1.

Старогрчка правна митологија и прелазак од мита логосу

Прве представе о праву у европској историји налазимо у митовима старих Грка, који су или
самоникли или су настали под утицајем блискоисточних земаља.
Старогрчки митови проповедају о боговима и њиховом сусрету са људима, а опевани су у
песмама из Хомеровог доба.
Митска представа о праву је исказана у 2 обличја женских божанстава – TEMIS и DIKE и оне су у
сродству. Темис представља пропис који утврђује права и дужности Грка. Темистес су упуства и
награде које Зевс даје базилеусима, на основу којих они одређују штаје исправно. Дике
представља људско право којим се регулишу међупородични односи.
Ове митске представе се јављају у најранијем добу човечанства за који је карактеристично
постојање крвносродничких заједница и насеобина чија одлика заједничка територија, већ
припадност племенској задрузи и заједничком култу. Дакле митови очито настају у тренутку
великих сукоба унутар и између заједница.
Дике поучава људе да се придржавају праве мере која осигурава благостање и мир, а одбија
сиромаштво, ропство и тиранију.
Грчка филозофија се рађа из из кризе грчког света који од 9. до 6. в.п.н.е. колонизује обале
Средоземљ и долази у сукобе са колонизованим народима и суседима, када митови више нису
били довољни. Јонска филозофија учи да је вода праоснов свих ствари, затим да је то
непролазна неограниченост и најзад ваздух који се одликује разређеношћу или згуснутошћу.
У свом учењу о хармоничном поретку, Питагора сматра да сваки грађанин мора имати строго
одређени задатак јер без тога нема постојаног поретка. За разлику од њега. Хераклит из Ефеса
сматра да свет није хармонија, већ борба и да све настаје услед неслоге и нужде, па је чак и
право у суштини неслога

2. Правни релативизам и право природе у учењима софистике

Након победе Грка над Персијанцима може се рећи да отпочиње једна нова етапа у грчком
духовном животу за који је карактеристичан дубоки скептицизам, уздрмана вера у богове и
божанско порекло еупатрида, порицање митског предања.
LOGOS наступа уместо MITOS-a. Томе је допринело и учење софиста или античких
просветитеља, како их је Хегел називао.
Стари Грци су веровали у поредак који је успоставио Зевс. Међутим, поцела је да ишчезава
заједничка својина племенских заједница, а са тим је дошла имовинска и свака друга
неједнакост.
Из сумње у урођену врлину, на основу које је племство полагало право на власт настала је
сумња и у традиционално важење temis, dike и nomos. Софисти су веровали у FISIS као вечни
поредак који нам открива LOGOS. Према њима је право у традиционалном смсислу нешто што
обавезује споља, на принудан начин, без унутрашње етички обавезујуће снаге, а сваки пропис
који настаје без пристанка је тиранске природе. Почетак и духовну припрему софистике
обележава Протагора из Абдере. За њега је човек у правнофилозофском смислу грађанин а не
појединац и сваки човек има своје мишљење о томе шта је добро. Зато нико не може сазнати
прави, општеважећи NOMOS. О томе шта је NOMOS одлучује заједница. Протагора је устао
против казне као освете и одмазде, јер је сврха казне да кажњени постане бољи.
Поред Протагоре, духовним зачетником софистике сматра се и Горгија који је био убеђен у
велику моћ беседништва, чији је циљ да се кроз наговарање пружи изглед истинитости, а не
сама истина.
Ипак, прави оснивачи софистичког учења о праву природе су били: Хипија, Антифон, Трасимах
и Каликле. Свима им је било заједничко да су супростављали природу (FISIS) закону (NOMOS).
Хипија је учио да NOMOS тиранише људе и нагони их да чине многе ствари које противрече
FISIS-у.
У Антифоновим демократским схватањима, FISIS не разликује богате и сиромашне, варваре од
домаћих, не признаје дискриминацију, већ су сви људи једнаки.
Трасимах упућује на то да закони учвршћују право моћника и штите интересе оних који владају.
Каликле критикује демократију и по њему је неправедно да јаки и слаби, племенити и
неплеменити, добри и лоши имају једнака права.

3. Филозофска негација софистике. Класично учење о правди

Као што је софистика негирала митску традицију, тако је и Сократ негирао софистику помоћу
филозофије. Насупрот скептичком релативизму софистике, Сократ тврди да истина постоји и
када се не зна. Она се може открити помоћу божанског и људског ума.
Док су софисти просвећивали грађане у беседништву, Сократ је сматрао добро полиса зависи
од правог образовања грађана и зато је био учитељ политичке врлине. По њему је највећа
врлина бити веран себи, стајати иза својих речи, трпети неправду је боље него је учинити.
Његове филозофске максиме су: исправно мислити, исправно делати и исправно поучавати.
Настављач његовог дела је Платон. Његов појам правде подразумева да свако ради своје и да
се не меша у туђе послове, јер то изазива дисхармонију. У његовој, као и у Сократовој
филозофији не постоји супротност између FISIS и NOMOS, уколико је NOMOS умно заснован.
Када би закони штитили само интересе појединаца или делова политичке заједнице, онда би
они били само привидни. Платон се зато залаже да закони штите заједничко добро свих
грађана.
Платонов ученик, Аристотел, највећи филозоф античког света, сматрао је да свако биће у себи
носи свој циљ, и да човек поступа исправно ако чини све да тај циљ својствен његовој природи
и испуни. По природи је човек ZOON POLITIKON, па је полис његов циљ. Аристотел је
разликовао право заједничко свим људима које је сагласно са природом, и право које важи за
грађане одређеног полиса – политичко право. У свом учењу о правди Аристотел је истицао да
се праведно састоји у некој пропорцији. Оне је даље разликовао правду у ширем и ужем
смсислу, а ову последњу је делио на дистрибутивну и комутативну правду. Дистрибутивна дели
свакоме према његовој части и достојанству, а комутативна се јавља у пословним односима, и
ту је небитно ко је какав и колико је крив. Овде закон само пази на разлику у причињеној
штети. Поред појма правде, Аристотел познаје и појам правичности која представља правду у
појединачном случају тј. корекцију позитивног права.
4. Епикур и стоичко природно право

За разлику од Платона који је сматрао да природа човека није чулна већ умна, Епикур се враћа
чулној природи човека, а на питање шта је по природи добро, његов одговор је да је то оно што
изазива задовољство и пријатност.
Епикур је важан за филозофију права зато што је први тврдио да политичка заједница настаје из
уговора који склапају слободни и једнаки грађани ради опште користи и осигурања мира.
И стоичка филозофија се као и Епикур обраћа природи, али не са епикурејским циљем да
ослободи човека од страха и незнања и врати му радост у живот. Стоици преузимају учење
киничке школе по коме је срећа достижна само ако се живи једноставним аскетским животом,
без страсти. Такође, они преузимају учење да је човек грађанин света и да се не сме везивати
за полис.
Стоичку филозофију је основао Зенон око 300. г.п.н.е. Први пут стоици су прогласили природно
право мерилом свих закона и држава. Такође су први прогласили цео свет великим полисом
(космополис) са једним поретком и једним законом. Човек више није ZOON POLITIKON већ
ZOON KOINONIKON (биће заједнице).
Међутим, стоицизам не поставља практично захтев за укидањем стварних разлика између
слободних и робова, јер су по њему те разлике небитне. Довољно му је да идеално прогласи
све људе члановима умног царства, иако у стварности постоји очигледна дискриминација.
У свакодневном животу стоизицам очекује од појединаца да буду помирени са судбином, да
јој се добровољно предају. Тако је учење стоика одговарало идеологији царства Александра
Македонског, односно Римске империје, с обзиром на шароликост народа које су ове империје
држале под својим окриљем.

