Professional Documents
Culture Documents
Hukukun Genel Teorisi PDF
Hukukun Genel Teorisi PDF
TEORİSİNE GİRİ
US-A Yayıncılık, Yayın no:
ISBN:
Baskı:
HUKUKUN GENEL
TEORİSİNE GİRİ
HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ
VE YORUMU SORUNU
US-A YAYINCILIK
ANKARA - 1998
İÇİNDEKİLER
Giriş
HUKUKUN GENEL TEORİSİ (s.1-23)
Hukuk Olgusuna Değişik Yaklaşım Olanakları............................................ 1
Türkiye’de Hukukun Genel Teorisi Çalışmaları .......................................... 3
Terminoloji ................................................................................................... 6
Hukukun Genel Teorisinin Tarihi Gelişimi.................................................. 7
Hukukun Genel Teorisinin Tanımı............................................................... 9
Hukukun Genel Teorisinin İnceleme Konuları ............................................ 9
Hukukun Genel Teorisinin Genelliği ......................................................... 10
Hukukun Genel Teorisinin Amaçları ......................................................... 10
Hukukun Genel Teorisi - Hukuk Felsefesi Ayrımı..................................... 10
Hukukun Genel Teorisinin Biçimselliği..................................................... 12
Hukukun Pozitivist Genel Teorisi .............................................................. 15
1. Değerlerin Bilinemezliği İlkesi ......................................................... 16
2. Hukukun Pozitivist Teorisinin Bilim Anlayışı.................................. 20
Birinci Kısım
HUKUK NORMLARİNİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU (s.25-148)
Birinci Bölüm
ÜÇ ÖN SORUN: GEÇERLİLİĞİN ÖN KOŞULLARI (s.25-53)
I. Maddi Varlık ........................................................................................... 27
II. Normatiflik............................................................................................. 28
A. Normun Konusu: Beşeri Davranış..................................................... 33
B. Normun Koyucusu: Beşeri İrade ....................................................... 37
III. Hukukilik .............................................................................................. 41
A. Bir Normun Hukukiliğinin Ölçütü .................................................... 42
1. Yaptırım Kriteri: Hukuk Normu Müeyyideye Bağlanan Normdur 43
2. Aidiyet Kriteri: Hukuk Normu Belirli Bir Hukuk Düzenine Ait
Olan Normdur ................................................................................ 44
B. Bir Normatif Düzenin Hukukiliği Kriterinin Araştırılması............... 44
Müeyyidesiz Hukuk Normları Sorunu ............................................... 48
a. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olabileceği Tezi................... 48
b. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Tezi ................ 49
II HUKUKUN GENEL TEORİSİNE GİRİŞ
İkinci Bölüm
ÜÇ DEĞİŞİK HUKUKİ GEÇERLİLİK ANLAYIŞI (s.55-88)
I. Aksiyolojik Geçerlilik: Tabiî Hukuk Teorisi .......................................... 55
II. Maddi Geçerlilik: Hukuki Realizm Akımı............................................. 64
III. Biçimsel Geçerlilik: Pozitivist Teori .................................................... 73
Bu Üç Geçerlilik Anlayışından Hangisi veya Hangileriyle Hukuk
Normunun Geçerliliği Tanımlanabilir? .................................................. 79
1. Bir Normun Geçerliliği ile Hukuk Düzeninin Etkililiği Arasındaki
İlişki.................................................................................................... 85
2. Bir Normun Geçerliliği ile Bizatihi Bu Normun Minimum Etkililiği
Arasındaki İlişki ................................................................................. 85
Üçüncü Bölüm
GEÇERLİLİĞİN ASIL VE EK KOŞULLARI (s.89-99)
I. Geçerliliğin Asıl (Per Quam) Koşulu: Normun Biçimsel Geçerliliği..... 89
II. Geçerliliğin Ek (Sine Qua Non) Koşulları ............................................. 89
A. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği ................................................... 90
B. Bir Normun Minimum Etkililiği........................................................ 91
Dördüncü Bölüm
GEÇERLİLİK KOŞULLARINA AYKIRILIĞIN
SONUÇLARI: GEÇERSİZLİK (s.101-119)
Beşinci Bölüm
ÖRF VE ADET HUKUKUNUN GEÇERLİLİĞİ
SORUNU (s.121-134)
1. Ön Koşullar.................................................................................. 122
a. Maddi Varlık............................................................................ 123
b. Normatiflik .............................................................................. 125
c. Hukukilik ................................................................................. 126
2. Per Quam Koşul .......................................................................... 128
3. Sine Qua Non Koşullar ................................................................ 131
a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği.......................................... 132
b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği..................................... 132
Altıncı Bölüm
ULUSLARARASI HUKUKUN
GEÇERLİLİĞİ SORUNU (s.135-148)
1. Ön Koşullar.................................................................................. 135
a. Maddi Varlık............................................................................ 135
b. Normatiflik .............................................................................. 136
İÇİNDEKİLER III
c. Hukukilik ................................................................................. 137
2. Per Quam Koşul .......................................................................... 143
3. Sine Qua Non Koşullar ................................................................ 144
a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği.......................................... 145
b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği..................................... 145
İkinci Kısım
HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU (s.149-214)
Giriş ...................................................................................................149-159
Birinci Bölüm
KLASİK YORUM TEORİSİ (s.161-184)
I. Yorum Çeşitleri ..................................................................................... 161
A. Yasama Yorumu .............................................................................. 162
B. Yargı Yorumu .................................................................................. 164
C. Bilimsel Yorum ............................................................................... 165
II. Yorum Metotları .................................................................................. 166
A. Lafzi Yorum Metodu....................................................................... 166
B. Tarihi Yorum Metodu...................................................................... 168
C. Mantıki Yorum Metodu................................................................... 169
D. Sistematik Yorum Metodu .............................................................. 169
E. Kavramcı Yorum Metodu ................................................................ 170
F. Menfaatler İçtihadı Metodu ............................................................. 171
G. Teleolojik Yorum Metodu............................................................... 171
III. Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları ............................................... 172
1. Kıyas ............................................................................................ 173
2. Aksi ile Kanıt ............................................................................... 176
3. Evleviyet ...................................................................................... 178
a. Argumentum a maiori ad minus............................................... 179
b. Argumentum a minori ad maius .............................................. 180
İkinci Bölüm
REALİST YORUM TEORİSİ (s.185-214)
Realist Yorum Teorisi Işığında Anayasanın Yorumlanması .................... 195
Mekanist Anayasa Anlayışı ...................................................................... 200
Sonuç .................................................................................................215-224
Bibliyografya .....................................................................................225-236
Dizin ..................................................................................................237-243
Giriş
HUKUKUN GENEL TEORİSİ
1. Hukuk olgusunun değişik açılardan inceleme imkânı için bkz. Orhan Münir
Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963, s.105-109; Vecdi Aral, Hukuk ve Hu-
kuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.142-
156.
2. Örneğin Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı
Hümayun, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1976.
3. Örneğin Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya, Selçuk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Deuxième édition, 1988.
4. Örneğin Halil Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya, Selçuk Üniversi-
tesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1988.
2 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
12. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku
Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996, s.V. (Aşağıda “Hafızoğulları, Ceza Nor-
mu, op. cit.,” şeklindeki atıflar, kitabın bu baskısına yapılmaktadır).
13. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın Komisyonunun 7.12.1982 ta-
rih ve 5 sayılı kararı.
6 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
Terminoloji
İşe terminoloji meselesiyle başlayalım. “Hukukun genel teorisi”
teriminin kökeni XIX’uncu yüzyıl Alman hukuk literatüründe kulla-
nılan Allgemeine Rechtslehre ’dir. Almanya’da bunun yerine 20’nci
15. Çeşitli dillerde kullanılan terimler konusunda bkz.: Marc Van Hoecke,
“Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-),
Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles,
L.G.D.J.,/ Story-Scienta, Deuxième édition, 1993, s.416.
16. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye’de ilk kez sadri Maksudi Arsal
“theorie générale du droit”nın karşılığı olarak “hukukun umumi esasları” terimini
kullanmaktadır. Biz bu kavramı burada benimsemedik. Kanımızca bu kavram Fran-
sızca “principes généraux du droit”nın karşılığıdır ve başka bir anlama gelir. Or-
han Münir Çağıl ve Vecdi Aral da “genel hukuk teorisi” terimini kullanmaktadırlar
(Çağıl, op. cit., s.106; Aral, 148). Biz burada Zeki Hafızoğullarını izleyerek
“théorie générale du droit” terimine karşılık olarak “hukukun genel teorisi” teri-
mini kullanmayı uygun bulduk.
17. Örneğin, Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by
par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946;
J. Haesert, Théorie générale du droit, Bruxelles, 1948; Paul Roubier, Théorie gé-
nérale du droit, Paris, Librairie du Recueil Sirey, deuxème édition, 1951; Jean
Dabin, Théorie générale du droit, Paris, 1953; Claude Du Pasquier, Introduction à
la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, Paris, 1967; S.
Strömholm, Allgemeine Rechtslehre, Göttingen, 1976; L. Raucent, Cours
d’introduction à la théorie générale du droit, Bruxelles, 1980; Jean-Louis Bergel,
Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989.
8 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
22. Vittoria Frosini, “Teoria generale del diritto”, Novissimo digesto italiano,
Torino, VTET, 1975, vol. XIX, s.5.
23. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud
(sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 1988, s.417.
24. Van Hoecke, Ibid., s.417. Cf. Bergel, op. cit., s.3: “(Hukukun genel teori-
si), hukukun yapısının ve uygulanmasınının temel eksenlerini belirlemeyi amaçla-
yan değişik hukuk sistemlerinin gözlemi ve açıklanması üzerine kurulu olan meto-
dik fikrî bir yapıdır”. “Hukukun genel teorisi, çeşitli hukuk sistemlerinin değişik
ilkelerini ve temel unsurlarını aydınlatmalıdır”. H.A. Schwarz-Riebenmann Von
Wahlendorf, Eléments d’une introduction à la philsophie du droit, Paris, L.G.D.J.,
1976, s.13: “Hukukun genel teorisi, hukukun araçlarını tespit etmek için hukuki ku-
rumların altında yatan genel ilkeleri kavramsalcı, analitik ve karşılaştırmalı bir ba-
kış açısından tanımlamak için hukuk kavramları üzerine genel bir bakış açısından
bakar. Bunda, esasen ‘tasviri’ bir düzeyde pozitif düzenlerin ortak unsurlarından
hareketle hukukun bünyesini ortaya çıkarmak sözkonusudur”. Pierre Pescatore,
Introduction à la science du droit, Luxembourg, Office des imprimés de l’Etat,
1960, s.73: “Hukukun genel teorisi, hukuk düzeninin temel kavramlarını ve bu dü-
zeni bir bütün olarak düzenleyen temel ilkeleri inceler”.
