National University of Trujillo

From the SelectedWorks of Arturo Horna Marquina

2008

Doctrina como fuente del Derecho

Arturo Horna Marquina

Available at: https://works.bepress.com/arturohornamarquina/1/

 CAPÍTULO I
“CONOCIMIENTOS BÁSICOS ACERCA DE UNA FUENTE DEL DERECHO”
La definición básica de una fuente del derecho podemos encontrarla formulada de las
siguiente manera: “Principios, fundamentos y origen de las normas jurídicas (…) en
determinado país y época…”1. Es importancia citar que fuente “… proviene de las
voces latinas fons y fonstis, que significan “manantial de agua que brota de la tierra”
(…), se refiere al fundamento el origen de algo. Desde una óptica jurídica se emplea
para indicar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un
ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado.2
Como hemos podido apreciar, las definiciones que se dan acerca de las fuentes del
derecho coinciden en que se tratan de aquellos entes, materiales o abstractos, que van a
ser de base o sustento a partir de los cuales van a surgir las normas jurídicas. Se
coincide, también, en que todo este proceso originario de leyes, va a darse enmarcado
en un determinado espacio y tiempo o mas específicamente país y época. Pero ¿qué
importancia tiene esta aclaración?
Si partimos que en un determinado país y época van a estar presentes ciertas
costumbres, ideas y creencias, las leyes que en el se van a originar necesariamente van a
estar relacionadas con las diferentes manifestaciones naturales que allí se den. La
relación en la función reguladora que ejerce la ley sobre las diversas conductas de una
sociedad.
CAPÍTULO II
“LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO”
Es de suma importancia resaltar la coincidencia de los autores al momento de definir
que es la doctrina en el ámbito jurídico. Guillermo Caballenas en su Diccionario
Jurídico define a la doctrina como el “Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y
estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones
para cuestiones no legisladas.”
En palabras de Aníbal Torres Vásquez la doctrina “comprende el conjunto de opiniones
y argumentos de los estudiosos del derecho (juristas, abogados, filósofos y todos
aquellos que se dedican al estudio del derecho desde sus diversas perspectivas).” 3

1
CABALLENAS, Guillermo. “Diccionario jurídico elemental”. Heliasta. BnsAs. 2002. pág. 174.
2
GARCIA TOMA, Víctor. “Introducción a las ciencias jurídicas”. Jurista editores. 2007. pág.207.
3
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Tercera edición, Edit. Moreno S.A. pág. 494.
Según MRCIAL Rubio Correa “La doctrina es el conjunto de escritos aportados al
derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar,
sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico.”4
Víctor García Toma afirma que la doctrina “Es la ciencia del derecho elaborada por los
jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y
planteamientos críticos” [que son] operaciones mentales efectuados por abogados con
un sólida, experta y calificada formación académica.” 5
Como nos hemos dado cuenta, todos estos autores coinciden en la afirmación que la
doctrina en el derecho no son sino ciertos escritos documentos que han sido dejados por
renombrados hombres expertos en la materia, en toda época y lugar, con el propósito de
“sacra a la luz” o interpretar las normas jurídicas que son abstractas o generalizadas.
¿Es o no la doctrina un fuente del derecho?
En el proceso de análisis de las obras de algunos autores, notamos cierta tendencia a no
considerarlo como una fuente del derecho.
En su obra, Miguel Reale afirma que hay muchos autores que niegan el carácter de
fuente del derecho a la doctrina, “…alegando que por grande que sea la dignidad de un
maestro (…), sus enseñanzas jamás tendrán fuerza suficiente para determinar la norma
jurídica (…) que debe ser cumplida por los jueces o por las partes. [También se
considera] la posibilidad de oponer a los argumentos sustentados por insignes
jurisconsultos otros argumentos.”6
Es importante acotar que Reale afirma el hecho que han existido épocas en que la
Doctrina si tenia carácter obligatorio. Nos pone como ejemplo el “Tribunal de los
muertos” que consistía en seguir obligatoriamente las enseñanzas de grandes
jurisconsultos romanos para interpretar las contradicciones del derecho Romano.
“Los jurisconsultos romanos no solo revelaron el Derecho sino que fueron su interpretes
y a ellos se acudía en busca de consejo, llegando a formarse el ius respomdendi en
virtud del cual las opiniones vertidas se tornaban obligatorias para el pretor. Este es el
origen de la doctrina como fuente del derecho.7
Pero Reale tiene otra posición: No ve a la doctrina como fuente del derecho por
considerar que toda fuente del derecho se enmarca o desenvuelve dentro de una
“estructura de poder”, o sea que de ella (la fuente) emanan modelos jurídicos (normas