5. Цицеронов ”закон природе” и утицај стоицизма на римско право

Учење римског државника, беседника и правника Цицерона представља спој римског

практичног духа са Платоновим и Аристотеловим учењем о правди и са стоичким природним
правом.
Његов “природни Закон” постоји одувек, пре писаног закона и настанка државе. Он је
непромењив, из њега су изведени сви други закони. Њега нису измислили људи, он
представља мудрост која управља светом.
Цицерон разликује неписано природно право (ius naturale) од писаног грађанског права (ius
civilis). Грађанин (cives) је субјект права, а сама civitas тј. држава је “правно удружење” које
само по себи није циљ, већ средство за срећан живот њених грађана.
Сагласно стоичком пантеизму, према коме су природа, ум и бог једно те исто. Цицерон
сједињава у једно природу, умни о божји закон.
Сматра се да је упознавање римских правника са стоичким природним правом започело око
150. г.п.н.е. посредством Панеиција, једног од значајнијих представника тзв. средње Стое. У
периоду када је римско правосуђе било успорено због архаичних шема легисакционог
поступка, стоицизам је задовољио потребу за општим формулацијама и општим одредбама.
Поред тога, у римском ius gentium дошло је до спајања стоичког “општег закона” са римским
појмом utilitas (корист, интерес). Ius gentium је настао из области промета између римљана и
других народа, а управо корист коју су Римљани имали од тога изискивала је потребу за
укидање ограничења, тако да је ово право постало заједничко свим људима тј. опште.
Штавише, понекад се мешало са ius naturale.
6. Однос раног хришћанства према праву
Стоицизам се преображен у Цицероновим идејама, на посебан начин улива у правно учење
хришћанства.
Ипак, рано хришћанство одступа од стоичке филозофске традиције. Док је према стоицима свет
одувек постојао, према хришћанству, он је божја творевина. Отуда потиче и разлика у појму
природе.
Хришћанство разликује стваралачку природу од створене природе. Док се према стоицима Бог
и човек исти, према хришћанском учењу они су различити, иако је човек Божје створење.
Идеја права је била туђа Јевавђељу, јер Божје царство нема ништа заједничко са земаљским
царством. Хришћани сматрају земаљски живот пролазним, а небески трајним. Тек на небу
хришћанин постаје истински грађанин.
Рано хришћанство државу посматра као казну и лек за грех, а право као владавину зла и оруђе
сатане. Душа човека је једино са овог света што заслужује да буде спасено.
Правда у Библији није схваћена као световна врлина, право припада телу, а правда
натприродном духу и подразумева њено усавршавање у религиозном смислу.

7. Право у патристици

Назив патристика је настао по црквеним светим оцима (patres) и означава први период
хришћанске филозофије (од 2. до 8. века).
Постоји разлика између грчке патристике која је била више склона рационализму и латинске у
којој преовлађује вера над умом. Са патристиком настаје процес христијанизације и
натурализације антике, под снажним утицајем стоицизма (учења о природном праву), римске
традиције, учења Цицерона, Сенеке и сл.
Најзначајнији представник патристике Аурелије Августин дао је хришћанско тумачење стоичко-
цицеронског појма lex aeterna. Уместо пантеистичког објашњења помоћу кога су природа, бог и
ум једно те исто тј. природни, умни и божји закон сједињени, Августин повлачи оштру разлику
између божјег и људског ума што га је Бог створио. Вечни закон је према њему еманација
божје воље, а природни закон је само људски закон као одређени поредак који се сматра
обавезним само ако се ослања на вечни.
Поредак у заједници може бити поремећен ако се Божјој или небеској држави супротстави
земаљска или ђавоља држава која не признаје вечни закон. По Августину Земаљска држава је
настала из греха, последица је насиља и злочина и представља велико удружење преступника.
Видљива установа Божје државе је црква, али се Божја држава не поклапа са њом зато што има
људи који су у њој, а не придржавају се вечног закона. Ипак, Августин не пориче на апсолутан
начин земаљску државу, јер су њени грађани мешовитог састава.
По Августину, да би земаљска држава била легитимна, она мора живети у сагласности са
црквом. Отуда је и поникла идеја католичког универзализма о нужном потчињавању државе
моћи црквеном ауторитету, што је одвело на крају у политички сукоб између цркве и државе и
њихова два, паралелно постојећа правна поретка, који до данас није престао да постоји.
Са Августином антички свет доживљава крај, а започињена нова епоха хришћанске
цивилизације која доживљава врхунац у средњовековној схоластици.
8. Право у сколастици и зачеци нововековне филозофије права
Епоха сколастике почиње већ у 9. веку. Рана сколастика траје отприлике од 800. до 1200.
године. Зрела коју карактерише перцепција Аристотелове филозофије природе и
реинтерпретација практичне филозофије. Високу сколастику репрезентује дело Томе аквинског
на коме се заснива идеологија католицизма. Позна сколастика траје дуго, све до ренесансе и
реформације и означава епоху распадања и почетак новог доба. Њени најпознатији
представници су Данс Скот и Вилијам Окам. Ова епоха је била изузетно сиромашна по
филозофским достигнућима, али не толико сиромашна по формама и идејама права.
Од оснивања царства Карла Великог, у вековима који следе, боре се међусобно или стоје једна
поред друге, римска императорска коцепција закона као владарске самовоље, германска
народна традиција чији је основ у обичајном праву, феудално право које карактерише
огранишење краљеве воље од стране савета великаша и његова потчињеност закону. У 12. веку
је настало тзв. канонско право и оно је саздано у Decretum Gratiani, који су чиниле папске
одлуке о које су канонисти сматрали божјим законима откровења.
Највећи и најзначајнији сколастичар Тома Аквински преузео је опет античко природно право,
али тако што сада оно санкционише постојање сталешких односа. Универзум је по Томи
хијерархијски поредак у коме све има своје место, и ова хијерархија постоји и на земљи и на
небу.
Божја власт над свим стварима се испољава у lex aeterna. Овај вечни закон се односи на целу
природу, живо и неживо, ствари и створења умна и неумна. Природни закон је учешће
рационалних створења у вечном закону.
Будући да природни закон није довољан да регулише све људске односе, Тома уводи појам
људског закона (lex humana) који садржи посебне норме које је пронашао људски ум. Пошто
људски закон може регулисати само спољашње деловање не и унутрашње, божји закон тада
интервенише јер човек не зна увек шта треба или шта сме да чини а шта не сме јер људско
расуђивање није сигурно. Сваки људски закон је обавезан само ако је праведан, а критеријум
правде је дат у “природном закону’’. У случају неправедног закона, Тома допушта само
ненасилан отпор световној власти. Боље је трпети тиранију него допустити анархију.
Вилијам Окам, последњи велики филозоф сколастике у својим делима је извршио одвајање
филозофије и теологије насупрот Томиној филозофији и отворио пут нововековној филозофији.
Окам је побијао црквену доктрину да се световна власт има потчинити цркви тј. папи и заступао
супротно гледиште.
Марсилије у свом делу “Заштитник мира“ одбија да учини било какав уступак цркви и њеном
мешању у јавни живот. Он не схвата владарску власт као самовољу, већ као моћ потчињења
закону тј. народу који их доноси. Са овим погледима он омогућава почетак нововековне
филозофије права.
9. Почеци нововековне филозофије права (ренесанса, реформација и противреформација)

Историјски гледано, у време смена изборних сталешких монархија наследним

апсолутистичким, и настанком великих националних држава, све више расте уверење да
појединац ствара и покреће сав друштвени живот (индивидуализам).
Два велика догађаја су на тлу Европе припремила духовне услове за победу индивидуализма и
нововековног схватања права: ренесанса и реформација.
Идеал италијанског хуманизма у коме почивају корени ренесансе је слободна и потпуна
личност и развитак свих духовних снага човека.
Хуманистички мотиви нису остали без утицаја и на право: закони су схваћени као творевине
људског духа подешене људским сврхама.
Колучо Салутали претходи Канту када тврди да не смемо чинити другоме оно што не бисмо
хтели да нама буде учињено.
Немац Никола из Куеса наставља и продубљује учење Марсилија из Падове полажући темеље
демократске теорије права и државе. Закони, будући да се односе на свакога, треба од свих да
буду и одобрени, сви људи су по природи слободни и једнаки, владар такође мора бити
подвргнут закону.
Енглески хуманиста Томас Мор у својој Утопијизамишља поредак без приватне својине у коме
има мало закона, а судије су максимално правичне и у коме влада највећа верска толеранција.
Насупрот хуманистичком оптимизму, учење реформације сматра човека потпуно исквареним.
Према Мартину Лутеру човек по природи није хришћанин, већ грешник и зликовац. Он
симболично признаје природно право, али наглашава како човек није способан сам да га
сазна. Између Божјег царства за десне у коме владају Божја милост и љубав, и Божје власти за
леве, где се налазе свет и сатана, постоји непремостиви јаз јер је власт створио сам Бог и то у
великој љутини, после греха, да би човечанство спасао од потпуне искварености. Ова Божја
самовоља је правни основ државног апсолутизма јер су власт и мач у Божјој служби.
Реформација ослобађа државу од потчињености црквеном ауторитету али јој уједно и даје
религиозно утемељење. Оне који имају апсолутну власт Лутер назива Божјим батинашима и
џелатима у чије је руке човек предат као казну и искупљење за грех.
Француз Жан Калвин је слично Лутеру схватао хришћанску слободу као слободу за покорност,
али је за разлику од њега оставио и нешто простора за отпор вишој власти, додуше ово право
даје само народним представницима, а не целом народу.
Калвин који је био правник, описује краља као сувереног владара који располаже са
целокупном влашћу и стоји изнад свих закона. Зато он уводи принцип јустинијанизма у
реформисано хришћанство и изражава га формулом “legibus solutus“ (владар је разрешен свих
закона тако да је он сам себи и свима осталима закон), што је омогућило његовом савременику
Жану Бодену да формулише начело суверености монархијске власти. По Бодену, суверенитет је
апсолутна и перманентна власт државе која није ограничена законом, а сам суверен, иако не
може да укине божје и природне законе, влада према свом нахођењу, без ограничења.
Правна мисао противреформације се развија у знаку обнове црквеног католицизма. Ова мисао
у католичким земљама влада другом половином 15. века и целим 16. Под заставом
католицизма – посебно у Шпанији, борбу воде језуити и доминиканци против, са једне стране
исламског утицаја, а са друге, против холандског и енглеског протестантизма
Доминиканац Франциско де Виториа посматра свет као једну правну заједницу, а право које
регулише односе међу народима, назива међународно право.
Католички универзализам је у то доба у Шпанији био оживљен као идеологија шпанског краља
Карла V за обновом старог sacrum imperium у доба шпанске колонизације Америке.
Виториа је бранио становиште да су индијански незнабошци, како су прозвани у расистичкој
идеологији краља Карла V, самостални субјекти права и да их као такве морају уважавати и
хришћански народи. Ни папа ни цар, не могу полагати право на владавину светом, јер им то
право не припада ни од Бога, ни од народа. По природном праву, свим народима припадају
заједничка добра као што су: мора, реке а рат је допуштен само у одбрамбене сврхе или ради
укидања неког неправа, под условом да су сва мирнодопска средства исцрпљена.
Поред Виторие, значајна имена шпанске филозофије су и: Фернандо Васкез, Габриел Васкез и
Франциско Суарез са којим шпанска правна филозофија доживљава врхунац и крај.

