‫‪Dole food‬‬

‫מה הדין כאשר בעל שליטה בחברה רוכש ‪ MFW:‬גבולותיה של הלכת‬

‫תוך יישום ‪ freeze-out,‬את יתרת מניותיה מיתר המחזיקים בהליכי‬
‫להבטחת ההגנה על בעלי מניות המיעוט‪ ,‬אך ‪ MFW‬עקרונות הלכת‬
‫בפועל‪ ,‬מבצע פעולות תרמיתיות להפחתה של מחיר המניה בעסקה?‬
‫האם כלל שיקול הדעת העסקי יחול בכל זאת? – בית המשפט הצ'נסרי‬
‫בדלוור פסק‪ ,‬כי על אף שנוסדה ועדה מיוחדת עצמאית ובלתי תלויה‬
‫אשר פעלה ללא עוררין‪ ,‬ועל אף שהעסקה אושרה על ידי רוב מבעלי‬
‫מניות המיעוט שאין להם עניין אישי בהתקשרות‪ ,‬ועל אף שמחיר‬
‫המכירה של המניה בעסקת המיזוג היה במתחם המחיר ההוגן – יחול‬
‫סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה; עוד נפסק‪ ,‬כי במקרה של‬
‫תרמית‪ ,‬בעלי המניות אינם זכאים לקבל רק מחיר הוגן בתמורה‬
‫לעסקה‪ ,‬אלא גם זכאים לפיצוי בגין רווחים שנשללו מהם במסגרת‬
‫התרמית; בפסק דין זה‪ ,‬השופט לאסטר חוזר בו מפסיקתו בהלכת‬
‫עת הוא קובע‪ ,‬כי גם כאשר מחיר המכירה מצוי במתחם ‪Trados‬‬
‫ההגינות‪ ,‬הליך לא הוגן יקים סעד כספי‬
‫עוד בפסק הדין‪ :‬תרמית של בעל שליטה בחברה בעת הצעת רכש‪ ,‬עקב ניסיונו‬
‫לטשטש את ערכה האמיתי של החברה מהוועדה המיוחדת של הדירקטוריון;‬
‫הפרת חובות הנאמנות של בעל שליטה כלפי בעלי מניות מיעוט בעסקת חברה עם‬
‫בעל השליטה בה; עסקת מיזוג בלתי הוגנת; המבחן הכפול של סטנדרט הבחינה‬
‫לפי כלל ההגינות המלאה – מהו מחיר הוגן ומהו הליך הוגן; סעד כספי חדש בגין‬
‫עסקה לא הוגנת – פיצוי כספי בגובה רווחי התרמית; שיפוי דירקטורים בגין נזקים‬
‫הנובעים מהפרת חובות האמונים‪ ,‬מכוח מסמכי ההתאגדות של החברה‬
‫בית המשפט הצ'נסרי בדלוור‬
‫‪In the Court of Chancery of the State of Delaware‬‬
‫[נדון ביום ‪ ,2.7.2015‬ניתן ביום ‪]27.8.15‬‬
‫בית המשפט הצ'נסרי בדלוור‪ ,‬מפי השופט הנכבד לאסטר‪ ,‬בוחן את תחולת הלכת ‪ ,MFW‬כאשר תרמית‬
‫מתבצעת על ידי בעל השליטה בעת שהוא מציע הצעת רכש‪ .‬בתביעה זו‪ ,‬נדרש להכיר בתנאים הטכניים של‬
‫הלכת ‪ ,MFW‬אשר ביקשה לנקות את ניגודי העניינים על ידי הקמתה של ועדת דירקטוריון עצמאית ולשאת‬
‫ולתת את תנאי המיזוג ואת קבלת אישורם של בעלי מניות החברה‪ ,‬וכן נדרש‪ ,‬כי מלבד המילוי הטכני של‬
‫הפרטים‪ ,‬בעל השליטה יתכבד לכבד את התכלית שמאחורי הלכת ‪.MFW‬‬
‫(הערת מערכת‪ :‬ניתן למצוא החלטה קודמת בתיק במק"ט ‪.)4519‬‬
‫תמצית עובדות פסק הדין‪:‬‬
‫בנובמבר ‪ ,2013‬שילם הנתבע מר דיוויד מורדוק (להלן‪" :‬מורדוק") סך של ‪ 13.50‬דולר למניה‪ ,‬במסגרת‬
‫רכישת מלוא המניות הרגילות של חברת ‪( Dole food Company, Inc.‬להלן‪" :‬החברה")‪ .‬לפני העסקה‪ ,‬החזיק‬
‫מורדוק בכ‪ 40%-‬ממניותיה הרגילות של החברה‪ ,‬וכן כיהן כיו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל החברה‪ ,‬והיה בעל‬
‫השליטה בה‪ ,‬בפועל‪.‬‬
‫עסקת המיזוג נבנתה כעסקה בעלת שלב אחד בלבד (להלן‪" :‬המיזוג"‪" ,‬עסקת המיזוג")‪ .‬המיזוג נסגר ביום ‪1‬‬
‫בנובמבר ‪.2013‬‬
‫בהצעתו המקורית לדירקטוריון החברה‪ ,‬מורדוק הצביע לרכוש את מניות החברה בתמורה ל‪ 12-‬דולר למניה‪.‬‬
‫משנודע לו על החלטתו של בית המשפט הצ'נסרי בעניין ‪( MFW‬פסק הדין ניתן על ידי השופט סטריין בבית‬
‫המשפט הצ'נסרי בדלוור במאי ‪( 2013‬ראו מק"ט ‪ )228‬ואושר אחרי כן בבית המשפט העליון בדלוור (ראו מק"ט‬
‫‪ ,)2331‬התנה מורדוק את ההתקשרות עימו בשני התנאים המצטברים הבאים‪( :‬א) אישור של ועדת‬
‫דירקטוריון מיוחדת שאין לה עניין אישי בהתקשרות‪ ,‬כלומר ועדה המורכבת מדירקטורים עצמאיים ובלתי תלויים‬
‫(להלן‪" :‬הוועדה"‪" ,‬הוועדה המיוחדת"); (ב) הצבעת רוב מבעלי המניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות‪.‬‬
‫למרות העתקת הפורמט של הלכת ‪ , MFW‬מורדוק לא הפנים את מהותו‪ .‬מורדוק ויד ימינו‪ ,‬ה"ה מייקל קרטר‬
‫(להלן‪" :‬קרטר ")‪ ,‬ביקשו לפגוע בסמכותה של הוועדה המיוחדת כבר למן ההתחלה‪ ,‬והם המשיכו במאמציהם‬
‫אלה לכל אורך הליכי האישור שנדרשו לעסקת המיזוג‪.‬‬
‫לפני המשפט‪ ,‬טענות התביעה והראיות בהקשר לפועלם של מורדוק ושל קרטר‪ ,‬לצד היחסים בין חלק מחברי‬
‫הוועדה ובין מורדוק‪ ,‬הספיקו על מנת לגבש שאלות רלוונטיות בדבר עצמאותה של הוועדה המיוחדת‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫הראיות שהוצגו במשפט הצביעו על כך‪ ,‬שהוועדה מילאה את תפקידה ביושרה‪ .‬הוועדה מילאה את תפקידה‪,‬‬
‫תוך שהיא בוחנת את הנושאים שלפניה‪ ,‬בהתייעצות עם יועץ משפטי וכן בית השקעות בנקאי – ‪Lazard‬‬
‫‪( Co. LLC & Freres‬להלן‪" :‬לאזארד ")‪ ,‬שאף הם פעלו וייעצו ביושרה‪ .‬בניגוד לאירועים רבים אחרים שבהם‬
‫בית המשפט יצא חוצץ כנגד פעילות הייעוץ החיצונית שניתנה על ידי עורכי הדין ורואי החשבון (ראו‬
‫הלכת ‪ ,Koehler v. NetSpend‬מק"ט ‪ ,) 218‬במקרה דנן‪ ,‬בית המשפט שיבח וחש נוחות מלאה להסתמך על‬
‫מסקנותיהם‪ .‬לפיכך‪ ,‬ולאור שקדנות הוועדה‪ ,‬עלה בידיה לגבור על ההתנהלות המורכבת של מורדוק ולהעלות‬
‫את המחיר למניה לסך של ‪ 13.50‬דולר‪ ,‬אשר לעמדת לאזארד‪ ,‬היווה מחיר המצוי במתחם ההגינות המסחרית‪.‬‬
‫מספר אינדיקטורים בשוק הצביעו אף הם‪ ,‬על הגינות המחיר‪ .‬בעלי מניות החברה אישרו את עסקת המיזוג‪,‬‬
‫כאשר מתוך בעלי המניות המצביעים אשר אין להם עניין אישי בהתקשרות‪ 50.9% ,‬הצביעו בעד עסקת המיזוג‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬למרות כל אלה‪ ,‬מה שהוועדה לא הייתה יכולה לגבור עליו‪ ,‬ומה שהצבעת רוב מבעלי המניות שאין להם‬
‫עניין אישי בהתקשרות לא יכלו לגבור עליו‪ ,‬ומה שאפילו מחיר שהוא בבחינת מחיר הוגן אינו יכול לגבור עליו –‬
‫הוא אירוע של תרמית‪ .‬עוד בטרם מורדוק הגיש את הצעתו‪ ,‬ביצע קרטר מספר מצגים כוזבים בקשר לחסכונות‬
‫החברה הפוטנציאליים‪ ,‬מיד לאחר מכירת מחצית מעסקיה בשנת ‪ .2012‬קרטר אף ביטל תכנית לרכישה חוזרת‬
‫(‪ ,) repurchase‬אשר זה מכבר אושרה מסיבות אגביות‪ .‬פעולות אלו נועדו להכין את השוק להצעת הרכש (ה‪-‬‬
‫‪ ) freeze-out‬על ידי הורדת מחיר המניה בשוק‪ ,‬ולפגוע באמינות שוויה‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬מורדוק ביצע את הצעתו‪,‬‬
‫וקרטר סיפק לוועדה תחזית הנהלה שנתית אשר כללה נתונים נמוכים יותר‪ .‬יום למחרת‪ ,‬בישיבה סודית אשר‬
‫פגעה בהליכי הוועדה המיוחדת‪ ,‬העניק קרטר ליועציו של מורדוק נתונים עדכניים ונכונים יותר‪ .‬להשלמת‬
‫התמונה יצויין‪ ,‬כי הוועדה ולאזארד הבינו שהתחזית של קרטר אינה אמינה‪ ,‬ופעלו בשקידה מירבית על מנת‬
‫למצוא באופן מדוייק את ערך השוק האמיתי‪ ,‬למרות ניסיונות ההטעיה של מורדוק ושל קרטר‪ .‬הוועדה ולאזארד‬
‫הצליחו בכך באופן חלקי בל בד‪ .‬כך למשל‪ ,‬הוועדה המיוחדת מעולם לא קיבלה נתונים ביחס ליכולת החברה‬
‫לשפר את הכנסותיה על ידי הפחתה בהוצאות וברכישת חוות נוספות‪.‬‬
‫בפועלם כאמור‪ ,‬פגעו מורדוק וקרטר ביכולתה של הוועדה המיוחדת לנהל משא ומתן על בסיס מידע מלא ואף‬
‫לשלול את ההתקשרות בעסקת המיזוג במידת הצורך‪ .‬מורדוק וקרטר אף מנעו מבעלי מניות המיעוט מלשקול‬
‫את המיזוג על בסיס מידע מלא ולהצביע נגד המיזוג‪ .‬התנהלותם של מורדוק וקרטר לאורך כל תקופת הפעילות‬
‫של הוועדה‪ ,‬בצירוף התנהלות שהצביעה על חוסר אמינות בבית המשפט‪ ,‬הדגימו כי מעשיהם לא היו מעשים‬
‫תמימים או נעדרי כוונה‪ ,‬אלא להיפך – מטרת התנהלותם הייתה לפגוע בחברה‪ ,‬והיא נעשתה כן בחוסר תום‬
‫לב‪.‬‬
‫בנסיבות אלו‪ ,‬ובהנחה‪ ,‬לשם תביעה זו בלבד‪ ,‬כי מחיר ‪ 13.50‬דולר למניה אכן נפל במתחם המחיר ההוגן‪ ,‬עדיין‬
‫אין בכך כדי לפגוע בזכותם של בעלי המניות והם אינם מוגבלים למחיר הוגן בלבד‪ .‬בעלי המניות זכאים למחיר‬
‫הוגן עוד יותר‪ ,‬אשר נועד לנטרל את הרווחים שהשיגו הנתבעים‪ ,‬אשר נבעו מהפרת חובות הנאמנות שלהם‪.‬‬
