eo 2 | Presidencia Expediente 005-2014/CLC Resolucién 099-2017/CLC-INDECOPI T de diciembre de 2017 VISTAS: Las actuaciones realizadas en el procedimiento administrative sancionador iniciado de oficio contra: (i) Chimbote Corp S.A. (en adelante, Chimbote Corp.), Servicentro Casuarinas S.A.C. (en adelante, Casuarinas), Servicentro UNR S.A.C. (en adelante, UNR), Grifos Espinoza S.A. (en adelante, GESA), Corporacién Dino S.A.C. (en adelante, Dino), Energigas S.A.C. (en adelante, Energigas), Estacién y Servicios Grefaan S.A.C. (en adelante, Grefaan), Compajiia General de Combustibles S.A.C. (en adelante, Cogeco), Ey G Peri S.AC. (en adelante, EyG), GLP Granel S.A.C. (en adelante, GLP Granel), Solgas S.A. (en adelante, Solgas)', Petrogas S.R.L. (en adelante, Petrogas SRL), Petrogas Chimbote S.A.C. (en adelante, Petrogas Chimbote), Transportes y Servicios Miltiples S.A. (en adelante, Transersa), Estacion de Servicios Costa Gas E.LRLL. (en adelante, Costa Gas), Servicentro Daytona S.A.C. (en adelante, Daytona) y JEL Servicentro S.R.L. (en adelante, JEL Servicentro), por la presunta préctica colusoria horizontal para fjar el precio de venta del gas licuado de petréleo para uso vehicular (en adelante, GLP vehicular) en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 hasta febrero de 2014%, y, (il) el sefior Josué Noriega Ravelo (en adelante, el sefior Josué Noriega)® y la Asociacién de Estaciones de Servicios Ancash Costa (en adelante, la Asociacién)’, por la presunta practica colusoria horizontal en la modalidad de recomendacién anticompetitiva para fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote desde junio de 2012 hasta febrero de 2014. + Antes Repsol Gas del Pert S.A Sane z ERAT Eas aE A i et a aa ‘Chimbete Corp. 11003890 ‘Chimbote 20445294536, (Gasuarinas "11008284 ‘Chimbote 2oa07sset UNE 1915517 ims 20513845268, ‘GESA (00824785 uma 20700171856 ‘Dino 027615. ‘Coimbote 20448675122 Energigae, [1492689 Lima 20506151547 ‘Grofaan [zazoat3 = ie 20596652508 ‘Cogeco — [treater ima 20511679452 | Eye [esti73 Lime 20514598620 ‘GLP Gianel [11930982 Lima. 20514133850, ‘Solgas [io17ass Lima 20100176450, Petrogas SAL ‘2006416 Caimbote 20403070033 Petrogas Chinibota 11084716. ‘Chimbote 20531825682) Trensersa, (ro2008720 Chimbots 20221172177, ‘Costa Gas, [017654 ‘Chimbote zosasese7e% Daytona Taziaio3 Lina 20518346076 JEL Seniosiio Toatoasea ‘Coimbois 20283050784) + Ientifeado con Documento Nacional de Identidad 33284085, La Asociacion es una persona jurdicainscrts en la Partida Electrénica 11004211 del Regist de Personas “Juridicas de Chimiete CA INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE IA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dela Prsa 104, Sax Bor, Lima 4) = Par {Ts 224 7800 email conadas@indscopt gob pe We: .indeopi ehCONSIDERANDO: 1 ANTECEDENTES 1. Durante febrero de 2014, la Secretaria Técnica realizé una serie de visitas de inspeccién sin previa notificacién a determinadas estaciones de servicio, con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio sobre posibles practicas anticompetitivas en el mercado de GLP vehicular en la Regién Ancash. 2. — Mediante Resolucién 009-2014/ST-CLC-INDECOPI del 23 de mayo de 2014 (en adelante, la Resolucién de Inicio), la Secretaria Técnica inicié de oficio un procedimiento administrative sancionador contra disversos agentes econdmicos Por presuntas conductas anticompetitivas en la ciudad de Chimbote® desde junio de 2012 hasta febrero de 2014; supuesto de infraccién previsto en los articulos 4 y 11 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, aprobada por Decreto Legislative 1034 y modificada mediante Decreto Legislativo 1205 (en adelante Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas), de acuerdo con el siguiente detalle: (i) Chimbote Corp., Casuarinas, UNR, GESA, Dino, Energigas, Grefaan, JEL Servicentro y Cogeco por la presunta realizacién de una practica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular; y, (i) al sefior Josué Noriega y la Asociacién por la presunta realizacién de una practica colusoria horizontal en la modalidad de recomendacién anticompetitiva para fijar el precio de venta de GLP vehicular. 3. A través de las Resoluciones 017-2014/CLC-INDECOPI? y 018-2014/CLC- INDECOPI del 23 de mayo de 2014, la Comisién dectaré infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por Energigas y GESA, respectivamente, considerando que los correos electronicos obtenidos en las visitas de inspeccion realizadas a dichas empresas constituyen prueba de cargo de acuerdo a lo sefialado en la Resolucién de Inicio. El 19 de junto de 2014, Energigas apelé la Resolucién 017-2014/CLC-INDECOPI’. 4. Por Resolucién 011-2014/ST-CLC-INDECOPI de! 10 de junio de 2014, se integr6 la Resolucién de Inicio, 5. _ E119 de junio de 2014, UNR, Dino, Chimbote Corp., Casuarinas; y, el 24 de junio de 2014, el sefior Josué Noriega y la Asociacién, apelaron la Resolucién de Inicio, 6. E110 de julio de 2014, Josué Noriega, Chimbote Corp., Casuarinas, la Asociacién; y, el 11 de junio de 2014, UNR, apelaron la Resolucién 011-2014/ST-CLC- INDECOPI, que integra la Resolucién de Inicio. Espocificamente, ls distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote pertonecientes a la Provincia de Santa, Ancash. Pronunciamiento confimade por el Trbunsl cel INDECOPI mediante la Resolucién 089-201/SDC-INDECOPI del 10 de febrero de 2045. 7 Se conceal ia apelacion mediante Rasolucion 080-2074/CLC-INDECOPI del 11 de jlo de 2014, A INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE IA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Galle Dela Presa 10, San Boriy Lima 41 - Per / TA: 224 7800 ‘emai: comsiian@indecopigahp / Web exosndeeph gh pe 22687. El 11y 16 de julio, 4, 4y 5 de agosto de 2014, Cogeco, Grefaan, el sefior Josué Noriega, Energigas, GESA, Dino, Casuarinas, Chimbote Corp. UNR y la Asociacién, respectivamente, presentaron sus descargos a la Resolucin de Inicio. 8. E15 de diciembre de 2014, Energigas amplié sus descargos a la Resolucion de Inicio, 9 E116 de enero de 2015, se notificé por publicacién la Resolucién de Inicio a JEL Servicentro®. 10. Mediante Resoluciones _002-2015/ST-CLC-INDECOPI, 003-2015/ST-CLC- INDECOPI, 004-2015/ST-CLC-INDECOPI, 005-2015/ST-CLC-INDECOPI, 006- 2015/ST-CLC-INDECOPI y 007-2015/ST-CLC-INDECOP! del 9 de marzo de 2016, la Secretaria Técnica denego los recursos de apelacién interpuestos contra la Resolucién de Inicio por UNR, Dino, Chimbote Corp., Casuarinas, e! sefior Josué Noriega y la Asociacién, respectivamente; toda vez que tanto la Resolucion de Inicio como la Resolucién 011-2014/ST-CLC-INDECOPI, no son actos susceptibles de ser apelados. 11. Mediante Cartas 142-2015/ST-CLC-INDECOPI, 143-2015/ST-CLC-INDECOPI, 144-2015/ST-CLC-INDECOPI, 145-2015/ST-CLC-INDECOPI, 147-2015/ST-CLC- INDECOPI, 148-2015/ST-CLC-INDECOPI, 149-2015/ST-CLC-INDECOPI y 181- 2015/ST-CLC-INDECOPI del 8 de abril de 2015, la Secretaria Técnica requirié a Chimbote Corp., Casuarinas, UNR, Dino, Grefaan, Cogeco, GESA y Energigas, respectivamente, la absolucion de un cuestionario sobre el mercado investigado durante el period comprendido entre junio de 2011 y febrero de 2015°. 12. E112 de mayo de 2015, Casuarinas y Chimbote Corp. absolvieron parcialmente el requerimiento de informacién arriba sefialado". El 19 de octubre de 2015, Dino; + Atenaiend 2 que se desconacia el domictio de dicha empresa y en su fiche RUC contaba con la condicién de ‘No Habido’. Al respect, ver el artculo 3.1 de la Directive 001-2073-TREINDECOPI, sabre el Regimen de nofffcacion de actes administratives y otras comunicaciones emiidas en los procedimientas adiinistatvos cargo de los drganos resolutves del INDECOPL. * Se solicité informacién referida a las caracterisicas de la empresa, asi como del aprovisionamiento y la comercializacién del producto investigado, 1 Por escrtes del 14 de octubre de 2016, Chimbote Corp. y Casuarinas manifestaron, ente oes, que el perodo de informecién requerdo excedia el plazo del periogo de prueba contenido en la Resolucion Ge Inicio y que ‘ademas se solickd informacién de un periodo mayor al de la imputacion y sobre activdedes @ las que no se Visitada ef 27 de noviembre de 2017. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE La COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale De te Prosa 10% Se Bora, Lina 41 ~ Pa / Tif: 7087800 email comes indeopigohpe/ Wi: ursindecapi ev. ge 1788SEY auioridades de competencia prueben en detalle una infraccién y puedan imponer una sanci6n apropiada que refleje la participacién real de los cartelistas™®. 73. De igual modo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal General de la Unién Europea ha sefialado lo siguiente: “En cuanto @ fa suficiencia de estas pruebas para demostrar la infracoién imputada ala demandante [cértell, con su duraciGn, procede recordar que es habitual que las actividades que comportan fas préctices y acuerdos contrarios a la competencia se desarrollen clandestinamente, que fas reuniones se celebren en secreto, a menudo en un Estado tercero, y que la documentacién al respecto se reduzca al minimo*?, [Enfasis agregado) 74. Tal como se puede apreciar, de manera general la realizacién de este tipo de conductas esta caracterizada por un secretismo y clandestinidad que determinan la reduccién de la evidencia al minimo o su eliminacién, por lo que esta tendré un caracter fragmentario y disperso, haciéndose mas de una vez necesario su reconstruccién a través de deducciones®*. Esta caracterizacién determina el estandar probatorio necesario para dar por acreditado este tipo de conductas, a fin de buscar un adecuado balance entre el derecho a la presuncién de inocencia, la libre competencia y el principio de efectividad que debe regir el actuar de la agencia de competencia. © Traduccién libre de: ‘Rather, it 1s the inacoessibilly of incriminating evidence that characterises a cartel, The clandestine character of cartels grants cartel participants @ monopoly (over competion enforcers) regarding the possession of such evidence. On top ofthis, especially in view of days increasing technological advancements, ‘evidence detection is hardened and cartelsts remain in full contol over ts existance and its elmination. Moreover, lirespectve of their clandestine character, cartels are diffcult to prove due to thelr varying and mutating characterisics. Cartels can be evidently complex inthe sense thatthe duration and intensity of participation ‘and the subsequent anti-competitive conduct on the market of each individual undertaking may vary and take different forms. These specicites impose 2 near unbearable threshold for competion authoriles fo prove i dete an infingement, let aside fo impose an appropriate sanction reflecting the carelists' real participation” SCORDAMAGLIA, Andreas. ‘Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Compatiion Law: Reconeling effective enforcement and adequate protection of procedural guarantees". En: The Compattion Law Review. Volumen 7, némero 1. dliembre 2010. pagina 7. “ —Sentencia de fecha 27 de junio de 2012, Asunto T-439/07. Véase tamaién: Rasolucén de la Comision Nacional {de los Mercatos y la Competencia — CNMG ~ recaida en el Expediente S10471/18, Concesionarios Aud/SeatW de fecha 28 de mayo de 2015, “Tal como sofaia la DC, al ser notorias tanto la prohibiion do partipar en Fe ee ede ere eee En este ca80, de hecho, consi 5 fs convenionia de rvis’las nccencias y bs hors do sequmieno on as propesreuriones ce! coro, fevitando su remisién via correo elecrénice. En ese mismo sentido se. ha manifestado la jursprudencia ‘comunitaria en relacién ala aplcacién del articuo 101 de TFUE y le Autorisad comunitaria de Competencia’ “Rana le Comin sera documentos ue aceon exptamere un conti et ene ks poradors ome aces de na reune, fos solo ter (Enfasis seregado) Sentenala Sl trounal Garerai de 27 junto de 2012, ona asurlo TIGHT parse tos, Tambien verge oe Siguientes pronuncamiontos del Tribunal de Justicia de la Unién Europes: () Sentencia del £7 de maya de 202, asuntos acumulades T-147/09 y T-148/09, Trelebory Industie v Commission parrafo 2; y. (I) Sentencie del 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P, C-208/00P, C-211/00 P, C-213100 P, C-217100 Py C-218/00 , Alborg Portand y ettes JComisién, pérrafo $6, ‘TITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE IA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale Dele Pros 104, San Bor, Lima 41 ~ Por (TA 2247800 email cnsitosindecop gob / Wi: arcusindcopigl pe 167268Si ane ipeeiea es eee 75. Por otro lado —y muy probablemente consecuencia de lo anterior—, también se deberé tomar en cuenta las diferentes caracteristicas que pueden presentar los cérteles, lo que genera que en cada caso particular se pueda observar una dindmica singular. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unién Europea ha sefialado que tanto el objeto de la concertacién y las circunstancias del mercado determinaran la dinamica del cartel: “Como con razén han sefialado el Gobierno neerlandés y la Abogado General en los puntos 104 y 105 de sus conclusiones, depende del objeto de la concertacién y de las _correspondientes_cireunstancias del_mercado_cuéntes veces, con_qué frecuencia y en qué forma tienen que entrar en contacto 10s competidores para lear a_una_concertacién_de_su_comportamiento_en_el mercado. En efecto, si los operadores que participan en la concertacién crean un cartel con un sistema complejo y sofisticado pare una concertacién en relacién con un gran nimero de aspectos de su comportamiento en el mercado, puede ser necesaria la toma de contacto regular @ lo largo de un perfodo dilatado. Por el contraro, si, como ocurre en 6! itigio principal, un acuerdo puntual relative a una concertacién de! comportamiento en é! mercado tiene por objeto un tinico parémetro de la competencia, una Unica toma de contacto entre los competidores ya puede formar Ja base suficiente para alcanzar el objetivo contro a fa competencia que pretenden las empresas’. [Enfasis agregado} 76. Estas especiales circunstancias son las que justifican la realizacién de una evaluacién conjunta de la evidencia recabada, a fin de poder aleanzar una conclusion sobre los hechos ocurridos y determinar la existencia de una infraccién en esta materia. Solo una evaluacién del material probatorio “en conjunto’, junto a una labor deductiva de la evidencia recabada, permitiran alcanzar una decisién balanceada y razonable, que respete el derecho a la presuncién de inocencia sin estar efectividad a las politicas de competencia. En tal sentido, encontramos reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unién Europea, entre ellos, el recaido en los Asuntos Acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P: “En fa mayorfa de los casos, la existencia de una préctica o de un acverdo contrario ala competencia se infiere de olertas coincidencias y de indicios que, considerados 201 SU conjunto, pueden constiulr, a falta de otra explicacion coherente, ia prueba de una infraccién de las normas sobre competencia"™ [Enfasis agregado] 77. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha indicado que, para acreditar una conspiracién, los elementos de prueba analizados deben dirigirse 1 Senteneia del Tribunal de Justicia de la Unién Europes de 4 de Junio de 2008, en el asunto C-8108, T= Mobile, pérraio 60 Pronunciemiento de fecha de fecha 7 de enero de 2004, parrafo 87. También vsanse ios siguientes ronuncismientos: Sentencia del Tribunal General de 27 de junia de 2012, Asunto T-a3)07, parrafos 42 y 134; Sentoncias de! Tibunal de Justicia de 21 de enero de 2018 asunto C-74/'4, patafo 26, y de 17 de seliembre.ce 2016, asunto C- 654/13 P, Total Marketing Services S.A, pétato 26. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Call De la Prsa 104, San Bri, Lina 41 ~ Por / Tf 224 7800 email: con indecopigohe / Web: wx.indeap gob pe 191268ae 2U | Presidencia ue Ee ee eae razonablemente a probar que las partes tienen un «compromiso consciente con un esquema comin disefiado para conseguir un objetivo ilicito»; para lo cual la autoridad debera acreditar que existe evidencia directa o indirecta «que tienda 2 exoluir la posibilidad de que las partes hayan actuado cada una de manera independientes®* 78. Asimismo, la Comisién Nacional de los Mercados y la Competencia de Espafia, precisé que™: “llas empresas son plenamente conscientes de fa ilegalidad de fos acuerdos de cartel, y es frecuente que no dejen rastro documentai directo de su existencia, composicién, naturaleza, contenido y duracién, de ahi la necesidad de acudir a ‘menudo, en este émbito de la defensa de la competencia, a la valoraci6n global de la prueba obtenida (...)”. 79. De la misma forma, la Corte Suprema chilena en el caso “Farmacias” determind lo siguiente en relaci6n a la valoracién conjunta: “La sana critica esté referida a la valoracién y ponderacién de la pruebe, esto es, la actividad encaminaca a determinar primero los aspectos que inclden en la decision de considerar aisladamente los medios probatorios, pare precisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculacién con el juiclo y cuanto pueda producir fe en ef juzgador respecto de su validez y su contribucién al establecimiento de fa verdad de os hechos controvertidos, esto es el mérito que puede incidir en la conviceién del sentenciador. Luego, en una valoracién conjunta de los medios probatorios asi determinads, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que ellos sucedieron"®. [Enfesis agregado] 80. Ahora bien, el tipo de prueba a disposicion de la autoridad para el juzgamiento de casos de colusién puede ser directa 0 circunstancial. Dada la clandestinidad de los carteles, la prueba circunstancial muy probablemente sera mas abundante que la prueba directa de la ejecucién de un acuerdo o practica anticompetitiva, por lo 4 Traducei6n ttre de: {fn order to infer a concerted action] there must bo evidence that tends to exclude the possibilty thet the (partes) were acting independent, {Le,] the antirust pleniif should present direct or roumstantel evidence that reasonably tends fo prove that the manufacturer end otvers had 8 conscious ‘commitment to 2 common scheme designed to achieve an untswful objectives. En: Monsanto Co. v. Sprey-Fite ‘Sve, Comp, 485 US. 762, 764 (1964), Sentencia dela Corte Suprema de los Estados Urides del 20 de marzo de 1904, También véase: Edwerd Sweeney Sons inc v. Texaco inc., 637 F.2¢ 105 (1980). CCabe observar que, si bien en el referido caso se analizaba la partkipacién de un proveedor en un esquema de Cconcertacisn de precios aguas abalo (o flacién de precios de reverta), el estandar en Monsanto consttuye la feferencia pare determiner Ia existencia de una xaccién concertada». Asi, por ejemplo, OECD (2006), Prosecuting Cartels without Direct Evidence, Polcty Rounctables, pagina 174, Disponible en: asi tiioniprosecutir Er 57391162. pa. Vista el 17 de noviembre Resoluciin de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia de 10 de noviembre de 2011 en el Expadiente $10241/10, Navieras Ceute- 2 Ver el considerendo duodécimo del fall emtido por la Corte Suprema de Chile el 7 de setlamere de 2012, ‘mediante e! cual confimé la Sentencia 118/2012, emda por el Tbunal de Defensa de la Compatencia de Crile 2131 de enero del 2012, INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE IA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Gale Dela Pros 104, San Borja, Lima 6» Per Tis 224 7800 acon indep gob pe / Wa: cumsindcopiguge 207288que la importancia de la primera resulta incuestionable; mientras que la exigencia de la segunda dificilmente atendible. Sobre el particular, cabe traer a colacién lo indicado por la Comisién Nacional de los Mercados y la Competencia de Espafia: “Resulta oportuno asimismo citar aqui la doctrina comunitaria sobre prueba para acreditacién de Jos cérteles, que tiene reciente reflejo en la sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014 asunto T-562/08): “Al ser notorias tanto la prohibicién de participar en acuerdos y précticas contrarios a ia competencia como las sanciones @ fas que se pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que comporten tales précticas y acuerdos se desarrolien clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentacion al respecto se reduzca al minimo. Por consiguiente, no guede i mision que aporte docume! jten_exoresamente una to entre los operadores afectados. ymisién descubra r imentos. normalmente_ éstos sl in_caracter_fragmentario disperso, de modo necesario reconstruir aigunos detalles por deduccién (...)"*. [Enfasis agregado} 81. El empleo de la prueba circunstancial supone un mayor trabajo de reconstruccién y deduccién por parte de la autoridad de competencia, siendo esto preferible a ‘sugerir su no valoracién en detrimento de la proteccién del proceso competitivo. Cabe aclarar, sin embargo, que ello en modo alguno supone descartar que la autoridad no debe realizar una evaluacién razonada de este tipo de prueba. 82. Por otro lado, cabe indicar, que tanto la doctrina como jurisprudencia comparada han establecido parémetros que contribuirén a la valoracién de los diversos medios probatorios recabados para juzgar casos de colusi6n, a fin de evaluar tanto la existencia del cartel como sus participantes. 83. Asi, el Tribunal General de la Unién Europea ha sefialado en el asunto T-439/07%, fen cuanto a los criterios a tomar en cuenta al momento de analizar la credibilidad de la prueba, es decir, su valor probatorio: “En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el Gnico criterio pertinente para apreciar las pruebes aportadas reside en su credibilidad (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de julio de 2004, Mannesmannrohren-Werke/Comisién, T-44/00, Rec. p. I2223, apartado 84, y la jurisprudencia citada; de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisién, T-50/00, Rec. p. Il-2395, apartado 72, y JFE Engineering y otros/ComisiGn, citada en ef apartado 39 supra, apartado 273). Seguin las regias generaimente aplicables en iateria de orveba, [a credbdad v. por consiauente. el val probate. de-un documento dependen de su oriven, de ke Gestnatarov del carder rezonable.v figedigno de su_contenido (seniencia Cemento, citada en e! apartado 39 supra, epartado 1053; conclusiones del Juez Sr. Vesterdorf en funciones de Abogado General en e! asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de 24 de octubre de 1991, Rhéne-Poulena/Comisién, T-1/89, Reo. pp. 1-867 y ss., especialmente pp. 1-869 y 1-956). Debe concederse aren RResolucion de la Comision Nacional de los Mercados y la Competencia ~ CNMC ~ recalda en el Expediente ‘8/047 1/13, Concesionaries AudVSeaVVW do fecha 28 de mayo de 2015. ‘Sentoncia del Tebunal General dela Unién Europea de fecha 27 de junio de 2012. INSTUTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECGION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale Dela Prost 108, Sar Borin, Lima $1~ Per / Tl: 2247800 ‘email: cons indecp.p Wib xan gh 21288al hecho _de que un do laborado_en relacion inmediata con los hechos (sentencias del Tribunal de 11 de marzo de 1999, Ensidesa/Comision, T-157/94, Rec. p. I-707, apartado 312, y de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatiove Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechniscn Gebied y Technische Unie/Comisién, T-6/00 y T-6/00, Rec. p.Il-5761, apartado 181) 0 por un testigo directo de esos hechos (sentencia JFE Engineering y otros/Gomision, citada en el apartado 39 supra, apartado 207), Ademas, procede recordar que 6/ mero hecho de que fa informacién haya sido comunicada por empresas que hayan presentado una solcitud para acogerse a las Comunicaciones sobre 1a cooperacion de 1996 0 de 2002 no desvirtia su valor probatorio.” [Enfasis agregado] 84, En tal sentido, el valor probatorio de un documento que busca servir de prueba de un cartel, podrd depender de diversos factores, entre ellos, los siguientes: (i) su origen, (ji) cirounstancias de su elaboracién, (il) destinatario; y, (iv) carécter razonable y fidedigno de su contenido. Por consiguiente, la presencia de este conjunto de elementos acrecentara la credibilidad del medio probatorio, permitiendo contribuir a acreditar la existencia del cartel y sus participantes. 85. Por su parte, la doctrina también ha sefialado qué tipo de comunicaciones podran ser consideradas como evidencia de una conducta anticompetitiva. En tal sentido, Carlton, Gertner y Rosenfield sefialan lo siguiente: *(..J es més probable que las comunicaciones sean anticompetitivas si son privadas €en lugar de pablicas, si estén relacionadas a precios actuales y futuros en lugar de precios histéricos, y si son repetitivas en lugar de aisladas. Aunque estos autores no proponen estas categorfas de comunicaciones como una definicion de acuerdo, elias son consistentes con ia definicién de Black, fa cual requiere que las comunicaciones transmitan acciones previstas por las empresas y su mutua Gependencia. Mas importante, tal como he argumentado antes, las cortes de los Estados Unidos, a pesar de seguir citando antiguas definiciones sin sentido, han adoptado implicitamente una definicién de actuar concertado que requiere une comunicacién de intencién y confianza. Este entendimiento de la naturaleza de actuar concertado tiene importantes implicancias para la evaluaci6n de practicas de Teaciltacion”®. 88. Los referidos autores proponen diferentes criterios al momento de evaluar las comunicaciones presuntamente anticompetitivas: (i) su naturaleza privada en PAGE, Wiliam H. Facilitating pracices and concerted action under Section t ofthe Sherman Act. En: Keith N. Hyton’ Eaton). Antivust- Law and Economics. pagina 28.” Dispenidle en: hitps:ifpepers.ssr, convsol2ipepers.ch?abstract_id=1 117667. Visitada el € de dciemibre de 2017 “Traduecién lore de: “Not all communications among rivals are suspicious. Carlton, Gertner, and Rosenfeld suggest that ‘communications are most Ikely tobe anticompetitive i they are private rather than publi, f they relat fo current ‘and future prices rather than historical prices, andif they are repeated rether than isolated. Although these authors {do not propose these categories of communications as @ definion of agreement, the categories are consistent ‘nth Black's definition, which requires thatthe communications canvey the fms’ ntended actions and tir mutual ‘lance. More important. as | have argued elsewhere, US cours although stil cing the decades-old ‘meaningless defnitons, have impliily adopted a definition of concerted action that requires communication of intent and relance. This understanding of the nature of concerted action hes important Inacatons for the ‘evaluation of fecifiating practices” INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale Ds la Pros 10, San Bori, Lima 61 - Per / Ti: 2247800 email: comulndecypgeh.p / Wik wxenindecpt gbea lugar de piiblica; (i) su referencia a precios actuales y futuros, en lugar de precios histéricos; (i) su carécter repetitivo; y (iv) que denoten la presencia de intencién y confianza entre los interlocutores. Este tipo de elementos precisamente permitiran evidenciar la naturaleza anticompetitiva de las comunicaciones y, por ende, coadyuvarén a evidenciar los elementos y participantes del presunto acuerdo. 87. Por otro lado, resulta oportuno ademas mencionar la importancia otorgada a nivel comparado de la prueba obtenida en las diligencias de inspeccién. Asi, la Comisién Nacional de los Mercados y la Competencia ha sefialado: ‘En refacion con las pruebas recabadas en las inspecciones, este Consejo ha reconocido su valor probatorio_cuando_proceden de diversas fuentes complementarias_y plenamente consistentes entre si, siendo precisamente este hecho el que permite ontrastar su veracidad y les otorga un valor probatorio elevado (Resolucion de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, Licitaciones Carreteras), como sucede en este caso en el que numerosos documentos incriminatorios son recabados en mas de una inspeccidn, y/o son coherentes y consistentes con los documentos aportados por el solicitante de clemencia y/o remitidos en contestacién a requerimientos de informacion realizados por fa Di.*" [Enfasis agregado) 88. Por ello, la prueba obtenida en las diligencias de inspeccién resulta de un alto valor probatorio por la compiementariedad y consistencia de los resultados obtenidos en cada una de ellas. Asi, se puede inferir que la existencia de una pluralidad de comunicaciones con un contenido presuntamente anticompstitivo, recabado en las diligencias realizadas a las diversas empresas investigadas, podran tener un alto valor probatorio producto de una valoracién conjunta de esta, unida, de ser el caso, a otra evidencia adicional que permita verificar su contenido, por ejemplo, la evidencia econémica. 