10. Рационално природно право

Нововековна филозофија права представља продукт античког и средљовековног духовног

наслеђа и утицаја. Раскидајући са њима постепено, стварала се могућност за настанак
квалитативно новог и ослобођеног од теолошких утицаја природног права. Томе је допринело
образовање националних држава, откриће Америке, ренесанса, протестантска реформација,
почетак капитализма.
Рационализам нововековне филозофије права огледа се у веровању у способност да се из
једног или малог броја принципа могу извести све важеће одредбе права.
Напретком природних наука, посебно физике и математике, трансцедентно тумачење света
потиснуто је иманентним тумачењем. Све што није јасно може се одбацити као да не постоји, а
истинито постаје само оно што је разуму извесно. На место откровења и Божје воље ступа
државе, уместо вечног закона ступио је умни закон.
Није случајно то што се рационално природно право јавља најпре у теорији међународног
права. Проблеми рата и мира, окупација, проблеми пловидбе и слободе мора у свеопштој
борби за превласт појединих националних држава, будући да је морална теологија изгубила
свој утицај, јавила се потреба за постојањем норми које би сви људи признавали и поштовали.
Холанђанин Хуго Гроцијус, зачетник рационалног природног права и теоретичар међународног
права се залаже за јачу државу чија моћ и власт представљају средство за осигурање
економског напретка. Зато одбацује теорију народног суверенитета. Међународно право по
њему настаје вољом свих или већине народа. За њега је рат нешто природно и својствено
новом добу и оправдано ако се одвија у границама права.
Рационално природно право 17. И 18. века се одликује теоријама природног стања које
представља стање супротно грађанском, без икакве политичке организације и теоријом
друштвеног уговора. Присталице уговорне теорије се деле на оне чије учење води
апсолутистичким и оне чије учење води конституционалистичким консеквенцијама.
Апсолутистичким консеквенцијама води филозофија Томаса Хобза, која се одликује опорим
песимизмом. У природном стању човек је човеку вук и сви ратују против свих, а нагон за
одржањем и потреба за миром људе нагони да сачине друштвени уговор. Насупрот Хобзу, Лок
учи да природно стање није ратно већ је то стање у коме влада потпуна слобода и једнакост а
људи излазе из овог стања да би било још боље, да би осигурали већу сигурност, благостање и
просперитет.
Пуфендорфова филозофија представља под утицајем Лутера, мешавину идеја Гроцијуса и
Хобза – човеку је у природном стању услед његове слабости и малоумности потребно
удруживање. Међутим, он захтева од грађана не само да поштују власт већ и да јој се диве.
Слично Хобзу, Спиноза сматра да су по природи људи једни другима непријатељи, због чега се
удружују. Циљ државе по Спинози је остварење мира и безбедности живота, а питања правде и
неправде могу се замислити само у организованој држави.
Покушај да се сузбије натиуралистичка струја у филозофији природног права чине два славна
филозофа и два славна математичара Лајбниц и Паскал. Лајбниц је устао против тенденције да
се право разлучи од морала и теологије, упозоравајући на опасност свођења права на
позитивне законе, будући да они могу бити неправедни, а право не може. Слично Лајбницу,
Паскал каже да сазнање истине постижемо не само разумом, него и срцем.

11. Конституционализам и револуционарно природно право

Теорија конституционализма у Еглеској а затим и у Америци, развила се под утицајем

разноврсних историјских и духовних струја и политичких сукоба који почињу током енглеске
револуције у 17. веку а свој врхунац достижу у Декларацији о независности САД 4.јула 1776.
Међу назначајније теоретичаре конституционализма убраја се Монтескје са своја два дела:
Персијска писма и О духу закона. У првом делу он расправља о појму правде. Правда је вечна и
не зависи од људских конвенција. У другом делу се огледа његова историјско-социолошка
метода истраживања закона и установа. Дух закона је испуњен историјским садржајем у коме
се огледа мноштво чинилаца који га чине, а различит је код различитих народа. Природа
ствари је код њега у ствари историја, објективно посматрана. Природа није схваћена само у
физичком смислу (утицај климе и географије), већ се узима у обзир и религија, обичаји, циљеви
законодавца.Најзначајнији теоретичар револуционарног природног права је Жан Жак Русо.
Своје најзначајније правнофилозофске идеје је изложио у делима “О пореклу и основама
неједнакости међу људима” и у “Друштвеном уговору”. У природном стању сви људи су
слободни и једнаки, живе у миру, задовољавају се малим и једноставним стварима. Почетак
краја природног стања је постанак својине која је уједно и темељ државе и друштвене
неједнакости. Једнакост по њему не значи да моћ и богатство буду код свих једнаки, већ да
моћ искључује свако насиље и да се сме вршити само силом службе или закона, а што се
богатства тиче, ниједан грађанин не сме бити толико имућан да би другога купио нити да ико
буде толико сиромашан да буде продат. Русо није противник приватне својине, али је
присталица њеног ограничавања. Такође, Русо се залагао да у грађанском стању рад постане
неотклоњива обавеза свих – и богатих и сиромашних, јер је приход без рада сматрао крађом
од оних који раде. Из чињенице да је Русо одбацивао идеју представништва, сматрајући народ
једним легитимним сувереном који непосредно склапа друштвени уговор, владало је
мишљење да је Русо најзначајнији теоретичар демократије. Али, Русо сматра да је демократија
исувише савршен облик владавине, а друштво исувише изопачено да би она била могућа. С
обзиром на то, његов политички идеал је у ствари републиканско уређење старих народа
(особито Римљана).
12. Природно право у теоријама француских физиократа и социјалиста

