"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año de la Diversificación Productiva. y. d. el Fortalecimiento de la Edu~a~'t('JRIDAD NAC···IO·N· A. L DEl

A SERVICIO CIVIL
INFORME TÉCNICO Nº':1F-~ -2015-SERVIR/GPGSC PRESifl~' N<:l ~ !",l ,..-, IT\VAHORA

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De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Otorgamiento de aguinaldo vía convenio colectivo y Ley W 30334

Referencia Oficio W 70-2015-MSB-GAF

Fecha Lima, 15 OCT. 2015

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la Gerencia de Administración y Finanzas de la

Municipalidad de San Borja consulta si el aguinaldo otorgado vfa convenio colectivo a servidores
se encuentra sujeto al pago de la bonificación extraordinaria del 9% de las aportaciones a
Essalud por lo dispuesto por la Ley N" 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y
gratificaciones por fiestas patrias y navidad y la Ley N" 30334, Ley que establece medidas para
dinamizar la economía en el año 2015.

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e
ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias
se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la
adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente
informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Delimitación del presente informe

2.4 De acuerdo al Informe Legal W 001-2012-SERVIR/GG-OAJ (disponible en

www.servir.gob.pe) se señaló que los informes legales tienen por finalidad emitir una

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opinión general acerca de determinados temas de los que SERVIR es competente, uno de
ellos, de la vigencia de las disposiciones pactadas en un convenio colectivo, por lo que no
es materia de competencia evaluar la legalidad de dicho pacto. No obstante, en el
presente informe se brindarán alcances, de manera general, en lo que respecta a la
negociación colectiva y vigencia de los convenios colectivos.

Del otorgamiento de aguinaldos de fiestas patrias y navidad

2.5 En primer lugar, debemos señalar que de acuerdo al Informe Técnico W 716-2013-
SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), debe distinguirse el significado entre
aguinaldo y gratificación:

• El aguinaldo es un beneficio propio del régimen del Decreto Legislativo W 276 y del
régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo W 1057), entre
otros según la Ley W 28411- Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, las leyes
de presupuesto anual del sector público y los decretos supremos que con motivo del
pago de cada aguinaldo aprueba el Ministerio de Economía y Finanzas- MEF.

• Por su parte, la gratificación comprende a los trabajadores del régimen laboral de la

actividad privada (Decreto Legislativo N" 728) y se otorga conforme a la Ley W 27735,
Ley que regula el Otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del Régimen
de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad.

2.6 En tal sentido, en el régimen del Decreto Legislativo N" 276, los aguinaldos por fiestas
patrias y navidad se otorgan a los funcionarios y servidores nombrados y contratados.

2.7 Siendo así, el monto de los aguinaldos de fiestas patrias y navidad solo son fijados
anualmente por la Ley de Presupuesto del Sector Público. Asimismo, las condiciones para
el otorgamiento del indicado beneficio son establecidas anualmente mediante decreto
supremo aprobado por el MEF.

De la negociación colectiva en los gobiernos locales y la prohibición de incrementos

remunerativos

2.8 En principio, debemos señalar que la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N" 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (vigente desde diciembre de 2004),
sobre la aprobación de conceptos remunerativos en los gobiernos locales, establecía que
estos se financiaban con los ingresos corrientes de cada Municipalidad, y su importe era
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fijado a través del procedimiento establecido en el Decreto Supremo W 070-85-PCM,
contando con la previsión presupuesta! respectiva.

2.9 Siendo así, el ya derogado Decreto Supremo N' 070-85-PCM 1, para efectos de la
negociación colectiva1 se encontraba sujeto a las limitaciones de las leyes anuales de

Resulta importante indicar que el Decreto Supremo N" 070-BS~PCM ha sido derogado por las normas del nuevo régimen del
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Servicio Civil.

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presupuesto, las cuales venían siendo de observancia obligatoria para todas las
entidades del Sector Público.