89. Ahora bien, de manera especifica sobre el estandar probatorio para establecer la Participacién de los agentes econémicos en un cétel, cabe indicar que a nivel ‘comparado se ha establecido dicha participacion y su permanencia en la conducta anticompetitiva en base a una serie de presunciones. 90. Asi, en el caso de la Unién Europea, para el caso de reuniones anticompetitivas, {a participacion en un cartel se presumird si se acude a la referida reunién y no se manifiesta expresamente que no se seguird la conducta sugerida o acordada. Del mismo modo, la permanencia de un agente en un cértel se presumird sino media un distanciamiento piblico que niegue su continuidad en la participacién de este. Por tanto, el hecho que una empresa permanezca activa en el mercado y haya Participado en una reunién de concertacién, hace que se presuma que su ‘conducta en el mercado responde a la informacién acordada o proporcionada por el cartel en operacién®. Asi, tenemos que el Tribunal de Justicia de la Union Europea ha sefialado lo siguiente: % _Resclucién de la Comisién Nacional de los Mercades y la Competencia - CNMC ~ recaida en el Expeciente '$/0880/11, Coches de Alauiler de fecha 30.6 jlo de 2083, “Hbide cuenta de fodes las consideraciones anteriores, procede responder a la teroera cuestion que, siempre ula emprese partcjpante en la concertacién permanezca aotva en al mercado de quo s0 tate, 2% aplioable a -Bresuncion de que existe una releciin de causaldad entre ia concertacion yal camportamiento de diche empresa fen 01 mereede, incluso sila concertacién se basa solamente en una Unica reunion de las empresas inferesAdas” Sentoncia del Tibural de Justicia dela Unién Europea del 4 de junio da 2009, asunto ©-8/08, parafo 62 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Galle Dele Pros 108, San Borie, Lima dl «Por / Ti 24 7800 ‘emai conan @indscop go pe / Woks wars ndecpi gh 2 23/288100 feaecis) "21 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la participacién de una ‘empresa en una reunién contraria a la competencia crea una presuncién del carécter illcito de dicha participacién, presuncién que esa empresa debe destruir ‘mediante la prueba de un distanciamiento publica, que debe percibirse como tal por ios demés participantes en ef cértel (véase, en este sentido, la sentencia Comap/Comisién, C-290/11 P, EU:C:2012:27%, apartados 74 a 76 y Jurisprudencia citada). 22 Por consiguiente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia s6lo exige un distanciamiento publico en el contexto de fa participacion de una empresa en reuniones contrarias a la competencia, como medio de prueba indispensable para destruir ia presuncién recordada en e! anterior apartado, sin exigir no obstante en todo caso tal distanciamiento que pone fin a la participacién en ia infracci6n. ) 28 En efecto, aun cuando el distanolamiento pdblico no es el unico medio de que dispone una sociedad implicada en un cartel para probar el cese de su participacion en dicho cértel, tal distanciamiento sigue constituyendo no obstante un hecho importante que permite demostrar el cese de une conducta contraria a la competencia. La falta de distanciamiento piblico constituye una situacién féctica que puede invocar la Comision para probar que persiste fa conducta contraria a la competencia de una sociedad. Sin embargo, en ef supuesto de que, durante un periodo significative, se hayan celebrado varias reuniones colusories sin la pparticipacién de los representantes de /a sociedad de que se trate, fa Comisién debe basar también su apreoiacién en otros elementos de prueba”®. 91. De otro lado, aun cuando no medie reuniones, la jurisprudencia de la Unién Europea también ha establecido que la patticipacién de un agente podria ser incluso verificada cuando este toma conocimiento de la existencia de un cartel y no se distancia del mismo. Asi, por ejemplo, en un caso en el cual se aplicaron descuentos de manera uniforme a través de una plataforma electronica a la que pertenecian diversas agencias de viaje, tenemos que el Tribunal de Justicia de la Unién Europea, sefialé lo siguiente: ‘puede presumirse que los referidos ‘operadores econdmicos, a partir del momento en que tuvieron conocimiento del ‘mensaje enviado por e! administrador del sistema, participaron en una préctica concertada en ef sentido de la citada disposicién, si no se distanciaron pliblicamente de esa practica 0 no la denunciaron a las autoridades ‘administrativas 0 no aportaron otras pruebas para destruir tal presuncién, como la prueba de una aplicacién sistematica de un descuento que supere el limite maximo en cuestién™®. [Enfasis agregado] 82. Finalmente, se ha podido verificar que la existencia de las presunciones establecidas responde a la importancia que tiene a nivel comparado, la percepcion de los demas miembros de! cartel sobre la participacion de un determinado agente econémico, resultando esto concluyente para establecer si determinada empresa se encontraba implicada 0 no en la conducta anticompetitiva. Asi, cobra una alta Televancia la percepcion colectiva de los miembros del cartel sobre la participacién © no de determinado agente econémico, ya que ello resulta un indicador de la ‘Sentencia del Tibunal de Justicia de la Union Europea de 17 de diclembre de 2018, asunto C-634/3 P, Total Marketing Service S.A © Sentencia del Tibunal de Justca de la Unit Europea del 21 de enero de 2016, en asunto C-74/14, emda en ‘el marco de una peticién de decision prelucicla, parr 60, A INSTITUTO NACIONAL DE DEFENS4 DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Galle Dela Prose 10 San Bora, Lima 41 ~ Par / Dif: 2247800 ‘emai: conaitat@indssopi gb pe / Wek war sndecpt oh 24268vigencia de la conducta y sus alcances, contribuyendo ello a su continuacién en el mercado, 93. Por lo tanto, a nivel comparado el estandar probatorio para acreditar Ia participacién en un cartel de un agente econémico, consiste esencialmente en probar ia toma de conocimiento del acuerdo anticompetitivo. El conocimiento del acuerdo genera una presuncién de que el investigado esta participando del acuerdo y esta presuncién solo puede ser rebatida a través de medios idéneos como la denuncia ante las autoridades administrativas, el distanciamiento ptiblico de la practica o la presentacién de una prueba que acredite un comportamiento en el mercado que en el tiempo no sea consistente con la practica investigada. 94, En resumen, la valoracion que esta Comision realice de la evidencia introducida por la Secretaria Técnica y las partes, siempre tendra como objetivo verificar si, de una interpretacién conjunta, puede corroborarse o descartarse si los agentes investigados sustituyeron una actuacién independiente (competitiva) por una actuacién coordinada 0 subordinada entre si, para lo cual se tomaré como referencia los criterios expuestos en la presente seccién 3.4. Sobre recomendaciones de asociaciones o gremios 95. La Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas recoge como manifestaciones de practicas colusorias a las decisions y recomendaciones expedidas en el marco de las actividades de las asociaciones de empresas, gremios o cualquier organizacién en la que participen agentes econémicos independientes. Asi, los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas ‘con fines contrarios a la competencia constituyen, por un lado, decisiones sitienen ‘cardcter vinculante y, por otro, recomendaciones si tienen Uinicamente caracter orientativo. 96. Ambas modalidades son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el ‘comportamiento de un grupo de agentes econémicos en el mercado, restringiendo la competencia entre ellos; las cuales pueden haber sido adoptadas por la mayoria de miembros de un érgano colegiado de la asociacién o gremio involucrado (por ‘ejemplo, la junta directiva) o por un érgano unipersonal (por ejemplo, el presidente ‘0 el secretario general). $7. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de ta constatacién de la infiuencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coaccién o presién, directos ‘0 indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos. 98. En el caso en particular de las recomendaciones de asociaciones 0 gremios, estas ‘son manifestaciones de voluntad consistentes en indicaciones o exhortaciones unilaterales por parte de dichas personas juridicas*', con la finalidad de dirigir el © Al respecto, ver Resolucién 0756-2013/SOC-4NDECOPI del 10 de mayo de 2013, en al expedionts iniciade de ‘ofcio contra la Cental Regional de Transporte Publica de Pasajoros Zona Sierra ~ Ancash, En la misma lines le INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE IA PROPIEDAD INTELECTUAL (Call De la Poss 104 Sam Boro, Lima 41 ~ Per / Tf: 228 7809 ‘emai conalas@indecpi gobs / Web swrsindeep gob pe 251268n Boner tie comportamiento de sus miembros? con relacién a ciertos parametros competitivos, tales como los precios, las condiciones de venta, los métodos de célculo, entre otros, que no necesitan ser aprobadas o tener fuerza vinculante para ser sancionadas. Asi, las recomendaciones proporcionan al agente que las adopta, la posibilidad de obtener un resultado favorable en el mercado derivado de la ejecucién de conductas ilicitas. 99. Para ser consideradas como recomendaciones . anticompetitivas, dichas manifestaciones de voluntad deben haber sido comunicadas o difundidas a los miembros de la organizacién. Al respecto, se deberd tener en cuenta lo sefialado en la Resolucién 075-2015/CLC-INDECOPI®, acto que, si bien sanciona una decision anticompetitva, resulta aplicable al caso de las recomendaciones debido que las dos conductas se materializan en una manifestacién de voluntad contraria a la libre competencia, cuya Unica diferencia es la vinculacion de la practica, En la referida resoluci6n, la Comision sefialé lo siguiente “la utilizacion de Asambleas General dirigidas por el decano del Colegio, asi como el registro del referido acuerdo y su puesta a disposicién de todos los miembros del Colegio, daria cuenta de la intencién de difusién del acuerdo, para que sea de aplicacion por todos ios notarios del Colegio.” (Enfasis agregado). 100. En esa linea, considerando que la finalidad de una recomendacién de un gremio © asociaci6n consiste en dirigir el comportamiento de sus miembros en el mercado, constituye un elemento basico para su configuracién la comunicacién o divulgacién efectiva a los referidos miembros. 101. Asimismo, a criterio de esta Comision en el supuesto que nos encontremos ante una recomendacién destinada a una fijacién concertada de precios, es necesario que se precise o pueda inferirse el precio, asi como la fecha aproximada en la que deberd ser implementada. En efecto, cuando se evalda una recomendacién cuya finalidad es incentivar una determinada accién por parte del piblico objetivo, resulta imprescindible analizar la idoneidad de esta recomendacién para lograr la finalidad propuesta, para lo cual se debe identificar esencialmente si contiene las principales caracteristicas de la practica sugerida, esto es, el precio y fecha aproximada de implementacisn; o que al menos estas puedan inferirse de la comunicacién ‘Guia de Compstoncia dela Office of Far Trading: "Trade associations, professions and sel-egulting bodies” Understanding Compettion Law. Al respect, ver “Cartila sobre le apiicsciin de las Nomas do Competencia frente 2 las Ascciacionos de empresas y asociaciones 0 colegios de profesionales” de la Superntendencia de industia y Comercio de Colombia, pégina 10. En {a refer resolucién, la Comisiin sancioné al Colegio de Notarlos de Lambayeque a incuriren a realzacién dda una practca colusoria horizontal en la modalitad de decisiones anticompettivas destinadas @ quo avs ‘Rlembros o peste el seco de constucon, medfcacion y eancelacon de greties mobos mediante rmularie registra “Sobre el particular, las Autoriades de Compotoncia de México, Chile y Colombia, en sus respectivas guias y lineamientos para'asociaciones 0 gremios empresariales, han establecido como una sugerence a dichay instuciones evar emir insicaciones a sus ascciados que reaultenrestrictvas para la Competena, como, Por «ejemplo, recomendaciones sobre el precio de sus productos, Vase: “Gulas de Cumplimiento de la Ley de Competencia para Asociaciones, Camaras Emprecaraies y Agrupaciones de Profesionistas: de ta Comneion Federal de Compotencia de México, pagina 2; "Asociaciones Gremieles y Libre Competencia” de i Fiscal INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calls Dela Prosa 10, San Bora, Lima 61 ~ Por / i 2267800 emai comndta@indscopigb pe / Woks wirindecopi chp 261288j | Presidencia Wie ieee 102. Conforme a lo expuesto, a efectos de que se configure un supuesto de recomendacién, es necesaria la existencia de una manifestacién de voluntad de una asociacién 0 gremio y sus representantes, debidamente exteriorizada y difundida, que precise o sea posible determinar la fecha de implementacién del acuerdo y el precio recomendado, 103. Finalmente, cabe indicar que la responsabilidad de una asociacién o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados 0 agremiados. Para evitar que eludan su responsabilidad, estas conductas anticompetitivas pueden ser analizadas como decisiones 0 recomendaciones de la asociacién ylo como acuerdos entre sus asociados, segtin corresponda. 104. En ese sentido, de ser el caso que las decisiones 0 recomendaciones de una asociacién 0 gremio se produzcan conjuntamente con acuerdos anticompetitivos entre sus integrantes; ambas modalidades de infraccién, las decisiones 0 recomendaciones y los acuerdos anticompetitivos, deberan ser investigados y, de ser el caso, sancionados, El sancionar a la organizacién busca desincentivar el uso de asociaciones 0 gremios como “fachadas” para encubrir acuerdos entre competidores. 