‫בהחלטה זו נפסק‪ ,‬כי מורדוק וקרטר הינם אחראים וחבים‪ ,‬ביחד ולחוד‪ ,‬לנזקי בעלי המניות בגובה של‬
‫‪ 148,190,590.18‬דולר‪ ,‬המייצגים תוספת שיש לשלם לבעלי המניות בגובה של ‪ 2.74‬דולר למניה‪ .‬על אף‬
‫שהפיצוי שנפסק הוא פיצוי גבוה מאוד באופן יחסי‪ ,‬הוא מהווה פיצוי נמוך ביחס לדרגות הגבוהות של הראיות‪,‬‬
‫המצביעות על הפעילות האסורה שביצעו בעל השליטה (מורדוק) וקרטר‪.‬‬
‫לגבי יתר הנתבעים נפסק‪ ,‬כי הם אינם חבים ואינם נושאים באחריות‪.‬‬
‫מלבד התביעה הנזיקית‪ ,‬הגישו התובעים בקשה לקבלת סעד של הערכת שווי‪.‬‬
‫נפסק‪:‬‬
‫תביעה זו הינה תביעת כלאיים המשלבת בין תביעה להוגנות המחיר ובין תביעה המבקשת סעד של הערכת‬
‫שווי‪ .‬בית המשפט העליון בדלוור הורה זה מכבר‪ ,‬כי כאשר עסקת מיזוג מעלה שתי עילות תביעה‪ :‬האחת –‬
‫הפרת חובות האמונים שהינה עילה מכוח דיני היושר; והשנייה – עילת תביעה או סעד על פי דין‪ ,‬כדוגמת‬
‫בקשה להערכת שווי – על בית המשפט לפסוק‪ ,‬ראשית‪ ,‬בסוגיית הפרת חובות האמונים‪ ,‬משום שעילה זו‬
‫עשויה להפקיע את הצורך בבירור הבקשה לקבלת סעד של הערכת שווי (ראו הלכת ‪Co v. & Cede‬‬
‫‪ ,Technicolor‬מק"ט ‪.)4540‬‬
‫בהליכים נשוא הפרת חובות האמונים‪ ,‬נטען כי המחיר למניה לא היה מחיר הוגן‪ .‬התובעים טענו‪ ,‬כי מורדוק‪,‬‬
‫קרטר וכן אדם נוסף בשם דה‪-‬לורנזו אשר כיהן בוועדה המיוחדת (להלן‪" :‬דה‪-‬לורנזו")‪ ,‬הפרו את חובות‬
‫הנאמנות שלהם והינם אחראים באופן אישי לנזקיהם‪ .‬כמו כן‪ ,‬התובעים תבעו גם את דוייטשה בנק בטענת‬
‫סיוע‪ ,‬וביקשו להטיל אחריות וחבות גם על חברת ‪ DFC Holdings, LLC‬שהינה חברה בשליטתו של מורדוק‪,‬‬
‫ואשר לטענת התובעים‪ ,‬סייעה להוצאתו אל הפועל של ה מיזוג‪ .‬בהחלטה זו נפסק‪ ,‬כי מורדוק וקרטר הפרו את‬
‫חובות הנאמנות שלהם‪ ,‬והם חייבים לקבוצת הניזוקים סך כולל המגיע בקירוב לכ‪ 150-‬מיליון דולר‪ ,‬המהווים‬
‫נזק בגובה של ‪ 2.74‬דולר למניה‪ .‬נפסק‪ ,‬כי התובעים לא הוכיחו את תביעתם נגד דה‪-‬לורנזו ונגד דוייטשה בנק‪.‬‬
‫עסקת המיזוג לא הייתה הוגנת במלואה‪:‬‬
‫כאשר מתבררת עסקה בניגוד עניינים (‪ ) self-dealing‬בין חברה ובין בעל השליטה בה‪ ,‬סטנדרט הבחינה‬
‫הרלוונטי הוא סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי (הערת מערכת‪ :‬שימו לב‪ ,‬כי זו אינה נקודת‬
‫המוצא בפרשת ‪ ,MFW‬שם התבצע השינוי ונפסק כי הכלל הוא‪ ,‬יישום סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת‬
‫העסקי‪ ,‬כאשר עסקינן בעסקה בין חברה ובין בעל השליטה בה)‪.‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬עסקת המיזוג הייתה עסקה שלבעל השליטה היה בה עניין אישי‪ ,‬ועל כן סטנדרט הבחינה הרלוונטי‬
‫הוא סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה ‪ .‬משום שבהליכים המוקדמים לא נפסק‪ ,‬כי הנתבעים זכאים‬
‫לסטנדרט בחינה בדרגה נמוכה יותר‪ ,‬נטל השכנוע נותר על כתפי הנתבעים לאורך כל המשפט‪ ,‬להראות כי‬
‫העסקה שלבעל השליטה היה עניין אישי בה‪ ,‬הייתה עסקה הוגנת‪.‬‬
‫אז מהי עסקה הוגנת במלואה?‬
‫מבחני ההגינות כוללים שני אספקטים‪ :‬הוגנות ההליך והוגנות המחיר (ראו הלכת ‪Weinberger v. UOP, .‬‬
‫‪ ,Inc‬מק"ט ‪ .) 4161‬הוגנות ההליך כוללת את בחינת השאלות הבאות‪ :‬מתי תוזמנה העסקה; כיצד יזמו את‬
‫העסקה; כיצד היא נבנתה; כיצד נוהל המשא ומתן לגיבושה; כיצד העסקה הוצגה וגולתה לדירקטוריון החברה;‬
‫וכן כיצד התקבלו אישורי הדירקטורים ובעלי המניות‪ .‬מחיר הוגן מתייחס לתמורה הפיננסית והכלכלית של‬
‫המיזוג המוצע‪ ,‬לרבות כל המרכיבים הרלוונטיים‪ :‬נכסי ם‪ ,‬שווי שוק‪ ,‬רווחים‪ ,‬תחזית עתידית וכל מרכיב נוסף‬
‫שיש בו כדי להשפיע על שווי המניות של החברה‪ .‬על אף ששני המבחנים – מבחן הוגנות ההליך ומבחן הוגנות‬
‫המחיר – יכולים להיבחן בנפרד‪ ,‬מבחן ההגינות המלאה אינו בר‪-‬פיצול‪ .‬כלומר‪ ,‬לא ניתן לפצל בין הגינות המחיר‬
‫להגינות ההלי ך מבחינת התוצאה הסופית‪ ,‬ויש באחד כדי להשפיע על השני‪ .‬יש לבחון את כלל האספקטים‬
‫כמכלול על מנת לקבוע‪ ,‬כמבחן סופי אחד‪ ,‬האם העסקה הייתה הוגנת‪ ,‬אם לאו‪ .‬ההגינות אינה תלויה באמונתו‬
‫הסובייקטיבית של מי מהצדדים‪ .‬ברגע שכלל ההגינות המלאה חל‪ ,‬הנתבעים חייבים להראות‪ ,‬לשביעות רצונו‬
‫של בית המשפט‪ ,‬כי העסקה הייתה תוצר של הליך הוגן ושל מחיר הוגן‪ .‬אפילו אמונה כנה‪ ,‬כי העסקה הייתה‬
‫הוגנת במלואה‪ ,‬לא תהיה מספקת על מנת לבסס הגינות מלאה‪ .‬תחת זאת‪ ,‬על העסקה להיות הוגנת באופן‬
‫אובייקטיבי ובמנותק מאמונת הדירקטוריון‪.‬‬
‫הליך הוגן‪:‬‬
‫הראיות שהוצגו במשפט מבססות‪ ,‬כי המיזוג לא היה תוצר של הליך הוגן‪ .‬פרשה זו אינה מצריכה ניתוח מעמיק‬
‫של הלכת‪ . Weinberger v. UOP, Inc.‬קרטר ביצע תרמית‪ .‬העיקרון של ההליך ההוגן בהחלט כולל גם‪ ,‬כי‬
‫מיזוג שבו בעלי מניות המיעוט נרכשים החוצה (‪ ,)a cash-out merger‬חייב להיות נקי וחף מתרמית או‬
‫ממצגים כוזבים‪ .‬דיני התרמית קובעים גם את העיקרון‪ ,‬לפיו תרמית מבטלת הכול (‪.)fraus omnia corrumpit‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬דומה כי מאמציהם של הוועדה המיוחדת ושל יועציה החיצוניים לנהל משא ומתן להשגת עסקה‬
‫הוגנת‪ ,‬היו לשווא‪ ,‬אפילו והם האמינו‪ ,‬באמונה סובייקטיבית‪ ,‬כי השיגו את התוצאות הטובות ביותר עבור בעלי‬
‫המניות של החברה‪.‬‬
‫בית המשפט בחן את הגינות ההליך בהתאם להלכת ‪ .Weinberger v. UOP, Inc.‬בראשית הדברים‪ ,‬בחן‬
‫בית המשפט את תזמון עסקת המיזוג ואת יוזמתו על ידי בעל השליטה‪ ,‬בנסיבות דנן‪.‬‬
‫לאחר מכן‪ ,‬בחן בית המשפט את המשא ומתן שנוהל להשגת תנאיה של עסקת המיזוג‪ .‬הנתבעים ביקשו‬
‫להסתמך על עבודתה הטובה של הוועדה המיוחדת‪ .‬בהקשר זה נפסק‪ ,‬כי לפי הלכת ‪ ,Weinberger‬גם‬
‫הוועדה המיומנת והיעילה ביותר אינה יכולה להפיק תוצאות הוגנות‪ ,‬אם בעלי השליטה בחברה פוגעים‬
‫ביכולותיה אלו במתכוון‪ .‬מרכיב חשוב באפקטיביות של הוועדה המיוחדת הוא‪ ,‬כי היא תקבל לידיה את מלוא‬
‫המידע הנדרש לה על מנת להגי ע להחלטות‪ .‬על מנת שעבודת הוועדה תהיה יעילה‪ ,‬חשוב כי בעל השליטה‬
‫יגלה לה באופן מלא את כל המידעים המהותיים ואת הנסיבות הסובבות את העסקה‪ .‬ישנם גם מידעים שבעל‬
‫השליטה בחברה אינו חייב לגלות לוועדה‪ ,‬כמו למשל‪ ,‬את המחיר המירבי אותו הוא מוכן לשלם על מנת‬
‫שהעסקה תצא אל הפועל‪ .‬אם נדרש לציין את הברור מאליו‪ ,‬הרי שברור הוא‪ ,‬כי בעל שליטה אינו יכול לפעול‬
‫באופן תרמיתי‪ ,‬וכאשר הוועדה המיוחדת נדרשת לקבלת מידעים נוספים‪ ,‬מחובתו של נושא המשרה‪ ,‬העובד או‬
‫הנציג‪ ,‬לספק מידע מלא ואמיתי (ראו גם פרשת ‪ ,Kalisman‬מק"ט ‪ ,686‬שם נפסק‪ ,‬כי עקרונית‪ ,‬זכותו של‬
‫הדירקטור למידע של החברה היא בגדר זכות בלתי מעורערת)‪ .‬מידע עדכני באשר למצבה הפיננסי של‬
‫החברה‪ ,‬הוא מידע חשוב במיוחד לעבודתה של הוועדה המיוחדת‪ .‬העלמת תחזית עתידית עדכנית של‬
‫ההנהלה‪ ,‬מהוועדה ומיו עציה‪ ,‬הופכת את עבודת הוועדה לבלתי יעילה‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬הוועדה ביקשה מקרטר‬
‫לעדכן את תחזית ההנהלה העתידית‪ ,‬אשר שיקפה את עמדתה של הנהלת החברה באשר לעתידה העסקי‪.‬‬
‫קרטר ערך מספר תחזיות‪ ,‬תוך שימוש בנתונים נמוכים וכוזבים על מנת להטעות את הוועדה‪ .‬הטיית נתוני‬
‫התחזית הע תידית של ההנהלה הדאיגה את הוועדה ואת יועציה החיצוניים ביחס לתוצאותיה העסקיות‬
‫העתידיות של החברה‪ ,‬וממילא נתונים אלה לא היו נתונים ראויים שהוועדה המיוחדת יכולה להסתמך עליהם‪,‬‬
‫בעת שהיא מנהלת משא ומתן בדבר מחיר המכירה‪ .‬למרות כל אלה‪ ,‬הוועדה ויועציה ערכו תחזיות משלהם‪,‬‬
‫לנוכח החשדות שלהם‪ ,‬כי הנתונים שנמסרו להם היו כוזבים‪ .‬מאמצים הרואיים אלה‪ ,‬אינם מספיקים‪ .‬משקרטר‬
‫סיפק לוועדה נתונים כוזבים‪ ,‬הרי שהוא הבטיח בכך‪ ,‬כי עבודת הוועדה תהיה בלתי יעילה‪ ,‬ובכל מקרה‪ ,‬היה‬
