Professional Documents
Culture Documents
Fıkıh Ve Hukuk - Islam Hukuku Kavramı Üzerine Bir Değerlendirme
Fıkıh Ve Hukuk - Islam Hukuku Kavramı Üzerine Bir Değerlendirme
Talip TÜRCAN
Süleyman Demirel Üniversitesi halıiyat FaküJtesi
hın, geleneksel toplumlarda üretilmiş bütünleşilc nor- kurallan ile konu unsuru bakımından9 örtüştüğü söy-
matifyapılarla benzer özellikler taşıdığını görüyoruz. lenebilir. Bilindiği gibi, sübjektif ahlak kurallan da
Fıkhın, klasik doktrindeki nihai ve yerleşik tanımı, kişinin, başkalarını ilgilendirmeyen ve yalnızca ken-
şer 'f arnelf hükümleri bilmeR ya da şer 'f arnelf hü- disine karşı yapması gerekenleri düzenleyen kural-
kümler bütünil' biçimindedir. Tanımda, fıkhın içerdiği lardır.
h ükürolerin niteliğini ve düzenleme alanını belirleyici Beşeri ilişkileregelince, K.ant (ö. 1804) bunlan dört
temel iki unsurun bulunduğu görülmektedir. Onlar- kısımda tasnif etmektedir: 10
dan biri hükümlerin niteliğini belirleyen şer 'flik, di-
-Yalnızca hakkı olup karşılığında yükümlülüğü bu-
ğeri de fıkhın düzenleme alanını sınırlayan
amelfliktir. Şer'i nitelemesi, fıkll:ın içerdiği hükümle- lunmayan bir süje {Tann) ile hak ve yükümlülükleri
rio ilahi iradeye aidiyetini vurgulamaktadır. Bu, ge- olan bir süjenin ilişkisi. Bu ilişki biçimi din düzenle-
çerli (meşru) bir yöntem yoluyla ilahi iradeye rini teşkil etmektedir.
dayandınlmayan hiçbir hükmün fıkhın kapsamında -Yalnızca yükümlülükleri olup karşılığında herhangi
yer alamayacağı anlamındadır. Tanımı gereği, ictihacü bir hakka malik olmayan bir süje (köle) ile haldan ve
hükümler de, çoğu kere zannedilenin aksine, şer'ilik yükümlülükleri bulunan bir süjenin (hür) ilişkisi.
Bütün bunlardan fıkhın, gerek düzenlediği alan, gerek Sünnet'te açıkça düzenleomeyen alanlarında fıkıh
içerdiği talebin bağlayıcılık dereceleri ve gerekse
suskun kaldığı ve genel ilkeleri belirlemenin ötesine
geçmediği için, yönetenler sahip olduklan devletsel
sahip olduğu yaptının araçlan bakımından hukuk ta-
yetkiye dayanarak yasama faaliyetinde (el-amel bi 's-
birinin gösterdiği kavramsal ~çeriğe nispetle çok daha
siyase) bulunmuşlardır. 18 Geleneksel dönemde kamu
geniş bir normatifyapıyı temsil ettiği anlaşılmaktadır.