105. En linea con lo anterior, ya en procedimientos anteriores la Comisién ha sancionado a los miembros de un gremio por acuerdo anticompetitive y al propio gremio por propiciar dicho acuerdo. Asi, por ejemplo, mediante Resolucién 756- 2013/SDC-INDECOPI del 10 de mayo de 2013, el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecoién de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Tribunal del INDECOPI) confirmé la decision de la Comision respecto de la sancién a la Central Regional de Transporte Publico de Pasajeros, Zona Sierra - Ancash (asociacién que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz) por la realizacién de una recomendacién anticompetitiva destinada a la fijacion concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz y, conjuntamente, sancioné a diversos miembros de dicha asociacién por la realizacién de un acuerdo anticompetitivo™ IV. CUESTIONES PREVIAS "Nacional Econémica de Chile, pégines 17, 18 y 18; y, “Cartila sobre la Apicacién de las Normas de Competencia frente a las Acociaciones de Empresas y Asccaciones 0 Colegics Protesionsles" de la Supeiniendencia de Industria y Comercio de Colombia, paginas 20 21 Asimiamo, la Comisién Europea en las “Directives sobre la aplicabidad del anticulo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unién Europea alos acuerdos de cooperacién horizoata’, ejempifica aquellas stuaciones fe Je que un intercambio de informacién entre competidores sobre precios futures consttuye Una restccion de la competenca Preisa qe dha infaccin se producra sh.) La informacion contione varios elementos, tales como el precio previstoy ia ruta a ia que se aplica el pra, las posibles restnociones a este prec, ties ‘como qué consumidores pueden compraro, se exige e!pago por anlicipedo o una estancia minima, el periodo ‘urante ef cual pueden venderse fos biletes a ase preci... (enasis agregeco), © Resolucin 068-2010/CLC-INDEGOP! det 6 de octubre de 2040. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (all De la Proa 104 Sax Bor, Lima 41 - Per / Tie 2247800 email cosulas@indscopigohipe / Wik wa.indecpigeh ps 277288& a 2a 4.1. Respecto de las nulidades alegadas contra la Resolucién de Inicio 4.1.1 Sobre la presunta falta de motivat in 106. Dino, UNR, Chimbote Corp., Casuatinas, el sefior Josué Noriega y la Asociacién manifestaron que la Resolucion de Ini no estaba debidamente motivada; contraviniendo la Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente 0728-2008-HC, que reconoce el derecho a la debida motivacién, Precisaron que ¢l referido acto administrativo no contenia de manera clara y precisa la conducta imputada ni sustentaba cual seria el indicio por el cual se vincularia a cada una de las imputadas con la presunta conducta anticompetitiva. En esa misma linea, Cogeco indicd que la acusacién debia ser cierta, precisa, clara y expresa, conforme a lo serialado por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC. 107. Sobre el particular, el articulo 3 de! Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrative General, Ley 27444, aprobado por Decreto Supremo 006-2017-JUS (en adelante, LPAG), reconoce que los actos administrativos deben estar debidamerte motivados en proporcién al contenido y conforme al ordenamiento juridico™. 108. En especifico, el articulo 6 de fa referida norma establece que la motivacién comprende una relacién concreta y directa de los hechos relevantes del caso specific, y la exposicién de las razones juridicas y normativas que justificarfan la acusacion’”. 109. En materia de libre competencia, el articulo 21 de la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas detalla los elementos que necesariamente debe contener la Resolucién de Inicio. En concreto, precisa lo siguiente: “Articulo 21.- Resolucién de inicio del procedimiento * Texto Unico Ordenado de la Ley 27444, Loy dol Procedimionto Administrative General, aprobadlo por Deereto Supreme 006-2017-JUS. [Aticulo 3.- Requisitos de validaz de los actos adminictrativos Son reise do veer de ov ace mines: 4. Motvacion.- El acto administrative debe estar debidemente mativado en proporcién al contenido y conforme sl orden aten, © Toxo Unico Ordonade de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobade por Decreto Supromo 006-2047 US, Artculo 6.- Motivacién del seto administrative 6.1 La motivacién deberd ser expresa, mediante una relacién concreta y directa de los hechos probados relovantes dol caso aspectfcn, y la exposcién de las razones jurdicas y nommaivas que con referencia diecta Sos anteres ten oat eon, 8.3 No son edmisibies como mativacién, la exposicion de férmulas generals o vacias de funéamentacion para fl caso conereto o aquelas formulas que por su oscurdad, vaguedad, contradiccién o insufciencie no resuiten lspecificamente esclarecedoras pare la motivacion del ato. [No constituye causal de nulla el hecho de que el superior Jerarqulco de la autoridad que emit el acto que se imnpugna tenga una aprecacién stint respecto de la valoracon de los medias probatorios 6 dela aplicacon © interpretacin del derecho contenida en dicno acto. Dicha apreclacion distin debe conduc a estimar parcial © teaent reer resertade con co inpugaco, cA INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTEOCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Call De ls Pra 104, San Bora, Lima 41 ~ Per (Tf: 247800 eonaiscsitasBindecopigebpe / Wits wnraindecpisohse 2268pes Sie eis storie 21.2. La resoluci6n de imputacién de cargos 0 de inicio del procedimiento deberd contener: 2) La identificacién de agente o agentes econémicos a los que se imputa la presunta infracoion; b) Una sucinta exposiciin de los hechas que motivan fa instauracién del procedimiento, la califcacién juridica de ia posible infraccion y, en su caso, Jas Sanciones que pudieran corresponder; 0) La identficacion del érgano competente para la resolucién del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y, ¢) La indicacién del derecho a formular descargos y e! plazo para su ejercicio.” 110. En el presente caso, la Resolucién de Inicio, integrada por la Resolucién 011- 2014/ST-CLC-INDECOPI, cumplid con los requisitos establecidos en el articulo 21.2 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas. En particular, como se explica en los numerales 111 y siguientes, cumplié con identificar a los agentes imputados y con exponer los hechos que motivan la instauracién del procedimiento, la calificacién juridica de la posible infraccién y las sanciones que pudieran corresponder. 111. En efecto, respecto de los agentes imputados, en los numerales 59 y 62 de la Resolucién de Inicio, se identificé claramente cada uno de ellos y la presunta infraccién imputada. Asf, la referida resolucién determiné finalmente lo siguiente: “PRIMERO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Chimbote Comp SA.C., Servicentro Casuarinas S.A.C,, JEL Servicentro SRL, Servicentro UNR S.A,, Grifos Espinoza S.A., Corporacin Dino S.A.C., Energigas SAC, Estacion y Servicios Grefaan S.4.C y Compafia General De Combustibles SAC, por la presunta realizacion de una préctica colusoria horizontal en la ‘modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fjar el precio de venta del GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 a febrero de 2014; en infraccion a lo dispuesto en jos articulos 1 y 17 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represion de Conductas Anticompetitvas. SEGUNDO: Iniciar de offcio un procedimiento administrativo sancionador contra of sefior Josue Noriega Ravelo y la Asociacién de Grifos y Estaciones de Servicios ‘Ancash Costa por la presunta realizaci6n de una practica colusoria horizontal en la ‘modalidad de recomendaciones anticompetitivas, destinada a fjar el precio del GLP para uso vehicular en fa ciudad de Chimbote, en infraccién a lo dispuesto en los articulos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas.” 112. Asimismo, dicho acto administrativo detallé los medios probatorios utilizados para sustentar su hipétesis anticompetitiva. En especifico, precis6 cémo los correos electrénicos recabados en diversas visitas de inspeccién, contrastados con la informacién econémica proveniente de! Osinergmin, constitulan indicios de las précticas anticompetitivas imputadas. El razonamiento utiizado por la Secretaria ‘Técnica se puede apreciar entre los numerales 31 y 57 de la Resolucién de Inicio, donde se descrbié los corres electrénicos evaluados y se detalld cémo dichos medios probatorios podrian sustentar una presunta conducta infractora y los agentes que podrian estar involucrados. 113. Una vez analizados los medios probatorios, en el numeral 58 de la Resolucion de Inicio, ta Secretaria Técnica efectué un resumen del andlisis realizado. A INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE IA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale Dea Pra 104, San Bora, Lima 4! ~ Per Taf: 224 7800 mal conan indeepi gh pe/ Wists indep gobge 201268Presidencia ce ‘del Cojisejo de Mintstros ‘Seguidamente, la autoridad instructora subsumid los hechos evaluados en la calificacion juridica de la posible infraccién evaluada. Finalmente, mediante Resolucién 011-2014/ST-CLC, la Secretaria Técnica informé a las investigadas sobre las sanciones que pudieran corresponder, el derecho a formular descargos y el plazo legal para ello, asi como el 6rgano competente para la resolucién del caso y la norma que le atribuye dicha competencia. 114, Por consiguiente, contrariamente a lo sefialado por las empresas investigadas, la imputacién de cargos formulada por la Secretaria Técnica ha sido clara y explicita, al identificar los agentes involucrados, la conducta iniractora desarrollada por los agentes econémicos (una presunta practica colusoria horizontal destinada a la fijacién de precios), el tipo en el que se subsume (articulos 1 y 11.1 literal a) de la Ley de Represion de Conductas Anticompetitivas), la sucinta exposicién de los hechos que sustentarian la hipétesis planteada (citéndose diversos correos electrénicos obtenidos en las visitas de inspeccién, contrastados con la informacion econémica brindada por el Osinergmin), las posibles multas a imponer {articulo 43 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas), el derecho a formular descargos y el piazo legal (articulo 22 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas), asi como el érgano competente para la resolucién del caso y la norma que le atribuye dicha competencia (articulo 14 de la Ley de Represién de Conductas Anticompatitivas).. 115. En tal sentido, la Resolucién de Inicio ha identificado cada uno de los elementos establecidos en el articulo 21.2 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, cumpliendo de este modo con motivar adecuadamente el referido acto administrativo. 116. Cabe resaltar que el hecho de que Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp., la Asociacién y el sefior Josué Noriega no consideren los indicios citados en la Resolucién de Inicio como prueba suficiente para sancionarlos por el periodo imputado, no constituye un argumento que desvirtie la validez del acto, sino un argumento sobre el fondo de la controversia, que sera merituado en el apartado VII del presente pronunciamiento. 4.1.2 Sobre la presunta vulneraci6n al principio de tipicidad 117. Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona indicaron que la Resolucin de Inicio imputd, en forma genérica, una presunta conducta anticompetitiva que no coincidia con los supuestos establecidos en el articulo 11.1 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas. Agregaron que, la Secretaria Técnica se limité a sefialar la conducta investigada en el marco del articulo 11 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, sin especificar qué tipo de conducta, de las listadas en ese articulo, correspondia a la imputacion. 118. Al contrario de lo sefialado por las empresas investigadas, una revision de la parte resolutiva de la Resolucién de Inicio permite corroborar que la Secretaria Técnica cumplié con calificar los hechos evaluados dentro de una de las conductas infractoras tipificadas en la Ley de Represion de Conductas anticompetitivas. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Call Dela Pra 104 San Bora, Lima 41 ~ Por (Tl: 228 7809 emai conan indecpigh pe / Web wenden gabe 30/268Peters Ceiecaesiyce, War 119. En efecto, en el primer parrafo de la parte resolutiva de la Resolucién de Inicio se sefialé expresamente que el presente procedimiento se inicié contra Dino y UNR, entre otros agentes econdmicos, por una practica colusoria horizontal por fijacion concertada de precios de venta GLP para uso vehicular en la ciudad de Chimbote, desde junio de 2012 a febrero de 2014. Asimismo, se indicé que la referida conducta se encontraba establecida en el articulo 11 de la Ley de Represion de Conductas Anticompetitivas. 120. La referida Ley tipifica como infracciones a las conductas referidas a abuso de posicién de dominio, practicas colusorias verticales y prdcticas colusorias horizontales. En particular, el articulo 11 contiene el tipo infractor referido a las practicas colusorias horizontales, enumerando una variedad de supuestos prohibides que, a modo de ejemplo, constituyen modalidades de conductas que tienen por objeto 0 efecto restringir la competencia a nivel horizontal®®. 121. Considerando que la Resolucién de Inicio identifica claramente la conducta anticompetitiva imputada y la califica como una practica colusoria horizontal conforme al articulo 11 de la Ley de Represién de Conductas anticompetitivas, sefialando incluso la modalidad ejemplificativa contenida en el iteral a) del referido articulo ~ fiiacién concertada de precios - corresponde desestimar los argumentos alegados por Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona. 122. Por su parte, Chimbote Corp., Casuarinas, la Asociaci6n y el sefior Josué Noriega, manifestaron que la Resolucién 011-2014/ST-CLC-INDECOPI no identificé la conducta imputada como leve, grave o muy grave, precisando en forma general todos los supuestos del articulo 43 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas. 123. Sobre el particular, el articulo 21.2 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas precisa claramente que la Resolucién de Inicio debe contener las sanciones que pudieran corresponder en el referido procedimiento. En el presente caso, la Secretaria Técnica cumplié con precisar la escala de multas que podrian Ley de Represién de Conductas Anticompetitvas, aprobada por Decreto Legislative 1084 y modificada ‘mediante Decrato Legislative 1205, ‘Aticulo 1.-Finalidad de la prosento Loy. - {La presente Ley prohibe y sanciona los conductas antcompottvas con la fnalidad da promover la eficioncia ‘econémica en los mereades pare el blenestar de los consumidores. ‘Articulo 11.