‫בכך כדי לפגוע בהגינות ההליך‪.‬‬
‫התרמית שביצע קרטר‪ ,‬הכתימה לא רק את עבודת הוועדה המיוחדת ואת אישורה‪ ,‬אלא אף את הצבעת בעלי‬
‫המניות שהיו נטולי עניין אישי בהתקשרות‪ .‬נקודה זו מקבלת משנה תוקף‪ ,‬משום שמורדוק היה בעל השליטה‬
‫בחברה אשר החזיק ב‪ 40%-‬מהונה‪ ,‬ולא היה מבין המוכרים‪ .‬העסקה לא הייתה עסקת מיזוג עם צד שלישי‪,‬‬
‫ובעל השליטה בעסקת מיזוג זו עמד משני צידי המתרס‪ ,‬ועל כן חב בחובות נאמנות כלפי בעלי מניות המיעוט‬
‫בחברה‪ .‬מורדוק הפר חובתו זו‪ ,‬וגם בהפרה זו היה כדי לפגוע בהגינות הליך ההתקשרות בעסקת המיזוג‪.‬‬
‫מחיר הוגן‪:‬‬
‫אספקט שני של כלל ההגינות המלאה‪ ,‬דורש כי מחיר המכירה יהיה הוגן‪ .‬ניתוחו של המחיר ההוגן אינו קובע‪ ,‬כי‬
‫על בית המשפט לבצע תחשיב של איזה מחיר היה הוגן‪ ,‬ואיזה לא‪ .‬על מנת לקבוע את הגינות המחיר – בניגוד‬
‫לפסיקת סעד או תרופה בגין אי‪-‬ההגינות – תפקידם של בתי המשפט אינו לקבוע מספר‪ ,‬אלא לקבוע‪ ,‬האם‬
‫מחיר המכירה בעסקה נופל בגדר מתחם ההגינות (‪ .) range of fairness‬שווי חברה אינו נקודה על קו אנכי‪,‬‬
‫אלא טווח של ערכים סבירים (ראו הלכת ‪ ,Co v. Technicolor & Cede‬מק"ט ‪ .)4540‬בעת שבית המשפט‬
‫בוחן את אספקט ההגינות של המחיר במסגרת סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה‪ ,‬הוא בוחן‪ ,‬האם‬
‫העסקה היתה כזו ששבבחינת מכלול הנסיבות‪ ,‬מוכר סביר היה רואה בו מחיר המצוי במתחם המחיר ההוגן‪,‬‬
‫וכזה שהמוכר יכול לקבלו באופן סביר‪ .‬בית המשפט יכול לפסוק‪ ,‬כי מחיר מכירה בעסקת מיזוג מסויימת היה‬
‫מחיר הוגן‪ ,‬כזה שאינו מקים חבות בגין הפרת חובות האמונים‪ ,‬אולם במסגרת סעד של הערכת שווי‪ ,‬היה‬
‫מתברר‪ ,‬כי המחיר ששולם היה מחיר בחסר‪ ,‬ויש לשלם תוספת למחיר המכירה‪.‬‬
‫מתחם ההגינות מתיר לבית המשפט לקבוע הפרשים בין הגינות המחיר לשווי המניה במסגרת סעד של הערכת‬
‫שווי‪ ,‬אם הדירקטורים והאמונאים האחרים פעלו באופן הוגן‪ .‬מבחני ההגינות אינם מונעים מבעל שליטה‬
‫להכתיב מחיר שהוא כמעט בבחינת מחיר שאינו הוגן‪ .‬מתחם ההגינות מתרחש כאשר בעל השליטה יישם‬
‫תהליך המשול למשא ומתן עם צדדים שלישיים (‪ ,)at arm's-length‬הנתמך במנגנון האישורים הרלוונטי‪.‬‬
‫המחיר ההוגן עשוי להיות המרכיב העיקרי בסטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי (ראו‬
‫פרשת ‪ ,Trados‬מק"ט ‪ , 2255‬שם נפסק‪ ,‬כי הדירקטורים לא הפרו את חובות האמונים שלהם‪ ,‬עת אישרו‬
‫עסקה במחיר הוגן‪ ,‬על אף שההליך התגלה כלא הוגן) (הערת מערכת‪ :‬פסק הדין שניתן בעניין ‪ ,Trados‬ניתן‬
‫על ידי לאסטר‪ ,‬השופט בתיק זה‪ ,‬שם הדגש היה על הגינות המחיר ועל זניחת הגינות ההליך כמקנים סעד‪.‬‬
‫בתיקים מאוחרים יותר‪ ,‬בפרשת ‪( Nine Systems‬מק"ט ‪ )3523‬ובפרשת ‪(Ross Holdings‬מק"ט ‪,)3803‬‬
‫פסק בית המשפט‪ ,‬מפי שופטים אחרים‪ ,‬כי סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬קובע מבחן כפול –‬
‫הליך הוגן ומחיר הוגן‪ ,‬וגם כאשר המחיר הוא הוגן וההליך אינו הוגן‪ ,‬יש בכך כדי להחתים את העסקה כולה‬
‫בחוסר הגינות המזכה בפיצוי ובסעד‪ .‬פסיקות אלה עמדו בניגוד לפסיקתו של השופט לאסטר בעניין ‪.)Trados‬‬
‫לרוב‪ ,‬שני מרכיבי סטנדרט בחינה זה משפיעים הדדית הא חד על השני‪ .‬מחיר לא הוגן עלול לפגוע בהגינות‬
‫ההליך‪ ,‬ואף להיפך – הליך לא הוגן עלול לפגוע בהגינות המחיר‪ .‬כלומר‪ ,‬המבחן הוא מבחן מצטבר‪ ,‬כאשר די‬
‫באי‪-‬עמידת בעל השליטה באחד מהם‪ ,‬כדי שכלל העסקה תוכתם באי‪-‬הגינות‪ .‬העובדה שהתנהל משא ומתן‬
‫אינה סותמת את הגולל על מבחן הג ינות העסקה בכללותו‪ .‬אין זה מספיק שהדירקטורים השיגו את המחיר‬
‫הטוב ביותר‪ ,‬אם מחיר זה מסתבר כמחיר לא הוגן‪ .‬כמו כן‪ ,‬אין זה מספיק להשיג את המחיר ההוגן‪ ,‬אם המחיר‬
‫אינו האלטרנטיבה הטובה ביותר לחברה ולבעלי מניותיה‪.‬‬
‫הראיות העיקריות לבחינת הגינותו של המחיר הן‪ :‬חוות ד עת מומחים במשפט; המשא ומתן שנוהל על ידי‬
‫הוועדה המיוחדת; ואינדיקציות שוק שונות‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬שילוב של שלל מרכיבים אלה מוביל לתוצאה‪ ,‬כי גם‬
‫ללא התרמית של קרטר‪ ,‬מחיר של ‪ 13.50‬דולר למניה היה מחיר שנופל במתחם המחיר ההוגן‪ .‬לאחר‬
‫התחשבות גם בתרמית של קרטר‪ ,‬מחיר של ‪ 13.50‬דולר למניה עדיין נותר במתחם ההגינות‪ ,‬גם אם המחיר‬
‫כעת נוטה לצד הזול של הספקטרום‪.‬‬
‫הערכת שווי לפי שיטת ה‪:DCF-‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬הרי שהוגשה גם בקשה להערכת שווי לפי שיטת ה‪ .DCF-‬על מנת לבחון את רווחי התרמית‪,‬‬
‫התייחס בית המשפט להערכת השווי שביצעה הוועדה המיוחדת יחד עם יועציה‪ ,‬ומתוך המחיר שהושג‪ ,‬כימת‬
‫בית המשפט את רווחי התרמית‪ ,‬קרי את מחירם של המידעים שהוסתרו מהוועדה המיוחדת‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬בית המשפט בחן שינויים באסטרטגיה ותכנוני התרחבות אשר לא נמסרו לוועדה המיוחדת‪ .‬בצטטו את‬
‫הלכת ‪ , Weinberger‬פסק בית המשפט‪ ,‬כי כאשר הנהלת החברה קובעת את תכניותיה העתידיות של‬
‫החברה‪ ,‬הכוללות שינויים אסטרטגיים ותכניות להתרחבות‪ ,‬הרי שהדבר מהווה הזדמנות עסקית של החברה‬
‫וחלק אינטגרלי משוויה‪.‬‬
‫חוות הדעת של המומחים מעלה‪ ,‬כי כי אם היה בידי הוועדה המיו חדת את מלוא המידעים‪ ,‬היה בידי יועציה‬
‫להעריך כראוי את ערך החברה‪ ,‬לרבות תכניות בדבר חיסכון בהוצאות ובניית חוות‪ .‬בנסיבות אלו‪ ,‬מחיר העסקה‬
‫אינו הוגן כלל‪ ,‬ומחיר של ‪ 13.50‬דולר למניה אינו אף בגדר מתחם ההגינות‪.‬‬
‫הוגנות העסקה בכללותה‪:‬‬
‫התפיסה של ההגינות אינה תפיסה טכנ ית גרידא‪ .‬אין נייר ליטמוס או נוסחה אחידה לקביעת הגינותה של‬
‫עסקה‪ .‬הקביעה כי עסקה הייתה הוגנת‪ ,‬אם לאו‪ ,‬תיוותר כהכרעה שיפוטית שבמובנים מסויימים‪ ,‬משקפת‬
‫תגובה סובייקטיבית לנסיבות המקרה הנשפט‪.‬‬
‫בית המשפט היה בעמדה כי פעולותיו של קרטר‪ ,‬הפכו את העסקה כולה לבלתי הוגנת‪ .‬קרטר ביצע תרמית‪,‬‬
‫מצגים כוזבים‪ ,‬והתקשר בעסקה שיש לו בה עניין אישי‪ .‬אם נניח‪ ,‬כי מחיר של ‪ 13.50‬דולר למניה הוא מחיר‬
‫הנופל למתחם המחירים ההוגנים‪ ,‬זכאים התובעים‪ ,‬לנוכח נסיבות תיק זה‪ ,‬למחיר הוגן עוד יותר ( ‪a fairer‬‬
‫‪ ,)price‬וזאת משום שהתרמית שביצע קרטר‪ ,‬שללה מהוועדה המיוחדת את יכולתה להשיג תוצאות טובות יותר‬
‫לטובת בעלי מניותיה‪ ,‬ושללה מבעלי המניות את זכותם לקבל את מלוא המידעים ולהתנגד להתקשרות‪.‬‬
‫אחריותם של הנתבעים בגין הפרת חובות האמונים – פטור מכוח סעיף שיפוי דירקטורים‪:‬‬
‫עצם הקביעה‪ ,‬כי העסקה לא הייתה הוגנת במלואה‪ ,‬אינה מקימה חבות מכוח דיני חובות האמונים‪ .‬מבחן‬
‫ההגינות המלאה מבקש לקבוע האם הדירקטורים מילאו אחר חובות האמונים שלהם‪ .‬דירקטורים שהפרו את‬
‫חובות האמונים שלהם‪ ,‬עשויים להיות בעלי הגנה מפני הנשיאה באחריות בגין הפרות אלו‪ ,‬כמו למשל‪ ,‬במקרה‬
‫של פטור מאחריות דירקטורים (‪ )exculpation‬מכוח סעיף)‪ 102(b)(7‬לחוק החברות בדלוור‪ ,‬או לחילופין מכוח‬
‫סעיף )‪ 141(e‬לחוק החברות בדלוור‪ ,‬המעניק הגנה מכוח הסתמכות על יועצים חיצוניים או מכוח דוקטרינות‬
‫אחרות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 10.1‬למסמכי ההתאגדות של החברה (התקנון)‪ ,‬קובע את הפטור המוענק לדירקטורים בחברה זו‪ ,‬בגין‬
‫נזקים כספיים הנובעים מהפרת חובות האמונים שלהם‪ .‬מטרתו של סעיף הפטור האמור‪ ,‬היא להעניק הגנה‬
‫אישית לדירקטורים מפני חשיפה מוניטרית לנוכח הפרת חובות אמונים שלהם‪ ,‬למעט כאשר מתקיימות ארבע‬
‫קטגוריות כמופיע בסעיף )‪ 102(b)(7‬לחוק‪ .‬באופן קטגורי‪ ,‬מטרת הפטור והחריגים לו‪ ,‬היא לדחות את אחריות‬
‫הדירקטור‪ ,‬בגין הפרת חובות אמונים בהתייחס לחובותיו לפעול בזהירות ובאכפתיות (‪ .)duty of caree‬ביחס‬
‫לפעולות אסורות אחרות‪ ,‬הדירקטור יישאר חייב ואחראי‪.‬‬