2.10 En efecto, las leyes de presupuesto de años anteriores, así como la del presente ejercicio
presupuesta!, Ley NQ 30281· Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2015, vienen estableciendo una limitación' aplicable en las entidades de los tres (3)
niveles de gobierno, en virtud de la cual se estaría eliminando cualquier posibilidad de
incremento remunerativo, de aguinaldos, así como la aprobación de nuevas
bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominación, naturaleza o
fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos.

2.11 En concordancia con lo expuesto, en el régimen de la Carrera Administrativa y de

Remuneraciones del Sector Público, el artículo 44° del Decreto Legislativo W 276 señala
que "Las Entidades Públicas están prohibidas de negociar con sus seiVidores,
directamente o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o
beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único
de Remuneraciones que se establece por la presente Ley(... )." (El énfasis es nuestro)

2.12 En tal sentido, cualquier reajuste o incremento remunerativo deberá encontrarse

autorizado por ley expresa; caso contrario, cualquier acuerdo o decisión que vulnere o
afecte dichas normas imperativas, es nulo y corresponderá a la entidad empleadora o a
quien tenga legítimo interés solicitar, ante el órgano jurisdiccional competente, la
nulidad de tales acuerdos (convenios colectivos o laudos arbitrales) en esos extremos, a
fin de dejarlos sin efecto.

2.13 Por tanto, no resultaría procedente incrementar el monto de los aguinaldos previstos por
ley a través de convenios colectivos, toda vez que constituiría la aprobación de un nuevo
ingreso, lo cual se encuentra dentro del marco de prohibición por las disposiciones legales
de presupuesto y por la Ley del Servicio Civil (desde su vigencia).

De la prohibición de negociar compensaciones económicas en la Ley del Servicio Civil

2.14 A modo de referencia, debemos señalar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley
N' 30057, Ley del Servicio Civil (5 de julio de 2013) y de su Reglamento General aprobado
por Decreto Supremo W 040-2014-PCM (14 de junio de 2014), solo las compensaciones
no económicas y condiciones de trabajo pueden ser materia de negociación colectiva de
acuerdo al artículo 42° de referida Ley, por lo que, la vía de la negociación colectiva no
es la pertinente para obtener incrementos remunerativos; caso contrario, se declararán

2 Ley N9 30281- Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fisco/2015
Artículo 6".-lngresos del Personal
"Prohíbese en las entidades del Gobierno Naciona~ gobiernos regionales y gobiernas locales, el reajuste o incremento de
remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda fndofe, cualquiera
sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente definanciamienta. Asimismo, queda prohibida lo aprobación de nuevas
bonificaciones, asignaciones, incentivos, estimulas, retribuciones, dietas y beneficios de toda fndolecon las mismas características
señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia labora/se suJetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma
y disposiciones legales vigentes. Lo prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o
tope fijado para cada cargo en los escalas remunerativas respectivas".

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nulos los convenios colectivos o laudos arbitrales que vulneren lo señalado, de

conformidad con el segundo párrafo del artículo 44" de la Ley del Servicio Civil
concordante con el artículo 78" 3 de su Reglamento General.

De la prohibición de incrementos remunerativos dispuesto por las leyes anuales de

presupuesto del sector público y la posición adoptada por el Tribunal Constitucional

2.15 Al respecto, conforme se señaló en el numeral 2.10 del presente informe las leyes de
presupuesto han regulado la prohibición de incremento remunerativo a través de
beneficios independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de
financiamiento inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos.

2.16 De este modo, los convenios colectivos que regían a la entrada en vigencia de las
prohibiciones establecidas por las disposiciones legales de presupuesto debieron, por su
carácter imperativo, sujetarse a lo establecido por dichas normas, toda vez que la
autonomía de la voluntad sindical no es absoluta, pues debe observar obligatoriamente
las limitaciones o disposiciones establecidas por dichas Leyes, conforme a lo seña lado
por el Tribunal Constitucional en su sentencia contenida en el Exp. N." 00052-2004-
PI/TC.