10 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
45. Hafızoğulları, Ceza Normu, op.cit., s.2; “Hukuk ve Ceza Hukuku Bilimi-
nin Konusu...”, op. cit., s.238.
46. Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu...”, op.
cit., s.239.
47. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.2.
14 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
rak yahut ona izin vererek güttüğü amacın ne olduğu veya ne olması
gerektiği gibi sorularla ilgilenmez.
Ancak bu sorularla ilgilenmediğinden dolayı hukukun genel teo-
risinin biçimsel yaklaşımının hukukçuyu boş ve kısır bir formalizme
iteceği yolundaki düşünceler48 tutarlı değildir. Bir kere, hukukun ge-
nel teorisi, kendi biçimsel yaklaşımınının hukuku incelemenin tek
yolu olduğunu iddia etmez. İddia ettiği şey hukukun nasıl ve neden
meydana geldiği sorusunu incelemenin tek yolu olduğudur49. Huku-
kun genel teorisi daha önce de belirtildiği gibi, hukuka değişik yakla-
şım olanaklarını reddetmez. Hukuk düzeninin esinlendiği değerler
sorununu incelemenin kendi sahasına girmediğini, bu sorunun hukuk
felsefesi alanına girdiğini belirtir.
Elbetteki hukuk düzeninin esinlendiği birtakım değerler vardır.
Dahası bir hukuk sisteminden diğerine bu değerler ve dolayısıyla hu-
kukun içeriği de değişmektedir. Ancak ne değerler, ne de hukukun
içeriği, hukukun genel teorisinin inceleme alanına girmez. Zira, kalıp
48. Bkz. Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Ko-
nusu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970, s.3-35’ten naklen,
Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.2. Biçimci hukuk anlayışının etraflıca ince-
lenmesi ve değerlendirilmesi hakkında bkz. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve
Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981, s.1-82; özellikle s.16-28. Keyman,
hukukta “değeri” reddeden biçimci bir teori olarak hukuki pozitivizmin bir “değer-
lendirmesini” yapmakta; bu anlayışın dahi bir takım siyasi/ideolojik nedenler ile
nasıl “değerlere” sahip olduğunu araştırmaktadır. Yazara göre, biçimci anlayışın
dahi önem verdiği “değer” vardır: “Hukuki pozitivizm, toplumun, adalet ve hakka-
niyetten ziyade, hukukun kesinliği ilkesine dayanan müstakar (kalıcı) düzeni konu-
sunda olumlu bir değer yargısında bulunmak anlamına gelir... Öyle ise, hukuki po-
zitivizm, maddi anlamda değerler karşısında düzen, değişmezlik, istikrar (kalıcılık),
kesinlik vb. biçimsel değerlerin varlığını kabul eden ve bu sonunculara üstünlük
tanıyan hukuki bir ideolojidir” (op. cit., s.23-24). Yazar hukuki pozitivizmin ortaya
çıkışını burjuva sınıfının tarihi ile açıklamaktadır. Yazara göre, “birinci devrede
burjuvazi, feodal sınıfın egemenliği altında ve mutlak monarşi rejimi içinde yaşa-
makta ve bir sınıf haline gelme sürecini geçirmektedir. Burjuvazi ikinci devresinde
ise, toplumsal bir sınıf haline gelmekte; monarşi ve feodaliteyi yıkarak liberal bur-
juva sınıfını kurmaktadır. Bilindiği üzere tabii hukuk doktrini birinci devreyi yaşa-
yan burjuva ideolojisine egemen olmuştur” (Ibid., s.24-25). Dolayısıyla yazar, bi-
çimci hukuk anlayışının üstün tuttuğu değerler olan “değişmezlik, istikrar, kesinlik”
(Ibid., s.24) gibi değerlerin devrimi gerçekleştiren burjuva sınıfına hizmet ettiğini
ima etmektedir.
49.Hafızoğulları, Ceza Normu, op.cit., s.2-3.
GİRİŞ 15
yapma sanatı başka şey, kalıbı doldurma sanatı başka şeydir. Madem
ki, kalıbı yapanın sanatı kalıbı dolduranın sanatından farklıdır, kalıbı
yapan ne kalıbı hep aynı şeyle doldurdu diye ne de boş bıraktı diye
eleştirilebilir50.
Özetle, hukukun genel teorisi, hukuku bir yapı, bir biçim olarak
inceler. Örneğin, bardak hukuk ise, onun biçimini ve neden oluştu-
ğunu (örneğin camdan, metalden, plastikten vs.) ve şeklini (silindirik,
küresel vs) inceler. Bardağın içine ne konulduğuyla uğraşmaz. Bar-
dağın içine, isteyen zemzem suyu, isteyen şarap, isteyen ise zehir ko-
yabilir. Bardağı kullanan bardakla zehir sundu diye, bardağı yapan
suçlanamaz.
∗∗∗
Burada belirtmeliyiz ki biz çalışmamız boyunca hukukun genel
teorisi alanında pozitivist anlayışı takip etmekteyiz. Onun için huku-
kun pozitivist teorisinin temel tercihlerini burada kısaca görmek ye-
rinde olur.
50. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.3; Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza
Hukuku Biliminin Konusu...”, op. cit., s.239.
51. Christophe Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie
juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous
la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J.,
Story-Scientia, 1992, s.176.
16 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
Oysa tabii hukuk bizzat hukuk kuralları koyduğunu iddia eder52. Da-
hası tabii hukuk, tasviri öncüllerden normatif önermeler çıkarılama-
yacağı yolundaki “Hume Kanunu ”nu da ihlâl eder. Bu kanuna göre,
“olan” ile “olması gereken” arasında geçiş mümkün değildir53. Niha-
yet tabii hukuk mutlak bir adalet teorisi hazırlar. Ancak adaletin ne
olduğunu sarih bir şekilde belirleyemez54.
Pozitivist teori, objektivist aksiyoloji yi, yani bizzat realitenin bir
parçası olarak değerlerin mevcut olduğu tezini reddeder. Pozitivist
teorinin bir grubu, değerlerin mevcut olabileceğini kabul eder; ama
onlar da bu değerlerin bilinemez olduklarını söylerler. Bu aksiyolojik
bilinemezcilik (non-cognitivisme axiologique ) değerlerin görecelili-
ği nden (relativisme ) kaynaklanır55.
Pozitivist teoriye göre, hukuk ile hukuk bilimi farklı şeylerdir.
Birincisi ikincisinin inceleme konusudur. Hukuk biliminin konusu
sadece pozitif hukuktur. Hukuk bilimi konusunu tanımalı, ama onu
biçimlendirmeye çalışmamalıdır. Nihayet hukuk bilimi “saf” olmalı,
yani kendisine yabancı unsurlardan arınmalıdır56.
Pozitivist teorinin çeşitli temel tercihlerini kısaca sıralamış bulu-
nuyoruz. Görüldüğü gibi, birinci olarak pozitivist teori tabii hukuku
reddeder; ikinci olarak değerlerin bilinemezliği ilkesini savunur; ü-
çüncü olarak kendine has bir bilim teorisi vardır.
Pozitivist teorinin tabii hukuku reddetmesini burada incelemeye-
ceğiz. Çünkü tabii hukuku ileride57 ayrıntılarıyla görüp eleştireceğiz.
Pozitivist teorinin geriye kalan iki temel tercihine ise kısaca değin-
mekte yarar vardır. Bunlar, değerler alanında bilinemezlik ilkesi ve
kendisine has bilimsellik anlayışıdır.
52. Ibid.
53. David Hume, Traité sur la nature humaine, 1777 Baskısından naklen
Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.176.
54. Ibid.
55. Ibid., s.173.
56. Ibid., s.173, 190-191.
57. Bkz. infra, s.58 vd.
GİRİŞ 17
1. Değerlerin Bilinemezliği İlkesi (Principe du non-
cognitivisme des valeurs )
Viyana Çevresinden58 esinlenen pozitivist teoriye göre, sadece
olgusal yargılar (jugements de fait ) ampirik olarak doğrulanabilirler
(vérification empirique ). Bu alan bilim alanıdır. Buna karşın değer
yargıları (jugements de valeur ) bir bilim alanı değildir. Bu alanda
“bilinemezlik (non-cognitivisme)” ilkesi geçerlidir. Buna göre, değer-
ler ampirik olarak bilinebilir şeyler değildirler. Çünkü onlar, ya ger-
çeklikte mevcut değildirler ya da mevcut olsalar bile, onların bilinme
biçimi tabii olguların bilinme biçimine indirgenemez59.
Yani değerler alanında ya yokluk ya da görecelilik tezi geçerli-
dir. Yokluk tezine60 göre, değerler hiçbir şekilde reel dünyada mevcut
değildir. Dolayısıyla bilimin konusu olamazlar. Görecelilik
(relativisme) tezine göre ise, değerler insan subjektivitesi alanında re-
el olarak mevcutturlar; ama değişken oldukları için bilinebilir şeyler
değildirler61. W.K. Frankena ’ya göre göreceliliğin üç ayrı tipi var-
dır: Birincisi tasviri görecelilik tir. Bu tür görecelilik ile anlatılmak
istenen şey, değişik insanlar ve değişik toplumların değer yargılarının
değişik olduğudur. İkinci tip görecelilik, meta-etik görecelilik tir.
Buna göre bir değer yargısının “doğru”, diğer değer yargılarının ise
“yanlış” olduğunun objektif olarak geçerli, rasyonel bir tarzda kanıt-
lanmasına imkan yoktur. Göreceliliğin üçüncü çeşidi normatif göre-
celilik tir. Birinci tip görecelilik, antropolojik veya sosyolojik; ikinci
tip görecelilik, meta-etik bir savda bulunurken; bu üçüncü tip görece-
lilik, normatif bir ilke ileri sürer: Söz konusu durumlar aynı olsa bile,
bir birey, bir toplum için iyi veya doğru olan şey bir başka birey, bir
başka toplum için iyi veya doğru değildir62.
74. Kelsen’e göre, hukukun saf teorisi, “pozitif hukukun genel teorisidir”
(Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders
Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface,
s.xiii; Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1),
75. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1.
76. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiii.
77. Ibid.
78. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie
juridique”, op. cit., s.176, 179 ; Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands
courants de la philosophie du droit”, op. cit., s.56-58; Troper, Pour une théorie
juridique de l'Etat, op. cit., s.122.
22 HUKUKUN GENEL TEORİSİ
I. MADDİ VARLIK1
Bir işlemin hukuki geçerliliğinden bahsedildiğinde, onun açısın-
dan ortaya çıkan birinci sorun, onun maddi varlığı (existence
matérielle) sorunudur2. Zira, maddi olarak var olmayan bir işlem,
hiçbir hukuki nitelendirmeye konu olamaz.