У Француској 1758. године под владавином Луја XV, поникла је школа тзв. физиократа или
секте економиста, чији је оснивач Франсоа Кене, а његови следбеници су Марсије де ла
Ривиер, Венсан Гурне, Ле Трон, министар Тирго и остали.
Физиократи су на француском тлу својим идејама духовно припремили буржоаски исход
Француске револуције. Лок као оснивач модерног либерализма својим учењем да природним
стањем управља природни закон који свакога обавезује, био је претеча физиократа. У свом
делу “Природно право” и Кене сматра да је природни закон основа најсавршеније владе и свих
позитивних закона. Иако, само теоријски разликује физичке и моралне законе, Кене стварно
морал сматра дериватом физике.
Својом догмом о истоветности физичке и моралне природе, физиократи теже да моралне
законе учине нужним на исти начин као што су физички закони.
Поставља се питање како је могуће деловање природног закона усагласити са принципом
слободе, чије постојање физиократи такође признају. Кене објашњава да ови закони нипошто
не сужавају слободу човека која чини део његовог природног права. Уколико би се човек
одрекао послушности коју дугује овим законима, што разумно не може учинити, његова
слобода би њему самом и другоме била штетна слобода. То би само била слобода једног
безумника.
Међусобно условљавање својине и слободе чини темељно убеђење физиократског поимања
природног права, јер друштвена слобода се, како пише Марсије де Ривијер, природно садржи
у праву својине. Својина није ништа друго до право уживања. Како није могуће разграничити
право уживања од слободног уживања, нападати својину значи нападати слободу. Дакле,
физиократе траже својину, сигурност, слободу у позитивним законима.
Физиократи уводе у своју теорију начело буржоаског хедонизма: срећа и несрећа почивају у
пријатности односно непријатности, а слобода у сигурности уживања својине.
Потпуно супротан став заузимају социјалисти, Габријел Боно де Мабли и Морели. Мабли је
основни задатак законодавства видео у уклањању разлика између људских и природних
закона. Закони не смеју настати као последица страсти и игре случаја. Природа је сачињена из
закона и правила који спречавају неред што га страсти неминовно уносе и који на непогрешив
начин, одређује људима правац делатности у трагању за срећом. Он се залагао против
неразумљивих и двосмислених закона а такође и казне која не почива на закону, сматрајући да
је дужност судије да никада не суди према неправедним законима. Сврху казне је више видео
у побољшању (душе) него у одмазди. По њему мучење и истражни затвор треба да се укину, а
смртну казну треба применити само у случају умишљеног и својевољног убиства.
По њему је најгори непријатељ човека је својина. Зато би требало створити законе који би
поново успоставили недељивост друштвене својине и заједничко коришћење њених
производа.

13. Ишчезавање природног права у немачком идеализму

Имануел Кант у својој Критици ума поставља основе модерне теоријске филозофије права
одвајајући природу и њене законе као свет нужности и појава, од света обичајности или
моралности који такође подлеже законима, али неусловљеним законима слободе. Практична
филозофија се бави оним што је могуће путем слободе. У Критици практичног ума је развијено
оно што је већ наговештено у теоријској филозофији, да се само теоријска свест не може
уопште замислити, будући да је свест увек деловање и произвођење, тј. у њој је садржан
практичан моменат. Отуда и примат практичног над теоријским умом. Док разум прописује
природи њене законе, ум је сам себи законодавац.
Своје погледе на право Кант је изразио у спису Метафизичка начела науке о праву. Он је оштро
одвојио легалитет, који одговара спољашњем законодавству и којим се чланови једне државе
држе у заједници, од моралитета тј. унутрашњег законодавства.
Кант разликује правно од неправног стања. Правно је оно стање у коме свако може доћи до
свога права и одговара грађанском стању, а неправо стање је оно у коме нема дистрибутивне
правде и одговара природном стању.
Природно стање је за Канта стање насиља, самовоље и бесправности у коме нема
компетентног судије, и из њега се мора изаћи или ступити у грађанско стање. Кантову државу
представља уједињена гомила људи под правним законима. Кант разликује
законодавну,извршну и судску власт, а законодавној припада најзначајнија улога јер је у њој
уједињена воља народа. Кант је присталица републиканског, представничког система.
Својство грађанина је искључиво резервисано за власнике и образоване. Начелно признаје
слободу сваког члана друштва као човека, сви су под постојећим законима једнаки, али не могу
се сви једнако уважавати што се тиче права да дају законе, немају сви право гласа нити су сви
правно способни. Грађанин је само онај који не служи некоме. Дакле, својство грађанина не
може да припада кућној послузи, фризерима, надничарима. Кант је страховао од деспотизма,
терора, безакоња па је био противник сваке побуне. Његов credo био је реформа, а не
револуција. Када је реч о међународном праву, Кант је сматрао да су државе у односу
неправног стања тј. у стању сталног рата, да нема закона осим закона јачег. Аналогно
унутрашњем праву, Кант решење види у савезу народа према идеји друштвеног уговора.
Други велики филозоф немачког идеализма био је Јохан Готлиб Фихте. Његови погледи на
државу и право изложени су у његовим бројним списима који су настали под утицајем Канта,
Монтескјеа, Русоа, Француске револуције. Али најразвијенији правнофилозофски погледи
изложени су у његовом делу “Природно право, то је умно право и тако би га требало звати”.
Фихте разликује право од морала. Док је морал одговорност пред властитом савешћу, право је
однос слободних бића у чулном свету. Затим се он пита шта се подразумева под тим да је неко
слободан или да је лице, и бави се проблемом уговора којим ограничава слободу сваког члана
правне заједнице. У поглављу о ржавном праву, Фихте сматра задатком државног права и целе
филозофије права да се нађе једна воља за коју би напросто било немогуће да буде нека друга
до заједничка воља. Државу Фихте замишља само као правну државу, у којој влада право а не
сила и он одбија да се државно право меша у сферу морала и савести.
Трећи велики филозоф немачког идеализма Фридрих Шелинг, започиње свој рад као Фихтеов
следбеник. Међутим, у току свог живота често је мењао своја филозофска становишта. Његов
развитак креће се од крајње субјективних схватања права до права схваћеног као објективни
правни поредак. Његова филозофија права оријентише се према кључним проблемима
слободе, природе и историје, при чему ови појмови често мењају своју садржину.
Филозофија права Хегела представља врхунац у развитку немачког идеализма. Он заузима
одсечно критично становиште према целокупној нововековној филозофији природног права.
Он најпре замера својим претходницима не зато што су поступили на природно-правни начин,
већ како су поступили. Хегел устаје не само против емпиризма, већ и против формализма
природног права. По њему теорија природног права нити може нити је ишта придонела
решењу супротности слободе и ограничења. Формализам води у небитне апстракције као што
су природно стање, уговор итд. Емпиризму недостаје било какав критеријум о томе где је
граница између случајног и нужног. Његова филозофија је облик историјског мишљења и отуда
се може разумети и његова критика.

14. Филозофија позитивног права

Под савременом филозофијом права се подразумевају разни правци филозофске мисли о

праву који су се претежно на европском Западу оформили после учвршћења моћи и власти
буржоаске класе. Овде се разматрају: филозофија правног позитивизма, затим покушаји
повезивања фиилозофије права са феноменологијом Едмунда Хусерла, обнова топике и
настојање да се право ослони на филозофију егзистенције, и назјад обнова природног права у
учењима о природи ствари и марксистичка критика права.
Економски и политички успон буржоаске класе и њена коначна превласт на светској позорници
на свим линијама одбацује спекулативно и апстрактно, па тако и у правној сфери. Ова
преоријентација морала је водити и дубоким променама у погледу одређивања критеријума
правности и праведности. Та нова оријентација је названа општим именом “филозофија
позитивног права“. Њена појава се исказује у оштром одбацивању природног права и његовог
схватања правде субјективистичког и ненаучног. Задатак правне науке више се не састоји у
питању шта право треба да буде већ шта јесте.
Карл Бергом – један од најзнаменитијих представника филозофије правног позитивизма каже
да је меродавно једино функционисање закона и његово доношење према одређеном
формалном поступку, дакле његова ефикасност. Зато је он енергично захтевао да се обавезним
има признати и најподлији закон само ако је формално коректан. Свако право изван
позитивног је један нонсенс, изван позитивног нема и не може бити никаквог другог правог и
важећег права. Логично, једно такво становиште пориче правни плурализам тј. могућност
различитих схватања права и успоставља правни монизам. Право у смислу правног
позитивизма јесте оно што законодавци и судови разних земаља прогласе за право.
Емил Ласк ову дисциплину сматра општом зато што она не оставља право изолованим него га
учлањује у везе са другим културним факторима као што су обичај, морал, привреда и даље,
зато што као упоредна правна наука из правних стања разлиитих времена и народа издваја оно
заједничко, и зато што се бави само највишим општим појмовима, који чине основу
специјалних и стоје изнад супротности појединих правних дисциплина.
Пошто је понекад немогуће утврдити шта је праведно, мора се утврдити шта по праву треба да
буде. Уместо акта истине који је немогућ, ступа нужно акт ауторитета. У циљу правне
сигурности коју правни позитивизам уздиже на највиши ниво вредности у праву, треба једном
окончати борбе различитих уверења и сукобе интереса. Зато су и закони ауторитарне државе
признати на једнак начин као и закони демократске државе.
У неокантовској филозофији је филозофија правног позитивизма добила појмовну оштрину, јер
је поступком чишћења правне теорије од последњих остатака природноправних предрасуда
коначно себи прибавила достојност једне правне филозофије. Методологију и исцрпљујућу
логичку анализу правних норми које су биле права опсесија генерација правних филозофа,
заменио је идеал чисте теорије која није омешана са емпиријском.
У својој Чистој теорији права Ханс Келзен пише да се најбитније обележје позитивизма
насупрот природноправној филозофији налази у простом хипотетичком фундирању путем
основне етичке норме. То значи да норме позитивног права важе под претпоставком неке
врховне основне норме која ствара право. Он наглашава да она није постављена већ
претпостављена. Све појединачне и посебне правне норме од самог почетка су садржане у тој
хипотетичкој основној норми и из ње се добијају мисаоном операцијом.
Правна филозофија Густава Радбруха веома је блиска Келзеновој. Ставови требања се могу
засновати и доказати само путем других ставова требања. Баш зато се крајњи ставови требања
не могу доказати. Они су аксиоматски и способни не за сазнање већ само за признање. Према
томе, тамо где се супротна тврђења о последњим ставовима требања међусобно
супростављају у спору, међу њима се више не може одлучивати са научном једнозначношћу.
Овакав став, који право своди на моћ и силу оставио је иза себе познату изреку: “Ко је у стању
да право спроводи, тиме доказује и да је позван да га поставља” Радбрух заступа све до Другог
светског рата, када је након што је лично доживео ефикасност нацистичког законодавства,
радикално променио своје становиште. Ако закони свесно поричу вољу за правдом, нпр.
поричу људска права, онда тим законима недостаје ваљаност, и правници морају наћи
одважности да им порекну правни карактер.