-Précticas colusorias horizontales. - ‘11.1 Se enliende por précticas colusoras horizontles los acuerdes, decsiones, recamendaciones o prictices ‘concertadas realizadas por agentes econémices competdores entre si que tengan por objeto oefecta resting, impedir 0 faisearia bre competencia, tales como: (a) La fjacién concertada, de forma’ directa 0 indtecte, de precios o de otras condiciones comerciales 0 de t.) 14.2, Consttuyen prohibiciones absolutas ios acuerdos horizontal inter marca que no sean complementaros © accesories @otos acuerdoslictos, que tengan por objeto 2) Far preces u otras condiciones comerciales o de servicio; »)Limitar a produccin o las ventas, en particular por medio de cuctas; ©) Elegarto de clientes, proveedores 0 zonas geoarafcas; 0, 4) Establecer postures © absienciones en lctaciones, concursos u otra forma de contratacién o acuisicén ‘publica prevsta en la led'slacion pertinente, as como en subastas publicas y remates. 11.3. Las prctices colusorlas horzontales cisntas a les sevaladas en el numeral 11.2 precedente consituyen prohibiciones relatvas |NSTITUTO NACIONAL DE DEPENSA DE LA COMPETENCIA YDE LA PROTECGION DB La PRopispaD intexecruat. GL) a Dela Ps 10S oa Lia Pr 280100 a cmap pe / Wendy 3112882 i ec aa PERU J ici Consejo do Mnistos imponerse por la conducta imputada, citando correctamente el articulo 43 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas. 124, Es necesario resaltar que la gravedad de la infraccién se califica una vez que se ha determinado la responsabilidad de los agentes involucrados y considerando la informacién instruida durante el procedimiento. De este modo determinar la gravedad de una conducta no puede constituir un requisito de la Resolucién de Inicio, ya que supondria una determinacién arbitraria del grado de responsabilidad de los administrados producto de un prejuzgamiento, suponiendo ello ademas una vulneracién del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, esta es una evaluacién que solo puede ser efectuada una vez culminado el periodo de instruccién y en virtud al andlisis de la conducta anticompetitiva y de los argumentos expuestos por los administrados. 4.1.3 Sobre la integracién de la Resolucién de Inicio 125. Dino, UNR, Casuarinas, Chimbote Corp. y Daytona argumentaron que debia declararse nulo el presente procedimiento administrative, toda vez que la Resolucién 011-2014/ST-CLC-INDECOPI, que integraba la Resolucién de Inicio, fue emitida posteriormente a la impugnacién de esta ultima. En tal sentido, la convalidacién de la Resolucién de Inicio seria ilegal en aplicacion de lo dispuesto enelarticulo 172 del Cédigo Procesal Civil (en adelante, CPC)**, que sefiala, entre otros, que después de la notificacién, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar, el Juez puede integrar una resolucién cuando haya omitido pronuneiarse sobre algin punto principal o accesorio. 126. Sobre el particular, corresponde sefialar que el articulo Vill de Ia LPAG”, prové ta posibilidad que, ante la deficiencia de fuentes, las entidades administrativas de manera subsidiaria puedan aplicar normas de otros ordenamientos, siempre que sean compatibles con su naturaleza y finalidad, \ —Resolucién Ministerial 010-92-JUS, Texto Unico Ordenade del Cédigo Procesal Civil Articulo 172.- Traténdose de viios en la notfcacién, la nuded se convalida si el igante procede de manera {que ponga de matifiesta haber tomiado conecimiento oportuno del contenido de ls resolucin, Hay también convaldacién cuando ol acto procesal, no obstante carecer de algdn requisite formal, ogra la finaiésd para la que estaba destinado Existe convaldacion técta cuando el facultado para plantear la nuldad no formule su pedido en la primera ‘portunitad que tuvers pare hacerlo "No hay nulidad sila subsaracién dal vicio no ha de infu ene! sentide dela resolucién o en les consecuencias el acto procesal ! Juez puede inegrar una resolucisn antes de su notficacion. Después de la notificacién pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio 0 a pedido de parte, el Juez puede integrarla ‘cuando haya omitide pronunciamiento sobre algin punto principal o accesoro. El plazo pata ecu ia resolucién intograda se computa desde la notifcacion dela resolucion que la integra, El Juez superior puede integrar la resclucion recurida cuando concurran los supuestos del parrato anterior. [Enfesis agregado}. 7 Texto Unico Ordenado de ta Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por Decreto Supremo o08-2017 US ‘Acute Vi: Defictncia de fustes ‘Tae eutridades acmiisratves To pon dejar de resoker ls cuestones quo sls popenge, por Gefiencia de sus fueries en ales casos, acu alos pins de procadimento sonst peice tn esa Loy en su defeco, a ore fuerte supstoras do gerechoadmnistavo, sol substlaraments. gina etme ets rama gu sen conte or snot an INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Galle Dela Pro 104, Sas Borin Lima 41- Per / Tel 2247800 ‘mai: consuasCDindscoigob ge / Wels waindeeopigb pe 327268U | Rresidencia Be tite aee ae 127. Asi, en el presente caso, se dispuso integrar la Resolucién de Inicio, aplicando para ello e! mecanismo de integracién de resoluciones previsto en el CPC, debido a la ausencia de regulacién expresa de dicha figura en nuestro ordenamiento de libre competencia y en las normas conexas sobre los procedimientos a desarrollarse ante los érganos del INDECOPI. 128. No obstante ello, la decisién de aplicar dicho mecanismo, usualmente empleado para subsanar omisiones involuntarias por parte de cualquier organismo de administracion de justicia, no debe suponer la adopcién total de las reglas establecidas en el CPC, toda vez que contienen una légica juridica distinta a la prevista en este caso, el cual es de naturaleza sancionadora. Ello, considerando, Precisamente, que las reglas que delimitan la aplicacién supletoria entre ordenamientos tiene como Unico propésito poder llenar un vacio normativo sin ‘trastocar la naturaleza o finalidad del ordenamiento que se ve beneficiado con la aplicacién de normas de manera subsidiaria, 129. Ahora bien, al no constituir la Resolucién de Inicio un acto impugnable segtin lo dispuesto por nuestro ordenamiento, no podrian resultar aplicables los plazos determinados en el articulo 172 del CPC en relacién a la posibilidad de integracion de una resolucién solo antes de la formulacién de apelacion de la resolu integrada. 130. Al respecto, el articulo 37.2 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitvas, establece como actos susceptibles de ser impugnados aquellos ‘que: (i) determinen la imposibilidad de continuar en el procecimiento o (i) puedan producir indefensién o perjuicio irreparable a derechos o intereses legitimos” 131. De conformidad con el numeral 1.2 de la Directiva 002-2001/TRI-INDECOPI, debe entenderse como actos que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento aquellos que: (i) deciaren fundadas o infundadas alguna o todas las pretensiones de fondo; (Ii) declaren improcedente alguna o todas las pretensiones de fondo; (ii) declaren inadmisible la denuncia o solicitud presentada; y, (iv) Pongan fin al procedimiento por cualquier forma de cuiminacién anticipada del mismo”, "Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, aprobada por Decreto Legislative 1034 y modificada mediante Decroto Legislativo 1208 Articulo 37.- Recurso de apelacién.- () 37.2. Asimismo, son apelables ante el Tribunal, en el mismo plazo, los siguientes actos de la Secretaria Técnica © lg Comisién, cegin corresponda: 4} Los que determinen Ie mposiblidad de continuar el procedimiento; bee eve puecen reduc inetensino pee ineperebe a ceechos ontereses laine. 1. Competencia, 4.2: Las Comisiones, Ofcinas y Salas del Tribunal no podisn dectarar fa nuded de sus propias rescluclones en os siguientes casos: 41.2.1 Cuando declarenfundadas o infundadas alguna o todas las pretensiones de fence: 1.2.2 Cuando declaren improcedente alguna 0 todas las pretensiones de fonda: 4.23 Cuando declaren inadnisible fa denuncia o soictud presentada, entendiondose por denuncia 0 solictud {ue da inicio al procedimiento administrative: y 1.2.4 Cuando pongan fin al pracedimiento por cualquier forma de culminacién anticipsda del mismo INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Galle Dela Pros 108, San Borja, Lima 41 - Per / Tis 2247800 e-mail: cousdiaindecopigh pe / Wek waraindeopi gob pe 33288eeu ed sate ere nets 132. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal del INDECOP! en. anteriores pronunciamientos”®, el estado de indefensién debe entenderse como aquella situacién por la cual, en el seno de un proceso o procedimiento de cualquier naturaleza, alguna de las partes resulta efectivamente impedida por el 6rgano encargado de administrar justicia “de fener uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos o intereses legitimos.* 133. Asimismo, se ha de entender por actos que generan un perjuicio irreparable aquellos que provoquen una afectacién a un derecho o interés legitimo cuyo restablecimiento no sea viable en el marco del procedimiento administrativo sancionador. 184. En ese contexto, se pondra al administrado en una situacién de indefensi6n 0 perjuicio irreparable, en el marco de un procedimiento sancionador, cuando la autoridad incurra en algun tipo de actuacién que le restrinja de manera insalvable la posibilidad de exponer sus argumentos de contradiccion, o limite su capacidad para ofrecer y producir prueba en el marco de la etapa de instruccion” 135. En el presente caso, la Resolucién de Inicio no era susceptible de ser impugnada, toda vez que este acto no supone ningiin tipo de determinacién de responsabilidad por parte de la Secretaria Técnica, sino dnicamente marca el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, en el cual los administrados podran ejercer los diversos derechos vinculados al procedimiento. En tal sentido, no podria existir la imposibilidad de continuar con el procedimiento, una posible indefension, o un perjuicio irreparable con una resolucién de esta naturaleza. Mas alin si se tiene en cuenta que la Secretaria Técnica no posee facultades para Paseo OR. me s laboracién: Gamisiéa de Defensa de la Libre Competencis [VER MAPA EN LA PAGINA SIGUIENTE] INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Cale Des Praca 108, Sam Bor, [a4 = Per / Tlf: 224 7800 ‘emai: posimaser@indecop gob pe / Wh: wesndecopi gv peBice a PERU [Presidenca Pellets ce Localizacién de establecimientos de venta al piiblico (febrero 2014) tah. Gomme (Be ( iL? J foes g 2 eae oom 1 eee) | hemomnd’ Brew van! ea atl Elaboracion: Comision de Defensa de Ia Libre Competencia i : 251. De los mapas anteriores se puede apreciar el area de influencia de cada estacién de servicio investigada; es decir, aquella zona donde se encontraba a sus competidores mas préximos y quienes ejercian una mayor presién competitiva sobre las estaciones de servicio al 2012 y a febrero de 2014". 252. De esta manera, es posible apreciar que el dea de influencia de una estacién de servicio se superponia o traslapaba con el area de influencia de otra estacién de servicio, provocando una conexién entre las zonas de influencias de las diversas estaciones de servicio investigadas. Esta situacién influia en las interacciones "7 En el 2072, las estacionas ce servicio que operaren tueron El Porvenly, Grfo El Campedn S:RL., Estaclin de Senicios Grifos Buenos Aires §.R.L, Transersa, Casvarinas, Petrogas SRL, GLP Granal, Rentk SA. (Magran), Daytona, Costa Gas, Chimbote Corp, Cogeco, Energiga, Dino, Grefaen, Petogas Chembcie, UNR, EyG y Nora Estaciones S.C. (antes operaba JEL Servcentro SAC) SAAC. (Getiamare de 2013, aprenlmadamente) y Estacién con Gasacento San Juan SAC. (octubre de 201 en 012013, ngresaron GESA (uno 8 2013), Magran S.A, (agosto 692013, aproxinadamens), Gas Pato 3 ‘oroximadamente) "AN INSHITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE IA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle De la Pra 104, Sax Bor, Lima 41 - Pei Tif 224 7800 ‘emai: portmaror@indeep gob pe/ Ws wus indcopgt.pe eee34 ) # Presidencia ei Corea eas compeiitivas ocurridas entre ellas, de forma que los establecimientos de venta al pUblico que se encontraban mas distantes ejercian indirectamente presién ‘competitiva entre ellas. Por ejemplo, decisiones de reducciones de precios de ‘Casuarinas indirectamente podrian causar alguna respuesta de EyG, toda vez que existfa un-nexo entre las zonas de influencia de sus respectivos compatidores™. 253. Asi, si bien entre los establecimientos de venta al publico mas proximos se generaba una mayor presién competitiva; entre estaciones de servicio localizadas mas distantes entre si también existia una relacion de competencia. 254. Ello puede confirmarse analizando las propias comunicaciones de los agentes investigados. Asi, en la comunicacién del 3 de octubre de 2013, se aprecia como GESA observaba el comportamiento de los precios de Grefaan, UNR, Dino y Energigas. “De: Grifos Espinoza [Administrador - GESA Sucursal Chimbote] Enviado el: 3 de octubre de 2013, 21:20 Para: Angel Figueroa sfigueroa@grupogesa.com [Gerente de Ventas - GESAl, Ronald Collazos amarketing@arifosespinoza.com, ‘Norma H logistica@arupogesa.com, Francisco Ponte [Gerente General - GESA] Asunto: Cambio precios combustibles ANGEL [Gerente de Ventas GESA] BUENAS NOCHES [03.10.2013] ENVIO PRECIO ESTABLECIDOS EN LA REUNION DE LA ASOCIACION td GLP 1.69 ANGEL SIENDO LAS 8 AM DE LA MANANA [03.10.2013] LOS GRIFOS GREFAN, JEL [UNR], DINO Y ENERGIGAS BAJARON SU PRECIO DEL GLP A S/.1.65 HOY EN LA REUNION [03.10.2013] DE LA ASOCIACION SE QUEDO QUE ELLOS VAN A SUBIR A S/ 1.68, EL DIA DE MANANA [04.10.2013] 07: AM, PERO YO ME VOY A QUEDAR EN S/.1.69, ESPERO TU COMENTARIO ATTE MARIO MENA {Enfasis y corchetes agregados) 255. En esa misma linea, en la comunicacién del 20 de julio de 2013 ~ Fragmento 4 -, ‘se aprecia como GLP Granel monitoreaba los precios de Daytona y Cogeco, ‘De: Jaime Arenas [maltoziarenas@empcoveru.com} [Trabajador del Grupo Copetrol] Enviado el: sabado, 20 de julio de 2013 12:09 p.m. Si Casuatinas reducia sus precios podtia causar alguna respuesta de Petrogas SRL, seguidamente podria ‘casionar alguna reaccién de GLP Granal, luego una posible respuesta de Chimbote Corp., después Probablemente la reaccidn de Energigas, y asi sucesivaments INSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. (Calla Ds la Pre 104 San Bor, Lima 61 - Per / Tas 224 7800 ‘email: connie indecopigohp / Web exzaindocepi gobs 617268ony . 