Bir işlemin maddi3 varlığı ile, o işlemin somut taşıyanının
(support, hâmil), yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek keli-
II. NORMATİFLİK
Bir işlemin normatifliği (normativité) sorunu, onun maddi varlı-
ğı, onun belgesi sorunu değil, onun anlamı sorunudur. Diğer bir ifa-
deyle norm, bir işlemin metni değil, ama onun anlamıdır. O halde,
normatiflik sorunu, normun maddi taşıyıcısına, örneğin metnine, at-
fedilmesi uygun olan anlam sorunudur. Yani, bu sorun kendisine
başvurulan belgenin normatif bir kapsamının olup olmadığını bilmek
noktasında toplanmaktadır6.
O halde normun tanımı üzerinde duralım.
“Norm” kelimesi Latince norma kelimesinden gelir. Bu kelime
asıl anlamıyla, “gönye” demektir7. Figuratif anlamıyla ise, kural, ilke,
kanun, model anlamlarına gelir.
4. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,
s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.
5. Bkz. infra, s.123.
6. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,
s.261; Ost, “Validité” op. cit., s.636.
7. A. Gariel, Dictionnaire latin-français, Paris, Hatier, 1960, s.410.
ÖN KOŞULLAR 29
∗∗∗
Norm, mantık-dilbilgisi bakımındanHata! Yer işareti tanımlan-
mamış.Hata! Yer işareti tanımlanmamış. bir önermeHata! Yer işa-
reti tanımlanmamış.dir8. Önerme (proposition) ise, belli bir doğru-
luk değeri alan ifade (yani söz veya sembol dizisi) olarak tanımlan-
maktadır9. Herhangi bir söz veya sembol dizisinin önerme olabilmesi
için, her şeyden önce belirli bir anlamının olması gerekir. “Aşk yu-
varlaktır”10, “üçgen demokrattır”11 gibi ifadeler anlamdan yoksun-
dur. Anlamsız bir cümleyle bir önerme dile getirilemez12. İkinci ola-
rak, bir ifadenin önerme olabilmesi için onun doğru ya da yanlış ol-
ması gerekir13. Kendisine doğruluk değeri atfedilemeyen ifadeler,
önerme değildir. Örneğin, “saat kaç”, “kapıyı kapatınız”, “keşke yir-
mi yaşında olsaydım” gibi ifadeler ne doğru, ne de yanlış olabilecek-
lerinden birer önerme değildir14.
O halde hukuk normu, belirli bir anlamı olan ve aynı zamanda
doğru ya da yanlış olan bir ifadedir; kısacası bir önermedir. Ancak
değişik tipte önermeler vardır. Şimdi hukuk normunun ne tip bir ö-
nerme olduğunu görelim.
K. Bühler, dilin görevlerini üç ayrı öbekte toplamıştır. (1) Dilin
bildirme göreviHata! Yer işareti tanımlanmamış. (Symbol-
funktion); (2) Dilin belirtme göreviHata! Yer işareti tanımlanma-
mış. (Symtom-funktion); (3) Dilin yaptırma göreviHata! Yer işareti
tanımlanmamış. (Signal-funktion). Bildirme görevinde dil, “inanç,
26. Ibid.
27. Ibid.
28. Ibid., s.74.
29. Ibid.
30. Ibid.
31. Ibid.
32. Yıldırım, op. cit., s.17.
32 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
38. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, (Traduit de l’Allemand par
Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996,
s.2.
39. Ibid.
40. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Théorie générale
des normes, op.cit., s.37; Hans Kelsen, “Quel est le fondement de la validité du
droit?”, Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet -
septembre 1956, s.161.
41. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.43.
42. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.115.
43. Kitab-ı Mukaddes, Tevrat-ı Şerif yahut Eski Ahit, Çıkış, Musanın İkinci
Kitabı, Bap 21, Ayet 28 (İstanbul, Kitab-ı Mukaddes Şirketi, İstanbul 1981, s.75).
34 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
44. Cf. Démostène, Contre Aristokrates, 76; Platon, Lois, 873; Aristote,
Constitution d’Athènes, başlık 577’den alıntılayan Kelsen, Théorie générale des
normes, op.cit., s.115.
45. Karl Von Amira, Tierstrhafen und Tierprozesse, İnnsburck, 1891’den alın-
tılayan Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.116.
46. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.116.
ÖN KOŞULLAR 35
bir insan davranışının niteliğidir. Bir insan iyi veya kötü değil, onun
davranışı iyi veya kötüdür47.
İnsan, normun emrettiği beşeri davranışın süjesi veya objesi ola-
bilir. Örneğin hırsızların cezalandırılmasını emreden normda, ceza-
landırmayı gerçekleştiren görevli cezalandırma hareketinin süjesi;
cezalandırılan kişi ise objesidir. Keza adam öldürmeyi yasaklayan
normda yasaklanan hareketin süjesi adam öldüren insan (katil), bu
davranışın objesi ise öldürülen insandır (maktûl). İşte normun emret-
tiği veya yasakladığı beşeri davranışın konusu insan olabileceği gibi
insan dışı bir varlık da olabilir. Bir norm, insanların öldürülmesini
yasaklayabileceği gibi, belirli hayvanların öldürülmesini de yasakla-
yabilir; yahut yıkılmaya meyyal bir binanın yıkılmasını da emredebi-
lir. Bu örneklerin gösterdiği gibi, yasaklanan veya emredilen beşeri
davranışın konusu insan, hayvan veya cansız bir nesne olabilir; ama
bu davranışın süjesi, yani bu davranışı gerçekleştiren varlık mutlaka
insandır48.
Hukuk normlarının düzenlediği insan davranışı, olumlu bir eylem
veya bir şeyi yapmaktan çekinme niteliğinde olumsuz bir eylem ola-
bilir49. Belirli bir davranışı emreden bir norm, o davranıştan kaçın-
mayı yasaklar. Belirli bir davranıştan kaçınmayı emreden bir norm,
bu davranışı yasaklar. “Yalan söyleme” ve “yalan söylemekten çe-
kin” arasında bu tür bir ilişki vardır. Bir davranışın yasaklanması
ondan çekinilmesi emridir. Bir davranışın emredilmesi ondan kaçı-
nılmasının yasaklanması anlamına gelir50.
KelsenHata! Yer işareti tanımlanmamış.’in belirttiği gibi, bir
insanın diğer bir insan yahut insanlar karşısındaki hukuken düzenle-
nen davranışı, bireysel veya kolektif bir ilişkiye dayanabilir. Örneğin,
borçlunun belirli bir miktar parayı alacaklıya ödemesini emreden
hukuk kuralı bireysel bir ilişkiye dayanır. Buna karşın, askerlik hiz-
meti mecburiyetini getiren kural, bir bireyin diğer bir bireye karşı
olan davranışını değil, ama toplum karşısında davranışını düzenler.
Bu ikinci halde kolektif bir ilişki söz konusudur51.
anlama gelir ki, bir irade tarafından, en azından bir insan iradesi tara-
fından konulmayan tabiî hukukHata! Yer işareti tanımlanmamış.un
ilkeleri birer hukuk normu değildirler65. Norm insan iradesinin bir
ürünüdür; norm kavramı irade kavramını varsayar66. Norm koyan
irade yoksa norm da yoktur67.
Yukarıdaki açıklamalardan çıkmaktadır ki, bir normun var ola-
bilmesi için normu koyan ve normun muhatabı olmak üzere en az iki
kişi gerekir. Birisi emri verir, yani normu koyar, diğeri ise emri alır,
yani normun muhatabıdır. Emri veren bir şeyin yapılmasını ister,
emri alan ise bir şey yapmalıdır. Yani bir yandan “amir”68siz emir
yokturHata! Yer işareti tanımlanmamış. (pas d’impératif sans un
imperator) ve diğer yandan “memur”69suz emir yokturHata! Yer
işareti tanımlanmamış. (pas d’impératif sans un imperatus)70. Açık-
çası, normu koyan otorite ve normun muhatabı olmaksızın norm
olamaz71.
Bununla beraber, Hans KelsenHata! Yer işareti tanımlanma-
mış. bu iradenin bizatihi norm yarattığını kabul etmemektedir. O’na
79. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.6 ; Kelsen, Théorie générale des
normes, op.cit., s.126.
80. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.126.
81. Ibid., s.139. Kelsen’e göre, ilga, bir normun geçerliliğine bir başka normla
son verilmesidir. İlga edici bir norm, herhangi bir şey emretmez, herhangi bir şeye
izin vermez, herhangi bir şeye yetki vermez. İlga zaman bakımından normların
geçerliliği ile ilgilidir (Ibid., s.139-140). Yine Kelsen’e göre, ilga edici bir normun
ilga edilmesi mümkün değildir. Çünkü ilga edici norm yürürlüğe girince ilga ettiği
norm yürürlükten kalkar ve ilga edici norm da amacını gerçekleştirdiğinden fonksi-
yonunu tamamlamış olur, dolayısıyla geçerliliğini kaybeder. Zaten gecerliliğini
kaybetmiş bir normun tekrar ilga edilmesi mümkün değildir. Eğer ikinci bir ilga
edici norm çıkarıp bu ilga edici normun ilga edilmesi öngörülüyorsa, ilk ilga edilen
norm otomatik olarak yürürlüğe girmez. Zira o normun geçerliliği çoktan sona
ermiştir. Böyle bir norm huukuken yoktur. Eğer ilga edilmiş ilk normun düzenlediği
davranış tekrar emredilmek isteniyorsa yapılması gereken şey, ilga eden normu ilga
etmek değil, ilga edilen norm ile aynı içerikte bir ikinci norm koymaktır. Ama bu
halde dahi, ilga edilen norm ile yeni kabul edilen norm aynı norm değildir. Zira
içerikleri aynı olsa da geçerlilikleri tamamen farklıdır (Kelsen, Théorie générale
des normes, op.cit., s.140-141).
82. Ibid., s.7.
83. Ibid.
ÖN KOŞULLAR 41
davranışa izin veren ve özelde belirli bir davranışın yapılmasını yet-
kilendiren bir işlemdir84.
Son olarak şu da belirtilebilir ki anlamı norm olan işlemler çok
değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Bir el kol hareketiyle: Örneğin
trafik polisinin bir kolunu kaldırmasıyla durmak, diğer kolunu kal-
dırmasıyla hareket etmek emredilmektedir. İşaretlerle: Kırmızı ışık
sürücülere durmayı, yeşil ışık hareket etmeyi emretmektedir. Söyle-
nen ya da yazılan kelimelerle: “Sus” gibi emir kipinde bir emir veri-
lebileceği gibi, “sana susmanı emrediyorum” gibi bildirme kipinde de
emir verilebilir85. Ama her halükarda, bir norm daima bir Sollen, yani
bir emirHata! Yer işareti tanımlanmamış. (ordreHata! Yer işareti
tanımlanmamış.), veya bir izinHata! Yer işareti tanımlanmamış.