15. Право и феноменологија

Иако се истицало да је неокантовска филозофија после готово четрдесетогодишње

доминације, одступала пред надирањем Хусерлове феноменологије и да је овој пружила само
слаб отпор, ипак однос неокантовске и феноменологије није тако опречан. Ханс Келзен као
следбеник Хермана Коена се изричито позива на Хусерла у изградњи своје чисте теорије права,
а Келзенови следбеници Феликс Кауфман и фриц Срајер у феноменологији траже доказе и
ослонце за своје властите теоријскоправне погледе. Такође, може се рећи како Коена и
Хусерла повезује заједничка оштра борба са психологизмом. Покушај да се логика изведе из
психологије води укидању могућности сваке теорије пошто су сви закони психологије закони
искуства, на основу њих није могуће доћи до ваљаних закона логике.
Хусерл прави разлику између материјалних и формалних суштина. Док се све науке, а посебно
све филозофске дисциплине баве материјалним суштинама, чиста формална логика бави се
једино формалним суштинама као што су јединство и мноштво, релације и идентитет, род и
врста, целина и делови и сл. Еидетичке материјалне суштине су: друштво, човек, природа,
наука.
Ако Хусерл допушта примену формалних суштина на све друге суштине индивидуалног
домашаја које се уређују према законима што произлазе из формалних суштина у области
права наилазе на идеалну примену. Кауфман који настоји да повеже Канта и Хусерла, сматра
да теорија права заслужује име теорије само ако стоји у сагласности са формалним законима
логике. Затим се присетио Кантовског става да је теоријска наука скуп синтетичких судова, и да
је систем циљ теоријске науке. Онда је у том смислу правна теорија настала тек са
неокантовском, тј. тек са појавом чисте теорије права, која је успоставила разлику између
правне форме и правне материје.
На сличан начин и Фриц Срајер покушава да Келзенову чисту теорију права фундира у
Хусерловој феноменологији. У својим Логичким истраживањима Хусерл је већ описао
карактеристично обележје акта, а тиме и свести уопште, да се на било којем примеру показује
као очевидно да се у опажању представља нешто опажено, у исказу нешто исказано, у љубави
нешто вољено. Предмет и акт су један на други упућени тако да посебности предмета одговара
посебност акта. Ове форме датости се не могу променити исто као што се не могу насликати
диференцијалне једначине.
Да би се схватио посебан начин датости појединог предмета у његовом акту, и на тај начин
решио проблем конституције предмета, потребно је да се заузме феноменолошки став како би
се посебни акти учинили предметима. Тај став се састоји у томе што се из аката уопште издваја
једна група на коју се ограничава анализа. То су тзв. изражавајући акти тј. акти у којима се
предмети језички изражавају. Сваки израз мора нешто изражавати да не би био бесмислена
веза гласова или слова.
Срајер се пита које су то законитости које се огледају у једном правном акту и шта се
подразумева под правним актом. Право према Срајеру није само акт законодавца и судије, већ
и сваког субјекта који је интенционално усмерен, који упућује поглед на право. Каузални
постанак акта не спада у оквир једног феноменолошког истраживања права, јер
феноменологија испитује суштину, а не постанак правног акта. У овом погледу је сматрао
Срајер да постоји тачка у којој се спајају неокантовско Келзенове чисте теорије права и
Хусерлове феноменологије. Предмети права су иреални, и у томе треба да се слажу Келзен и
Хусерл.

16. Топика и нова реторика

Пре готово 30 година је Теодор Фивег преузео занимљиво истраживање значаја аристотелове
топике за јуриспруденцију. У том покушају он се ослоњао на упутства професора Викоа из
Напуља која је он дао својој дисертацији. Својим закључцима Фивег је довео у питање
настојања неокантоваца и феноменолога да формирају правну науку као чисту логику, по
аналогији са математиком или физиком.
Професор Вико настоји да помири модерни и антички начин изучавања на основу познавања
супротности и указивања на предности и недостатке једног и другог методског поступка. Оруђе
старог метода била је реторска топика, а новог метода јесте критика. Полазни основ новог
метода је primum verum (прва истина) која почива на несумњивим доказима, док је полазни
основ старог метода sensus communis (општи смисао) који само наслућује оно што је истинито.
Нови метод има предности у оштрини и прецизности, али су његови недостаци скученост
језика, оскудност судова, кржљање фантазије и памћења, једном речју губљење човечног. Све
ово је спречавао стари метод који је учио да се нешто посматра са различитих страна и да се
проналазе различита становишта.
У топици изумевање је примарно, а закључивање тек секундарно. Вико ју је сматрао
неопходном како бисмо могли да се оријентишемо, као путоказ исправном мишљењу.
Колико је само била важна топика у средњовековној правној мисли коју репрезентују
глосатори и коментатори показује то да је преко њих сачувана римска јуриспруденција за
модерну употребу.
Фивегово настојање да рехабилитује топику није остало усамљено. Њему се придружују многи
аутори међу којима је најпознатији Пелерман који је сматрао да правна наука није логика
формалне демонстрације, већ логика аргументације, која не користи аналитичке доказе, већ
дијалектичке, настојећи да увери и наговори аудиторијум тако да својом одлуком доведе до
пресецања правног спора. Ко захтева сагласност само једног партикуларног аудиторијума, он
покушава да наговара, док онај коме је стало до универзалног аудиторијума, покушава уверити
или убедити. Сагласност универзалног аудиторијума је по њему критеријум објективности
аргументације и рационалности. Сагласност универзалног аудиторијума је циљ пре свега
филозофа, док судија и законодавац своје одлуке усмеравају према жељама и убеђењима
заједнице која их је поставила или изабрала.
Већ је Вико у својој студији указао на основну тенденцију критичке методе: она хоће да
ослободи primum verum од не само погрешног мишљења, него и од вероватног мишљења, у
коме се изражава став да нешто може бити и другачије. Тада би као мерила мишљења
преостали бројеви, аксиоми, величине, а изгубио би се говор, фантазија, инвенција, помоћу
којих се могу открити и другачији посебни случајеви. Модерна наука се определила за
истинитије а сиромашније случајеве, жртвујући мање истините али богатије

17. Право и егзистенција

Питање како се право и егзистенција ипак могу довести у везу постало је брига и преокупација
знатног дела савремених филозофа права, који су сматрали да овај начин мишљења може дати
нови подстицај увенулим правнофилозофским достигнућима.
Право је поредак међуљудских односа у коме се примењују шематична, просечна и за све
употребљива правила. Насупрот њему стоји егзистенција која значи усмереност на оно
неизмерљиво аутентично и последње човековог бивства. Егзистенција се испуњава у
усамљености и није подобна за регулисање мерилима типичним за правни поредак.
Већ код Серена Кјеркегора, претече егзистенцијализма, може се наћи став да егзистирати
значи, пре свега бити појединац, и овај став ће се касније провлачити кроз целу филозофију
егзистенције.
За једног од најзначајнијих представника егзистенцијализма Мартин Хајдегера суштина или
супстанција човека је у његовој егзистенцији и он у свом делу ''Бивство и време'' се бави
бивством и то не бивством било ког или одређеног бивствујућег, него бивством уопште. Он
утврђује да је човек сам себи предат у свом бивству, и да не може избећи ову предатост јер је у
њу бачен тј. егзистира на начин бачености. Такође, човек се од сваког другог бивствујућег
одликује разумевањем бивства.
18. Покушај обнове природног права у учењима о “природи ствари''