2U) fl Presidencia ie eC ites artes Para: gerenciacomorativa@copendelperu.com__[seiior Freddy Sanchez — Representante del Grupo Copetrol]; ‘Chimbote 2' CC: clonezc@amocoperu.com [sefior César Lépez — Representante del Grupo Copetrol] Asunto: RE: Sondeo de Precios Freddy Giancarfo [Representante de la Asociacién, Gerente de operaciones de Chimbote Corp. y Casuarinas] me asegura que ya subleron Daytona y los demas tan solo faltando en este momento por subir Grito Porvenir y Cogeco que han asegurado subir a las 3 pr. Co Sids Jaime Arenas Yepez" [Enfasis y corchetes agregados} 258. De lo expuesto, puede concluirse que las estaciones de servicio investigadas competian entre ellas, en sus zonas de influencia, donde se encontraban localizados sus competidores directos, originandose la presencia de una conexién entre dichas zonas y generandose una competencia indirecta entre las estaciones de servicio mas distantes. Dicha relacién de competencia determina que cualquier tipo de acuerdo de precios entre ellas, sea susceptible de ser considerado anticompetitivo. 5.4 Descripcién de los agentes participantes en el mercado investigado 287. Considerando la zona de influencia descrita en la seccién anterior, el numero de estaciones de servicio que comercializaron GLP vehicular en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote oscilé entre diecinueve y veintitrés establecimientos en el periodo materia de investigacion. 258. Al respecto, los agentes investigados son Transersa, Casuarinas, Petrogas SRL, GLP Granel, Daytona, Costa Gas y Chimbote Corp., que se localizaban en el distrito de Nuevo Chimbote; y, GESA", Cogeco, Energigas"', Dino, Grefaan'™, Petrogas Chimbote, UNR y EG, que se ubicaban en el distrito de Chimbote. Estas estaciones de servicio se situaban muy préximos a las avenidas Panamericana Norte (Chimbote y Nuevo Chimbote), Jose Pardo (Chimbote) y Pacifico (Nuevo Chimbote). 259. En los siguientes cuadros se aprecian las capacidades de almacenamiento de las estaciones de servicio investigadas y de aquellas que se encontraban en su zona de influencia al afc 2012 y a febrero de 2014. "© Desde e! 1 de junio de 2013, "=" Laestacion de servicio no realz6 operaciones entre el7 do setlembre de 2012 y el 19 de marzo de 2019, esscrcesneonasteonicamnindipuastnininastsescnseccnn CA INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE IA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calls Ds le Prose 10, San Boj, Lima #1 ~ Port / Tis 2247800 ‘eomail- conalasindecopigo.p Web xaindecop gb pe 627258perce Be eases antes Cuadro 2 Capacidad de almacenamiento de estaciones de servicio (expresado en galones, 2012) capsid stussin | enpresn | atnornamtente | otto a ; ey ea ; cee a cI age a toes Se — to conn z cae eat : caer co ; cet Sa = wee z cae a : eae i m = ae i sae Se) okie | — mea = : ae =e i Sen o ee = | eto ein 0 neo aia | Gp) SET ETEROT | yn, —] more tmaanm ant ae} ie i Ve Towannwanes ween eae [> ere ore owacn ne werd 8 der 8 ane pant. event. vere: Osean Elabocacién: Comisién de Defensa de la Libre Competencis 260. De acuerdo con el cuadro anterior, en el afio 2012, las estaciones de servicio investigadas representaron el 71% del total de a capacidad de almacenamiento de los establecimientos de venta al piblico de GLP vehicular que representaron presién competitiva entre si. 261. Del siguiente cuadro se puede advertir que, a julio de 2013, las estaciones de servicio investigadas representaron el 72% del total de la capacidad de almacenamiento de los establecimientos de venta al pUiblico de GLP vehicular que representaron presién competitiva entre si, Ello, considerando el ingreso de GESA el 1 de junio de 2013 [VER CUADROENLAPAGINASIGUENTE) CA INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE 14 PROPIEDAD INTELECTUAL Calle Dela Prova 104, San Borja, Lia 41 -Pr/ Tlf: 226 7800 ‘emai: conan @indacopig pe / Web: waindocpi ge e288PERU Cuadro 3 Capacidad de almacenamiento de estaciones de ser (expresado en galones, julio de 2013) ‘Capac swecin | nprece simacenamierto | oatito z Tea = eee a Grows! us Cintas 7 Cia 0 restgass [zr = = Ewa a 7 3 oo a Soir 0 ou 7 Fag oe ie 7 co 0 = Sa ro eB rea 8 oo » [oe ioe Geom SRL 0 paateas sy [TE] SEER Ss ror ones ASSET oo ‘esis FTE Ta ca 2 Tad teres SA 30 ora [7 SDS nares ope Tee wrore oe DTD (ecaranTO wT? fn) rte re eit de etre ce 20:2 kr corsnassde'1 ae nocsas |r Anaoserte we CnieeroI AS. Fuente: Osinergrin Elaboracin: Comision de Defense de la Libre Competencia 262. Asimismo, a febrero de 2014, las estaciones de servicio investigadas tepresentaron el 63% del total de la capacidad de almacenamiento de los establecimientos de venta al puiblico de GLP vehicular que representaron presién competitiva entre si. Ello, considerando el ingreso de Magran S.A, Gas Pardo S.A.C. y Estacién con Gasocentro San Juan S.A.C. [VER CUADRO EN LA PAGINA SIGUIENTE] LA INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE IA PROTECCION DE IA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle Dela Prsa 1 San Bor, Lima 4)» Per / Ts 224 7800 oma cosas indepth ge / WE. wenindecepi ob pe 9288Presidencia Coiemsesayes Vein Cuadro 4 Capacidad de almacenamiento de las esta {expresado en galones, febrero de 2014) ‘Capacidad de Stuascién | oe Empresa laimacenamient| Distrito o1e) 7 Tansee e200 2 Casuaines 3500 3 Petoges SFL 200 hae * GLP Graal 2500 = Deyors: soo] Powe 3 Costa Sas D060 7 Crarbsis Oo 3500 ‘pveotgnda [a Sage 3000 3 Erecipas 3200 77 ‘Bina 3000 i wate 300 ae Patonas CHESS, eco] oo 1s TAR 2500 a 5¢ 2000 i ei 2000 6 Goa renew SAL 3000 7 ‘Gris BGonpesa SRL 2500 Nuevo Te | ERBSS ce Sewcies Gros Bucros ABE SRL [e000] carmote No 7 Peaks, (wegen) 2000, svestgata [20 Teed Estaciones SAC 3500 zr Tegan SA, 7500 : 2 Gas Pade SAC 00) ore Z| EsaC oon Gasser San ivan SAG: 2500 [6 Berane no rates operaciones erre a7 de setonbre de 2012y 19 cemarzoas2013 lo» ceotaan ingress 21 ce ccsertre ce 2012 low) Gese harass ott dno ae 2018 low) Antes opera Jel Server SAC. lor) Mauran A. Ingres aproxmacarente en agosto de 2013 om) Ges Paco 8.4.6 hares aproxinadarente on setentre de 2013 (7 extacin con Gasocetro San kan $6 ngesé aprximadarents encore de 2018 Fuente: Osineroria Elaboracion: Comisién de Defensa de la Libre Competencia 263. Sobre el aprovisionamiento de GLP vehicular, las investigadas sefialaron que entre sus principales proveedores se encontraban los siguientes distribuidores a granel: Solgas, Costa Gas Chimbote S.A.C."°, Costa Gas S.A™, Energigas™®, Dinogas Cargo S.A.C."*, Zeta Gas Andino S.A. y Lima Gas S.A.°7, Empresa vinoulade ala estacin de servicio Costa Gas. Al respecto, Costa Gas y Costa Gas Chimbole SAC. tienen en comdn al mismo accionisa mayertario. Ademas, tambien se encontreba vinculada con Casta Gas S.A Ver Escrito del 8 de marzo de 2016, Ver nota de ple anterior. Energigas absorbs a Energigas Granel S.A.C., segin escrito dela misma empresa, Eres vie a mist deenD epeco Oey Oe Cage SAC: ante eeznin Sree ass yal de ea esses momsceppmcomassrutnesenn cneeneenOesh GPGwal EG einargnctn ea/A SHRENOTSaparr eed sae aces INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Ds la Prose 104, San Boi, Lima d}» Port / Tis 2287800 emailsconniva@indscopgoh pe / Wek: wc ndacepi eb 51208a 5 oe Cuadro 5 Relacién de vinculacién entre proveedor (distribuidor a granel) investigada Desiceess} [Cosas cameos DreGae Erman SAC ‘ees GiP agonal wa coreg id= 2910 eoranzeng erner ae f~ | Co Gs (2013-2014 erepges Sat csmientanase SAC @0r22019) Esiiectieno Cova Gas on Ene Peron SAL, Ge veed “ esos reba bce E88) Fuente: Empresas investgadas Elaboracion: Comision de Defensa dela Libre Competencia 264, De esta manera, durante el periodo investigado, es posible apreciar que determinados distribuidores se encontraron vinculados a algunas estaciones de servicio investigadas. 5.5 Conclusiones 265. En virtud de lo expuesto, es posible concluir lo siguiente: + La investigacién comprende el mercado de comercializacién de GLP vehicular a nivel de estaciones de servicio y gasocentros entre los afios 2012 y 2014, en los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote, provincia Santa, region Ancash. ‘+ Una caracteristica importante por parte de los agentes que participaban en dicho mercado era realizar el sondeo de precios a los competidores (pricing), que podia efectuarse mediante la observacién de los precios de venta Publicado en los paneles totem o a través del sistema Facilito + La dindmica de competencia de estaciones de servicio se circunscribia a sus zonas de influencia, donde se encontraban localizados sus competidores directos, origindndose la presencia de una conexién entre dichas zonas y generéndose una competencia indirecta entre las estaciones de servicio mas. distantes. * El numero de estaciones de servicio que comercializaron GLP vehicular en la Zona de influencia de los agentes investigados de los distritos de Chimbote y Nuevo Chimbote oscilé entre diecinueve y veintitrés establecimientos. * Las participaciones de mercado de las estaciones de servicio investigadas representaron el 71%, 72% y 63% del total de la capacidad de almacenamiento de las estaciones de servicio que participaron en el mercado investigado @ iciembre de 2012, julio de 2013 y febrero de 2014, respectivamente. Cc A LINSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De ta Prss 108, Son Bora, Lima 41~ Par Tif 224 7800 emai conadianindecpi gh pe / Wes: rnindeapi oh pe 6/268PERU [ Presidence Sie Cie a VI. GRUPOS ECONOMICOS 266. El articulo 2.3 de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas establece que el término agente econémico, para efectos de la referida norma, comprende: “Articulo 2.- Ambito de aplicacién subjetivo.- 2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades iregulares, patrimonios aut6nomos 0 entidedes antes mencionadas, se utlizaré el término “agente econdmico’. También se utiizaré este término para referirse a empresas de un mismo grupo econémico.” 267. Conforme puede advertise, el concepto de agente econdmico en libre competencia no se limita Unicamente al de una sociedad, entendida en derecho societario como persona juridica, sino que comprenden también un conjunto de Personas juridicas que, por diversos motivos, actian en el mercado como una sola unidad"**, 268. De este modo, la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas permite que dos 0 més personas juridicas que pertenecen @ un mismo grupo econémico puedan ser considerados como un (nico agente para el andlisis de las practicas investigadas. 269. En ese sentido, corresponde establecer los alcances de la definicién de grupo econémico en materia de libre competencia y sus implicancias en el presente caso. 6.1. Definicién de grupos econémicos 270. En la legisiacién nacional no existe una norma general, abstracta y transversal que defina que debe entenderse por grupo econémico y que resulte de aplicacién para los diferentes ordenamientos juridicos. Ello, cobra mayor importancia cuando la Ley de Represion de Conductas Anticompetitivas tampoco desarrolla dicho > concepto; y, Unicamente menciona la posibilidad de inclusion de este tipo de agentes en los procedimientos al amparo de ella, por lo cual resulta imprescindible poder interpretar este término bajo los alcances de nuestra ley. 271. En vista de ello, la autoridad de competencia se ha visto en la necesidad de emplear, a manera de referencia y fines interpretativos, determinadas normas sectoriaies, doctrina y jurisprudencia que han permitido adoptar una definicin de "= En derecho de la competoncia, una defnicisn amplia del concepto de agente econémico ha sido recogida en para l0s fines de la aplicacion de le iegislacion antimonopalio (ante las principales ronunciamientos estan las seniencias de la Corte Suprema de Estados Unidos emitlcas en los casos ‘Coppermeld Corporation v. Independence Tube Corporation, 1884 y American Needle, Inc. vs National Footbal League, 2010) (A INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE IA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calls Ds la Prova 194, San Bor, Lama 41 «Par / Tlf 2241800 email condi Gindscopigh pe / Wes wre indseopi gob pe 677288grupo econémico acorde a los casos de libre competencia. De este modo, no es posible sostener una aplicacién directa de las normas dispuestas para otros ordenamientos, sin considerar los matices que corresponden a los casos de libre competencia. Lo contrario, supondria el empleo de dichos ordenamientos sin considerar su utilidad 0 aporte para la mejor solucién de este tipo de casos, con particularidades propias y complejas. 272. Ahora bien, la doctrina societaria describe al grupo econémico como aquel conjunto de empresas que, si bien mantienen una personalidad juridica separada, al encontrarse sujetas a determinados vinculos de subordinacién, actan bajo una direecién uniforme™, 273. En esa linea, se entiende que determinados vinculos que se establecen entre personas naturales y/o juridicas pueden anular el actuar independiente de esta(s), generando que sus intervenciones en determinado mercado se encuentren sujetas a la dependencia de la(s) otra(s). En dichos supuestos, las personas no constituyen sujetos econdmicos auténomos con voluntades independientes, sino que responden a una sola voluntad, conformando un grupo econémico para tales efectos. 274, En el derecho de la competencia, ello resulta de suma relevancia, toda vez que el sustento del andlisis de las conductas anticompetitivas es que los agentes del mercado actdan en base a decisiones adoptadas en forma auténoma considerando el interés o politica de su propia empresa; si, por el contrario, estas decisiones responden legamente a una misma voluntad que comprende diversas personas juridicas 0 naturales, entonces representan en el mercado una sola unidad de decisién; y, por tanto, un solo agente involucrado. 