(permissionHata! Yer işareti tanımlanmamış.) ve yahut bir yetki-
lendirmeHata! Yer işareti tanımlanmamış. (habilitationHata! Yer
işareti tanımlanmamış.) ihdas eder86.
Bir kuralın normatifliğini saptarken dikkat edilecek en önemli
konu, bu kuralın normatifliği ile o kuralın içeriğinin belirsizliğiHata!
Yer işareti tanımlanmamış.ni (imprécisionHata! Yer işareti tanım-
lanmamış.) karıştırmamak gerekir. Bir norm, belirsiz olabilir, ama
normatiflik karakterinden yoksun değildir. Özellikle anayasalarda
muhtevası tartışmalı birçok hüküm ve kavram bulunmaktadır. Örne-
ğin, Fransa’da, hükümetin cumhuriyetçi biçiminin değiştirme yasa-
ğıHata! Yer işareti tanımlanmamış.nın (1958 Anayasası m.89/5)
anlamının tartışıldığı zengin bir literatür vardır. 1982 Türk Anayasa-
sından da bu konuda çok örnek verilebilir. Anayasanın 2’nci madde-
si, “toplumun huzuru”ndan, “milli dayanışma”dan bahsetmektedir.
Keza yine 2’nci madde Anayasanın “başlangıç” bölümüne atıfta bu-
lunmaktadır. Bu bölümde ise, kullanılan kavramların çoğu belirsiz-
dir. Fakat, Anayasa Mahkemesi, bu belirsiz olduğu düşünülen kav-
ramların içeriklerini belirginleştirebilir. Örneğin ulusal felaketler
konusunda çıkarılacak bir kanunu, Anayasanın 2’nci maddesinde
geçen ve içeriği tartışmalı olan “milli dayanışma” ilkesine veya baş-
langıçta geçen “Türk vatandaşlarının... milli sevinç ve kederde... or-
tak olduğu” yolundaki hükme dayanarak denetleyebilir. Örnekte de
84. Ibid.
85. Ibid., s.9-10.
86. Ibid., s.10.
42 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
90. Michel Troper, “Norme (en théorie du droit)”, in André-Jean Arnaud (sous
la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit,
Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.407.
91. Ibid.
92. Ibid.
93. Ibid.
94. Ibid.
95. Ibid.
44 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
96. Ibid.
97. Jean-François Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique,
Genève Librairie Droz, 1979, s.85.
98. Michel Virally, La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., 1961, s.68.
99. Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la
théorie du droit, op. cit., s.222. Keza Michel Virally de yaptırımı aynı şekilde ta-
nımlamaktadır: “sosyal olarak örgütlenmiş, yani hukuken tanımlanmış bir yaptı-
rım...” (Virally, La pensée juridique, op. cit., s.68. İtalikler bize ait).
ÖN KOŞULLAR 45
nın nitelendirici bir dış unsuru olamamaktadır. Hukuk kuralı neticede hu-
kuken müeyyidelendirilmiş kuraldır”100.
Gerçekten de, Jean-Fraçois PerrinHata! Yer işareti tanımlan-
mamış.’in belirtiği gibi, “müeyyide başka bir normun hizmetinde bir
normdur”101.
Böylece KelsenHata! Yer işareti tanımlanmamış.’nin kriterine,
yani hukuk normunun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti kriterine
gelmekteyiz.
lik olmak üzere üç unsuru vardır. Belirli bir insan topluluğunun belir-
li bir toprak parçası üzerinde kendi devletlerini kurabilmesi için bu
toprak parçası üzerinde o insanların egemen olması gerekir. Bu ise
cebir kullanmak ile mümkündür. Her devlet bu anlamda kuruluş saf-
hasında nitelik olarak bir çete örgütünden farksızdır. Devleti çete
örgütüHata! Yer işareti tanımlanmamış.nden farklı kılan şey, sa-
nıldığı gibi meşruluğu vs. değil, uyguladığı cebrin büyüklüğüdür.
Eğer bir çete örgütü de devleti cebir kullanarak yenebiliyorsa, o çete
örgütünü bir devlet ve çetenin kurallarıHata! Yer işareti tanımlan-
mamış.nı da geçerli hukuk kuralı olarak kabul etmek gerekir.
Aziz AugustinusHata! Yer işareti tanımlanmamış., De Civitae
DeiHata! Yer işareti tanımlanmamış.’nin Dördüncü Kitabının Dör-
düncü Bölümünde krallıklarla haydut çetelerinin mükemmel bir kar-
şılaştırmasını yapmaktadır:
“... krallıklar büyük haydutluklardan başka nedir ki? Çünkü, haydut çetele-
riHata! Yer işareti tanımlanmamış. de küçük krallıklar değil midir? Çete
insanlardan kurulur, bir prensin yetkisiyle yönetilir, konfederasyon söz-
leşmesiyle örgütlenmiştir, yağma-lanan şeyler de, üstünde anlaşılan bir ya-
sa gereğince bölüşülür. Dışarıda bırakılan insanların alınmasıyla, bu bela,
büyük bölgeleri elinde tutacak, konutlar kuracak, şehirlere sahip çıkacak
ve halklara boyun eğdirecek kadar büyüyecek olursa, açıktan açığa krallık
adını takınır; çünkü şimdi açgözlülüğün kalkmasıyla değil fakat ceza so-
rumsuzluğunun da eklenmesiyle, gerçek durum onda apaçık görünür hale
gelmiştir. Nitekim yakalanan bir korsan Büyük İskenderHata! Yer işareti
tanımlanmamış.’e bu yerinde ve doğru karşılığı vermişti. Kral, niçin de-
nizi kötü niyetle tuttuğunu sorunca, korsan onu gururlu bir atılganlıkla şöy-
le cevaplandırmıştı: ‘Ya sen niçin bütün dünyayı eline geçiriyorsun: Ama
ben bu işi küçük bir gemiyle yaptığım için bana haydut deniyor, sen aynı
işi büyük bir filoyla yapınca imparator diye anılıyorsun’”111.
∗∗∗
Böylece hukuk düzenini cebir düzeni olarak tanımladık. Ancak
bu tanıma karşı genellikle bir itiraz ileri sürülmektedir. Bu itiraz,
birçok tarihi hukuk düzeninin müeyyideden yoksun normlarHata!
Yer işareti tanımlanmamış.ı kapsadığı noktasında toplanmakta-
dır112. Bu tip normlar özellikle anayasa hukuku alanında bulunmak-
111. Aziz Augustinus, De Civitae Dei. IV, 4 (Mete Tunçay (der.), Batı’da Si-
yasal Düşünceler Tarihi-1, Ankara, Teori Yayınları, 1985, s.312-313)
112. Perrin, op. cit., s.84 ; Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion
épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.222.
ÖN KOŞULLAR 49
tadır. Çoğunlukla anayasalar, somut ve açık hükümler taşır; bununla
birlikte, bunların ihlali halinde hiçbir kurumsal tepki örgütlenmemiş-
tir113. Örneğin, Jean-François PerrinHata! Yer işareti tanımlan-
mamış.’in verdiği örneğe göre, İsviçre’de Federal Parlâmento, hiçbir
yetkiye sahip olmadığı bir alanda kanun çıkarırsa, Anayasanın 3’üncü
maddesini ihlâl eder. Bir referenduma başvurulmamışsa, yeni kanun
anayasaya aykırı olarak yürürlüğe girecektir. Hiçbir kurumsal tepki
mevcut değildir. Bu durumda, Perrin şu soruyu sormaktadır: “Federal
Anayasanın 3’üncü maddesi bir hukuki hüküm değil midir”114? Ge-
nel olarak, anayasaların yasama usûlünü düzenleyen kuralları, kendi-
lerine uyulmaması hali için bir müeyyide öngörmemektedirler.
Böylece müeyyidesiz hukuk normları sorununa gelmekteyiz.
113. Perrin, op. cit., s.84 ; Cf. Riccardo Guastini, “Alf Ross : une théorie du
droit et de la science juridique”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du
droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.261 : “Her hukuk siste-
minde, örneğin kamu hukukunda ve özellikle anayasa hukukunda yargısal uygula-
maya elverişli olmayan bir çok hüküm vardır”.
114. Perrin, op. cit., s.84.
115. Ibid.
50 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
116. Jean Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Deuxième édition, 1953,
s.51’den alıntılayan Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémolo-
gique sur la théorie du droit, op. cit., s.223.
117. Manuel Atienza, “Juridicité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction
de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris,
L.G.D.J., 2ème édition, 1993, s.324.
118. Guy Héraud, “La validité juridique, in Mélanges offerts à Jacques
Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de Toulouse, Paris, Librairie
Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.479.
119. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.72.
ÖN KOŞULLAR 51
olarak, bir yandan belirli bir beşeri davranışı emredebilir, diğer yan-
dan ise, buna aykırı hareket halinde müeyyide olarak bir cebir işlemi
ihdas etmeyebilir120. Kelsen’e göre,
“bu halde, eğer varsayılan temel norm cebir işlemleri kuran bir norm ola-
rak formüle edilmişse, söz konusu işleme, sübjektif anlamına tekabül eden
objektif bir anlam vermek imkansızdır. Subjektif anlamı hukuk normu ola-
rak yorumlanamayan norm hukuken anlamsız olarak mülâhaza edilmeli-
dir”121.
Başkaca, eğer bir işlemin anlamı bir davranışı emreden, böyle bir
davranışa izin veren veya yetki veren bir norm niteliği arzetmiyorsa,
bu işlem usulüne göre kabul edilse bile hukuken anlamsızdır. Tama-
men anayasal olarak kabul edilen bir kanun, norm özelliğinde olma-
yan bir içeriğe sahip olabilir. Örneğin hukukun Tanrı’dan geldiği,
kanunun adil olduğu ve bütün halkın çıkarına hizmet ettiği gibi siyasi
veya dini bir teoriyi ifade edebilir122.
Böylece Kelsen’e göre bir işlemin usulüne uygun olarak yapılma-
sı yeterli değildir; aynı zamanda belirli bir subjektif anlama da sahip
olması gerekir123. Yani o, belirli bir beşeri davranışı emreden, belirli
bir beşeri davranışa izin veya yetki veren bir irade işlemi olmalıdır.
Dolayısıyla Kelsen’e göre, cebir unsurunu ilâve etmeksizin, hu-
kuk düzeninin sadece temel norma uygun olarak konulmuş bir düzen
olarak tanımı kabul edilemez bir şeydir. Bundan şu sonuç çıkmakta-
dır ki, hukuku bir cebir düzeni olarak nitelendirmeyen her tanımı
reddetmek gerekir124.
