/03/pengertian-dan-tujuan-
pernikahan-perkawinan.html, diakses hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam
19:13.
http://www.pengertianpakar.com/2015/03/pengertian-dan-tujuan-
pernikahan-perkawinan.html, diakses tanggal 24/10/2017 jam 18:11.
Jurnal Siswapedia, Pengertian Asas Hukum dan Macam-Macam Asas Hukum,
https://www.siswapedia.com/pengertian-asas-hukum-dan-macam-macam-
asas-hukum/, diakses tanggal 14-11-2017 jam 1:18.
Jurnal Sosiologi Hukum http://aepcitystudio.blogspot.co.id/2014/09/teori-
sosiologi-hukum-menurut-beberapa.html, diakses tanggal 20/08/2017 jam
13.04.
Jurnal Tuntunan Ilmu, http://menurut-islam.blogspot.co.id/2013/03/ syarat-dan-
rukun.html, diakses jam 12:55 tanggal 14-11-2017.
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) Kamus versi online/daring (dalam
jaringan) https://kbbi.web.id/teori, diakses jam 12:43 tanggal 7/12/2017.
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) Kamus versi online/daring (dalam
jaringan) https://kbbi.web.id/prinsip, diakses jam 2:84 tanggal 28/11/2017.
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kamus versi online,
https://kbbi.web.id/kawin, diakses hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam
18:18.
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kamus versi online,
https://kbbi.web.id/asimilasi, diakses hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam
18:27.
359
Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), Kamus versi online/daring (dalam

jaringan), https://kbbi.web.id/konsep, diakses jam 1:19 tanggal 7/12/2017.
Lawmetha.wordpress.com,Error! Hyperlink reference not valid., diunduh jam
12:37 tanggal l5/l0/2012.
Mahmuzar, Maslahah Mursalah: Suatu Metode Istinbat Hukum, diakses dari
http://fush.uin-suska.ac.id/attachments/073_Mahmuzar.pdf, 17/12/2014.
Pengadilan Negeri Surabaya, Sejarah Pengadilan, diakses melalui http://pn-
surabayakota.go.id/page/view/1, 10 Juli 2013.
Pengertian Pakar, Kumpulan Pengertian Menurut Para Pakar,
http://www.pengertianpakar.com/2015/01/pengertian-fungsi-dan-macam-
macam-asas-hukum.html, diakses jam 5:02 tanggal 5-12-2017.
Sa’d ibn Abdillah Al-Hamid, Dr., Al-Alukah Al-Syar’iyah, http://
www.alukah.net/sharia/0/102016/, diakses jam 12:23 tanggal 14-11-2017.
Tugas, Fungsi dan Tujuan Hukum, http://thatsmekrs.wordpress.com/
2010/06/17/tugas-fungsi-dan-tujuan-hukum/, diunduh jam 07:38 tanggal
l7/10/2012.
Tujuan Pernikahan atau Tujuan Perkawinan, http://www. pengertianpakar.com /
2015/03/ pengertian-dan-tujuan-pernikahan-perkawinan.html, diakses
tanggal 23/02/2017 jam 17:10
Wikipedia bahasa Indonesia, ensiklopedia bebas,
https://id.wikipedia.org/wiki/Teori, diakses jam 12:48 tanggal 7/12/2017.
Wikipedia bahasa Indonesia, ensiklopedia bebas,
https://id.wikipedia.org/wiki/Prosedur, diakses jam 9:50 tanggal
29/11/2017.
Wikipedia, ensiklopedia bebas, https://id.wikipedia.org/wiki/Perkawinan, diakses
hari Selasa tanggal 24/10/2017 jam 18:03.