‫כאשר לחברה דלוורית יש פטור וכן זכות לשיפוי‪ ,‬ועסקה בעלת עניין אישי הוצאה אל הפועל‪ ,‬ונקבע לגביה כי‬
‫היא אינה הוגנת‪ ,‬רק הדירקטור שלו עניין אישי בהתקשרות‪ ,‬נושא באחריות בגין הפרת חובות האמונים שלו‪.‬‬
‫אחריות ז ו מקבלת את הביטוי הכלכלי‪ ,‬לפיו הוא חייב לשלם את הפער שנוצר בין המחיר ההוגן ובין מחיר‬
‫המכירה‪ ,‬מבלי שבית המשפט נדרש כלל לבחון את היסוד הנפשי של אותו הדירקטור‪ .‬ביחס ליתר הדירקטורים‪,‬‬
‫לרבות אותם הדירקטורים שניתן לומר עליהם‪ ,‬כי הם נעדרו עצמאות ואי‪-‬תלות – בית המשפט נדרש לבחון את‬
‫היסוד הנפשי של כל אחד מהם‪ ,‬על מנת לקבוע‪ ,‬האם הפרו את חובות האמונים שלהם‪ ,‬אם לאו‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫העובדה שאותם הדירקטורים הינם דירקטורים תלויים ובלתי עצמאיים‪ ,‬הינה עובדה הרלוונטית אך ורק על מנת‬
‫לבחון‪ ,‬האם מילאו אחר חובות האמונים שלהם‪ ,‬אם לאו‪ .‬בית המשפט נדרש לבחון את חבותו של כל אחד‬
‫ואחד מהם באופן נפרד‪.‬‬
‫אחריותו של מורדוק‪:‬‬
‫מורדוק אחראי באופן אישי לנזקים שנגרמו כתוצאה מעסקת המיזוג‪ .‬מורדוק פעל בשני כובעים ביחס למיזוג –‬
‫כבעל השליטה בחברה וכדירקטור בחברה‪.‬‬
‫כפי שכבר נפסק בעבר בבית משפט זה‪ ,‬שיפוי של דירקטור אינו חל כאשר הדירקטור הינו גם בעל השליטה‬
‫בחברה‪ .‬כבעל השליטה בחברה‪ ,‬הפר מורדוק את חובות הנאמנות שלו כלפי קבוצת התובעים (בעלי המניות)‪,‬‬
‫בכך שמנע מהם לקבל תמורה הולמת והוגנת בעד החזקותיהם‪ ,‬תוך כדי פגיעה בהגינות ההליך ובהגינות‬
‫המחיר של עסקת המיזוג‪.‬‬
‫מורדוק אף אח ראי מתוקף מעמדו כדירקטור בחברה‪ .‬הוא הפר את חובות הנאמנות שלו כדירקטור‪ ,‬עת ניהל‬
‫עסקת מיזוג בניגוד עניינים‪ ,‬שלא הייתה הוגנת‪ .‬כמו כן‪ ,‬כרוכש‪ ,‬הוא דחף להשגת הטבה אישית ובלתי ראויה‬
‫מהעסקה‪ .‬בית המשפט העליון בדלוור פסק לאחרונה בפרשת ‪( Cornerstone‬מק"ט ‪ ,)5456‬כי כאשר‬
‫מתבררת אי‪ -‬ההגינות בעסקה‪ ,‬הרי שבעל השליטה יהיה אחראי בהפרת חובות הנאמנות‪ ,‬בלי קשר לשאלת‬
‫העדר תום ליבו‪.‬‬
‫קרטר‪:‬‬
‫קרטר היה אחראי באופן אישי לנזקים הנובעים מעסקת המיזוג‪ ,‬ואף הוא פעל בשני כובעים בהקשר לעסקת‬
‫המיזוג ‪ -‬כדירקטור וכן כנשיא‪ ,‬מנכ"ל ויועץ כללי‪ .‬קרטר נשא באחריות‪ ,‬הן כדירקטור והן כנושא משרה בכירה‬
‫בחברה‪ .‬קרטר לא היה זכאי ליהנות מהשיפוי‪ ,‬משום שהוא הפר את חובות הנאמנות שלו כלפי החברה וכלפי‬
‫בעלי מניותיה‪ ,‬ומשום שפעולותיו והסתרת עובדות מהותיות בוצעו בחוסר תום לב‪ .‬דיני החברות בדלוור‬
‫מחייבים נושא משרה בחברה לפעול בה בתום לב‪ .‬חובה זו היא אלמנטרית‪ ,‬והיא מתבצעת במסגרת חובת‬
‫הנאמנות‪ .‬בית המשפט העליון בדלוור פסק זה מכבר‪ ,‬כי לפעול בחוסר תום לב ולא לפעול בתום לב‪ ,‬הם שני‬
‫צדדים לאותו המטבע (ראו ‪ ,Allen v. Encore Reality‬מק"ט ‪ ,646‬וכן ‪ ,Walt Disney‬מק"ט ‪ .)5226‬ברמה‬
‫המינימלית תום לב מצריך‪ ,‬כי מקבל ההחלטה יפעל באופן כנה וללא תואנות‪ .‬חוסר תום לב מחייב את ההיפך‪.‬‬
‫באופן הקיצוני ביותר‪ ,‬חוסר תום לב מחייב עשייה מודעת של פעולה אסורה לצורך מטרה כוזבת‪ .‬ואולם‪ ,‬מלבד‬
‫זאת‪ ,‬חוסר תום לב כולל בתוכו גם את חוסר ביצוע פעולות בתום לב‪ ,‬לרבות כאשר מקבל החלטות ( ‪the‬‬
‫‪ ,) decision-maker‬באופן מכוון נכשל ממילוי פעולות המתחייבות מכוח מעמדו ותפקידו‪ ,‬תוך שהוא מציג חוסר‬
‫אכפתיות מודעת לחובותיו‪ .‬כאשר מקבל החלטות מבצע פעולות במתכוון למטרות שאינן המטרות שהוא אמור‬
‫להשיג‪ ,‬יש לומר עליו‪ ,‬כי הוא פועל בחוסר תום לב‪ .‬נושא משרה הנושא בחובות האמונים‪ ,‬פועל בחוסר תום לב‬
‫כאשר הוא מומרץ על ידי מטרה אחרת שאינה קידו מה של טובת החברה לטובת בעלי מניותיה‪.‬‬
‫נאמנותו ומחוייבויותיו העיקריות של קרטר היו למורדוק‪ ,‬ובוודאי שלא לחברה או לבעלי מניותיה האחרים‪ .‬דרך‬
‫החברה‪ ,‬מורדוק היה למעשה‪ ,‬מעסיקו של קרטר‪ ,‬וקרטר היה עתיד להמשיך ולנהל את החברה גם לאחר‬
‫השלמת עסקת המיזוג‪ .‬קרטר ידע על תכניותיו של מורדוק למיזוג זה (‪ ,)the buyout plan‬עוד בינואר ‪,2013‬‬
‫והוא פעל לקידום אינטרסים צרים אלה של מורדוק‪ .‬במסגרת זו‪ ,‬פעל קרטר להורדת מחיר מניית החברה‪,‬‬
‫המליץ על הצעת הרכש‪ ,‬השתתף בשיחות טלפוניות ובפגישות בקשר לתכניתו של מורדוק לפעול בהשתלטות‬
‫עויינת‪ ,‬פעל לקצ ור את עבודתה של הוועדה המיוחדת ויועציה‪ ,‬ערך תחזיות עתידיות נמוכות במיוחד‪ ,‬שהיו‬
‫כוזבות ביחס ליכולותיה האמיתיות של החברה‪ ,‬וכיוצ"ב‪ .‬הצבעתו של קרטר כדירקטור בחברה בעד עסקת‬
‫המיזוג‪ ,‬היוותה סגירת מעגל התנהלותי זה‪ ,‬שהדגים חוסר תום לב מובהק וחוסר נאמנות לחברה ולבעלי‬
‫מניותיה‪.‬‬
‫קרטר אף פעל כנשיא וכנושא משרה בכירה בחברה‪ .‬כנושא משרה‪ ,‬חב קרטר את אותן החובות שבהן חייב‬
‫דירקטור בחברה‪ ,‬אולם סעיף הפטור הקובע שיפוי בגין הפרת חובות האמונים‪ ,‬אינו חל עליו מתוקף כך‪.‬‬
‫בית המשפט המשיך לבחון נושאי משרה נוספים (דה‪-‬לורנזו) וטענות בדבר סיוע שנטענו גם כנגד דוייטשה בנק‪.‬‬
‫נזקים‪:‬‬
‫מרגע שהופרה חובה שהוכחה‪ ,‬לבית המשפט הצ'נסרי נתונה הסמכות להעניק סעד כספי כפי שהוא מוצא‬
‫לנכון‪ ,‬מכוח דיני היושר‪ .‬לבית המשפט האפשרות והסמכות לפסוק פיצויים שווי ערך לשווי ההוגן של המניות‪,‬‬
‫אולם הפיצוי הכולל‪ ,‬על פי סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה‪ ,‬אינו מוגבל להפרש שבין המחיר המוצע‬
‫למחיר האמיתי‪ ,‬כפי שהוא נפסק בהליכי הערכת השווי ההוגן (ראו הלכת ‪,Co v. Technicolor & Cede‬‬
‫מק"ט ‪ .)4540‬בקובעם פיצויים‪ ,‬סמכותו של בית המשפט היא רחבה‪ .‬כאשר בית המשפט הצ'נסרי פוסק פיצויים‬
‫בגין נזקים‪ ,‬על הפיצויים להיות קשורים באופן סביר לנזק או לפגיעה שבגינה הפיצויים נפסקים‪ .‬כל עוד קשר זה‬
‫מתקיים‪ ,‬אין צורך להוכיח את גובה הנזק‪ ,‬אם ההפרה וכן עצם קרות הנזק בגינה‪ ,‬הוכחו‪ .‬הערכה אחראית‬
‫הנעדרת הוכחה מתמט ית היא מותרת‪ ,‬כל עוד לבית המשפט יש בסיס לקביעת גובה הפיצוי אותו הוא פוסק‪.‬‬
‫לגופו של עניין‪ ,‬בית המשפט פסק פיצוי בשיעור ‪ 100%‬מהרווחים שהרוויחו מורדוק וקרטר במסגרת התרמית‬
‫שביצעו‪.‬‬
‫התוצאה‪:‬‬
‫נפסק‪ ,‬כי מורדוק‪ ,‬החברה שבשליטתו וכן קרטר אחראים להפרות של חובותיהם בסכום בגובה‬
‫‪ 148,190,590.18‬דולר‪ .‬דה‪-‬לורנזו והבנק לא נמצאו אחראים וחבים‪.‬‬
‫‪In Re Dole Food Co., Inc Shareholders Litigation, In Re Appraisal of Dole Food‬‬
‫‪Company, Inc. Consolidated C.A. No. 8703-VCL, Consolidated C.A. No. 9079-VCL‬‬
‫לפסק הדין המלא‬
‫‪http://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=228790‬‬

‫‪MF&W‬‬

‫מהו סטנדרט הבדיקה הרלוונטי של עסקת מיזוג בין בעלת השליטה‬

‫והחברה‪-‬הבת שלה‪ ,‬כאשר עסקת המיזוג מותנית בהגנה הכפולה של‬
‫אישור העסקה על ידי ועדה מיוחדת של הדירקטוריון וכן אישור של רוב‬
‫מבעלי מניות המיעוט – האם כלל שיקול הדעת העסקי או שמא כלל‬
‫ההגינות המלאה? ההלכה החדשה מבית המשפט הצ'נסרי בעניין‬
‫מקבלת גושפנקא סופית מבית המשפט העליון (הסופרים) ‪MFW‬‬
‫בדלוור‪ ,‬עת ערעורם של התובעים נדחה‪ ,‬ובכך מתקבעים חמשת‬
‫התנאים‪ ,‬אשר בהתקיימם ייהנו צדדים לעסקת המיזוג מסטנדרט‬
‫בדיקה לפי "כלל שיקול הדעת העסקי"‪ ,‬ולא לפי "כלל ההגינות‬
‫"המלאה‬
‫עוד בפסק הדין‪ :‬התנאים לבחינת עסקת מיזוג על פי כלל שיקול הדעת העסקי‪,‬‬
‫ובהיעדרם – תיבחן עסקת המיזוג על פי כלל ההגינות המלאה; על טיבם ומהותם‬
‫של כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות בדיני חברות; עניין אישי בעסקאות עם‬
‫בעל שליטה‬
‫בית המשפט הסופרים של דלוור‬
‫‪In the Supreme Court of the State of Delaware‬‬
‫[ניתן ביום ‪]14.3.14‬‬
‫בית המשפט העליון (הסופרים) של דלוור‪ ,‬מפי מותב השופטים הנכבד הולנד (שנתן את פסק‬