После Другог светског рата са ослонцем на филозофију егзистенције, у Немачкој се развила

снажна струја која покушава да обнови природно право.
Прва верзија Радбрухове расправе која је оживела дискусију о појму “природа ствари“
појавила се 1942. године у краћем облику на италијанском језику, а шира расправа пет година
касније на немачком језику. У овој расправи Радбрух поставља 3 основна питања: 1. Шта значи
“ствар“, 2. Шта значи “природа” и 3. Откуда спрега “природа ствари”.
“Ствар” је по Радбруху, материја коју право има да формира. “Природу” ствари Радбрух
одређује као њихову суштину и смисао који проистиче из самог својства животних односа.
“Природа ствари” служи, према Радбруху, као средство за тумачење и попуњавање правних
празнина и као руководећа мисао за законодавца.
Покушај да се “природи ствари” да значајнији правно-филозофски смисао учинио је Мајхофер.
Мајхофер полази од одређених Радбрухових резултата, али их сматра ограниченим и настоји
да помоћу филозофије егзистенције пређе преко уских видика неокантовске филозофије права.
У одређивању природе ствари Мајхофер најпре саме ствари посматра као животна стања или
односе као нпр.куповину, размену, брак, крађу и слично. То су начини људског одношења
према свету.
Сва животна стања (односи), као начини збивања у људском свету, одражавају се, по
Мајхоферу, у двострукој димензији. Они увек имају једну физиолошку и психолошку страну.
Они су природне чињенице које се испуњавају према одређеним природним законитостима.
Целу своју филозофију о “природи ствари” Мајхофер је формулисао у 4 тезе, значајне по
његовом мишљењу за правну науку и правну филозофију. 1. Правно-теоријско значење
“природе ствари” као извора права. 2. Правно-филозофско значење “природе ствари” као
конкретног мерила материјалне правде. 3. “Природа ствари” као конкретно природно-правно
мишљење. 4. Филозофија права из “природе ствари” као конкретно природно право.

19. Марксистичка критика права

За филозофију права Марксово дело је значајно из два битна разлога: зато што представља
прву озбиљну критику Хегелове филозофије права и што је та критика, као и Марксова критика
права уопште, и данас веома актуелна.
Маркс је поред критике Хегелове филозофије права, своје критике усмерио и према
романтичарској историјској школи права чији је један од главних протагониста био Савињи,
иначе некадашњи Марксов учитељ.
У критици права Маркс изражава своју генералну дистанцу према праву. То значи да он
одбацује све правне теорије које било да правним аргументима оправдавају, било да
прећуткују или не примећују класну владавину, чиме фактички скривају само језгро неправде
на коме почива постојеће друштво.
У Марксовој критичкој теорији права изражава се она напетост или противречност што се
огледа у идеалној интеционалности права ка општости и његовој стварној посебности, тј.
изражавању само класних интереса и потреба.
Као један од најважнијих елемената у настанку Марксове критичке теорије права треба узети
његову критику законодавне праксе рајнског Ландтага, посебно закона о шумској крађи. Повод
за ову критику пружио је нацрт закона по коме је осим за стварну крађу дрвета било
предвиђено кажњавање и за просто скупљање дрвета по рајнским шумама. Маркс је довео у
питање одредбе овог законског нацрта због његове несагласности са принципима једног
општег закона. Маркс је, наиме, тврдио да су крађа дрвета и скупљање сувог дрвета битно
различите ствари. Он је овде на јасан начин стао на страну сиромашних класа и подвргао
критици закон као оруђе приватних интереса који право претварају у неправо, а људско
друштво у животињско царство.
Анализа законодавства о шумским крађама усмерила је Марксову пажњу на модерни облик
приватне својине као владајући друштвени однос који се пробио из oikos-sfere и стекао јавну
релевантност и признање. Овај темељни увид о карактеру и значају приватне својине Маркс је
у својим даљим радовима само продубљивао и образлагао. Његова критика права убудуће ће
се развијати у оквиру критике политичке економије.
Маркс је показао да је буржоаски облик чисте, покретне приватне својине историјски
производ. Правне последице које проистичу из буржоаских односа својине су различите за
власнике и за невласнике, односно за капиталисте и за раднике. Као слободни и једнаки
грађани, капиталисти и радници размењују своју робу (капиталиста даје свој новац, а радник
радну снагу). Међутим, у радном процесу радник ствара вредност која у надници није
надокнађена. И тако се размена еквивалената показује као пуки привид једнакости. Тиме
радник производи туђе богатство и властиту зависност и неслободу.
Тако је Маркс из појма размене и разменске вредности извео појмове слободе и једнакости у
грађанском друштву. Размена разменских вредности изражава и карактер саме друштвености
овог друштва коју карактерише равнодушност, а међусобно одношење индивидуа као њихово
“међусобно сударање” пошто је друштвени однос лица претворен у однос међу стварима.
Право само дели ову судбину друштва.
20. Право и правда у грчком полису (Платон и Аристотел)
Кроз историју права у нераскидивој вези су сталаји проблем и односи права, правде и државе.
Могло би се рећи да је окосницу класичне политичке и правне филозофије код старих Грка
чинило учење о праведној држави. У свом делу “Држава” Платон каже да остварити правду
значи довести делове душе у њихов природан положај и ускладити однос између владајућих и
потчињених делова. Неправда значи обрнуто, учинити да делови душе владају против природе
и допуштање да један над другим господари. Пре тога он указује на здравље и болест као
природан и неприродан положај делова тела, чиме је здравље приказао као неку врсту
еквивалента правде у душевном животу, а болест неправде. Праведност се дакле, састоји у
томе да свако има своје и свако ради оно што треба да ради. Тако, обућар ради само обућу,
грађевинар ради само грађевину и ништа друго. Мешање сталежа у туђе послове је највећа
штета за државу.
За Аристотела је правда политичка категорија и састоји се у некој сразмери или једнакости у
односима. Да би јасније предочио значење правде, Аристотел почиње са разматрањем
неправде у свом делу “Никомахова етика”. Неправда по њему најпре значи кршење закона, на
основу чега би се могло закључити да је правда опште добро.
Аристотел дели правду на ону у ужем смислу, која се дели на дистрибутивну и комутативну.
Прва не дели свима једнако, већ свакоме према његовој части и достојанству, односно
положају у полису. Комутативна правда се појављује у пословним односима, где честитост и
достојанство нису од значаја, и где закон пази само на разлику у причињеној штети, а лица
посматра као једнака..
Важну улогу у чувању правде има владалац који треба да влада у интересу других, а као
награду за то да добије почасти и првенство. Они владаоци којима то није довољно постају
тирани. Основни предуслов за постојање добре државе је снажан средњи сталеж и избегавање
великих имовинских разлика.
Аристотел примећује да су људи углавном рђаве судије када су они сами у питању и из тог
разлога, оно што је праведно, никада не може бити апсолутно праведно.
Рaзматрање појма правде у светлу Аристотелове филозофије треба допунити и једним освртом
на историјску позадину преласка са родовског на политичко уређење. У родовском уређењу је
крва освета била нормалан облик кажњавања, а преласком у политичко она се сматрала
злочином који целокупна заједница мора правно прогонити. Законодавац Солон који и
означава настанак политичког уређења, овлашћује сваког грађанина да може захтевати правни
поступак за свако бесправно понашање, чак и када сам тужилац није погођен таквим
понашањем. Солоново схватање правде налази своје испуњење у једнакости свих грађана пред
законом.
Као што се види, грчко античко искуство није карактеристично само за једно минуло доба, оно
подсећа и на суштинско језгро правде и неправде у нашем свету. Међу најзначајније тековине
практичне филозофије спада повезивање појма правде са појмом једнакости и утврђивање
суштинске везе између етике и политике односно права.

21. Право и правда у држави и грађанском друштву (Хобз и Кант)

Polis, civitas, res publica, imperium и монархија су били називи политичких уређења антике и
средњег века. Појама апсолутизма у Европи означава крај феудализма и почетак одвајања
јавног од приватног живота. За разлику од полиса који је постојао ради праведног и срећног
живота у политичкој заједници, држава и њена власт одликују се сувереношћу апсолутног
владаоца који више нема конкуренције. Континуитет власти се одржава наслеђем престола,
чиме се означава крај изборне монархије.
Постанак државе означава превласт средства над циљем и сврхом, а политика значи стицање и
одржавање власти. И самовоља суверена постаје легитимна. Брисањем разлике између
праведне и тиранске државе покидана је битна веза између етике и политике. Држава постаје
држављанима апстрактна и туђа. Критеријум добро успостављеног поретка више није
грађанска слобода већ мир.
Мир је такође кључна категорија Хобзове филозофије. Он је дошао до закључка да су људи по
природи непријатељи једни другима у свеопштем рату свих протих свих, те да морају уговором
пренети сва овлашћења једној апсолутној власти у интересу свог самоодржања. Након тога
више нема места негодовању или незадовољству и побуни према апсолутној власти.
За Канта, као и за Хобза, природно стање је стање бесправља и нереда, у коме не постоји
дистрибутивна правда. Кант зато закључује да се мора изаћи из природног и ступити у
грађанско стање у коме ће се сукоби и спорови решавати посредством компетентног судије.
Друштвени уговор није никакав историјско-политички чин, већ само идеја ума, која се
изражава кроз обавезу законодавца да издаје законе као да они проистичу из уједињене воље
целог народа. И Кант се као и Хобз противи сваком отпору врховној власти, чак и када је она
злоупотребљена. Његов credo је реформа а не револуција, јер је битније од свега одржање
мира у држави.