275. Por otro lado, en lo referente a la normativa dispuesta para otro tipo de ordenamientos que recoge el concepto de grupo econémico; se tiene que, de conformidad con lo dispuesto por las Normas Especiales sobre Vinculacién y Grupo Econémico, aprobadas mediante Resolucién SBS §780-2015 (en adelante, la Resolucién de la SBS), se debe entender por grupo econémico al conjunto de personas juridicas y/o entes juridicos, cuando alguno de ellos ejerce control sobre @l otro u otros, 0 cuando el control sobre las personas juridicas y/o entes juridicos corresponde a una o varias personas naturales que actuan de manera conjunta como una unidad de decision. LE PERA sestione que agrupo scondmico», «empresas de grupo» o «Konzem segtn la terminclogia de! derecho eosistario slemén cocure cuando varias emoresas estén suefas a une cirecacn uniforms. Empresas dominantes y cominads; empresas vinculadas por un contrato de dominacisn, y empresas inteoradas ‘onsituyen, 0 30 presume que constituyen, un Kenzems. LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial ‘Modemo, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, pagina 150, Por eu parte, RICHARD y MUIfIO sefialan que el grupo econémico se produce cuando «las administraciones de varias sociededes [que mantienen su personalidad lurcica dferenciadal desamolian una police comin por ‘existirvinculos de subordnaciémm. RICHARD, Efrain Hugo y Oriando Manuel MUINO, Derecho Sociotano. Sociededes comerciaes, cil y cooperativa, Buenos Aires: EdRoral Astrea, 2004, pégina 70% Resolucign SBS 5780-2016 - Normas Especiales sobre Vineulacién y Grupo Econémico ‘Articulo 8. Definicion de grupo ecanémica Eniiéndase por grupo econdmico al conjunto de personas juridicas yo entetjucidices,nacionales o extrenjeros, ‘onformado al menos por des integrates, cuendo alguno de eos ejerce control sobre el oro ctr, © cuand 21 control sobre las personas juriticas y/o entasjurcieas corresponds @ una © varias personas naturales que C Jj ‘actdan de manera conjunta corno una unidad 6e decision, (..) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE 14 PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calls Del Prose 04, Sa Bera, Lima 41 ~ Por / Tel: 2247800 ‘email cons indavopi gh pe / Wik rwrsiedecpigaboePERU 276. De la definicién citada se desprende que existe un elemento central que permite identificar a un grupo econémico, esto es, el control ejercido por una(s) persona(s) natural(es) 0 juridica(s) sobre otra(s). Al respecto, la Resolucién de la SBS define el control en los siguientes términos: “Articulo 9.- Controf Se denoming contol @ la inwenaia-prependerante-y continua en ie tome-de 12s de los drganos de gobiemo de uni ‘cumplan la misma finalidad en el caso de un ente juridico. El contro! puede ser directo 0 indirecto. El control es directo cuando una persona 0 ente juridico ejerce mas de la_mitad del poder de_voto en fa junta general de 2cojonistas o de socios de una persona juridica, y en ei caso de entes juridicos en los Grganos que resutten similares. EI control es indirecto cuando una persona o ente juridico tiene facutad para designar, remover o vetar a la mayorla de los miembros del directorio u organo equivalente, para ejercer le mayoria de los votos en las sesiones del directorio u érgeno equivalente, para aprobar las politicas operative ara aprobar i 128 sobre dividendos y otras dis ara_desianar, remover o vetar jeneral en el caso de personas juridicas, 0 del gestor quien se encuentra facultado para el manejo de los fondos en el caso de entes Juridicos; aun cuando no ejerce mAs de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas 0 de socios de una persona juridica, y en el caso de entes juridicos en los organos que resulten similares. Oe [Enfasis agregado] 277. La caracteristica principal del ejercicio de control es la influencia preponderante y continua en el manejo de aquellas decisiones necesarias en la operatividad del negocio, 278. En sentido similar, el Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, aprobado mediante Decreto Supremo 017-98-ITINCI, prevé dentro de los términos utiizados en dicho reglamento y para los efectos de las operaciones de concentracion en dicho sector, la siguiente definicién sobre grupo econémico: “Grupo Econémico: Conjunto de personas o empresas, conformado al menos por dos Personas juridicas, cuando alguna de elias ejerce ef control sobre la 0 las demés, 0 cuando el control sobre las personas juridicas corresponds a una o varias personas naturales que actéan como una unidad de decision, en fos términcs y alcances establecidos en la Resolucion SBS N° 001-98", 279. Tal como se puede apreciar, también en el caso de evaluacién de operaciones de concentracién en el sector elécirico, al momento de definir lo conceriente a grupo ‘econémico, el factor determinante es la existencia de una relacion de control que conlleve a la existencia de una unidad de decisién, Asimismo, se hace ademas referencia para el caso de control de estructuras a las normas sobre me cA econémico emitidas por la Superintendencia de Banca y Seguros. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gls Dela Pr 104, Sau Borja, Lima 41 - Poni / Tlf 224 7800 ‘emai conus indecopi gob pe / Webs wena indscopi gb pe 60726820 I Presidencia Pend) ie aust Mies 280. A nivel jurisprudencial, el Tribunal del INDECOPI en el marco de evaluacin de casos de libre competencia, al analizar el concepto de grupo econémico, ha determinado como su elemento central constitutivo la presencia de control. Asi, tomando como uno de sus referentes a lo dispuesto por la Resolucién de la SBS, ha desarrollado el siguiente concepto de control: “a la capacidad def agente controlante de influir permanentemente sobre la actividad y les decisiones de la empresa controlada relacionadas con su estrategia competitiva’ **'. 281. Para el Tribunal del INDECOPI, el control que da lugar a la configuracién de un grupo econémico es aquel que recae sobre la estrategia competitiva de las empresas. 282. Para determinar la existencia de control, se deberd verificar la influencia dominante, es decir, preponderante y continua, de un agente sobre otro; materializada en la capacidad de dominar su voluntad, desincentivando la toma de decisiones de una empresa de manera individual en lo referente a su estrategia competitiva. 283. Sobre el particular, se entiende por estrategia competitiva el resultado de la evaluacién hecha por cada agente econémico de las variables imprescindibles para poder competir, sobre las cuales adopta una determinada decisién. Asi, la competencia entendida como rivalidad competitiva, recae principaimente en aspects tales como, el precio, calidad, servicio o combinaciones de estos y otros, factores que los clientes pueden valorar', los cuales determinaran dicha estrategia. 284. En ese sentido, para competir con éxito en el mercado en el cual participan, las empresas decidirén y seleccionaran sus estrategias competitivas, es decir, aquellas acciones que les permita ser mas eficientes en el referido mercado", enfocandose en variables claves como el precio, la calidad u otras que resulten relevantes para el agente, tales como el nivel de inversion. 285. Ahora bien, es importante tener en cuenta que una relacién de control puede evidenciarse de milltiples maneras al existir diversas alternativas facticas y ‘A respecto, ver Resolucién 1351-2011/SC1-INDECOPI del 27 de jullo de 2011, ecaida en el Expediente 000: 2008/01. En Ja misma linea, la Comision en ef caso Generendes (Expediente 004-1998) al momento de analizar ‘operaciones do concentracion ha indicado que el contol debe “enlonderse como la posibiided de ejereer una Influencia decisiva sobre la estratogia competiva de las empresas Y no solamente como el ejercicioetectvo de icha influenci.”. Asiniemo, en el Caso Endesa (Expediente 002-003-1869, Inferme 008-1993IST-CLO- INDECOP)) ha define al contrcl exclusiva come "le capacidad de determinar unlateraimente la voluntad funcionemiento competivo de fa emaresa, sin quo exsta cro poder que pueda hacer conirapeso y oponerse @ Jas decisiones del contrfador en la adopcién de las decisiones relevantes, sin importa los medios por los que ‘8 consiga dca capscided de conto.” *© Organization for Economic Co-Operation and Development (OECD), Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law. Pégine 22. Disponible en: hip. cece. orgregreform/sectrs/2376087 pol, Vistada el 24 de noviembre de 2017, "© En un proceso competitive, as empresas reductran sus costes (efceenca productva),Inerementardn la calidad y diversidad de sus producios o servicios (eiiencia nnovatva) y provesran a los consumidores productos con brelos carcass au cont efdeni algnatva, Ver Reson O10201SCLC-NDECOP!y OECD. bi INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale Dela Pros 10, San Borja, Lita 61 ~ Por / Tol 2247800 ‘nail: conan Sbudcop gop / Wak exo ndacpigob pe ‘7012682g cag juridicas para ejercerlo, tal como se podra apreciar a continuacién. Asi, tenemos que el control puede ser consecuencia de una relacién de propiedad, o de otro tipo de relaciones, tales como las contractuales. 286. Las relaciones de propiedad corresponden a las formas de participaci6n de un agente en el capital social de otro agente que le permite tener el control sobre el segundo, Estas suelen ser las formas mas usuales de presencia de control en el ‘caso de los grupos econémicos. 287. De oto lado, las relaciones econdmicas y juridicas pueden generar formas de colaboracién en las que, sin tener derechos de propiedad sobre otra empresa, un agente puede influir decisivamente en otro y de este modo ejercer control sobre este tltimo, Esta forma puede realizarse a través de acuerdos o contratos. 288, Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en materia de conductas anticompetitivas, ha reconocido las relaciones de propiedad como un mecanismo de control entre empresas y ha coincidido en sefialar que el vinculo contractual también permite calificar a un grupo de empresas como una sola unidad econémica". 289. De manera similar, el Consejo de la Unién Europea en el Reglamento (CE) 19/2004 de 20 de enero de 2004, referido al control de las concentraciones entre empresas, ha resaltado los alcances que puede tener este control, no limitandose a términos de propiedad, sino enfatizando ademas en la importancia que supone en quien recaiga el poder de decisién, es decir, el real dominio de la voluntad del agente sujeto a control, Al respecto, Bello Martin sefiala lo siguiente: “En definitiva, ef Reglamento se adhiere a la concepci6n segan fa cual el contro! no es esencialmente una forma de apropiacién de bienes. Se trata de un poder econémico sobre una empresa que permite determinar individual o conjuntamente sus actividedes. EI Control no se limita a los casos en que se da una modificacién en fa estructura de propiedad de una empresa. Lo importante es que confiera el dominio sobre la direccién de la misma, el poder de decisién en el seno de una empresa dada. Es, en ditimo término, un dominio sobre fa 'voluntad’ de la empresa controlada’4s 290. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sefialado que el contro! de un agente sobre otro puede ser consecuencia de las relaciones de propiedad existentes y también de otros mecanismos. Sobre el particular, indicé que para ‘Sobre el particular, ver las siguientes sentencies del Tribunal de Justicia Europeo: = Codperatiove Vereniging «Suker Unio» y otros contra Comisién de fas Comunidades Europeas, (1875). + DaimlerChrysler AG contra Comisién de fas Comunidades Europeas, (2008). * Canteeractn Espasa de Emprsarcs ce Eseciones ce Servo Compania Esparie ce Petes, SA BELLO MARTIN-CRESPO, Maria. Concentracion de Empresas de Dimensién Comunitaria, Navarra: Editorial Aranzadi S.A, 1997, pagina 253. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle Dela Pra 164, San Bora, Lima 41 ~ Por / Tile 2247800 oma consaasCindscoi gop /Wobs wa indecpi gob pe 768i 20 J Presidencia Boy ore ee que dos empresas distintas se comporten como una sola, no es necesario que una sea propietaria, total o parcialmente, de la otra 291, En virtud a lo expuesto, el control, en los casos de libre competencia, se define como la influencia decisiva de determinada(s) empresa(s) respecto de la estrategia competitiva de otra(s), que nace de relaciones de propiedad o a través de otros mecanismos, tales como son las relaciones contractuales. 292. Finalmente, cabe resaitar que para definir el control de un agente sobre otro sera necesario una evaluacién del mercado en el que se desenvuelven los mismos, unido a un andlisis particular de cada relacién que se da en él caso en concreto para determinar la existencia de esta influencia preponderante y continua. 293. En tal sentido, en base a experiencia propia y comparada; y, considerando las variables que permiten definir la estrategia competitiva de una empresa, se puede sefialar, a modo de ejemplo, los siguientes tipos de decisiones: - Aprobacién del presupuesto de la empresa. ~ Establecimiento de su programa de actividad (plan estratégico). + Definicién de planes de inversisn. - Nombramiento del personal directivo (principales gerentes y funcionaros, asi como miembros del Directorio o Consejo de Administracion)"*”. - Control sobre el precio, calidad y demas condiciones comerciales de venta de un producto“, 294, En conclusién, un grupo econémico se determina en base al control de una Persona o grupo de personas sobre otra(s), entendido en derecho de la ‘competencia como la infiuencia decisiva en su estrategia competitiva, que puede nacer de relaciones de propiedad 0 a través de otros mecanismos como relaciones contractuales. En esa linea, las personas naturales o juridicas que se encuentren sujetas a un mismo control en los términos descritos constituyen un grupo. econdmico. "© Sobre el particular, en el caso Coppenveld Corp. v Independence Tube, la Corte Suprema de Estados Unidos ‘decidé no sancionar a dos empresas denunciadas por cancertacion, con de [a otra (completamente de su propiedad). En efecto, se establecé que debia ser Vista como la de una sola empresa, pues ambas tenian undad de Interés 0 desgnio comin. Sin ‘embargo, aun cuando en el caso Conperweld Corp. v. independence Tube una de las empresas ere propietaria de la otra (su subsidiaria), lo esencial en fa decision dela Coste Suprema fue el andlisis realizado acarca de le Unidad de interés entre la maiz y su subsidiariay el contol de la primera sobre la segunda, Por esta r2z0n, los posteriores desarolos jrisruenciales dela llamada doctrina Goppecweld consideraron que, bajo determinados citerios, dos entidades diferentes podian ser consideradas como una sola cuand Una tuviera el control de fa ‘tra, aun cuando la primera no tuviera una relacén de propiedad respecto de la segunda. As, la Corte Suprema 4e los Estados Unidos realize un andlss funcional de fa unigad de derision an el caso American Noodle, VC. v. ‘ational Football Leeque (2010). “7 Lo supuestes antes sefalados fueron sefialados par la Comision en materia de concoatraciones en el caso Endesa, Expediente 002-003-1998, “# En Estados Unidos, a nivel jurisprudencial, se ha precisado que dics factores gon relevantes af momento de Gefinir dos entidades caltican como dos agentes econémicos, eapecticamente en ls siguientes casos: Fuchs Sugars & Syrups, Ine. V. Amstar Corp., pronunciamiento emitdo por el Segundo Clrouto de la Corte de Apelaciones de Estados Unides (1979); y.Katinsky v Racio Shack Division of Tandy Corp, pronunciamiento ‘emitido por la Cone de Dstito de Nueva Jereey (1982), INSIITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Galle Dela Pron 104, San Borja, Lima 4) - Poni / Tlf: 224 1800 ‘email: comsi@indecopi gob pe / Webs oa indocpi gob pe 7212886.2. Grupos econémices en la practica colusoria investigada 295. Ahora bien, el hecho que un conjunto de empresas conforme un mismo grupo econémico no implica autométicamente calificarlas a todas como investigadas en una practica anticompetitiva y, de ser el caso, responsables de la misma. Las empresas investigadas del grupo econémico seran aquellas que, en virtud a los medios probatorios evaluados por la autoridad, estén relacionadas con la practica analizada. 