‫הדין)‪ ,‬ברגר‪ ,‬ג'ייקובס‪ ,‬ו‪-‬רידג'לי דחה את ערעורו של אלן קאהן ואחרים‪ ,‬לאחר החלטת בית המשפט הצ'נסרי‬
‫בעניינם‪ ,‬אשר דחה את תביעתם שהוגשה כנגד חברת ‪( F Worldwide Corp&M.‬להלן‪" :‬החברה"‪)"MFW" ,‬‬
‫וכנגד בעלת השליטה בה‪ ,‬בגין הפרות של חובות אמונים וחובות נוספות‪ ,‬באשרם ובהתקשרם באישור עסקת‬
‫מיזוג של החברה עם בעלת השליטה‪.‬‬
‫(הערת מערכת‪ :‬החלטת בית המשפט הצ'נסרי בעניינו של אלן קאהן ואחרים בתיק זה‪ ,‬הידוע גם‬
‫כפרשת ‪ , MFW‬עוררה הדים רבים בקרב הקהילייה המשפטית בארצות‪-‬הברית‪ ,‬עת נקבעה ההלכה המחייבת‬
‫ה ראשונה מסוגה בשאלה‪ ,‬אימתי יבחן בית המשפט את עסקת המיזוג שלפניו על פי כלל שיקול הדעת העסקי‪,‬‬
‫ואימתי לפי כלל ההגינות המלאה‪ .‬למעשה‪ ,‬אם לדייק‪ ,‬בית המשפט דן בשאלה‪ ,‬אימתי ייהנה בעל השליטה‬
‫מבחינת תנאי עסקת המיזוג‪ ,‬על פי סטנדרט כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬שהינו סטנדרט בדיקה אשר מבקש‬
‫לכבד את העסקה ולהימנע מהתערבות כלשהי בתניות המסחריות שבה‪ ,‬לרבות מחיר המכירה‪ ,‬ואימתי בית‬
‫המשפט יידרש לבחון לפי סטנדרט ההגינות המלאה‪ ,‬תוך בחינת מלוא התניות המסחריות והגינותן המסחרית‪.‬‬
‫פסק הדין וכן התמצית של פרשת ‪ MFW‬שעליו ניתן ערעור זה‪ ,‬מופיעים באתר במק"ט שמספרו ‪.)228‬‬
‫תמצית עובדות פסק הדין‪:‬‬
‫עסקינן בערעור על החלטת בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬מפי אב בית הדין‪ ,‬השופט סטריין‪ ,‬בגין עסקת רכישת יתרת‬
‫מניות החברה‪ ,‬על ידי בעלת השליטה בחברה – חברת ‪( .Forbs Holdings, Inc & MacAndrews‬להלן‪:‬‬
‫"הרוכשת"‪" ,‬בעלת השליטה") (להלן‪" :‬עסקת המיזוג"‪" ,‬העסקה")‪.‬‬
‫הרוכשת הינה בעלת השליטה בחברה כאמור‪ ,‬בהחזיקה בשיעור של ‪ 43%‬מהונה המונפק והנפרע של החברה‪.‬‬
‫מלכתחילה‪ ,‬בעלת השליטה התנתה את עסקת המיזוג‪ ,‬המהווה עסקת ‪ ,going private‬בשני תנאים מוקדמים‪:‬‬
‫כי תנאי ההתקשרות יתגבשו בין בעלת השליטה ובין ועדה מיוחדת או ועדת מיזוגים‪ ,‬שתהיה בלתי תלויה‬
‫ותורכב מדירקטורים עצמאיים‪ .‬משמעותו של תנאי זה היא‪ ,‬כי הדירקטורים אשר ירכיבו את הוועדה המיוחדת‪,‬‬
‫לא יהיו דירקטורים הקשורים בקשר כלשהו עם בעלת השליטה בחברה;‬
‫כי העסקה תאושר על ידי רוב מבעלי המניות שאינם קשורים לבעלת השליטה‪.‬‬
‫בדצמבר ‪ ,2011‬עסקת המיזוג נסגרה‪ ,‬לאחר שאושרה בהצבעה של ‪ 65.4%‬מבעלי מניות המיעוט של החברה‪,‬‬
‫אשר לא היו קשורים לבעלת השליטה‪.‬‬
‫המערערים בערעור זה הגישו את תביעתם כנגד עסקת המיזוג‪.‬‬
‫החלטת בית המשפט הצ'נסרי‪:‬‬
‫בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬מפי נשיא בית המשפט‪ ,‬השופט סטריין‪ ,‬הגדיר כי לפניו בקשה לפסוק הלכה משפטית‬
‫חדשה ומחייבת בשאלה משפטית חדשנית – אימתי יבחנו את עסקת המיזוג על כלל שיקול הדעת‬
‫העסקי (‪ )Business Judgment Rulee‬ואימתי על פי כלל ההגינות המלאה (‪?)Entire Fairnesss‬‬
‫בית המשפט הצ'נסרי פסק‪ ,‬כי יש להעדיף את כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬אולם אך ורק בהתקיימם של התנאים‬
‫המצטברים הבאים‪:‬‬
‫(א) בעל השליטה מתנה את העסקה באישורם של ועדה מיוחדת וכן של רוב מבעלי מניות המיעוט;‬
‫(ב) הוועדה המיוחדת הינה עצמאית;‬
‫(ג) הוועדה המיוחדת מוסמכת לבחור באופן חופשי את יועציה ולא להסכים לכלל העסקה;‬
‫(ד) הוועדה המיוחדת פועלת באכפתיות (‪;)acts with care‬‬
‫(ה) אין כפייה או אילוץ (‪ )coercion‬של בעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫בית המשפט הצ'נסרי מצא‪ ,‬כי כל התנאים המצטברים הללו התקיימו‪ ,‬ועל כן כלל שיקול הדעת העסקי יחול על‬
‫סטנדרט הבחינה של עסקת המיזוג‪ .‬לפיכך‪ ,‬תביעת התובעים נדחתה‪.‬‬
‫טענות המערערים בערעור‪:‬‬
‫המערערים מעלים שתי טענות עיקריות בערעור זה‪:‬‬
‫כי בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬בעת שהניח‪ ,‬כי אין מחלוקת מהותית בקשר לעובדות שגיבשו את העדפת בית‬
‫המשפט לבחון את עסקת המיזוג על פי כלל שיקול הדעת העסקי‪ .‬המערערים טענו‪ ,‬כי הגישו ראיות לכך‬
‫שהוועדה המיוחדת הייתה מוטית‪ ,‬ובוודאי שלא עצמאית‪ ,‬וממילא הוועדה לא הוסמכה באופן מלא‪ ,‬גם לשקול‬
‫את שלילת ההתקשרות עם בעלת השליטה‪ .‬המערערים אף טענו‪ ,‬כטענה משפטית‪ ,‬כי הסעיף אשר קובע את‬
‫החובה לקבל אישור מרוב מבעלי מניות המיעוט אשר אינם קשורים לבעלת השליטה‪ ,‬לא היווה הגנה משפטית‬
‫מספיקה‪ ,‬באופן מזכה את בעלת השליטה לבחינת העסקה על פי סטנדרט כלל שיקול הדעת העסקי;‬
‫כי בית המשפט הצ'נסרי טעה טעות משפטית‪ ,‬בקובעו כי כלל שיקול הדעת העסקי חל על הצעות רכש מסוג זה‬
‫(הערת מערכת‪:‬ב ית המשפט מכנה את העסקה בהקשר לטענת ערעור זו כ‪controller freeze-out -‬‬
‫‪ ,) mergerss‬כאשר הצעתו של בעל השליטה מותנית‪ ,‬הן באישורה של הוועדה המיוחדת והן בהכרעת רוב‬
‫מבעלי מניות המיעוט שאין לו קשר עם בעל השליטה‪ .‬נטען‪ ,‬כי על אף ששני מנגנוני ההגנה הללו מאומצים‪,‬‬
‫עדיין יש להכיר בכלל ההגינות כברירת המחדל‪ ,‬אשר על פיו בוחנים את עסקת המיזוג‪ ,‬וכיוצא מן הכלל‪ ,‬תיבחן‬
‫עסקת מיזוג על פי כלל שיקול הדעת העסקי‪.‬‬
‫תמצית עובדות פסק הדין בערעור‪:‬‬
‫‪ MFW‬הינה חברת אחזקות שהתאגדה במדינת דלוור‪.‬‬
‫עובר למיזוג נשוא פסק דין זה‪ ,‬החברה נשלטה באחזקה של ‪ 43.4%‬על ידי ‪Forbs & MacAndrews‬‬
‫‪ ,. Holdings, Inc‬שהיא גם הרוכשת בעסקת המיזוג‪ .‬בעלת השליטה מוחזקת באחזקה מלאה על ידי מר רונלד‬
‫פרלמן‪.‬‬
‫שלושה מתוך ארבעת מוקדי הפעילות העסקית של בעלת השליטה‪ ,‬מבוצעים על ידי חברת אחזקות – חברת‬
‫‪ ,Harland Clarke Holding Corporation‬אשר כונתה גם חברות הארלנד (להלן‪" :‬חברות הארלנד"‪,‬‬
‫"‪ .)" HCHC‬חברות הארלנד הדפיסו צ'קים בנקאיים‪ .‬מוקד הפעילות הרביעי של הקבוצה הוחזק על ידי חברת‬
‫‪.Mafco Worldwide Corporation‬‬
‫בדירקטוריון ‪ MFW‬ישבו ‪ 13‬דירקטורים‪ .‬שלושה מתוכם – פרלמן (להלן‪" :‬פרלמן")‪ ,‬בארי שוורץ (להלן‪:‬‬
‫"שוורץ") ו‪-‬וויליאם בווינס (להלן‪" :‬בווינס")‪ ,‬היו נושאי משרה בכירים‪ ,‬הן בחברה והן בבעלת השליטה‪.‬‬
‫במאי ‪ , 2011‬פרלמן החל לבחון את האפשרות להפוך את החברה לפרטית (‪ .)going private‬באותה התקופה‪,‬‬
‫מניות החברה נסחרו בין ‪ 20‬ל‪ 24-‬דולר למניה‪ .‬בעלת השליטה שכרה את שירותיו של בנק ‪& Moelos‬‬
‫‪ Company‬לייעץ לה בקשר למהלך זה (להלן‪" :‬היועצת")‪ .‬לאחר הכנת הערכת שווי‪ ,‬אשר כללה גם תחזית‬
‫עתידית של החברה‪ ,‬שהוכנה בזמנו על ידי מלווים לחברה‪ ,‬העריכה היועצת את שווי מניות החברה בין ‪ 10‬ל‪-‬‬
‫‪ 32‬למניה‪.‬‬
‫ב‪ 10-‬ביוני ‪ ,2011‬מניות החברה נסחרו ב‪ NYSE-‬במחיר של ‪ 15.96‬דולר למניה‪ .‬ביום המסחר שלאחריו‪13 ,‬‬
‫ביוני ‪ , 2011‬שוורץ שלח הצעה מסודרת לדירקטוריון החברה‪ ,‬לרכוש את יתרת מניות החברה במחיר של ‪24‬‬
‫דולר למניה‪ .‬הצעה זו אף נשלחה לרשות לניירות ערך בארצות‪-‬הברית (‪ ,)SEC‬והודעה לעיתונות נשלחה‬
‫בהתאם‪.‬‬
‫יום למחרת‪ ,‬דירקטוריון החברה התכנס לדון בהצעת בעלת השליטה לרכוש את מניות החברה‪ .‬באותה‬
‫הישיבה‪ ,‬שוורץ הציג את ההצעה בשם בעלת השליטה‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬שוורץ ובווינס‪ ,‬שהיו דירקטורים ובניגוד‬
‫עניינים במקרה זה‪ ,‬יצאו מהישיבה ולא השתתפו בדיונים באשר לטיב ההצעה שהוצעה‪ .‬גם דוסון יצא‬
‫מהישיבה‪ ,‬עקב כהונתו כמנכ"ל ‪ CHCH‬וכמי שהביע את תמיכתו המוקדמת להצעה‪.‬‬
‫הדירקטורים שנותרו ושהיו דירקטורים עצמאיים ובלתי תלויים‪ ,‬הזמינו יועץ מטעמם‪ ,‬פרמת עורכי הדין ‪Willkie‬‬
‫‪( Gallagher & Farr‬להלן‪" :‬היועצים המשפטיים של החברה")‪ .‬בהמלצת עורכי הדין‪ ,‬מינה הדירקטוריון ועדה‬
‫מיוחדת ‪ .‬אחד מחברי הוועדה המיוחדת הסיר את מועמדותו לאחר שנבחר לכהן בוועדה‪ ,‬וזאת בעקבות קשרים‬
‫שהיו לו‪ ,‬אשר היו עלולים להעלות תהיות באשר לעצמאותו כדירקטור‪.‬‬