2. Bağımlı NormlarHata! Yer işareti tanımlanmamış. (Normes
non-indépendantesHata! Yer işareti tanımlanmamış.).- Kelsen’e
göre, hukuk düzeninin cebir düzeni olarak tanımı bağımlı normlar
açısından da muhafaza edilebilir. Bağımlı normlar kendi başlarına
müeyyide ihdas etmezler, sadece işlem yapma, kural koyma yetkisi
verirler. Örneğin anayasaların bazı normları, yasama usulünü düzen-
lemektedirler; ama bu usûlün ihlâli hali için herhangi bir müeyyide
öngörmezler. Bu normlar, başka normlar tarafından ihdas edilen cebir
işlemlerinin icra edileceği koşulları belirleyen bağımlı normlardır.
Bir kere, maddi varlık bir gerekli koşuldur, zira madden mevcut
olmayan bir işlem hiçbir hukuki nitelendirmeye konu olamaz; ama
yetersizdir, zira mevcut olan tüm işlemler normatif nitelikte değildir-
ler.
İkinci olarak, normatiflik de bir gerekli koşuldur, zira normatif
nitelikte olmayan bir işlem geçerli olamaz; ama yetersizdir, zira nor-
matif nitelikte olan tüm normlar sadece hukuk normları değildir; sos-
yal, ahlaki ve dini normlar da normatif niteliktedir.
Nihayet, hukukilik de bir gerekli koşuldur, zira geçerlilik kavra-
mı, sosyal, ahlaki veya dini normlarla ilgili değil, hukuk normları ile
ilgilidir; ama yetersizdir, zira bir normun “hukukiliği” onun kaçınıl-
maz olarak “geçerli” olduğu anlamına gelmez. Gerçekten de madden
mevcut olan bir hukuk normunun geçerli olduğunu söyleyebilmek
için, bir normun hukuki geçerliliğinin ölçütlerini tanımak gerekir. Bu
kriterleri aşağıda göreceğiz136. Bununla beraber hemen belirtelim ki,
üç değişik geçerlilik anlayışı vardır; ve eğer maddi geçerlilik anlayışı
kabul edilirse, madden mevcut olan bir hukuk normu etkili değilse
geçersiz olabilir137. Bu “metrukiyet (désuétude)” halidir138. Metruki-
yete uğramış norm sosyal veya ahlaki bir norm değil, tersine hukuki
bir norm, ama “geçersiz” bir hukuki normdur. Dahası, aksiyolojik
geçerlilik anlayışından hareket edilirse, bir hukuk normu “âdil” değil
ise geçersiz olabilir139.
O halde şimdi bu üç değişik geçerlilik anlayışını görelim.
1. Almanca, “geltung”.
2. Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları,
Üçüncü Baskı, 1990, “validité” maddesi.
3. “Geçer” sıfatı örneğin “geçer akçe”de kullanılmaktadır.
4. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35.
5. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, Ankara Üniver-
sitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İkinci Baskı, 1961, s.373.
56 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
soruya kategorik yani şartsız bir cevap verir. Pozitif hukukun geçerli-
liğinin temeli adalettir. Pozitif hukukun içeriği tabiî hukuka, yani
adalete uygun ise geçerli; değilse geçersizdir32.
Dahası, tabiî hukuk bundan pratik sonuçlar da çıkarır: Pozitif hu-
kuka âdil olduğu ölçüde itaat edilir. Tabiî hukuka uygun olmayan bir
pozitif hukuka kimse itaat etmek zorunda değildir33.
O halde tabiî hukukçulara göre, tabiî hukuk âdil olması itibarıyla
tek gerçek hukuktur34. Pozitif hukuk ancak tabiî hukuka uygun oldu-
ğu ölçüde hukuktur.
Tabiî hukuk teorisine yöneltilen en yıkıcı eleştiri “âdil olan” ile
“âdil olmayan”ı ayıran objektif ve evrensel bir kriterin bulunmadığı
noktasında toplanmaktadır. Böyle bir kriter, Tanrı35’ya başvurmak
39. Kelsen’e göre, “bu sorunu çözmek bize düşer. Çünkü, neyin âdil olduğunu,
neyin âdil olmadığını bilmek gerektiğinde karar, kendi değer yargımızın temeli
olarak kabul ettiğimiz adalet normlarının seçimine bağlıdır. Dolayısıyla cevap çok
değişik olabilir. Bu seçimi, sadece biz, içimizden her biri yapabilir. Bizim yerimize
objektif otorite olarak bir başkası, ne Tanrı, ne doğa, ne de akıl yapabilir. Ahlaki
bağımsızlığın gerçek anlamı işte budur. Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen her-
kes, bu seçimi, Tanrı’ya, doğaya veya akla devretmektedir. Tüm bu kişiler rölati-
vizmin kendilerine hiçbir yardımda bulunmadıkları kanısındadırlar. Onlar boşu
boşuna tabiî hukuk teorisine başvurmaktadırlar. Zira, tercih yapmak söz konusu
olduğunda, tabiî hukukun değişik teorileri, rölativist pozitivizminki kadar değişik
cevaplar ortaya koymaktadır. Seçtiği adalet normunun Tanrı’dan, doğadan veya
akıldan geldiği ve onun kesinlikle geçerli olduğu illüzyonu bireyi seçim yapmak
zorunluluğundan kurtarmaz. Ve birçokları bu illüzyonu ağır bir sacrificium
intellectus fiyatına satın alırlar” (Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.120).
40. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.50-51.
41. Bu konuda Kelsen, pozitif hukuki otoritenin yorum tekelinden bahsetmek-
tedir (Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.118).
42. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.5-51.
43. Maurice Duverger, “Contribution à l'étude de la légitimité des gouver-
nements de faits”, Revue du droit public, 1945, s.77.
ÜÇ DEĞİŞİK GEÇERLİLİK ANLAYIŞI 63
“madem adalet kriteri farklıdır ve azaltılması mümkün değildir, âdil say-
madığından geçerli olmayan kanuna itaat etmeyen yurttaşa yöneticilerin
bir şey demeye hakkı olmaz ve üstelik kanunlar çerçevesinde uygar yaşa-
ma güvenliği tamamen tahrip edilmiş olur”44.
Özetle, Kelsen’in belirttiği gibi, bu halde “total anarşi tehdidi”
vardır45.
Dahası, tabiî hukuk doktrini, adalet gibi bir ideale uygun olduğu-
nu iddia ederek her hangi bir sosyal düzeni aklayabilir46.
Jeremy Bentham, tabiî hukukun tehlikesini şu cümlelerle belirt-
miştir:
“Tabiî hukukla silahlanmış fanatiklerle tartışılamaz, zira onlar tabiî huku-
ku kendi hoşlarına gittiği gibi anlamakta, kendilerine uygun olduğu şekilde
uygulamaktadır. Onların gözünde tabiî hukuk, suç işlemeksizin saf dışı bı-
rakılamayacak bir dogma olarak kutsanmıştır. Böyle bükülmez ve aynı
zamanda anlaşılamaz olan bir tabiî hukuk hiç bir sorunu çözemez”47.
b) Diğer yandan Hans Kelsen’in çok iyi gösterdiği gibi mutlak
değerler yoktur. Bütün ahlaki değerler görecelidir. Eğer bu böyleyse,
sosyal normların içeriği ahlakiyse, âdilse, hukuk normları olarak ka-
bul edilmeleri gerektiği iddiası kabul edilemez48. Yer ve zamana gö-
re, insanların iyi veya kötü için, âdil veya âdil olmayan için kabul
ettikleri şeylerin olağanüstü çeşitliliği dikkate alınırsa, ahlaki düzen-
lerde ortak hiç bir unsurun bulunmadığı gözlemlenebilir49. Dolayısıy-
la, genelde hukuk ile ahlakı, özelde de hukuk ile adaleti birbirinden
ayırmak gerekir50.
Bu açıdan Norberto Bobbio’nun, haklı olarak belirttiği gibi, mo-
dern tabiî hukukçular, özgürlüğü bir tabiî hak olarak kabul ediyorlar-
sa da, en büyük tabiî hukukçulardan biri olan Aristo, köleliğin tama-
men doğal bir kurum olduğunu, zira doğanın bazı insanları efendi
diğerlerini ise köle olarak yarattığını düşünüyordu51. Bu doğa öylesi-
ne hatır sayardır ki, bir yandan liberal devlet teorisyenlerine özgürlü-
ğün doğallığını yüceltmeye, diğer yandan ise, köle sahibi bir toplu-
mun filozofuna, köleliğin doğallığını haklı çıkarmaya izin vermekte-
dir52.
51. Politique, I, 5
52. Norberto Bobbio, “Quelques arguments contre le droit naturel”, in
Annales de philosophie politique, III, Paris, s.U.F., 1959, s.181-182.
53. Modugno, op. cit., s.4.
54. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., s.272.
55. Conte, “Studio...”, op. cit., s.334.
56. J. Wroblewski, “Verification and Justification in the Legal Sciences”,
Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 vd.’ndan alıntılayan Aarnio, Le rationnel
comme raisonnable, op. cit., s.43.
57. Zeki Hafızoğulları, efficacité, efficacia kelimesini Türkçeye “etkinlik” ola-
rak çevirmektedir (Ceza Normu, op. cit., s.35, 40). Kanımızca, “etkin” (faal),
“actif”in karşılığıdır. “Efficacité”nin karşılığı olarak “etkililik” kelimesini kullan-
mak daha doğru olur.
58. Conte, “Studio...”, op. cit., s.334 ; Modugno, op. cit., s.4.
59. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35, 40. Keza, Edip F. Çelik de
“efficacité”yi “etkinlik” diye çevirmektedir (Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk,
İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını, 1975, Cilt I, s.36).
ÜÇ DEĞİŞİK GEÇERLİLİK ANLAYIŞI 65
isabetli olarak, “efficacité” karşılığı, “müessiriyet” ve “efficace” kar-
şılığı “müessir” kelimelerini kullanmaktadır60.
Burada şunu da belirtelim ki, bir çok yazar, “etkililik (efficacité)”
terimi yerine “efektiflik (effectivité)”61 terimini tercih etmektedir-
ler62. Gerçekte “etkililik (efficacité)” ve “efektiflik (effectivité)” kav-
ramları, hukukun genel teorisinde kullanılan iki değişik kavramdır.
“Efektiflik (effectivité)”, “hukuk tarafından konulan kuralların sosyal
uygulamada gerçekleşme derecesidir”63. Buna karşın “etkililik
(efficacité)”, “hukuk normlarının sonuçlarının ve onların hedefledik-
leri amaçları gerçekleştirmeye uygunluğunun değerlendirilmesi biçi-
midir”64. J.-F. Perrin açıkladığı gibi, hukuk normunu koyan bununla
bir amaç izler ve amacına ulaşmak için bir araç seçer. Meselâ trafik
kazalarındaki ölüm ve ağır yaralanma oranını düşürmek için otomo-
billerde emniyet kemerinin takılması zorunluluğunu getirir. Daha
sonra, amacın gerçekleşme derecesi ve aracın uygulanma derecesi
gözlemlenir. Birinci halde, amaçla bu amacın gerçekleşme derecesi
karşılaştırılır, yani emniyet kemerininin takılmasının ölüm ve ağır
yaralanma ile sonuçlanan kaza oranını düşürüp düşürmediği araştırı-
lır. Bu halde normun etkililiği (efficacité) ölçülür. İkinci halde ise,
normla emredilen davranışın fiilen ne ölçüde gerçekleştiği, yani sürü-
60. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), Ankara,
Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965, s.51.