hukuku alanı büyük ölçüde yönetenlerin yasama yet-
kileri ile düzenlenmiştir. ifade ettiğimiz gibi, kısmen
Merf,ezileşmenin gi.iı~lenmesi, yasamanan ceza hukuku alanı istisna edilirse, fıkıh, kamu huku-
soyıuıi yöııuiemUe yapolmaso iDııtöya(;sm kuyla genel ilkeler düzeyinde ilgilenmiŞ:-ayTintıh
lbeli'albeli'ôırude geiÖii'ııırnöşiöli'. OsııırnaıruUn'ıruoını nsDaDııa11: dogmatik düzenlemeler geliştirmemiştir. Kitap ve
faa8ôyetoerfirıdını ııırnerrEce:zhııde yer alaıra lluıır<uk Sünnet'in kamu hukuku alanında doğrudan aynntıh
i!dibasmm sebepleri ço~c çeşim oBmaeda hükümler getirmemiş olması yanında, bu hususta et-
birli!cte, onRarm en önemmerinden birö de, kili olan bir faktör de fıkhın devlet dışında, fukabanın
de!i'Dô "tt:ofP>Ot!JJ, 11:liiıınııı tiiıOeiede aym şeHdBde kişisel ictibadlan yoluyla geliştirilmiş olması ve
t!JlyguDaınıabôDöli' geınıeB ve soyıı.d dliiız:eyde doğal olarak, çoğunlukla, ibadetlerle özel hukuk iliş
e,a011oıınBara doııyuBa011 ôC1tiyaçtar. kilerine dair sorunlana ele alınmış olmasıdır. Belirt-
tiğimiz bu gerekçelerin yasama ve ,yargılama
yetkilerinin merkeziieşme süreciyle doğrudan bir il-
Başta Orta Çağ hukuk düzenleri olmak üzere, gele- gisi bulunmaktadır. 19 Önceleri siytıset, kfınun ve yasa
neksel hukuk düzenlerini modern hukuk düzenlerin- ya da el-kaviinfnu s-siytısiyye, daha sonralan örfi
den farklı kılan diğer bir nitelik ise, geleneksel hukuk hukuk olarak nitelenen bu normatifyapı, düzenlediği
düzenlerinin merkezileşmiş/tekel balinde yetkili hukuk alanlan bakımından fıkhın bir alternatifi olma-
organ ya da organlar tarafından değil, toplum kesim- makla beraber, belli ölçüde sekiller bir yasama faali-
lerince aşağıdan yukanya doğru yaratılmış olması yetinin sonucu olması sebebiyle fukaha tarafından
dır.14 Bu tespit, geleneksel dönemde toplumsal düzen çoğunlukla olumsuz bir bakışla değerlendirilmiştir.20
kurallarına ilişkin, batlan belli bir tasnifin niçin ya- İbn Teymiyye (ö. 728/1328)'nin siyaseti, şer'i bir te-
pılmadığını da izah etmekdir. Fıkbın, çok büyük öl- mele kavuşturma gayreti,21 sekiller nitelikli yasamaya
çüde devletin yasama faaliyeti dışında, fukabanın dönük söz konusu tepkinin bir ifadesidir. Aynca söz
bireysel çabalan ve ictibadlan ile teşekkül ettiği bi- konusu gayret, siyaseti şeriat içinde tanımlama amacı
linmektedir. Fıkhi büküm.lerin fıkhl geçerWiği, bir ya- taşımaktadır. Siytısetlörfi hukuk, fıkhın genel teorisi-
sama faaliyeti neticesinde oluşturulmuş olmalanna nin üzerine kurulduğu şer'ilik ilkesine bir biçimde
değil, ilahi iradeye aidiyetlerinin belirlenmiş olma- bağlanmış olmakla birlikte,22 uygulamanın aynca de-
sına dayanmaktadır. 15 Bu itibarla fıkıh. oluşturulma ğerlendirilmesi gerektiği açıktır.
prosedürü dikkate alınarak şer 'i am elf hükümleri bil- Modern devlet düzenine geçiş, hukuki merkezileş
mek biçiminde tanımlanmıştır. Bilme (ilm), ilahi ira- meyi, önceki dönemlerden olduğundan çok daha
deyi keşfetme, açığa çıkartma ey.lemidir. Fıkhın fazla güçlendirmiştir. Bu gerçeği, tersinden ifade
oluşturulmasında_ ilahi iradeye yönelik bilme eylemi etmek de tümüyle doğrudur. Yani, hukuki merkezt-
o kadar güçlü bir belirleyicidir kl, pozitif düzeyde ge- leşmede ulaşılan nihai aşama, hukukun yaratılma
çerliliğini irade-i hümayundan alan bir kanun olarak16 sında ve uygulaiımasında devletlerin tekel balinde
Mecelle, bunu vurgulamak yerine, fıkh.ı.n, "ilm-i fıkh yetki kullanmalarım mümkün kılmıştır. Modem dev-
mesail-i şer'iyye-i ameliyyeyi bilmektir'm biçimin- let yapılanması ve hukuki merkezileşmeye dair in-
deki geleneksel tarumıyla başlamaktadır. sanlığın biriktirdiği tecrübe arasında birbirini
kisinde yapılan kanuniaştırmalar biçiminde somut bir liminin yöntemleri çerçevesinde, mukayeseli bir
içerik kazanmıştır. Yeni kanuniann hazırlanmasında tarzda incelenmesine vesile olmuştur.