‫השאלה המשפטית‪:‬‬
‫מהו סטנדרט הבדיקה הראוי של עסקת מיזוג עם מי שלו עניין אישי בעסקה – האם על פי כלל שיקול הדעת‬
‫העסקי או שמא על פי כלל ההגינות המלאה?‬
‫נפסק‪:‬‬
‫כאשר מדובר בעסקת מיזוג עם בעל השליטה בחברה המצוי‪ ,‬באופן אינהרנטי‪ ,‬בניגוד עניינים ( ‪self-dealing‬‬
‫‪ ,) by a controlling stockholder‬אזי סטנדרט הבחינה הראוי הינו כלל ההגינות המלאה‪ ,‬כאשר הנתבעים‬
‫נושאים בנטל ההוכחה‪ .‬ובלשון אחרת – על הנתבעים הנטל הסופי להוכיח‪ ,‬כי העסקה עם בעל השליטה‬
‫נעשתה בהגינות מלאה כלפי בעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בפרשת ‪ ,.Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc‬בית משפט זה פסק‪ ,‬כי באותם‬
‫המקרים שבהם תיבחן עסקה על פי סטנדרט הבחינה של כלל ההגינות המלאה‪ ,‬עדין ייתכן כי נטל הראיה עשוי‬
‫לחזור חזרה לתובע‪ ,‬בהתקיים אחד המקרים הבאים‪( :‬א) הנתבעים מראים‪ ,‬כי העסקה אושרה על ידי ועדה‬
‫מיוחדת עצמאית ומתפקדת של הדירקטוריון; או (ב) הנתבעים מראים‪ ,‬כי העסקה אושרה על ידי רוב מבעלי‬
‫מניות המיעוט בחברה‪.‬‬
‫בערעור זה‪ ,‬עולה שאלה חדשה – מהו סטנדרט הבדיקה הרלוונטי של עסקת מיזוג בין בעלת השליטה‬
‫לחברה‪ -‬הבת שלה‪ ,‬כאשר עסקת המיזוג מותנית מלכתחילה‪ ,‬בקבלתם של שני האישורים דלעיל‪ ,‬קרי הן של‬
‫הוועדה המיוחדת והן של רוב מבעלי מניות המיעוט?‬
‫בית המשפט הצ'נסרי פסק בעניין זה‪ ,‬כי כלל שיקול הדעת העסקי הוא סטנדרט הבדיקה הרלוונטי‪ ,‬באירוע של‬
‫מיזוג מסוג ‪ going privatee‬עם בעל השליטה בחברה‪ ,‬באם התקבלו שתי ההחלטות‪ ,‬קרי אישור הוועדה‬
‫המיוחדת‪ ,‬אשר הייתה עצמאית ובלתי תלויה בבעל השליטה וכן הייתה מוסמכת לדחות את תנאי העסקה‬
‫בכללותם‪ ,‬וכן אישור רוב מבעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט הצ'נסרי גובתה בנימוק‪ ,‬כי קבלת שני האישורים דלעיל מעניקה הגנה כפולה לאינטרסים‬
‫של בעלי מניות המיעוט‪ ,‬ועל כן ניתן לבחון את העסקה על פי כלל שיקול הדעת העסקי‪ .‬ההגנה הכפולה מעניקה‬
‫להתקשרות מאפיינים של עסקת צד שלישי (‪.)arms length merger‬‬
‫לגופו של עניין‪ ,‬ערכאת הערעור פסקה‪ ,‬כי התובעים טענו בפני בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬כי ההגנה הכפולה אינה‬
‫מספיקה דייה‪ ,‬משום שגם בתוך הוועדה המיוחדת‪ ,‬ובמיוחד בקרב בעלי מניות המיעוט‪ ,‬יהיו מי שעשויים‬
‫להצביע מתוך מניעים שאינם שוקלים את טובת בעלי מניות המיעוט‪ ,‬ולפיכך ההגנה הכפולה אינה עילה טובה‬
‫דייה בכדי לנטוש את סטנדרט הבדיקה של כלל ההגינות המלאה‪.‬‬
‫אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי ככלל וכלל ההגינות המלאה כחריג‪:‬‬
‫ערכאת הערעור פסקה‪ ,‬כי יש לאמץ את כלל שיקול הדעת העסקי כברירת מחדל‪ ,‬בהתקיים התנאים האמורים‪.‬‬
‫באופן ספציפי נפסק‪ ,‬כי יש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על עסקאות מיזוג של חברה עם בעל השליטה‬
‫בה‪ ,‬אם העסקה הותנתה מראש כעסקה הכפופה לקבלת אישורה של ועדה מיוחדת‪ ,‬בלתי תלויה‪ ,‬המוסמכת‬
‫באופן מלא לקבל את ההתקשרות או לדחותה‪ ,‬וכן לקבלת אישורה של אסיפת בעלי מניות המיעוט בהצבעה של‬
‫רובם (להלן‪" :‬ההגנה הכפולה"‪ ,‬ובלשון בית המשפט – ‪.)dual procedural protection‬‬
‫עוד נפסק‪ ,‬כי כלל ההגינות הינו סטנדרט הבדיקה הגבוה ביותר בדיני חברות‪ .‬כלל זה מיושם בהקשר של‬
‫התקשרות החברה במיזוג עם בעל השליטה בה‪ ,‬במקרה שההתקשרות נעדרת את ההגנות הכפולות הקבועות‬
‫בחוק החברות‪ ,‬המחייבות את איש ורו של דירקטוריון נטול עניין אישי בעסקה וכן את אישור אסיפת בעלי‬
‫המניות שאין להם עניין אישי בעסקה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬כפי שהמקרה דנן מלמד‪ ,‬ישנן עסקאות רבות עם בעלי שליטה בחברה‪ ,‬אשר אישורן ניתן מבלי‬
‫שלנותני האישורים יש עניין אישי בהתקשרות‪ .‬נפסק‪ ,‬כי במקרה דנן‪ ,‬יישום ההגנה הכפולה יצר שוויוניות‪ ,‬וייתכן‬
‫אף שהיעדר שוויוניות‪ ,‬אך כזו הפוגעת בבעל השליטה דווקא‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬בעל השליטה‪ ,‬באופן מוצהר וברור‪,‬‬
‫נמנע מלעשות שימוש בשליטתו כדי להכתיב את רצונו בחברה‪ .‬לפיכך‪ ,‬הפכה העסקה לעסקה שכמוה‬
‫כהתקשרות עם צדדים שלישיים (‪ ,)at arms length‬והללו נבחנים בסטנדרט הבדיקה של כלל שיקול הדעת‬
‫העסקי‪.‬‬
‫זאת ועוד נפסק‪ ,‬כי ניתנה כאן הגנה הולמת לבעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫נפסק‪ ,‬כי יישום כלל שיקול הדעת העסקי במקרה דנן‪ ,‬מיישם אף את העקרונות של דיני החברות‪ ,‬אשר לפיהם‬
‫רואים בהחלטות הדירקטוריון כברירת מחדל‪ ,‬כהחלטות המתקבלות באופן עצמאי‪ ,‬ועל אחת כמה וכמה‬
‫משהחלטות אלה גובו מאוחר יותר על ידי בעלי מניות המיעוט שאין להם עניין אישי בעסקה‪.‬‬
‫נפסק‪ ,‬כי במקרה דנן‪ ,‬ההגנה הכפולה שיושמה על עסקת המיזוג‪ ,‬באה לידי ביטוי באופן מובהק‪ ,‬נפסק במחיר‬
‫אשר נפסק למניה‪ .‬משהוועדה המיוחדת הגיעה למחיר שהגיעה‪ ,‬ומשאסיפת בעלי מניות המיעוט אישרה את‬
‫מחיר העסקה‪ ,‬יוכל בית המשפט להסתמך על סטנדרט הבחינה של כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬ולא של כלל‬
‫ההגינות המלאה‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬נפסק כי בעסקת מיזוג של רכישת מניות על ידי בעל השליטה (‪ ,)a controller buyout‬יחול סטנדרט‬
‫הבדיקה של כלל שיקול הדעת העסקי אך ורק אם התקיימו התנאים המצטברים הבאים‪:‬‬
‫(א) בעל השליטה מתנה את העסקה באישורם הן של ועדה מיוחדת והן של רוב מבעלי מניות המיעוט;‬
‫(ב) הוועדה המיוחדת הינה עצמאית;‬
‫(ג) הוועדה המיוחדת מוסמכת לבחור באופן חופשי את יועציה וגם מוסמכת לפסול את העסקה על הסף;‬
 ‫(ד) הוועדה המיוחדת פועלת באכפתיות (‪ )acts with care‬בעת שהיא נושאת ונותנת בשאלת מחיר המכירה;‬
‫(ה) הצבעת אסיפת בעלי מניות המיעוט הינה הצבעה מושכלת‪ ,‬המתבססת על כל המידע הרלוונטי;‬
‫(ו) אין כפייה או אילוץ (‪ )coercion‬של בעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫בית המשפט ה משיך לפרט את ההליכים לאחר בחינת קיומם של ששת התנאים דלעיל כדלקמן‪:‬‬
‫אם תובע יכול להראות באופן סביר ומספק‪ ,‬כי אי אילו מן התנאים האמורים לא בוצע כראוי‪ ,‬יהיה בכך כדי‬
‫לזכות את התובע בצו לגילוי ולעיון במסמכים‪.‬‬
‫אם לאחר הגילוי והעיון עולה‪ ,‬כי ההגנה הכפולה‪ ,‬שתיהן או אחת מהן‪ ,‬לא בוצעה‪ ,‬או לא בוצעה כהלכה‪ ,‬אזי‬
‫בית המשפטי יבחן את עסקת המיזוג על פי כלל ההגינות המלאה‪.‬‬
‫בעל השליטה‪ ,‬אשר עסקת המיזוג עימו נבחנת על פי כלל ההגינות המלאה‪ ,‬עדיין ייהנה מהעברת נטל הראיה‪,‬‬
‫על פי כללי העברת הנטלים‪.‬‬
‫לגופו של עניין‪ ,‬בית המשפט בחן את קיומם של ששת התנאים המנויים דלעיל על המקרה של ‪ MFW‬ומיזוגה‬
‫עם בעלת השליטה בה‪ ,‬והגיע למסקנה‪ ,‬כי אכן‪ ,‬הסטנדרט הראוי לבחינת עסקת המיזוג הוא סטנדרט כלל‬
‫שיקול הדעת העסקי‪ ,‬ולא כלל ההגינות המלאה‪.‬‬
‫הערעור נדחה‪ .‬החלטת בית המשפט הצ'נסרי אושרה‪ ,‬בשינויים קלים‪.‬‬
‫‪Alan Kahn and others (Plaintiffs and Appellants) v. M&F Worldwide Corp. and others‬‬
‫‪(Defendants and Appellees), No. 334, 2013, Court Bellow – Court of Chancery of the‬‬
‫‪State of Delaware, C.A. No. 6566‬‬

‫‪Southern peru‬‬
‫אישור עסקה בין בעל שליטה עם חברה שבשליטתו על ידי ועדת‬
‫ביקורת בלתי תלויה‪ ,‬שחבריה אינם בעלי עניין אישי‪ ,‬מעבירה את נטל‬
‫הראיה בדבר הוגנות העסקה אל כתפי התובעים‪ .‬עם זאת‪ ,‬עצמאותה‬
‫של ועדת הביקורת נדרשת להיות מהותית‪ ,‬כך שיוכח שחבריה לא היו‬
‫נתונים ללחצים מצד בעל השליטה או אנשיו לפעול שלא בהתאם‬
‫‪.‬לטובת החברה‬

‫‪John Q. Hammons‬‬

‫בית המשפט הצ'נסרי בדלוור נדרש לסכסוך בין צדדים לעסקת מיזוג‬
‫ולפרשנות הסכם זכות הסירוב הראשונה שעליה חתמו; גם במקרה‬