Justice Principles in The Sharing of Property With Religious Diversity in Religious Courts in Indonesia

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Justice Principles in The Sharing of Property With Religious Diversity in Religious Courts in Indonesia

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

FINALISASI DISERTASI

PRINSIP KEADILAN DALAM PEMBAGIAN HARTA BERSAMA AKIBAT

PROGRAM STUDI DOKTOR ILMU HUKUM

PRINSIP KEADILAN DALAM PEMBAGIAN HARTA BERSAMA AKIBAT

Diajukan Sebagai Syarat

PROGRAM STUDI DOKTOR ILMU HUKUM

Based on the theory of justice, the theory of authority and the

1.1. Latar Belakang Masalah …………………………... ............... ...... 1

1.2. Rumusan Masalah ..........………………………..........…............... 55

1.3. Tujuan Penelitian ...…………………………………………...... ... 55

1.4. Manfaat Penelitian .……………………………………… ......... 55

1.5. Orisinalitas Penelitian ……………………………............ 57

1.6. Landasan Teori dan Penjelasan Konsep ..…………….......... 57

1.6.1. Landasan Teori ……………………………................ 57

1.6.1.1. Teori Keadilan ……………. ................................. 60

1.6.1.2. Teori Tujuan Hukum ……………………............. 69

1.6.1.3. Teori Perlindungan Hukum ……………..... ........ 75

1.6.1.4. Teori Kewenangan ………………….....…….... 78

1.6.1.5. Teori Maslahat ........................................................ 83

1.6.2. Penjelesan Konsep ………………………………….. 86

1.6.2.1. Kekuasaan Kehakiman di Indonesia .................... 87

1.6.2.2. Kewenangan Mahkamah Agung ............................ 90

1.6.2.3. Kewenangan Peradilan Agama ............................... 93

1.6.2.4. Hukum Acara pada Pengadilan Agama .................. 96

1.6.2.5. Hakim dan Penemuan Hukum ................................ 10

1.6.2.6. Prinsip-prinsip Hukum dalam Kaidah Fiqh .......... 7

1.6.2.7. Harta Bersama ...................................................... 11

1.7. Metode Penelitian ………………………………….......... 3

1.7.1. Jenis Penelitian ...………………………………………… 11

1.7.2. Pendekatan Masalah ..…………………………………… 9

1.7.3. Sumber Bahan Hukum ...………………………………… 12

1.7.4. Teknik Pengumpulan dan Pengelolaan Bahan Hukum ........ 5

1.7.5. Analisis Bahan Hukum ..……………………...…............... 12

1.8. Pertanggungjawaban Sistematika ………............................... 5

BAB II. PRINSIP KEADILAN DALAM PENYELESAIAN PERKARA 12

PERCERAIAN PADA PENGADILAN AGAMA 8

2.1. Perkawinan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 ..... 13

2.2.3. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian terhadap Anak ......... 13

2.2.4. Akibat Hukum Terjadinya Perceraian Terhadap Harta 8

Benda dalam Perkawinan ................................................... 14

2.3. Fungsi Mediasi dalam Proses Penyelesaian Perkara pada 6

BAB III. PRINSIP KEADILAN DALAM PEMBAGIAN HARTA 4

BERSAMA AKIBAT PERCERAIAN PADA 18

1.1. Pengertian Harta Bersama .....……………. . . .......………............

1.2. Masa Terbentuknya Harta Bersama ................................................ 20

1.3. Batasan-batasan Harta Bersama ................................................. ... 1

1.4. Harta Bersama dalam Perkawinan Serial

(Beristeri Lebih dari Satu/Poligami) ............................................. 20

1.5. Cara Mengajukan Sengketa Harta Bersama ................................. 6

1.6. Pemeriksaan Sengketa Harta Bersama ..........................................

1.7. Pembagian Harta Bersama ............................................................

1.8. Prinsip Keadilan Dalam Pembagian Harta Bersama Pasca 21

Perceraian pada Pengadilan Agama .............................................. 2

BAB IV. PENUTUP 21

4.1. Kesimpulan …………………..………..……………………….... 7

4.2. Saran ……………………………………....………………… 22

1.1. Latar Belakang Masalah

Perkawinan menurut agama Islam bertujuan untuk memenuhi tuntunan

Harmonis artinya adalah terciptanya keseimbangan antara terpenuhinya hak dan

terlaksananya kewajiban semua anggota keluarga. Sejahtera adalah terciptanya

lahiriyah/fisik dan batiniyah/spritual. Dengan terwujudnya keharmonisan dan

kesejahteran dalam keluarga, maka timbul kebahagiaan dalam anggota keluarga

yang berupa terjalinnya kasih sayang di antara mereka.1