4
RUBIO, Marcial. “El sistema jurídico – Introducción al derecho”. PUCP pág. 213.
5
GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág.262.
6
REALE, Miguel. Introducción al Derecho, Tercera edición, Edit. Pirámide S.A. pág. 134.
7
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El derecho Civil”. Edit. Megasol. pág. 199
jurídicas) que tienen carácter de obligatorio, mientras que de la doctrina emanan
modelos dogmáticos que solo tienen el propósito de interpretar o esclarecer dichas
normas, pero no son ideas que sea obligatorio el seguirlas.
Para el siguiente análisis, se nos hace necesario esclarecer uy bien en que consisten las
fuentes formales.
Marcial Rubio dice que la fuente formal del derecho “… es aquel procedimiento a
través del cual se procede, validamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad (…) y la característica de ser impuesta s legítimamente…”8
Por su parte, Aníbal Torres Vásquez al afirmar que “la Doctrina no es fuente formal del
derecho, salvo que la ley se remita a ella, porque no crea normas sino que las interpreta,
describe, explica y sistematiza para su mejor utilidad y aplicación (…) del ordenamiento
jurídico vigente…”9, nos da la idea que la función de una fuente formal va a ser el crear
normas. Según García Toma ha hecho una separación de las fuentes del derecho:
Históricas, Reales y formales.. Considera a las fuentes históricas como medio para
esclarecer la evolución y e proceso de formación en las distintas épocas, además nos
dice que esta fuente contiene elementos directos e indirectos, considera a los elementos
directos como aquellas fuentes de donde se pueden obtener inmediatamente las normas
de alguna época; mientras que los indirectos son una complementación a los elementos
directos. (Testimonios, crónicas, literatura, restos arqueológicos, etc.)
A las fuentes reales las define como las manifestaciones o hechos sociales que
contribuyen a la aparición de las normas jurídicas. A las fuentes formales las define
simplemente como “…aquellos medios de formulación de las normas jurídicas.
Implican las distintas maneras como se las hace conocer y son cinco: la legislación, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la declaración de la voluntad. ” 10
Como podemos ver en esta parte, García Toma considera a las doctrina como una fuente
formal, esto no se relaciona con lo que después menciona: “…la doctrina no es en si
misma una fuente formal, pues no crea normas. Sí se la considera como una fuente
indirecta, ya que guía las reformas de la legislación y fija las pautas de interpretación y
aplicaron del derecho…”11

8
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pág. 121.
9
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, ob. cit. pág. 495.
10
GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág.210.
11
Ibid. pág. 263
¿Cuáles son las funciones de la Doctrina?
Hemos considerado al autor Marcial Rubio Correa, por su naturaleza didáctica y
comprensible.
• “Describir,… mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar
diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas.
• Explicar,… hacer comprensible lo que del texto legislativo parece en principio
inentendible ...
• Sistematizar,… organizar según sus peculiaridades y características el orden
jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar…
• Criticar y aportar soluciones, (…) mostrar las deficiencias, incoherencias y
eventuales contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones
posibles a los problemas de este tipo que se produzcan.”12
Si todo esto lo sometemos a comparación con lo que nos dice Víctor García Toma,
entonces denotaremos que Marcial Rubio nos hablo de “Funciones de la doctrina”,
mientras que García Toma habla sobre “Propósitos de la Doctrina”. Lo más importante
es que tres de las Funciones Marcial Rubio (Describir, Explicar y Sistematizar) están
dentro de un propósito de García Toma, específicamente, dentro del propósito
científico. Este autor nos dice que “La doctrina persigue un cuádruple propósito” 13 Sus
propósitos son descriptivo, científico, practico y critico.

12
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pág. 215-216.
13
GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág.263.