‫דנן‪ ,‬כמו בפעמים רבות אחרות‪ ,‬בית המשפט אינו מתיר לצד שהעניק‬
‫זכות סירוב ראשונה‪ ,‬להתחמק מחובתו על פי הסכם זה‬
‫עוד בפסק הדין‪ :‬זכות סירוב ראשונה; הכללים לפרשנות חוזה על פי דיני דלוור‬
‫בית המשפט הצ'נסרי של דלוור‬
‫‪In the Court of Chancery of the State of Delaware‬‬
‫[ניתן ביום ‪]1.10.14‬‬
‫בית המשפט הצ'נסרי של דלוור‪ ,‬מפי השופט הנכבד לאסטר‪ ,‬נדרש לפרשנות הסכם מיזוג‪ ,‬ובמיוחד לתניית‬
‫זכות הסירוב הראשונה שנקבעה בהסכם בין הצדדים‪.‬‬
‫תמצית עובדות פסק הדין‪:‬‬
‫בשנת ‪ , 2005‬יזם מתחום המלונאות‪ ,‬ה"ה ג'ון האמונס (להלן‪" :‬האמונס")‪ ,‬נקלע לעסקה מורכבת שבה הייתה‬
‫מעורבת חברה ציבורית שבה האמונס היה בעל השליטה‪ ,‬יחד עם מספר חברות פרטיות‪ ,‬שגם בהן האמונס‬
‫היה בעל השליטה וכן משקיע חיצוני (להלן‪" :‬עסקת ‪" ,"2005‬המיזוג")‪.‬‬
‫בעסקת ‪ , 2005‬בעלי מניות מן הציבור קיבלו מזומן‪ ,‬והאמונס קיבל תמורה מגוונת אשר כללה‪ :‬הלוואה קצרת‬
‫מועד בגובה ‪ 25‬מיליון דולר‪ ,‬הלוואה ארוכת מועד בגובה ‪ 275‬מיליון דולר וכן החזקה במניות סוג של חברה‪,‬‬
‫אשר עובר לעסקת ‪ ,2005‬הייתה חברה פרטית‪ .‬מבנה זה איפשר להאמונס לצאת משוק המניות הציבורי‪,‬‬
‫להשיג נזילות פיננסית ולהימנע מעסקת מכירה אשר הייתה עתידה לחייב אותו בתשלום מס בגין רווחי הון‪.‬‬
‫בצד השני לעסקת ‪ , 2005‬ניצבו חברות פרטיות שהיו קשורות לג'ונת'ן אליאן (להלן‪" :‬אליאן")‪ .‬אליאן הגיע‬
‫לעסקת ‪ 2005‬כשהוא בעל השליטה בפועל בתאגיד המטרה עובר למיזוג והבעלים של חברת המטרה‪ ,‬בגין‬
‫אחזקה מלאה בהון המונפק‪.‬‬
‫האמונס‪ ,‬באמצעות קרן נאמנות שהוקמה לצורך כך (להלן‪" :‬קרן הנאמנות")‪ ,‬ואליאן‪ ,‬התקשרו ביניהם בעסקה‬
‫שהעניקה לאליאן זכות סירוב ראשונה וכן זכויות נוספות בקשר למלונות שהאמונס פיתח והיה בעליהם‪ ,‬וכן‬
‫זכויות בעסקים עתידיים שטרם פותחו‪ ,‬וזאת באמצעות תאגידים נפרדים שלא היו קשורים בעסקת ‪2005‬‬
‫(להלן‪" :‬הסכם זכות הסירוב הראשונה")‪.‬‬
‫התובעים בתביעה זו הינם תאגידים הקשורים לאליאן‪ .‬הנתבעים בתיק זה הינם לרוב‪ ,‬תאגידים הקשורים‬
‫להאמ ונס‪ ,‬לרבות קרן הנאמנות‪ ,‬מקום שהתביעה הוגשה ונוהלה לאחר פטירתו של האמונס‪ .‬במקור‪ ,‬התביעה‬
‫הוגשה וכוונה לרוב‪ ,‬כנגד הסכם זכות הסירוב הראשונה שהעניק האמונס לאליאן‪ .‬במהלך ההתדיינות הזו‬
‫כאמור‪ ,‬האמונס הלך לעולמו‪ .‬הסכם זכות הסירוב הראשונה התייחס‪ ,‬בין היתר‪ ,‬לחובות הצדדים לאחר פטירתו‬
‫של האמונס‪ ,‬אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה ביניהם‪ ,‬באשר למשמעות הדרישות שבהסכם זכות‬
‫הסירוב הראשונה‪.‬‬
‫בכתב התביעה‪ ,‬טענו התובעים‪ ,‬כי הסכם זכות הסירוב הראשונה מכיל התחייבות מהצד של האמונס והחברות‬
‫שבשליטתו‪ ,‬כי נכסי הנדל"ן והמלונאות של האמונס יימכרו בתמורה למזומן בתוך שנתיים ממותו‪ ,‬בכפוף לזכות‬
‫הסירוב הראשונה של אליאן‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הנתבעים טענו‪ ,‬כי התחייבות כזו למכור‪ ,‬כלל אינה קיימת‪ ,‬ואפילו אם‬
‫הייתה קיימת‪ ,‬אזי הינה בטלה (‪ )void‬נוכח דינים האוסרים על "התחייבויות נצחיות"‪.‬‬
‫נפסק‪ ,‬כי על פי סעיף ‪ 10‬לתביעה‪ ,‬מבוקש סעד הצהרתי‪ ,‬כי הסכם זכות הסירוב הראשונה חל על חלק‬
‫מהתאגידים נשוא כתב התביעה‪ ,‬ולכן בקשת התובעים נדחית‪ .‬בקשר ליתר סעיפי התביעה‪ ,‬הללו מתקבלים‬
‫לטובת התובעים ונגד הנתבעים‪.‬‬
‫התביעה‪:‬‬
‫על פי התביעה‪ ,‬נטען כי לאחר שדווח לציבור על עסקת ‪ ,2005‬התנגדו בעלי המניות התובעים למיזוג‪ .‬לטענתם‪,‬‬
‫האמונס הפר את חובות האמונים שלו כבעל שליטה בחברה‪ ,‬בכך שהוא "הינדס" את עסקת המיזוג כך שתיטיב‬
‫עימו כבעל השליטה‪ .‬עוד טענו התובעים‪ ,‬כי אליאן סייע (‪ )aided and abetted‬להאמונס להפר את חובות‬
‫האמונים שלו‪.‬‬
‫עסקת ‪:2005‬‬
‫עסקת ‪ 2005‬הייתה עסקה מורכבת ובעלת חלקים מרובים‪.‬‬
‫מסגרת העסקה נועדה "לרכוש החוצה" (‪ )cash-out‬את בעלי המניות מהציבור (‪ )going private‬ולאפשר‬
‫להאמונס נזילות פיננסית‪ ,‬מבלי שתקום לו חבות במס בגין מכירת הון מניות‪.‬‬
‫אליאן היה שותף לעסקה באמצעות התובעת‪ ,‬חברת ‪( JD Holdings LLC‬להלן‪ ,)"JD" :‬אשר בעסקת המיזוג‬
‫ההתייחסות אליה הייתה כאל הספונסר של העסקה‪ .‬ברמת החברה הציבורית‪ ,‬חברת המלונאות הציבורית‬
‫התמזגה עם חברה‪-‬בת של ‪ , JD‬ובסופו של התהליך‪ ,‬החברה הציבורית הפכה לחברה בבעלות מלאה‬
‫בשרשור‪ ,‬של ‪ .JD‬במסגרת עסקת ‪ ,2005‬כל מניה סוג ‪ A‬הומרה בסופו של תהליך‪ ,‬לזכות לקבל ‪ 24‬דולר‬
‫למניה במזומן‪ .‬באמצעות קרן הנאמנות‪ ,‬קיבל האמונס את התמורה מהמיזוג עבור ‪ 5%‬מהחזקותיו במניות סוג‬
‫‪ , A‬ואף קיבל מזומן בשווי האופציות שברשותו‪ .‬כמו כן‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬האמונס זכה להלוואות כחלק מן התמורה‬
‫בעסקת המיזוג‪.‬‬
‫באופן כללי‪ ,‬הסכם זכות הסירוב הראשונה הציב דרישה כנגד האמונס‪ ,‬להודיע ל‪ JD-‬על כל הצעה מצד שלישי‬
‫שקיבל‪ ,‬לרכוש מלון המוחזק על ידי קרן הנאמנות שבבעלותו‪ ,‬ואשר מוגדר כנכס בבעלות האמונס (במעלה‬
‫ובמורד אשכול החברות שהיו בשליטתו)‪ .‬הסכם זכות הסירוב הראשונה העניק ל‪ JD 30-‬ימים מיום קבלת‬
‫ההודעה מקרן הנאמנות‪ ,‬כדי לבחור‪ ,‬האם לרכוש את המלון נשוא ההצעה‪ .‬החלטתה של ‪ JD‬לרכוש את המלון‪,‬‬
‫חייבה את הצדדים לעמוד בתנאים זהים לתנאים המסחריים שהוצעו על ידי צד שלישי‪ ,‬אלא ש‪ JD-‬הייתה גם‬
‫פטורה מתשלומי מס מסויימים במקרה של מימוש זכות הסירוב הראשונה‪ .‬אם ‪ JD‬בחרה שלא לממש את זכות‬
‫הסירוב הראשונה שלה‪ ,‬או לחילופין לא ענתה להודעה בתום ‪ 30‬ימים‪ ,‬האמונס היה רשאי להמשיך את עסקת‬
‫הרכישה מול צד שלישי‪.‬‬
‫בניגוד לטענת התובעים כעת‪ ,‬כי הסכם זכות הסירוב הראשונה נעדר כל תוקף‪ ,‬הציג האמונס במסגרת המצגים‬
‫שבהסכם ‪ 2005‬ובהסכם זכות הסירוב הראשונה‪ ,‬כי בידיו כל האישורים וכל הכלים הנדרשים ממנו ומהחברות‪-‬‬
‫הבנות שבשליטתו על מנת לעמוד בתנאי הסכם זה‪.‬‬
‫לאחר הסכם ‪ – JD ,2005‬התאגיד הקשור לאליאן – החזיקה בשרשור ‪ 100%‬מהון החברה‪ ,‬אשר בעבר‬
‫הייתה החברה הציבורית שהחזיקה במרבית מהמלונות‪ .‬השותפות נותרה לאחר עסקת ‪ 2005‬ונקראה בשם‬
‫חדש – ‪( .Atrium Hotels, L.P‬להלן‪" :‬אטריום")‪.‬‬
‫שלושת התובעים בתיק זה הינם חברות הקשורות לאליאן‪ ,‬ועל כן בית המשפט התייחס אל התובעים כאל‬
‫קבוצת אליאן‪.‬‬
‫נפסק‪:‬‬
‫הלכה למעשה‪ ,‬מרבית מהמחלוקת נסבה סביב השאלה‪ ,‬מה משמעותו של סעיף ‪ 3.2‬להסכם זכות הסירוב‬
‫הראשונה?‬
‫נפסק‪ ,‬כי הסכם זכות הסירוב הראשונה כפוף לדיני דלוור‪ .‬בעת שבית המשפט נדרש לפרש חוזה‪ ,‬הוא עושה‬
‫כן‪ ,‬תוך כדי חילוץ כוונת הצדדים מלשון החוזה‪ ,‬אלא אם כן קיימת פרשנות כפולה אפשרית‪ ,‬ואז בתי המשפט‬
‫בדלוור מפרשים חוזה על פי לשונו‪ .‬בהיעדר אפשרות לפרשנות כפולה‪ ,‬בתי המשפט בדלוור לא ייטו לשנות את‬
‫לשון החוזה או לנסחו מחדש‪ .‬אם החוזה כתוב באופן פשוט וישיר‪ ,‬אזי בית המשפט יתייחס ללשון החוזה כאופן‬
‫המדוייק ביותר שבו מובעים רצונות וכוונת הצדדים לו‪ ,‬וקריאתו והבנתו של החוזה ייעשו על פי לשונו‪ .‬החוזה‬
‫אינו נהפך לדו‪-‬משמעי (‪ )ambiguous‬רק משום שהצדדים לו נתונים למחלוקת ביניהם‪ .‬רק כאשר לשון החוזה‬
‫מאפשרת פרשנויות מגוונות וסותרות‪ ,‬אזי יראו בחוזה חוזה דו‪-‬משמעי‪ .‬בעת שבית משפט קובע את כוונת‬
‫הצדדים‪ ,‬עליו לקרוא את ההסכם ולהתייחס אליו בכללותו‪ ,‬תוך התייחסות אל כלל התנאים המופיעים בו‪.‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬כמו במקרים דומים אחרים‪ ,‬כל אחד מהצדדים טען לפרשנות ולכוונה מנוגדת לזו של השני‪ .‬לאחר‬
‫שקרא את ההסכם כמכלול‪ ,‬כמו גם את הסעיף נשוא המחלוקת‪ ,‬בית המשפט היה בעמדה‪ ,‬כי פרשנותו של‬