2.17 En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento 27 de su sentencia

contenida en el Expediente N" 02835-2010-PA/TC referente a la imposición de una Ley
posterior sobre convenios colectivos vigentes, estableció que "(... ) no se vulnera el
derecho a la negociación colectiva en la medida que se trata del ejercicio de la
potestad legislativa(... )". (Énfasis nuestro)

2.18 Por tanto, en caso los convenios colectivos vigentes hayan vulnerado las limitaciones
dispuestas en las leyes anuales de presupuesto del sector público, quedarían sin efecto,
resultando inaplicables.

2.19 De otro lado, en la sentencia referida a los Expedientes N"s 0003-2013, 0004-2013 y
0023-2013-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional las frases
''beneficios de toda índole'' y "mecanismo" del Artículo 6" de la Ley No 29951, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013.

2.20 Esto, debido a que dichas frases involucrarían la prohibición absoluta de negociación
colectiva para incrementos salariales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha
señalado que tales prohibiciones no pueden ser absolutas.

2.21 Es pertinente mencionar que dicha declaración de inconstitucional no solamente es

específica para la Ley W 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal

3 Ley N" 30057- Ley del Servicio Civil

Artículo 78.- Nulidad de convenios y laudos
Son nulos todos los convenios colectivos y laudos arbitrales que trasgredan lo establecido en el artículo 44 de la Ley así como que
excedan los alcances del tercer párrafo del artfculo 40, artículo 42 y el literal e) del artículo 43 de la Ley.
La declaratoria de nulidad se sujetará a la normativa correspondiente.
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2013, sino por conexión -por mantener la misma situación -a las leyes de presupuesto
de los años 2014 y 2015.

2.22 Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha exhortado al Congreso de la República a que

apruebe la regulación de la negociación colectiva para el sector público, a partir de la
primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder
de un año. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que durante este lapso se
decreta la vacatio sententiae respecto de la in constitucionalidad de la prohibición de
negociación colectiva para incrementos salariales en el sector público.

2.23 En consecuencia, aún se mantienen válidas y vigentes, las prohibiciones de negociación

colectiva para increm-entos salariales.

2.24 El Tribunal Constitucional considera que la negoc1ac1on colectiva es un derecho

constitucional de los servidores del Sector Público (fundamentos 45, 46, 47 y 53).

2.25 Así, se señala que este derecho consiste en la posibilidad de discutir el incremento de
remuneraciones a través del mecanismo de la negociación colectiva, con respeto del
principio de equilibrio y legalidad presupuestales (fundamento 90).

2.26 El Tribunal Constitucional reconoce que el derecho es a negociar, a discutir, y no a

obtener un aumento.

2.27 A continuación, el Tribunal Constitucional establece que el derecho a la negociación

colectiva está sujeta a la configuración legal. Esto es, que se requiere una ley de
desarrollo que precise sus alcances, formas y mecanismos (fundamentos 57, 72, 73 y
74).

2.28 Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado textualmente lo siguiente:

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En efecto, en la medida que se trata de un derecho de configuración legal, la
Constitución ha dejado al legislador un margen de discreciona/idad para delimitar o
configurar su contenido, al mismo tiempo que establecer las condiciones de su
ejercicio y las restricciones o limitaciones a las que este puede encontrarse sometido,
las que en todos los casos han de ser idóneos, necesarios y proporcionales" (Énfasis
nuestro).

2.29 Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que el legislador puede establecer un

régimen jurídico diferenciado para la negociación colectiva en el Sector Público
(fundamento 63).

2.30 En ese contexto se señala que la negociac10n colectiva está sujeta a las reglas del
derecho constitucional presupuestario (fundamentos 67, 76, 77, 78, 79, 80).