22. Право и правда у филозофији правног позитивизма (Келзен и Радбрух)

Већ дуго се сматра да у Хобзовој филозофији лежи корен правног позитивизма, мада неки
савремени аутори мисле да је он само утро пут правном позитивизму. Појам моћи спада у
оригинално сковане термине Хобзове филозофије. За њега највећа од људских моћи је
државна која се састоји не само у могућности спровођења правних прописа, већ и у овлашћењу
утврђивања права.
Теорија уговора садржи став да моћ државе потиче из сагласности поданика који своја права
преносе на апсолутног суверена. У замену за уговором гарантовану заштиту, поданици морају
према сувереној власти да изражавају лојалност и послушност. Иако Хобз у својим
разматрањима не искључује појам правде, филозофи правног позитивизма ипак у правној
сигурности виде вредност која у хијерархији вредности заузима место правде.
Густав Радбрух у томе следи Хобза: пошто је немогуће утврдити шта је праведно, мора се
утврдити шта по праву треба да буде. Уместо акта истине који је немогућ, ступа нужно акт
ауторитета.Зато се схватање правде правног позитивизма могло резимирати у формули “право
без правде”.
Током историје се јављају различити критеријуми по којима се одређује шта је праведно а шта
неправедно (свакоме према његовим законским правима, према доприносу или учинку,
заслугама, потребама и сл.). У основи главних идеја правног позитивизма налази се правни и
етички релативизам који води вредносно неутралној правној науци. Према томе, правни
релативизам се залаже за идеале објективности који се састоје у томе да на теорију правног
позитивизма не утиче било која политичка тенденција. Закони ауторитарне државе на једнак
начин се имају признати за правне као и закони демократске државе пошто се тако окончава
борба супротстављених интереса. Довољно је да власт буде ефикасна да би се прећутно или
изричито сматрала легитимном. Идеја правде и идеја природног права су по њему
ирационалне идеје и недоступне људском сазнању. Између многих, чак и противречних норми
правде не може се наћи никакав објективно заснован избор. Зато преостаје једино исправно
решење, а то је да свако мора сам бирати.

23. Правда и разум (Перелман)

Под овим насловом је белгијски филозоф Хаим Перелман објавио своју расправу којом је
покушао да логичком анализом дође до рационалног појма правде. Већ на почетку своје
расправе Перелман увиђа тешкоће своје анализе те му појам правде изгледа као један од
компликованијих. Своју анализу он започиње излагањем шест најконкурентнијих појмова
правде свакоме иста ствар (сва бића морају бити третирана исто), према заслугама (треба ли
водити рачуна о резултату делатности, учињеној жртви и у којој мери), доприносу (једини
критеријум је резултат делатности), потребама (ова метода настоји да умањи патње које
потичу из немогућности задовољења потреба), рангу (аристократска формула), према закону.
Тумачећи ове појмове, он долази до следећих закључака:
1. Све ове различите концепције немају ништа заједничко;
2. Ваља избећи избор између различитих формула правде једне једине са настојањем да се
убедимо да је она једина прихватљива и праведна јер то води у дебате и расправе без краја;
3. Прихвата став који намеће деликатан задатак да се истражи оно што је заједничко овим
различитим схватањима. Тај заједнички појам ће конституисати дефиницију формалне или
апстрактне правде.
Перелману се чинило да постоји заједнички појмовни елеменат за све формуле правде. А то је
општа сагласност да праведно значи једнако поступање. Формалну или апстрактну правду он
дефинише као принцип делатности по којем бића исте суштинске категорије треба да буду
третирана на исти начин. Дакле, да би два бића била третирана исто није довољно да на
пример имају исте заслуге, већ морају да имају заслуге истог степена или да припадају истој
категорији са гледишта њихових потреба, или истој друштвеној класи и сл.
Перелман је посветио можда највреднији део своје анализе односу правде и правичности,
ослањајући се на Аристотелову Никомахову етику. Аристотел у њој утврђује да правда и
правичност нису ни апсолутне идентичне, али ни потпуно различите. Он је увиђао да је сваки
закон општа одредба, а да има много појединачних случајева који не могу бити третирани
праведно према једној таквој одредби. Према томе, правичност је корекција и допуна закона у
духу самог закона, и она тежи да умањи неједнакост тамо где је успостављење потпуне
једнакости тј. формалне правде немогуће.
Перелман, осим што је сматран за врсног представника формалне логике, био је и познати и у
свету признати теоретичар аргументације који је реинтерпретирао други део Аристотеловог
Орагона, топику. Иако он сматра да се вредност не може поредити никаквим рационалним
критеријумима, и да је потпуно произвољна и логички неодређена, ипак то не значи да се
основне вредности не могу критиковати или оправдавати и да је свако расправљање о њима
само израз наших интереса и наших страсти. Исте технике које се употребљавају за
критиковање и оправдавање разних мишљења, избора, одлука, примењују се и када је реч о
правдању судова вредности. Прихватање могућности рационалног оправдања значи признање
практичне употребе ума, а то опет значи да расуђивање није само проверавање и доказивање,
већ и већање, критиковање, навођење разлога за и против, аргументовање.

24. Сила, право и правда

Позната латинска изрека каже да нико не може бити судија у сопственој ствари, што се
објашњава тиме да смо ми људи исувише пристрасни да бисмо били непристрасни. У
међуљудским односима пречести су сукоби и спорови око разноврсних интереса и познате су
ситуације када појединци покушавају да остваре свој интерес применом насиља и
испољавањем самовоље, када се сила меша у право и правду.
Чист пример за тако нешто јесу тоталитарни режими настали на измаку 20. века, познати по
масовним злочинима које је правно-позитивистачка теорија оправдавала и признавала им
правни карактер наводећи како је то физичко насиље легитимно. Овде се суочавамо са
питањем права и правде и њиховог односа према сили и принуди. Питање је који су
критеријуми легитимности државне власти и да ли се легитимност сме свести на легалност.
Макс Вебер, аутор дефиниције државе по којој је она монопол легитимног физичког насиља, је
сматрао да без минимум барем прећутне сагласности подвлашћених никаква власт, чак и она
најбоље организована, не може рачунати на трајност. Оваквој власти треба да пође за руком да
пробуди у свести подвлашћених веру у њену легитимност, да их убеди да њена идеологија
одговара њиховим уверењима. Средства којим се оваква једна власт служи у ширењу илузија о
самој себи јесу идеологија, манипулација путем масовних комуникација, система образовања,
пропаганда и сл.
Историјски гледано, у античким теоријама проблематика правде се замишља само у оквирима
политичке заједнице слободних грађана уз истовремено признавање ропства као “природне”
установе. То су пре свега учења Платона и Аристотела која без обзира на своју историјску
ограниченост садрже темељна одређења правде као посебног облика једнакости међу
слободним грађанима. Појам једнакости, а са њим и појам правде мењао се упоредо са
историјским епохама које су докрајчиле ропство и кметство као облике политичке зависности и
правне дискриминације међу људима.
Идеја напретка људског рода, развија се у покрету европског просветитељства, из кога ничу
конкурентни правци либерализма, социјализма и анархизма који су се жестоко спорили око
појма правде, једнакости и односа према својини. Данас после пораза социјалистичког
подухвата у Русији и Источној Европи, преовлађује идеологија која сматра да је циљ једног
бесконфликтног заједничког живота без принуде немогућ. Иза тога становишта стоји уверење
да право и правда нису могући без државне силе, која додуше не сме бити ауторитарна, већ
праведна.
Као што је потонула идеја бескласног праведног друштва, која се претворила у разне облике
деспотије, нема апсолутно никакве гаранције да се то неће догодити и са идејом либералне
демократије. Управо смо ми сада неми сведоци одмеравања снага суперсила у свету у
настојањима да остваре монополски положај, само у неком другом, новом, завијеном облику,
док се употреба силе цинично оправдава одбраном људских права и принципа демократије.
Тиме се још једном показује да у међународним односима једнакост међу државама
представља само пуку илузију, ту и даље влада право јачег као у природном стању.