296. En el marco del presente procedimiento administrativo sancionador, la Comision ha identificado los siguientes grupos econémicos: Grupo Casuarinas — Chimbote Corp. 297. De la informacién que obra en el expediente, se puede concluir que, durante el periodo imputado, tanto Casuarinas y Chimbote Corp. comercializaron GLP vehicular en la ciudad de Chimbote; y, tuvieron como accionista mayoritario y gerente general al sefior Josué Noriega"? 298. En tal sentido, el sefior Josué Noriega ostenté control sobre Chimbote Corp. y Casuarinas en el periodo imputado, al confiuir en su persona las decisiones relevantes sobre el manejo de dichas empresas por el cargo desemperiado en ambas. Por consiguiente, Chimbote Corp. y Casuarinas serén consideradas como Grupo Casvarinas ~ Chimbote Corp. 299. Ahora bien, en el escrito del 4 de agosto de 2014, GESA manifests que debia considerarse a UNR y a JEL Servicentro como parte del Grupo Casuarinas — Chimbote Corp., teniendo en cuenta que el sefior Urcinio Noriega Ravelo, gerente general de UNR, es hermano del sefior Josué Noriega; y, en el segundo caso, debido a que JEL Servicentro era administrada por UNR durante el afio 2012. 300. Sobre el particular, cabe recordar que, conforme lo indicado en el apartado IV, JEL Servicentro no operaba en el mercado de GLP vehicular en la ciudad de Chimbote durante el periodo imputado, por tanto, carece de objeto pronunciarse sobre su integracién en el grupo econémico analizado, 301. Por su parte, respecto de UNR, corresponde indicar que la sola relacién de parentesco no implica la existencia de una unidad de decisiin que deba ser considerada para efectos del procedimiento como un solo agente econémico. Ciertamente, como ha sido sefialado en la resolucién, la existencia de un grupo econémico seré determinada en funcién al crterio de control que ostente un agente sobre otro; situacién que, en el presente caso, no se presenta al no existir alguna evidencia de que el seror Josué Noriega tenga injerencia en las politicas operativas de UNR 0 el sefior Urcinio Noriega Ravelo decida sobre estrategias comerciales en Chimbote Corp. 0 Casuarinas. En tal sentido, UNR no forma parte del Grupo Casuarinas~ Chimbote Corp. ia jako iconic enter, sever te anes npc zac espe cnna CS Se er | NSM XACIONAL DE HFN. A COMPETENCIA DEA PROTEC DEA PROPIEDAD INELECTAL See Ata tl oe ea ar re ee ei2eeProsidencia as) eter sore acto 302. Cabe precisar que, en el escrito del 13 de mayo de 201, UNR manifests que no se encontraba vinculada a otra empresa. Grupo Copetrol 303. Mediante la Resolucién de Ampliacién, se consideré que EyG y GLP Granel pertenecian a un mismo grupo econémico al encontrarse ambas empresas sujetas al control de una misma persona. 304, Al respecto, la Comision ha podido advertir que EyG y GLP Granel son empresas Jue comercializaban GLP vehicular en Chimbote durante el periodo investigado 305. Finalmente, ninguna de las empresas ha cuestionado que pertenecen al mismo grupo econémico. En tal sentido, teniendo en cuenta que tanto EyG como GLP Granel contaron con una misma unidad de decision durante el periodo imputado y no han controvertide ser un grupo econémico, ambas seran consideradas como Grupo Copetrol a efectos del presente procedimiento. Grupo Petrogas - Solgas 306. Asimismo, se ha podido verificar que, durante el periodo imputado, Solgas, Petrogas SRL y Petrogas Chimbote —para efectos del presente apartado, ambas empresas serén denominadas como Petrogas— constituyeron un mismo grupo econémico. 307. En efecto, a través de los contratos de suministro y comercializacién de GLP vehicular suscritos entre Solgas y Petrogas los afios 2003, 2006 y 2011 (en adelante, los Contratos), Solgas se comprometié a suministrar GLP a Petrogas y esta ultima empresa se obligé a comercializar exclusivamente el GLP suministrado por Solgas CCnforme la informacion que obra en ei Registro de Personas Juriicas - Sunarp, el sefor César Lopez posta fefectuar los siguientes actos en representacién de GLP Grane: “1, Abr cerar cusntes conientes, de ahorro, #plazos(...) solister sobregros en cuentas conientes con o sin arantia mobitarie, potocan, ava (..) 5, Gla endear, separ, aval. eres de comb pagers vale, cheques, yon generale toe tucs 4. Coletrar ectva o pasivamente contratos de mtuo, (..) dar garantie mobiliara y consti ipoteoas, oforgar avales anzas(..) cefobrar toda clase de contratoreferte a operaciones y obligaciones Ge crcl.) 8. Celebrar todo tipo de contarts de leasing, arrencemiento financiers, factoring, joint venture, franchising (..) _asimismo cuenta can facutedes pare proparcionar y consbtulr cualquier too de garanla real, én consocuercia ‘Puede hipotecary dar garantia mobifarie resnecto a los bienes musbles e inmuebles dela socieda 7. Firmar ycelobrar toda case de contratos, sean civleso mercantles (-). 8. Cuenta con poder ampio y general pare ejercerfacultades de cispasicén sobre el patrmonio y bienes de la Sonnaed fornia oa secede tad po de nstciones pibeas ope, utoadesplics, mito, Z/ Policiales, municipales, adminsitrativas y tributarias (...)” fe = INSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (Gale De la Prosa 104 San Boj, Lima 41 Pert (Ta: 2247800 ‘email: conus @iacopi gc Web excaindspi gb pe 7ar268Pres ca 308. Si bien el objeto principal de este contrato consiste en el suministro de GLP, contiene un conjunto de cldusulas que le otorgan caracteristicas particulares determinantes para el desenvolvimiento de dichas empresas en el mercado de comercializacién de GLP; y, que permitirian inferir la formacién de un grupo econémico entre ambas empresas. 309. Asi, en lo concemiente a fa inversién en los activos, publicidad e imagen de la estacion de servicio, las clausulas 4.3, 4.5, 13.1, 13.2 y 13.5 de los Contratos'* establecen la obligacién por parte de Solgas de instalar todos los activos fijos necesarios para la comercializacién de GLP vehicular (cisterna, tanque, tuberia, surtidor, equipos eléctricos, etc.), asi como de efectuar el mantenimiento preventivo y corrective de los mismos. En esa misma linea, las cléusulas 5.2, 5.5, 9.1. y 9.2 de los Contratos'*, precisan que la inversion en imagen y publicidad “1 Gontrato de Suministro y Comercializacién de Gas Licuado de Petréleo para uso automotor del 29 de junio de 2008 (CUARTA.- OBLIGACIONES DE REPSOLGAS. Gon la suscripcién de EL CONTRATO y cumple Ia concicion sefalada en el numeral 2, REPSOLGAS asume las siguientes oblgaciones: Ce) 43 Realzar el Mantenimiento Preventive y Corrective de LOS BIENES derivades del uso normaly dilgerte, por Cuenta y costo de REPSOLGAS, C) Instalar LOS BIENES de su propiedad en LA ESTACION DE SERVICIOS, los cvales ge detallan en el Anexo Ill de EL CONTRATO. Dicna instalacion 6e realzaré en los teminos y condiciones sefalados on a clausula ‘décimo tecere de EL, CONTRATO. a) DECIMO TERCERA.- INVERSIONES E INSTALACIONES. 13.1 Por mec dal presente insttumento, ambas partes acuerdan que REPSOLGAS instalaré a ou costo en LA ESTACION DE SERVICIOS LOS BIENES de propiedad de REPSOLGAS los cusles tencrin un valor de haste USS 100 000.00 (Cien Mi Délares Americanos con 00/100), los cuslos 6 detalan on los Anexo Il, los cuales foman parte integrante de EL CONTRATO. LOS BIENES permanecerén instalados on LA ESTACION DE SERVICIOS tincamente durante el plaza de vigencia de EL CONTRATO y luego serén devuelos @ su propeterio REPSOLGAS, cin peruico de lo sofialado en el numeral 13.11 de EL CONTRATO. 48.2 LOS BIENES deberin ser destinados por EL CLIENTE exchisvemente a la comercializacién de GLP ‘Automotor que REPSOLGAS le suminisve de conformidas con EL CONTRATO, (.) 1815 REPSOLGAS pods cambiar, trasladaro efectuar cusiquier mejora en LOS BIENES, cuando le considere ‘convenient, previa coordinacién con EL CLIENTE, REPSOLGAS comunicaré por escrito dicha intenctdn @ EL CCLIENTE con una anticpacion no menor a cuarenta y ocho (48) horas. “QUINTA. OBLIGACIONES DE EL CLIENTE {onlasusetptn de EL CONTRATO, EL CLIENTE asume as gues onan: 82 Usar las marcas, os signos éistntves y disefios autorizados por REPSOLGAS sélo en los términos y Conciciones estinulades EL CONTRATO y aquellas que en el futuro le auterice REPSOLGAS en forma exert, ro) 5.5 Respetar iss lsposiciones de REPSOLGAS en matera de avisos, paneles, cateleria eidentifcacién visual, tanta externa como inteme, asi como a respetar los espacis designados por REPSOLGAS para su ubicacion y Colocacién, encontrindose EL CLIENTE imoedido de cambiarlos de lugar, salvo dlsposicién exoresa y por escrito se la municipaldad respective, OSINERG 0 la autoridad competente, En este sentido, EL CLIENTE tampoco Poi modifica oalterar ls signos,logatipos, colores y palabras propia ce los signos cistintvos de propiedsa 8e REPSOLGAS que figuren en LOS BIENES, que se encuentran en LA ESTACION DE SERVICIOS 0 en Ia presentaciin de los productos que se vendan U ofrezcan en venta en vit de EL CONTRATO. ‘Asimismo, EL CLIENTE aoapta y autorza expresamenta a que REPSOLGAS realco en lot terrenos Instalaciones de LA ESTACION DE SERVICIOS las obras y trabalos necesatios que tengan relacién con a instalaciin de LOS BIENES y de las luminaras, cartes, logotipos y éemas signs Gistintivos quo identiican su imagen bajo cualquiera de sus marcas, u ottos derivados de EL CONTRATO, brindando para ello todas les {aciidades que sean nacesarias pare dichas tareas, ) NOVENA.- PUBLICIDAD Y PROMOCION INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE IA PROPIEDAD INTELECTUAL (Calle Dsl Prsa 10, Sam Rona, Lima 41 ~ Por {Ts 24 7800 ‘email coals @ndecopi gab pe / Webs cwenindecph gob pe ‘51288RU ff Presidencia jel Consejo de Mi corresponde a Solgas, encontréndose Petrogas prohibido de efectuar campafias promocionales o publicitarias, salvo previa autorizacién de dicha empresa. 310. Por su parte, la clausula 7.2. de los Contratos™™ sefiala expresamente que Solgas es la empresa encargada de determinar el precio de venta al piblico de GLP comercializado por Petrogas. Adicionalmente, fija una retribucién a dicha empresa por la operacion de la estacidn de servicio. 311. Por otro lado, la cléusula 6.2 de los Contratos" otorga a Solgas la facultad de poder controlar la cantidad de GLP suministrado a Petrogas. En especifico, Solgas puede dosificar el suministro de GLP a Petrogas si considerara que, a su juicio, las cantidades solicitadas no son razonables en funcién a las. cantidades anteriormente requeridas. Asimismo, conforme a lo indicado previamente, Solgas 5 la empresa responsable de la inversién efectuada en las estaciones de servicio de Petrogas, lo que le permite decidir sobre su capacidad de almacenamiento; y, por ende, establecer previamente la potencial oferta del producto analizado. 312. Finalmente, las cldusulas 5.3, 5.4, 5.6, 5,7 y 5.13 de los referidos documentos" establecen la obligacién de Petrogas de cumplir con los estandares establecidos 9.1 ELCLIENTE queda prohbido de realizar publicidad de productos de empresas competidoras, entendiéndose or tales @ aquellas que produzcan, distibuyen o comercializan productos y/o subproductos que compitan en forma directa 0 indrecta con cualquiera de los productos que Industializa, cstibuye o comercializa el grupo REPSOL YPF. Para realizar cusiquiar otvo tipo de campafia promocional o de publicidad, EL CLIENTE deberd contar con el ‘consertimiento expreso, previ y por escrito de REPSOLGAS. 9.2 EL CLIENTE se encuentra cbigado a realizar en LA ESTACION DE SERVICIOS, cvando ati ee lo requera REPSOLGAS, as campafias promocionales de los productos de REPSOLGAS. bo) 19 SETIMA.- PRECIO 7.2 REPSOLGAS fier el precio de venta del GLP Autometer al pablic en LA ESTACION DE SERVICIOS, ‘Ambas partes aouerdan que REPSOLGAS pagaré a EL CLIENTE por la operacion dela isla de GLP Atometor de la ESTACION DE SERVICIOS lo eefalado en el Anexo Il de EL CONTRATO, segin la modaidas y procedimierte establecido con anteriorided bo) 4 SEXTA, - CONDICIONES DE ENTREGA 9.2 REPSOLGAS suminisraré su producto en las cantidades que le sean requerdas por EL CLIENTE para su ‘normal abestecimiento, con excepcién de [os siguientes supuestos: Go) (i) SiREPSOLGAS considera que, a su uso, las cantidades solistadas por EL CLIENTE no gon razonables en funcicn de las cantidades enteriommente requeridas por EL CLIENTE, en cuyo caso, REPSOLGAS sélo estaré ‘obliged a suministrar 2 EL CLIENTE una cantidad de producto que guarde razonable correlacion con las anda anaiomavroqueies rr EL. CLENTE + QUINTA.--OBLIGACIONES DE EL CLIENTE Con la suscripciin de EL CONTRATO, EL CLIENTE asume ies siguientes cligaciones: G) ‘5.3 Brindar al pubic un servicio eficente y cordial conforme a fos buenos usos y précticas comerciales, que Contribuyan a preservar el buen nombre, agen y prestgio de REPSOLGAS, 5.4 Mantener 2 su personel unfermado, en pertectas condicones de aseo y presentacion. Asimisma, EL CCLIENTE se obliga a que su personal use solo curante las horas que labore en LA ESTACION DE SERVICIOS el uniforme dsentado y aprotado yio entregado por REPSOLGAS.Igualmente, EL CLIENTE velar por el Buen estado de conservacien de las mismos. a) ‘5.8 Mantener LA ESTACION DE SERVICIOS y la isla de venta de GLP Automotor abiera y prestar servicio al publico durante los siete (7) clas dela semana y durante las veintcuato (24) horas del da, salvo en i casos INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE 14 PROTECCION DE IA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De ls Prose 104 San Bora, Lima 4» Pa JT: 2247800 ‘email: consdtas@indecopigo pe / Webs wsindecpi gh pe 7e68