2.31 Como consecuencia de lo señalado por el Tribunal Constitucional, hasta que no se

establezcan los alcances de la negociación colectiva en el Sector Público, mediante

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norma con rango de ley; este derecho deberá ejercerse en el marco de las normas
actualmente vigentes.

De las aportaciones a Essalud como bonificación extraordinaria según Ley N' 30334

2.32 La Ley N" 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por
fiestas patrias y navidad, vigente hasta el31 de diciembre del2014, regulaba en su artículo
3'1a bonificación extraordinaria para las gratificaciones de julio y diciembre.

2.33 De conformidad con el artículo 3' de la Ley N" 30334, Ley que establece medidas para
dinamizar la economía en el año 2015 (vigente a partir del 25 de junio del2015) dispuso
sobre las aportaciones a Essalud lo siguiente:

"Artículo 3. Aportaciones a Essalud

El monto que abonan Jos empleadores por concepto de aportaciones al Seguro Social
de Salud (Essalud) con relación a las gratificaciones de julio y diciembre son abonados
a Jos trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria de carácter
temporal no remunerativo ni pensionable".

2.34 En efecto, la referida disposición legal señala que solo en los meses Uulio y diciembre) en
que se efectúe el pago de gratificaciones, las aportaciones a Essalud que debían realizar
las entidades empleadoras/ se otorgarán directamente a los trabajadores como
bonificación extraordinaria.

2.35 Siendo así, cuando en la citada norma se hace referencia a gratificaciones, se entiende
que la referida bonificación extraordinaria se otorga únicamente al personal bajo el
régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N' 728), mas no a los
servidores bajo un régimen laboral público (por ejemplo, el régimen del Decreto
Legislativo N" 276 o N' 1057-CAS), toda vez que estos últimos perciben aguinaldos
conforme a las leyes anuales de presupuesto del sector público.

111.- Conclusiones

3.1 Los informes legales de SERVIR tienen por finalidad emitir una opinión general acerca de
determinados temas de su competencia 1 uno de ellos, el de la vigencia de convenios
colectivos, por lo que no es competencia de SERVIR evaluar la legalidad de dichos pactos
dentro de una situación particular.

3.2 En el régimen del Decreto Legislativo N' 276, los funcionarios y servidores, además de sus
remuneraciones, tienen derecho a percibir dos aguinaldos en el año, una con motivo de
Fiestas Patrias y la otra con ocasión de Navidad, únicamente por los montos señalados en
las leyes anuales de presupuesto del sector público y no a través de convenios colectivos.

3.3 En el marco de la Ley del Servicio Civil, de las leyes anuales de presupuesto del sector
público y del artículo 44' del Decreto Legislativo N' 276, existe expresa prohibición para
que los servidores públicos sean beneficiados por los acuerdos en convenios colectivos
referentes a compensaciones económicas, incrementos remunerativos o aprobaciones de

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nuevas bonificaciones; caso contrario, cualquier acuerdo o decisión que vulnere o afecte
normas imperativas, es nulo.

3.4 En el marco de la Ley W 30334, el monto de las aportaciones a Essalud como bonificación
extraordinaria- en los meses en que se otorgan las gratificaciones de julio y diciembre-
solo se otorgan a tos trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.

3.5 El Tribunal Constitucional ha exhortado al Congreso de la República a que apruebe la

regulación de la negociación colectiva para el sector público, a partir de la primera
legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un
año. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que durante este lapso se decreta
la vacatio sententiae respecto de la inconstitucionalidad de la prohibición de negociación
colectiva para incrementos salariales en el sector público. En consecuencia, aún se
mantienen válidas y vigentes, las prohibiciones de negociación colectiva para incrementos
salariales

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,
r

·--·-----·---··············--~
CYNTHIA SU LAY
Gerente (o} de Polllicas eJe Gestión del Servicio Civil
/\UTOHIPAD Nll,CIONAL DEL SERVICIO CIVIL

CSL/jjm/ccp
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