61. “Effectivité” terimini, Türkçe uygun bir karşılık bulamadığımız için “efek-
tiflik” olarak Türkçeleştirdik. Zira, “efektif” terimi Türkçe’ye çoktan girmiştir. Bkz.
Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, “efektif” maddesi.
62. Örneğin bkz. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Amselek,
Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op.
cit., s.332 et s.; Perrin, op. cit., s.91 et s.; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin,
“Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2,
s.101.
63. Pierre Lascoumes, “Effectivité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction
de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris,
L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.217 ; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin,
“Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2,
s.101.
64. Romano Bettini, “Efficacité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de),
Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J.,
Deuxième édition, 1993, s.219.
66 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
71. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.16 ; Riccardo Guastini, “Sur la
validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique”, in Michel
Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -), 1789 et l'invention de la
constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de
science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant,
1994, s.221.
72. Norberto Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, in Mélanges en
l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Théorie générale du droit et droit transitoire),
Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.56.
73. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit,
Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992,
s.50.
74. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.17.
75. Hafızoğulları, Ceza Normu. op. cit., s.40.
76. Lascoumes ve Serverin, op. cit., s.103.
77. Riccardo Guastini, “Sur la validité de la constitution du point de vue du
positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-),
1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par
l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris,
Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.221.
78. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.40.
79. Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.221.
80. Bu açıdan Amerikan realistlerinin, örneğin J.W. Bingham’ın göre, hukuk
bilimini, “görevlilerin davranışlarını çözmekle meşgul olan hükümet biliminin bir
68 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
of Felix S Cohen, New Haven, Yale University Press, 1960, s.337 in Grzegorczyk,
Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, op. cit., s.127.
85. Friedmann, op. cit., s.251.
86. Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la
philosophie du droit”, op. cit., s.53.
87. Lloyd, op. cit., s.212.
88. Extrait de : Karl N. Llewellyne, A Realistic Jurisprudence - the Next Step,
1930, in Grzegorczyk, Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme
juridique, op. cit., s.131.
89. En önemli temsilcileri Hägeström, Olivecrona, Lundstedt ve Ross’tur.
Bkz. Friedmann, Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960, s.258-265;
Lloyd, op. cit., s.237-278.
90. Enrico Pattora, “Réalisme juridique scandinave”, in André-Jean Arnaud
(sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du
droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.511.
70 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
110. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Franco Modugno, “Validità”, in
Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffrè editore, Varese, 1993, s.4 ; Amedeo G.
Conte, “Studio per una teoria della validità”, Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1970, s.334.
111. J. Wroblewski, “Verification and Justification in the Legal Sciences”,
Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 ve devamından alıntılayan Aarnio, Le
rationnel comme raisonnable, op. cit., s.43.
112. Modugno, op. cit., s.7; Conte, “Studio...”, op. cit., s.334.
113. Modugno, op. cit., s.4-5.
114. Ost, “Validité”, op. cit., s. 433 ; Conte, “Validità”, op. cit., s.421 ;
Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.220.
115. Riccardo Guastini, “Sur la validité de la constitution du point de vue du
positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -),
1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par
l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris,
Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.220.
116. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.13.
74 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
134. Ibid.
135. Ibid., s.265.
136. Bu konuda bkz. Troper, “Un système pur du droit...”, op. cit., s.128.
Voir, Alf Ross, “Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural
Law”, Revista Juridica de Buenos Aires 1961, IV, s. 46 ve devamından alıntılanan
parça, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206). Aynı anlamda Guastini,
“Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.222-225. Troper, “Un système pur
du droit...”, op. cit., s.128. Alf Ross, “Validity and the conflict between Legal
Positivism and Natural Law”, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206).
Keza, Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.222-225.
78 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
lir. Özü nedeniyle, hukuk haline getirilemeyecek, bir hukuk normu içeriği-
ne dönüştürülemiyecek insan davranışı yoktur”142.
O halde, Kelsen’ci teoriyi kabul ederek, şunu söyleyebiliriz ki,
bir normun geçerliliği, onun âdil olup olmamasına, yani onun
aksiyolojik geçerliliğine bağlı değildir. Bir norm âdil olmaksızın ge-
çerli olabilir.
(5) numaralı kombinezonu (geçerliliğin aksiyolojik ve maddi an-
lamda tanımlanması) savunan bir akım yoktur. Zira öyle bir kombi-
nezon, bir normun hukuk normu olması için, biçimsel anlamda geçer-
li olmasını aramaksızın âdil ve etkili ise geçerli olduğunu savunmalı-
dır. Bilebildiğimiz kadarıyla böyle bir akım mevcut değildir. Gerçi
Amerikan ve İskandinav realistleri bir normun geçerli olması için
etkin olmasını şart koşmaktadırlar. Ama onlar da âdilliği bir geçerli-
lik koşulu olarak kabul etmemektedirler.
(7) numaralı kombinezonu (geçerliliğin aksiyolojik, biçimsel ve
maddi anlamda tanımlanması) post-pozitivistler savunmaktadırlar.
Bu akım bir normun, hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için hem
âdillik, hem etkililik hem de aidiyet kriterlerine uygun olması gerek-
tiğini savunurlar. Böylece bu üç geçerlilik kriteri, bu üç geçerlilik
anlayışı post-pozitivistler tarafından birleştirilmektedir.
Post-pozitivizm, jüsnatüralizm, pozitivizm ve realizm gibi üç te-
mel teorik akım arasındaki karşıtlıkların sürekliliğinini gözlemlemek-
le işe başlar. Sonra, bu üç akımdan her birinin diğer ikisinin zayıflık-
ları vurguladıklarını, ama hiçbirisinin rakiplerine karşı baskın gele-
mediğine işaret eder143. 1981 tarihli programatik bir makalede, üç
post-pozitivist (A. Aarnio, R. Alexy ve A. Peczenik) şunu saptamakta-
dırlar:
“Bu doktrinlerden her birinin eksiklikleri artık çok açık hale gelmiştir.
Yüzyılın geri kalan kısmı için, hukuk teorisinin amacı, eleştirel tahlil
onyıllarından herbirinin zayıflamış olarak çıktığı bu akımlar arasında ter-
cih yapmak değil; ama onların zarar görmemiş yanlarını toplamaktır. İşte
157. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.287. Kelsen, Théorie générale
des normes, op.cit., s.184. Burada şunu not etmek gerekir ki, hukuk düzeninin
normlarından biri ya da birkaçı etkililiklerini yitirirlerse, yani artık uygulanmazlar-
sa, hukuk düzeni geçerliliğini yitirmez (Kelsen, Théorie pure du droit, op.
cit., s.287).
158. Ibid.
159. op. cit., s.15.
160. Ibid., s.14-15. İtalikler bize ait.
86 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
ler. Bir hukuk düzeni etkililiğini yitirirse, bu normun parçası olan bir
norma insanların uyması gerektiği söylenemez169.
***
Şimdi Kelsen’in teorisini izleyerek yukarıda sorduğumuz soruya,
yani bir hukuk normunun geçerli olması için hangi koşulları yerine
getirmesi gerektiği sorusuna cevap verebiliriz. Yukarıda açıklandığı
üzere bir norm geçerli olmak için bir per quam koşulu, iki tane de
sine qua non koşulu yerine getirmelidir. Per quam koşul yukarıda
bellirtildiği gibi geçerliliğin asıl koşuludur; diğer iki sine qua non
koşul geçerliliğin ek koşullarıdır. Biz ilkönce asıl koşulu, sonra ek
koşulları göreceğiz.
169. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par
Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946,
s.118-119.
Üçüncü Bölüm
GEÇERLİLİĞİN ASIL VE EK KOŞULLARI
6. Karşı görüş: Guy Héraud’ya göre, hukuk düzeninin her ayrı parçasının ge-
çerliliği sadece biçimsel geçerlilik ile tanımlanır. Buna göre, hukuka uygun olarak
konulmuş her norm geçerlidir Guy Héraud, “La validité juridique”, in Mélanges
offerts à Jacques Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de
Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.483). Ona göre, müeyyide
hukuk düzeninin ut siguli unsurlarına değil, ama in globo hukuk düzenine özgüdür
(Ibid., s.479). Dolayısıyla Guy Héraud’ya göre, belirli bir normun geçerliliği için,
bu ek koşul, yani minimum etkililik gerekli değildir. Diğer bir deyişle, bir hukuk
düzenine ait belirli bir norm, bu normun ait olduğu hukuk düzeninin etkili olması
şartıyla, bizzat bu norm etkili olmasa dahi geçerli olabilir (Ibid., s.479-484). Aynı
yönde keza bkz. Marc Vanquickenborne, “Quelques réflexions sur la notion de
validité”, Archives de philosophie du droit, 1968, s.191: “Eğer bir kanun mahke-
melerce gerektiği gibi uygulanmazsa, geçerliliğini yitirmez, zira onun geçerliliği
sadece anayasaya uygunluğunun bir sonucudur. Bu nedenle, bir kanuna yurttaşlar
tarafından uyulmaması, o kanunun geçerliliği üzerinde hiç bir etkisi yoktur”. Böy-
lece G. Héraud et M. Vanquickenborne’a göre, geçerlilik ve etkililik kavramları
arasında bir bağıntı vardır. Ama, etkililik, ayrı ayrı hukuk normlarının değil, in
globo hukuk düzeninin bir özelliğidir, Yani bir norm, etkili bir hukuk düzenine ait
ise, tek başına etkili olmasa da, bu norm geçerlidir (Héraud, op. cit., s.478-479:
“Bir bütün olarak ele alınan hukuk düzeni için, geçerlilik varlığın eşanlamlısıdır:
Bir düzen sadece en büyük güç tarafından destekleniyorsa hukukidir”.
Vanquickenborne, op. cit., s.191: “Ama bütün bir sistemin geçerliliğinin tespiti söz
konusu olduğunda, bu geçerliliğin sadece onun etkililiği ile örtüştüğünü kabul et-
mek gerekir”.
Sonuç olarak bu yazarların bizim ikinci ek koşulumuzu, yani bir normun mi-
nimum etkililiğini gereksiz gördüklerini söyleyebiliriz. Onlar için sadece bir ek
koşul vardır: In globo hukuk düzeninin etkililiği.
7. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288.