fıkhın esas alınmasını savunanlarla Batı hukuklann-
dan yararlanılması gerektiğini savunanlar arasındaki
hararetli tartışmalann, şer'i-örfi, hukuk dengesine IFakha !canunlaşbrma faaliyeti, mezhep
benzer bir uzlaşmayla sonuçlandığı görülmektedir. 23
doktrinleri ile modern devletin yasamadaki
Tanzimat sonrasında yapılan hukuk ilctibasları, gele-
tekel yetkisi arasmda slloş1p lcalmaştır.
neksel olarak örfi hukuk kapsamında yer alan kamu
Devletin içerik olarak mezhep
hukuku alanında yoğımlaşmıştır. Bunun tek istisnası
doktrinlerinden, hatta tek başma hanefi
mezhep dolctrininden bağımsız bir yasama
ticaret hukuku alanıdır. Ticaret hukukunun borçlar
faaliyetinde bulunamamasa, değişimi
hukukundan ayrılıp müstakil bir özel hukuk alanı ha-
gözetmesine ve her toplum kesimine aym
linde teşekkül etmesinin oldukça yeni bir gelişme ol-
şekilde uygulanabilecek genel-soyut
duğu düşünüldüğünde, 1807 tarihli Fransız Ticaret
düzenlemeler yapmasma engel olmuş,
Kanunu'nun iktibası da bir bakıma anlaşılabilir bir
tartişmaBar hiçbir zaman bitmemiştir.
yasama biçimidir. Kitab ve Sünnet'te yer alan sınırlı
sayıdaki genel düzenlemenin yanı sıra, büyük ölçüde
örfi hukuka ve uygulamaya dayanan 1256/1840 ve Modem dönemde fı.khı hukuka indirgeyen yaklaşım,
1267/1851 tarihli ceza kanunları ile 1274/1858 tarihli fıkhın çok daha geniş bir normatif yapı olduğu ger-
arazi kanunu, erken sayılabilecek bir tarihte geleneğe çeğini politik sebeplerle göz ardı etmektedir. Buna
bağlı olarak yürürlüğe konulabilmiş olmasma rağ tepki olarak açığa çıkan daha yeni bir yaklaşım ise,
men, aynı yöntemin kamu hukukunun diğer alanla- fıkhın, teşekkül biçimi ve amacı dikkate alındığında
rmda takip edilememesinin ve özellikle ceza hukuka indirgenemeyeceği gibi, içinden bir İslam hu-
kanunlarının günün koşullarına uygun olarak yenile- kuku çıkartmaya çalışmanın da fı.khı tahrif etmek an-
nememesinin toplumsal değişime ve hukuk algısına lamına geleceğini savunmaktadır. Her iki yaklaşımın
dayalı sebepleri bulunmaktadır. Özel hukuk alanının da bilimsel bakımdan sorunlu olduğımu ifade etmek
tarihsel olarak özünü teşkil eden medelli hukuk ala- durumundayız. Fıkhı hukuka indirgeyen yaklaşım,
nında ise, eksikliklerine rağmen, şer 'i hukuka bağlı geleneksel bir normatif yapıyı, modem hukuk kavra-
kalınmış; önce Mecelle (1293/1876), uzunca bir ara- mıyla eşitlemektedir. Zira fıkıh, modem dönemde
dan sonra da Hukuk-ı Aile Karamamesi (1333/1917) din, ahlak ve hukuk olarak tasnif edilen yapıları ken-
yürürlüğe konulmuştur. 24 Fıkhı kanuniaştırma faali- dine özgü içerik çerçevesinde kapsayan bütünleşik
yeti, mezhep doktrinleri ile modem devletin yasama- bir normlar düzeni dir. Esasen fıkıh, öncelikle, beşeri
daki tekel yetkisi arasmda sıkışıp kalmıştır. Devletin davranışları beş dilli hüküm (vucüb, nedb, ibaha, ke-
içerik olarak mezhep doktrinlerinden, hatta tek başına rahet, hurmet) kategorisine göre bir tasnif faaliyeti
hanefi mezhep doktrininden bağımsız bir yasama faa- olup, 25 tarihsel sürecin hiçbir aşamasında toplumlarm
liyetinde bulunamaması, değişimi gözetmesine ve her yalnızca hukuk ihtiyacını karşılamak için var olmuş
toplum kesimine aynı şekilde uygulanabilecek genel- değildir. Fıkhm belirtilen niteliği, geleneksel normatif
yapıların, birer cebir düzeni olan modem hukuklarm
soyut düzenlemeler yapmasına eİıgel olmuş, tartış
malar hiçbir zaman bitmemiştir. Modem aksine, yaşamın doğal yönelimine uygun düştüğü tes-
yapılan hukuki işlemin nafiz olınası, efendinin izin ya da 23 Krş. Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye 'de Benim-
icazetine bağlıdır. Bkz. Abdulaziz el-Buhar!, Alaurldin b. . senmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996, 51 .