25. Кратак историјат појма правна држава

Појам правна држава у ширем смислу представља творевину либералне буржоазије у њеној
борби са апсолутизмом, а сам израз правна држава је немачка кованица, а њене корене треба
тражити код немачких теоретичара Томазијуса, затим Канта, Мола и Јелинека.
Они су се трудили да се дистанцирају од француског политичког, а посебно револуционарног
искуства и да своју теорију утемеље на искуствима енглеске политичке праксе. Наиме, они су
сматрали да је револуција у Француској одузела влади сваку постојаност, док су партијска
политика и сталне министарске кризе гушиле јавну управу. Насупрот томе, енглески парламент
им је изгледао постојано јер је пре успостављања свемоћи парламента створена правно
регулисана владина власт и делатност управе која је остала независна од партијског уплитања.
На тај начин је правна држава јасно одвојена од политичке државе.
Међутим најбитнија основа правне државе била је самовлада. Супротно француском начелу
народне суверености која се испољава у парламенту, самовлада на коју се угледала немачка
правна теорија, састојала се у преношењу функција влада на локална политичка тела, али у
оквиру општег закона о судству, управи и финансијама. Трудећи се да државну сувереност
заштити од народне суверености, став немачке правне теорије је водио противстављању
државе и индивидума. Ако је само држава суверен, индивидум је онда неизбежно њен прости
поданик па је стога недопустив сваки његов захтев који би тражио своје властито право од
државе.
У том погледу велики утицај је имала стара протестантска идеја о поглаварској власти која је
заповедала дужност покоравања држави. Штавише право гласа и избора није никакво право
индивидума, већ његова дужност коју намеће држава. Иначе, теоретичари немачке правне
науке су са неповерењем гледали на ширење права гласа на све одрасле мушкарце, што је
према њиховим уверењима представљало опасност за друштвени поредак.
Најлибералнији међу теоретичарима немачке правне државе, Георг Јелинек, покушао је да у
својој теорији субјективних јавних права помири принцип државне суверености са слободом
индивидуума. Он је разликовао субјективна јавна и субјективна приватна права. Приватна
права су на основу воље његовог имаоца одвојива од његове личности, док друга нису, већ
представљају део суверенитета. Јелинек сматра да је овом правном конструкцијом којом
држава повлачи границу између себе и личности индивидуе, и када признаје да је
индивидуална област изузета из ауторитета државе, успео да истовремено спаси суверенитет и
слободу лица.
Либерална правна држава се противи апсолутистичкој полицијској држави. Она закон
поистовећује са правом, те се она може назвати законском државом. Основне принципе
либералне државе формулисали су Лок, Монтескје и Кант. Најважнији међу тим принципима је
свакако принцип поделе власти између законодавне, управне и судске. Ова доктрина је
настала у време када су се за контролу над влашћу бориле одређене друштвене групе (краљ,
племство и грађанство). Монтескје је упозоравао на вечно искуство да је сваки човек који има
власт склон и да је злоупотреби. Који ће инструменти ограничења власти бити употребљени
ствар је националних посебности сваке правне државе.

26. Владавина права

Владавина права је чисто енглески изум, формулисан од стране Дајсија 1885. године. Пре него
што је коначно формулисан, претходила су му 2 века уставне историје. Основни проблем устава
су центрирани око права и слобода индивидума које он може да осигура пред судом. Пред
судом се са једнаким правима може појавити било који грађанин без обзира на свој положај у
друштву. Тиме се обезбеђује појединац од самовоље било које врсте.
Принцип владавине права окренут је против дискреционе власти администрације и краља. Он
има корен у енглеској револуцији 17. века која проглашава једнакост и не допушта никакав
посебан положај јавних службеника у друштву и држави.
У позадини идеје о владавини права стоји идеја о независном судству, пре свега од извршне
власти. То претпоставља превласт законодавне власти, јер закони као највиши акти у држави
обавезују и извршну и законодавну власт прописујући обим њихове делатности.
Односи господства и потчињености у правној држави и систему владавине права нису више
непосредни као у апсолутизму и ропству, већ су посредни. Дакле, свим грађанима се без
дискриминације и привилегија признаје правни субјективитет, а тиме и правна једнакост и
слобода. Такође, закон штити и друштвене односе који почивају начелно на својини над
средствима за производњу, дакле штити интересе буржоазије (закон се односи на све па и на
оне који немају својину). Дакле, политичка слобода и једнакост пред законом и социјална и
економска неједнакост су темељи правне државе односно владавине права.

27. Социјална или социјално-правна држава

Правна држава и владавина права су барем начелно решили политичке и правне проблеме
слободе и једнакости који су искрсавали у системима апсолутизма, али нису успели да реше
новоискрсло социјално питање које се појавило са развојем индустрије и раста пролетеријата
који је довео до борби радничке класе током целог 19. и 20. века.
Са заоштравањем класних сукоба, либерална држава је све више била принуђена да државном
силом интервенише у области привредног живота које су се сматрале строго независним од
уплитања државе, нарочито област радног права (колективни уговори, осигурање од
незапослености и сл.), право закупа итд. Могло би се рећи да социјална држава обавља неке
функције које су биле снажно присутне у политичким творевинама које претходе либералном
капитализму.
Уместо правом заштићене слободе појединаца у оквирима правне државе, у социјалној
држави у први план иступа брига о заједничком добру и благостању грађана. Ако је циљ
правне државе био да ограничи уплитање државе у сферу слободе и својине, циљ социјалне
државе је да омогући стварање једног умерено праведнијег поретка који би спречио оштре
класне борбе.
Са појмом социјалне државе понекад се укршта појам тзв. “Државе благостања” мада ова два
појма не треба мешати. Држава благостања, уколико није реч о чисто идеолошком појму,
претпоставља продор државне силе у привредни живот са основним циљем да се из друштва
уклони или барем неутрализује социјално питање, док је основни циљ “социјалне државе” да
се пролетеријат одврати од класне борбе са буржоазијом.
Реалне основе државе благостања треба тражити у неким најразвијенијим земљама Запада у
време капиталистичке привредне коњуктуре после Другог светског рата. Привреда државе
благостања била би социјална тржишна привреда која се ослоања на самоконтролу и
планирање са основним циљем да се правовремено спречи криза.

28. Перспектива филозофије права

Основно питање сваке филозофије права јесте питање правног субјективитета. Разлике у
одговору на ово питање шта је правни субјект и која је његова улога у праву уједно су и битне
разлике међу разним правцима у филозофији права. Претпоставка правне субјективности је
постојање самосвесности. Акт међусобног признања правних субјеката је акт њихових
слободних воља, а са њом и слободе.
У правном субјекту се изражава идеалитет права, а у својини његов реалитет. Својина је темељ
грађанског друштва, а на принципима слободе предузетништва и конкуренције, грађанско
друштво је изградило основе свог схватања слободе.
У појму грађанина правни субјект као индивидум добија своје политичко, јавно правно
значење, а у појму физичког лица своје неполитичко, приватно правно значење.
Такозвано правно лице је специјалан случај правне субјективности будући да приватно правни
промет није ограничен само на индивидуе, него се по аналогији протеже и на колективитете
типа акционарска друштва, картели, предузећа и слично. А у јавном праву и на државу као
субјекта међународног права.
У савременој филозофији права постоји снажна тенденција исчезавања правног субјективитета.
Правна филозофија раног или либералног капитализма и правна филозофија позног
капитализма разликују се по томе што прва сматра субјективна права извором и основом
објективних права, док на пример правни позитивизам сматра да је субјетивно право само
аспект објективног које га апсорбује у себе. Калзен сматра да би правна наука могла и
одбацити појам правног субјекта јер јој он није неопходан, јер је он само персонификација
правног поретка као система норми или права у објективном смислу.
Нова епоха грађанског друштва одликује се уздизањем државе насупрот индивидууму и
његовој слободи као трансцедентна, туђа моћ. Крајња последица ове тенденције је
ауторитарни систем позног капитализма и социјализма који се заснивају на филозофији
правног позитивизма. Битна одлика ове филозофије је што у први план истиче дужност,
забрану и санкцију, а потискује у други план право, овлашћење и аутономију.
Самим тим и перспектива филозофије права постала је неизвесна зато што је неизвесна
судбина индивидуума и његове слободе, јер сви покушаји до данас су ишли у правцу
поткопавања правног субјективитета и његове слободе, јер самовоља никада не може постати
сврха права.