8. Ibid., s.14-15.
9. Ibid., s.15.
92 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
20. Kelsen, Théorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15.
ASIL VE EK KOŞULLAR 95
Grafik no 1: Bir Normun Etkililik Oranı
21. Ibid.
22. Ibid., s.288.
ASIL VE EK KOŞULLAR 97
açık ve operasyonel bir kavramdır. Sonuç olarak, bu ilk nokta bakı-
mından Kelsen'in teorisinin yeterince açık olduğunu söyleyebiliriz.
23. Bununla birlikte şunu belirtmek gerekir ki, Kelsen’e göre, böyle bir etkili-
lik norma aykırı davranış imkânının yokluğundan kaynaklanmamalıdır. Zira, Kel-
sen’in teorisinde, “gerçekten bir normun ortada olması için bu norma aykırı davra-
nış imkânının mevcut olması gerekir. Bir doğa yasası gereği önceden gerçekleşece-
ği bilinen bir olgunun olmasını emreden bir norm, bir doğa yasası gereği gerçek-
leşmesi imkânsız olana bir şeyi emreden norm kadar anlamsızdır” (Kelsen, Théorie
pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15).
24. Ibid., s.287.
25. Ibid., s.14-15.
98 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
Dördüncü Bölüm
GEÇERLİLİK KOŞULLARINA AYKIRILIĞIN
SONUÇLARI: GEÇERSİZLİK
lunmadan alınmış işlem yokluk ile malûldür24. Oysa böyle bir işlem
maddi olarak mevcuttur. Dış dünyada vardır. Burada yokluk değil,
hukuka aykırılık hali sözkonusudur. Keza ağır ve bariz yetki tecavü-
zü ile malûl işlemlerde25 dahi işlemin maddi yokluğundan bahsedi-
lemez. İdari işlemin şekil unsurundaki sakatlık halleri26 de genellikle
o işlemin maddi yokluğu sonucunu doğurmaz. Örneğin yazılı şekle
tâbi bir kararın sözlü olarak alınması halinde o kararın madden yok
olduğu söylenemez. Söz ile de alınsa dış dünyada algılanabilen bir
fiil ile konulmuştur. Nihayet konu unsurundaki sakatlıklar ise genel-
likle işlemin maddi varlığını etkilemez27.
O halde, gerçekten bir “yokluk”tan bahsedilecek ise bu maddi
yokluk olmalıdır. Hukuk dogmatiği hukukun genel teorisinin hazırla-
dığı bu kavramdan yararlanmalıdır. Bu anlamda, yani “maddi varlık
(existence matérielle)” anlamında bir hukuk normu veya bir hukuki
işlem “yok” ise, o, hiçbir yargısal faaliyete konu olamaz. Yok eğer
“yokluk” bu anlamda değil, geleneksel kamu hukuku doktrinin kul-
landığı anlamda kullanılırsa, bu kavramın bir müeyyide olarak iptal
edilebilirlilikten teorik hiçbir farkının bulunmadığını söyleyebiliriz.
Aslında böyle bir durumda bir hukuk normunun veya bir hukuki iş-
lemin ister yokluğu “tespit” edilsin, ister bu norm veya işlem “iptal”
edilsin, her iki hâlde de geçerli olan bir norm veya işlem geçersiz
hâle getirilmektedir. Dolayısıyla burada aslında bir hukuk normu
veya bir hukuki işlem kendisinden üst bir normun öngördüğü koşul-
lara aykırı olduğu için geçersizleştirilmektedir (invalidation).
***
Geleneksel doktrindeki durumu açıklayıp kısaca eleştirisini böy-
lece yaptıktan sonra hukukun genel teorisinin sistematiğine ve kav-
ramlarına dönebiliriz. Bu başlık altında incelediğimiz soruyu
tekrarlıyalım: Yukarıda gördüğümüz gibi bir normun geçerliliğinin
asıl koşulu kendisinden üst bir normun öngördüğü koşulda konulma-
sıdır. Eğer bir norm kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullara
uygun olarak konulmuyorsa veya bu üst normun içeriğine aykırı ise
sonuç ne olacaktır?
38. Ibid.
39. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.299.
40. Ibid., s.303.
41. Ibid., s.349.
42. Ibid., s.318.
43. Ibid., s.344.
110 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
normun bir üst norma uygun olup olmadığını, yani geçerli olup ol-
madığını saptama yetkisi sadece ve sadece belirli organlara verilmiş-
tir. Şimdi bunun hangi organlara verildiğini her norm çeşidine göre
saptayalım.
Piramidin en altından başlayalım.
1. Bireyler tarafından konulan normların geçerliliği sorunu ve
bu sorun hakkında karar vermeye yetkili organ.–Bireyler bir sözleş-
me ile kendi aralarında uygulanmak üzere norm koyabilirler. Yani
sözleşme taraflar arasında norm yaratan bir işlemdir. Geçerli bir söz-
leşmenin oluşumu için tarafların karşılıklı iradelerinin uyuşumu ge-
rekir44. Diğer yandan, kanunun emredici kurallarına aykırı sözleşme-
ler geçersizdir45. Taraflardan birisi bir sözleşmenin aralarında oluş-
madığını veya oluşan sözleşmenin geçersiz olduğunu düşünebilir.
Tarafın bu düşüncesi merkezileşmiş hukuk düzenlerinde o sözleşme-
nin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Bu geçersizliğin o hukuk düze-
ninin öngördüğü organ tarafından saptanması gerekir. Örneğin Türki-
ye’de, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8’inci maddesine
göre, bu maddede sayılan sözleşmelerin geçersizliği sulh hukuk, di-
ğer sözleşmelerin geçersizliği ise asliye hukuk mahkemeleri tarafın-
dan belirlenir. Bu mahkemeler, sözleşmenin geçersizliğine hükmet-
medikçe sözleşme geçerlidir.
2. İdare tarafından konulan normların geçerliliği sorunu ve bu
sorun hakkında karar vermeye yetkili organlar.–İdare de bir üst nor-
mun öngördüğü şekilde normlar koyabilmektedir. Bunlar genel
normlar (tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemler) veya bireysel
normlar (bireysel işlemler, idari kararlar) dır. Gerek idare tarafından
konulan genel normların, gerekse bireysel normların kendilerini dü-
zenleyen üst normlara aykırı olduklarından dolayı geçersiz olduğu
düşünülürse, bunu saptamaya yetkili yine tek organ o hukuk düzenin-
de bunun için yetkili kılınmış organdır. Örneğin Türk hukuk düze-
ninde bu yetkili organlar Danıştay, Bölge İdare ve İdare Mahkemele-
ridir. Adı geçen mahkemeler söz konusu normların geçerliğini tespit
edip iptal etmedikçe bunlar geçerlidir.
49. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.230. Kelsen’e göre “geçer-
li norm” ifadesi bir “gereksiz söz tekrarı (pléonasme)”dır. “Geçersiz norm” ifadesi
ise bir, contradictio in adjectodur (Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit.,
s.230).
50. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.356.
51. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803).
52. Bu kısmın çevirisi Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çe-
viren: Tunçer Karamustafaoğlu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1978,
s.296-297’den alınmıştır.
114 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
nun kadar etkili bir kural mıdır? Bunu kabul etmek teoride kabul edilen
şeyi pratikte tersine çevirmek demektir”53.
Bu akıl yürütmüye göre, bir kanun anayasaya aykırı ise geçerli
olamaz. O yok hükmündedir; yani hiçbir şekilde bir kanun değildir.
Bu akıl yürütme oldukça sağlam bir mantığa dayanmaktadır ve ana-
yasaya aykırı kanunların geçersizliğini göstermektedir.
Bu akıl yürütmede bir kanun ile anayasa arasındaki çatışmayı
çözmek için sadece şu soruyu sormak yeterlidir: Kanun anayasaya
uygun mudur? Bu soruya verilecek cevap olumlu ise, söz konusu
kanun geçerli; olumsuz ise geçersizdir.
Görüldüğü gibi bu akıl yürütmede, anayasa ile bir kanun arasın-
daki muhtemel çatışma sorununun çözümü için basit ve açık bir ce-
vap önerilmektedir. Bununla birlikte kanımızca bu çözüm bizim bu-
radaki problemimizi çözmekten uzaktır. İlk önce belirtelim ki, ger-
çekten de burada sorulan tek soru vardır; ne var ki sorulan bu tek
soruya birçok cevap verilebilir. Aslında herkes bu soruya değişik bir
yanıt verebilir. Şu tamamen normaldir ki, bir kanun X’e göre anaya-
saya aykırı, Y’ye göre ise uygun olabilir54. Ama hukuk mantığında,
bir sorunun sadece ve sadece bir cevabı olabilir. Aksi taktirde, bir
normun muhataplarını bağlaması mümkün değildir55.
Bu mümkün cevaplardan sadece bir tanesinin hukuki değeri var-
dır; diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir. O halde otantik cevabı, yani
hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki so-
nuçlar bağladığı cevabı seçmek gerekir.
O halde anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı
sorusunun cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun içinse şu
soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde anayasaya
aykırı olan kanun geçersiz hale getirilebilmekte midir? Bu sorunun
cevabı ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetimi-
nin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır.
Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara,
US-A Yayıncılık, 1998, 245+III s. © Kemal Gözler. Her hakkı saklıdır.
1. Ön Koşullar
Bir hukuk normunun geçerliliğinin üç ön koşulu vardı: Maddi
varlık, normatiflik, hukukilik11.
a) Maddi Varlık
Yukarıda görüldüğü gibi12, bir normun “maddi varlığı” ile, o
normun somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin,
tek kelimeyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir13.
Bir normun hukuk normu olup olmadığını araştırırken ilk yapıla-
cak şey onun maddi varlığını göstermektir. Yazılı hukuk kurallarının
maddi varlığını göstermek kolaydır. Modern hukuk sistemlerinde, bir
kanunun maddi varlığı resmi gazeteye, yani hükümet adına basılan
bir dergiye bakılarak tespit edilir. Buna karşın yazısız hukuk kuralla-
rının yani örf ve âdet kurallarının maddi varlığının resmi gazeteye
bakılarak tespit edilemeyeceği açıktır14. Bununla birlikte örf ve âdet
kuralları maddi varoluştan yoksun değillerdir, zira onların da bir
instrumentumu vardır. Bu instrumentum, insanların dış dünyaya yan-
sıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarla-
nan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddi
varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde
aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır15.