Ahmed, Keşfo'l-Esriir an Usiili Fahri'l-İsliim el-Pezdevf, 24 Tanzimat sonrası kanuniaştırma faaliyetleri için bkz. Hıfzı
I-IV, Ta'lik: M. M. el-Bağdadi, Daru'l-Kitabi'l-Aıabi, Bey- Veldet, ''Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat", Tanzimat
rut 1414/1994, IV, 463 vd. I-II, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, İstanbul1999, I, 165
12 Fıkhi hükümlerin düzenleme unsurları hususunda geniş vd.; Bozkurt, 48 vd.
bilgi için bkz. Türcan, İslam Hukuk Biliminde Hukuk 25 Krş. Count Leon Ostrorog, Ankara Refonnu, çev. Y. Ziya
Nonnu, 114-126. Kavakçı, İstanbul Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Yayınları,
13 Bkz. Türcan, İslam Hukuk Biliminde Hukuk Normu, 126- İstanbul 1972, 25-26.
135. 26 Kulcsar, 105.
14
Orta Çağ hukuku özelinde bkz. Özsunay, Ergun, Medenf
Hukuka Giriş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın
ları, İstanbul 1981, 122-123; Yüksel, Mehmet, Modemile
Postmodemile ve Hukuk, Siyasal Kitabevi, Ankara 2004,
53 vd. ·
ıs Fıkhi geçerlilik tabirini, fıkhi hükümlerin amel edilebilirlik
ve şer 'f bağlayıcılık niteliği anlamında kullanıyoruz. Bunun
İslam hukuk kurallarının pozitif düzeyde geçerli olmasından
farklı bir mesele olduğuna dikkat edilmelidir. Geniş bilgi
için bkz. Türcan. İslam Hukuk Biliminde Hukuk Nonnu, 185
vd.
16 Bu husus Mecelle'nin esbab-ı mı1cibe mazbatasında ''Me-
sait-i muctehed fihada imamu'l-musliınln hazretleri her-
hangi kavl ile aınel olunmak üzere emrederse mı1cibince
aınel olunmak vacib olduğundan ... '' biçiminde ifade edil-
miştir. Bkz. Ali Haydar, Hoca Emin Efend.izade, Dureru '1-
Hukkam Şerhu Mecelleti'l-Ahkam, I-IV, Matbaa-i Tevsi-ı
Tıbaat, İstanbul1330, I, 7.
Ayrıca bkz. el-Karafi, Şihlibuddin Ebu'I-Abbas Ahmed b.
İdris, Enviiru 'l-Buriikfi Enviii'l-Furiik (el-Furiik), I-IV (İd
riiru 'ş-Şuriik al/i Enviii 'l-Furiikve Tehzfbu '1-Furiikve '1-Ka-
viiidu 's-Seniyye fi 'i-Esr/iri '1-Fıkhiyye ile birlikte), Tashlh:
Halil el-Mansür, Daru'l-Kütübi'l-llmiyye, Beyrut
1418/1998, ıv, 113, 116; a.mlf, e/-İhkamfi Temyfzi'l-Fe-
tiivii ani'I-Ahhim ve Tasarrufiiti'l-Kiidfve '1-İmiim, Daru'l-
Beşliiri'l-İsllimiyye, Beyrut 1416/1.995, 162 vd.
17
4f~ce~le-i Ahkam-ı Adliyye, md. 1.
18 Bkz. İbn Kayyiıİı el-Cevziyye, Şemsuddin Ebu Abdiilah
Muhammed b. Ebi Bekr, İ'liimu'l-Muvakkıfn an Rabbi'/-