Pozitivist teoriye göre, örf ve âdet kurallarının maddi varlığı şu
iki özellik ile belirlenir: Bir kere, belirli bir hukuki topluluğun üyesi
olan insanlar aynı koşullarda aynı şekilde davranmaktadırlar16. Bu
ayniyetin mutlak olması şart değildir. Ancak hiç olmazsa belirli ölçü-
de olması gerekir. Diğer bir ifadeyle bütün bireylerin örf ve âdet ku-
ralının oluşmasına katılması şart değildir. Ama bireylerin önemli bir
b) Normatiflik
Yukarıda20 gördüğümüz gibi bir işlemin hukuk normu olarak ge-
çerli olabilmesi için sahip olması gereken ikinci ön koşul o işlemin
normatif nitelikte olmasıdır. Normatiflik ise, bir işlemin bir “olması
gereken (Sollen)”i ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır21. “Olması
gereken” ise, ya belirli bir davranışın emredilmesiyle, ya bir davranı-
şa izin verilmesiyle, ya da belirli bir davranışa yetki verilmesiyle tah-
lil edilir22. Diğer bir ifadeyle bir işlemin norm olabilmesi için bir
“Sollen” içermeli yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya
bir şeye yetki vermelidir. Dahası pozitivist teoriye göre, bu emrin,
iznin veya yetkinin konusu bir beşeri davranış olmalı23 ve keza bu
emri, izni veya yetkiyi veren, yani normu koyan, yine bir beşeri irade
olmalıdır24.
c) Hukukilik
Hatırlanacağı üzere yukarıda hukukiliği, bir hukuk kuralını diğer
sosyal davranış (toplum, ahlak, din kuralları) kurallarından ayıran
örf ve âdeti “hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanı-
mış olması gerekir42.
Eğer yazılı anayasa böyle bir hükmü açıkça içeriyorsa mesele
yoktur. Örf ve âdet yoluyla yaratılan kurallar hukuken geçerlidir. Bu
durumda hukuku uygulama organları, örf ve âdet yoluyla yaratılan
kuralları uygulayabilirler43; zira bu konudaki yetkilendirme bizzat
pozitif anayasadan kaynaklanmaktadır. Bu takdirde hiçbir sorun yok-
tur44.
Ama eğer anayasada böyle bir hüküm yoksa, yani anayasada örf
ve âdetin hukuk yaratıcısı bir olay olduğu belirtilmiyorsa, bu durum-
da ne olacaktır? Örf ve âdet yoluyla yaratılan kurallar bir hukuk kura-
lı olarak geçersiz mi olacaktır? Kelsen’e göre, bu durumda, örf ve
âdet kurallarının geçerli olarak kabul edilebilmesi için, yani mahke-
melerin örf ve âdet hukukunu uygulayabilmeleri için, temel norma45
yahut varsayımsal bir anayasaya başvurmaları gerekir. Bu durumda
denilebilir ki, örf ve âdet kuralıyla hukuk normu konulabileceği ko-
nusunda yetkilendirme bizzat örf ve âdet yoluyla yaratılmış bir yazı-
sız anayasa kuralından kaynaklanır46. Diğer bir ifadeyle örf ve âdet
kuralları geçerliliğini örf ve âdet yoluyla yaratılmış bir anayasadan
alırlar.
Keza, biçimsel bir anayasaya sahip olmayan, teamüli anayasaya
sahip olan bir sistemde de örf ve âdet kuralıyla hukuk normu konula-
bileceği konusundaki yetkilendirmenin bizzat örf ve âdet yoluyla
yaratılmış bir yazısız anayasa kuralından kaynaklandığı düşünülebi-
lir47. Ancak bu, örf ve âdetin bir “hukuk yaratıcı olay” (fait créateur
de droit) olarak yine örf ve âdet tarafından yaratılmış bir anayasa ile
kabul edildiğini söylemek demektir ki, bu bir ispat değil, tekrardan
(pétition de principe) başka bir şey değildir48. Eğer yazılı anayasa örf
ve âdet yoluyla yaratılabiliyorsa, örf ve âdetin bizatihi “hukuk yaratı-
42. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.300-301; Kelsen, General Theory
of Law and State, op. cit., s.126.
43. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.305.
44. Ibid.
45. Yani temel normun, örf ve âdeti hukuk yaratıcı bir olay olarak kabul ettiği
varsayımına başvurmak gerekir (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.305).
46. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.301.
47. Ibid., s.305.
48. Ibid.
ÖRF VE ADET HUKUKU NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ 131
cı olay” olarak ortada daha önceden mevcut olduğunu kabul etmek
gerekir. Bu ise örf ve âdetin temel norm olması anlamına gelir. Bu
durumda ise, yine temel norm hipotezi ile karşı karşıya geliriz49. O
halde yazılı anayasanın örf ve âdeti açıkça hukukun kaynağı olarak
kabul etmediği bir sistemde örf ve âdet hukuku geçerliliğini, son tah-
lilde, bir temel norm varsayımından alır. Bu temel norm, bireylerin
tekrarlanan davranışlarıyla hukuk yaratılabileceğinin kabul edilme-
sinden ibarettir. Nasıl yazılı hukuk normları geçerliliklerini son tah-
lilde içinde bulundukları hukuk düzeninin temel normundan alıyor-
larsa, yazılı anayasanın örf ve âdeti hukukun kaynağı olarak açıkça
kabul etmediği bir sistemde de örf ve âdet hukukunun kuralları geçer-
liliklerini aynı şekilde bir temel norm varsayımından alırlar. Bu da
temel norm konusundaki tartışmaları davet etmektedir. Bu hususu
yukarıda gördüğümüzden tekrar girmiyoruz50.
∗∗∗
Bu arada yeri gelmişken örf ve âdet hukukuyla yazılı hukuk ara-
sındaki ilişkileri görmek gerekir. Hans Kelsen’e göre, yazılı hukuk
(droit légal) ve örf ve âdet hukuku birbirlerini lex posterior esasına
göre ilga edebilir. Dahası, anayasa açıkça yasaklasa dahi, örf ve âdet
hukukunun yazılı anayasa hükümlerini, zımnen ilga etme gücü var-
dır. Oysa katı yazılı anayasalar adi kanunlarla değil, ancak anayasal
kanunlarla değiştirilebilir51.
63. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.307; Kelsen, General Theory of
Law and State, op. cit., s.127-128.
64. Ibid., s.308.
65. Ibid.
Altıncı Bölüm
ULUSLARARASI HUKUKUN
GEÇERLİLİĞİ SORUNU
1. Ön Koşullar
Bir hukuk normunun geçerliliğinin üç önkoşulu vardı: Maddi
varlık, normatiflik, hukukilik2.
a) Maddi Varlık
Yukarıda gördüğümüz gibi3, bir işlemin “maddi varlığı” ile, o iş-
lemin somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek
kelimeyle bir instrumentum’un varlığı anlatılmak istenmektedir4.
Uluslararası hukuk normlarının maddi varlığa sahip olduğu tar-
tışmasızdır. Örneğin Türkiye’de uluslararası hukuk normlarının mad-
b) Normatiflik
Yukarıda7 gördüğümüz gibi bir işlemin hukuken geçerli olabil-
mesi için sahip olması gereken ikinci önkoşul, o işlemin normatif
nitelikte olmasıdır. Normatiflik ise, bir işlemin bir “olması gereken
(Sollen)”i ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır8. Bir uluslararası
hukuk normunun normatif nitelikte olabilmesi için, o norm, bir “ol-
ması gereken (Sollen)”i ifade etmeli, yani bir şeyi emretmeli, bir şeye
izin vermeli veya yetki vermelidir. Üstelik bu emrin, iznin veya yet-
kinin konusu bir beşeri davranış olmalı ve diğer yandan, bu emir, izin
veya yetki yine beşeri irade tarafından konulmalıdır.
Uluslararası hukuk normları, hiç süphe yok ki, bir olması gereke-
ni (Sollen) ifade ederler. Bir emir verirler, yasak koyarlar ya da bir
şeye izin veya yetki verirler. Bu olması gerekeni koyan beşeri irade-
dir. Devletlerin temsilcileri olan insanlardır. En nihayet devletler de
insanlardan oluşmuş beşeri varlıklardır. Uluslararası andlaşmaları
yine insanlar yapar. Keza uluslararası örf ve âdet kurallarının yaratı-
cısı, yine bir devlet adına hareket eden insanlardır. Bu insanlar belirli
bir zaman süreci içinde aynı şekilde davranarak bir uluslararası örf ve
c) Hukukilik
Hatırlanacağı üzere hukukiliği, bir hukuk normunu diğer sosyal
davranış kurallarından (toplum, ahlak, din kurallları) ayıran özellik
olarak tanımlamıştık9. Başka bir anlatımla hukukilik, bir norma “hu-
kuki” olma vasfını veren şey idi10. Hukuk kuralllarının diğer sosyal
davranış kurallarından ayrılması konusunda değişik kriterler öneril-
diğini görmüştük11. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimse-
miştik. Bu kritere göre ise, belirli bir hukuk düzenine ait olan norm
hukuk normu idi.
O halde uluslararası hukuk düzenine ait bir norm, bir uluslararası
hukuk normudur. Diğer bir ifadeyle bir norm, uluslararası hukuk dü-
zeninin parçası ise, bu düzenin öngördüğü şekilde yapılmışsa, o norm
uluslararası hukuk normu niteliğindedir, hukukidir. Ama bu halde
uluslararası hukuk düzeninin hukukiliğini tespit etmek gerekmekte-
dir. Yani uluslararası hukuk normunun hukukiliği sorunu, uluslarara-
sı hukuk düzeninin hukukiliği sorununa dönüşmektedir. Bir uluslara-
rası hukuk düzeni, diğer uluslararası (ahlaki, dini, siyasal, kültürel vb.
nitelikteki) düzenlerden nasıl ayrılır? Kısacası bir uluslararası düzen
ne zaman hukuki niteliktedir?
Bu soruyu cevaplamadan önce genel olarak hukuk düzeninin hu-
kukiliğinin hangi ölçüt ile belirlendiğini hatırlayalım:
Hukuk düzenlerinin ilk ayırıcı özelliği, onların beşeri davranış
düzeni olmalarıdır. Yani hukuk düzeninin normları insan davranışla-
rını düzenler12. Bu şartı uluslararası hukuk düzenleri gerçekleştir-
41. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292. Hüseyin Pazarcı, yanlış ola-
rak Kelsen’e göre uluslararası hukukun temelinin pacta sunt servanda ilkesi oldu-
ğunu yazmaktadır (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü.
Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, I. Kitap, s.13, 19). Kelsen, Théorie pure
du droit’da uluslararası hukuk temelinin pacta sunt servanda ilkesi olduğu yolun-
daki görüşü açıkça reddetmektedir (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292,
425),
42. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292.
43. Ibid.
44. Skz. Supra, s.76 vd.
45. Bkz. supra, s.89.
ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ 145
tihi bu normun minumum etkililiği idi46. Bu koşullar hatırlanacağı
üzere hukuk normunun geçerliliğinin temeli değil, geçerli olan bir
hukuk normunun geçerli kalması için bu temele eklenen koşullardı.
Diğer bir ifadeyle bunlar per quam değil, sine qua non koşullardı47.