‫אליאן‪ ,‬היא הפרשנות הנכונה במקרה דנן‪ .‬הפרשנות הנטענת על ידי אליאן היא הקרובה ביותר גם ללשון‬
‫החוזה‪ ,‬אשר קובע בסעיף ‪ , 3.2‬כי בעת פטירתו של האמונס‪ ,‬כל התאגידים שלו יפעלו על מנת למכור את נכסי‬
‫המלונאות במהלך שנתיים‪ ,‬וכי תינתן עדיפות ל‪ JD-‬לרכוש את הנכסים האמורים‪ ,‬בהתאם לתנאי הסכם זה‪.‬‬
‫בית המשפט פסק‪ ,‬כי שלושת המשפטים הפותחים את סעיף ‪ ,3.2‬פועלים במשותף על מנת לייצר מסגרת‬
‫למכירת נכסי האמונס במתחם של תקופה קבועה לאחר פטירתו של האמונס‪:‬‬
‫המשפט הראשון של סעיף ‪ 3.2‬מקים התחייבות כלפי קרן הנאמנות למכור את כל המלונות‪ .‬התחייבות זו הינה‬
‫בגדר חובה‪ ,‬כלומר קמה על קרן הנאמנות החובה למכור את כל המלונות מיד עם פטירתו של האמונס‪ .‬הסעיף‬
‫קובע‪ ,‬כי המכירה תתבצע כעסקת מזומן‪ ,‬ומלבד תנאי זה‪ ,‬עסקאות המכירה אינן מותנות בתנאים נוספים‪ .‬קרן‬
‫הנאמנות יכולה למכור במחיר הנמוך ביותר שתחפוץ‪ ,‬והיא מוסמכת לעשות את כל הצעדים הנדרשים על מנת‬
‫למכור את כל נכסי הקרן בתמורה למזומן‪ .‬המשפט הראשון של הסעיף אף קובע תאריך יעד‪ ,‬קרי בתוך שנתיים‬
‫קרן הנאמנות נדרשת למכור את כלל נכסי הקרן (ההסכם קובע שני אירועים שבקרותם‪ ,‬יימכרו הנכסים‬
‫במועדים הנקובים שם)‪ .‬למעשה‪ ,‬על פי הסעיף‪ ,‬אם נכסי קרן הנאמנות לא יימכרו במהלך התקופה הנקובה‬
‫שם‪ ,‬תימצא הקרן בהפרה של סעיף ‪.3.2‬‬
‫המשפט השני של סעיף ‪ 3.2‬מורה על הצדדים לנהל משאים ומתנים על מנת למכור נכסי קרן הנאמנות‪ ,‬מיד עם‬
‫פטירתו של האמונס‪ .‬במהלך תקופה בת ‪ 90‬ימים‪ ,‬על הצדדים לשאת ולתת באופן בלעדי‪ ,‬זה עם זה בתום לב‪,‬‬
‫כדי למכור את נכסי האמונס לאליאן‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬פוקעת זכות הבלעדיות של אליאן‪.‬‬
‫המשפט השלישי של סעיף ‪ 3.2‬מגן על זכויות אליאן‪ ,‬לאחר שתקופת המשא ומתן הבלעדית הסתיימה‪,‬‬
‫ובתקופה שקמה לקרן הנאמנות זכות לנהל מגעים נוספים עם צדדים שלישיים‪ .‬על פי המשפט השלישי‪ ,‬כל‬
‫התקשרות של קרן הנאמנות עם גורמים שלישיים למכירת נכסי הקרן‪ ,‬תיעשה בכפוף לתנאי הסכם זה‪.‬‬
‫משמעות הדבר היא‪ ,‬כי אם קרן הנאמנות ואליאן אינם מגיעים להסכמות בנוגע למכירת נכסי האמונס לאליאן‪,‬‬
‫אזי מכירת הנכסים לגורמים שלישיים כפופה לזכות סירוב הראשונה של אליאן לרכוש את הנכסים‪ ,‬על פי‬
‫התנאים המסחריים אליהם הסכים צד שלישי‪.‬‬
‫לאור כל זאת נפסק‪ ,‬כי טענות אליאן בדבר פגיעה בזכות הסירוב הראשונה שלה‪ ,‬מתקבלות‪.‬‬
‫קרן הנאמנות אף העלתה טענות כנגד תקפותו של הסכם זכות הסירוב הראשונה בטענה‪ ,‬כי הסכם זה לא היה‬
‫מפורט דיו על מנת לגבש הסכם מחייב‪ .‬בית המשפט דחה טענות אלו לגופן‪.‬‬
‫באשר לטענה‪ ,‬כי ההסכם מפר את הוראות הדין האוסרות על "הסכמי נצחיות" ( ‪the rule against‬‬
‫‪ ,) perpetuities‬הוראות חוק אלו קובעות‪ ,‬כי זכות בנכס תהיה קיימת אם הזכות מתגבשת‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬לא יאוחר‬
‫מ‪ 21-‬שנה לאחר יצירתה‪ .‬עסקינן בהתגבשותה של זכות עתידית‪ .‬בתי המשפט בדלוור נוטים לפרש תניות‬
‫בהסכמים בין צדדים כתקפות כל עוד דינ י האיסור על "הסכמי נצחיות" חלים עליהם‪ ,‬כלומר כי הזכות נשוא‬
‫ההתחייבות מתגבשת בתוך תקופה זו של ‪ 21‬שנה‪ .‬לגופו של עניין‪ ,‬בית המשפט היה בעמדה‪ ,‬כי בכל מקרה‪,‬‬
‫סעיף ‪ 3.2‬להסכם ‪ 2005‬אינו מפר את הכלל האוסר על "הסכמי נצחיות"‪.‬‬
‫לסיכום‪:‬‬
‫לשונו של הסכם זכות הסירוב הראשונה‪ ,‬היא אשר קובעת את זכויות הצדדים‪ .‬למעט בקשר לסעיף אחד של‬
‫התביעה (סעיף ‪ 10‬לתביעה)‪ ,‬התביעה ככלל מתקבלת לטובת התובעים ונגד הנתבעים‪.‬‬
‫תוצאה‪:‬‬
‫התביעה התקבלה ברובה‪.‬‬
‫‪JD Holdings, LLC, Jonesboro Funding LLC and Eastgate Funding LLC, Plaintiffs, v.‬‬
‫‪Jacqueline A. Dowdy and Trustee of The Revocable Trust of John Q. Hammons, and‬‬
‫‪others, C.A. No. 7480-VCL‬‬
‫לפסק הדין המלא‬
‫‪http://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=212660‬‬
‫מק"ט ‪409‬‬

‫‪RBC CAPITAL MARKETS,‬‬

‫מכירת חברה או מכירת שליטה וחובות הדירקטוריון לפי הלכת‬
‫חלה על התנהלות הדירקטוריון? מתי ‪ Revlon‬מתי הלכת ‪Revlon:‬‬
‫בית המשפט יבחן את עסקת המיזוג לפי סטנדרט של בחינה מוגברת‬
‫בית המשפט העליון בדלוור עושה סדר ;?)‪(enhanced scrutiny‬‬
‫ביחס לנוהל ההתנהגות של הדירקטוריון ולסטנדרט הבחינה של בית‬
‫בפרשה זו‪ ,‬המערערת הינה יועצת ;‪ Revlon‬המשפט לפי הלכת‬
‫חיצונית‪ ,‬אשר נמצאה בבית המשפט הצ'נסרי אחראית לסיוע‬
‫לדירקטוריון להפר את חובות האמונים שלו‪ ,‬לרבות הפרת חובות‬
‫הזהירות שלו כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה בעת אישור עסקה‬
‫אינה חלה‪ ,‬משום ‪ Revlon‬למכירת החברה; לטענת המערערת‪ ,‬הלכת‬
‫שהדירקטוריון לא הסמיך את הוועדה המיוחדת לפעול למכירת‬
‫החברה‪ ,‬אלא אשרר את פעולותיה בדיעבד; בערעור זה‪ ,‬דיון נרחב‬
‫בסטנדרט ההתנהגות של דירקטוריון במכירת ‪ Revlon,‬מאוד בהלכת‬
‫חברה או שליטה בה ובסטנדרט הבחינה על ידי בית המשפט‬
‫)‪(enhanced scrutiny‬‬
‫עוד בפסק הדין‪ :‬חובת הזהירות של הדירקטוריון (‪ )duty of care‬וחובת תום הלב;‬
‫תחולת הבחינה המוגברת לפי הלכת ‪ – Revlon‬על אלו מקרים?; האם ניתן לפסוק‬
‫הפרה של חובות הזהירות של הדירקטוריון‪ ,‬מבלי לפסוק כי התקיימה התרשלות‪-‬‬
‫רבתי (‪?)gross negligence‬‬
‫בית המשפט העליון בדלוור‬
‫‪In the Supreme Court of the State of Delaware‬‬
‫[נדון בימים ‪ ,30.9.15‬ניתן ביום ‪]30.11.15‬‬
‫בית המשפט העליון בדלוור‪ ,‬בפני מותב השופטים הולנד‪ ,‬וואליהורה‪ ,‬וואהן ו‪-‬סאייטז (שופטי בית המשפט‬
‫העליון‪ ,‬וואליהורהנתן את פסק הדין)‪ ,‬וכן השופט ג'ונסטון (שהינו שופט ערכאה דלמטה)‪ ,‬דן בערעור שהוגש‬
‫על ארבע החלטות של בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬אשר פסק‪ ,‬כי חברת ‪ RBC‬סייעה לדירקטוריון חברת ‪Rural‬‬
‫‪ Metroo‬להפר את חובות האמונים שלו כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה‪ ,‬להפר את חובות הזהירות ועוד‪ ,‬וכל‬
‫זאת ביחס להתקשרות החברה בעסקת מיזוג מסוג ‪ cash-out‬שבה בעלי המניות "נרכשו החוצה"‪.‬‬
‫(הערת מערכת‪ :‬לפסק הדין הקודם שניתן בבית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬ראו מק"טים ‪ 4409 ,4083 ,2389‬ו‪.)1421-‬‬
‫(הערת מערכת‪ :‬הלכת ‪ Revlon‬קבעה‪ ,‬בתמצית כמובן‪ ,‬כי בעת מכירתה של חברה לצד שלישי‪ ,‬ישנן‬
‫לדירקטוריון החברה חובות אמונים מוגברות להשיא את רווחי החברה לטובת בעלי מניותיה‪ .‬הלכה זו‪ ,‬היא‬
‫שעומדת למבחן מחודש בפרשה זו)‪.‬‬
‫תמצית עובדות פסק הדין‪:‬‬
‫זהו ערעור שהוגש על ידי ‪( RBC Capital Markets, LLC‬להלן‪" :‬המערערת"‪ )"RBC" ,‬לאחר שנפסק כנגדה‪,‬‬
‫כי סייעה לדירקטורים לשעבר בחברת ‪( Rural Metro Corporation‬להלן‪" :‬החברה")‪ ,‬שהינה חברה ציבורית‬
‫שמניותיה נסחרות ב‪ ,NASDAQ-‬להפר את חובות האמונים שלהם בעת מיזוג שבו החברה נמכרה לחברה‬
‫קשורה לחברת ‪( Warburg Pincus, LLC‬להלן‪" :‬וורבורג")‪ ,‬שהינה חברת השקעות פרטית‪ .‬בית המשפט‬
‫הצ'נסרי הנפיק ארבע החלטות שונות אשר כולן מרכיבות את ערעור זה‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬ביום ‪ 7‬במרץ ‪ ,2014‬נתן בית המשפט הצ'נסרי החלטה מוקדמת‪ ,‬ובה קבע‪ ,‬כי המערערת הינה‬
‫אחראית כלפי קבוצה של בעלי מניות החברה (להלן‪" :‬הקבוצה")‪ ,‬בגין סיוע (‪ )aiding and abetting‬להפרת‬
‫חובות האמונים של דירקטוריון החברה (להלן‪" :‬החלטת קביעת האחריות")‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬ביום ‪ 10‬באוקטובר ‪ ,2014‬נתן בית המשפט הצ'נסרי החלטה‪ ,‬לפיה ‪ RBC‬נמצאה אחראית לנזקים‬
‫בגובה של ‪ 75,798,550.33‬דולר‪ ,‬אשר היוו שיעור של ‪ 83%‬מסכום הנזק הכולל של כלל הקבוצה‪ ,‬שהגיע לסך‬
‫של ‪ 91,323,554.61‬דולר‪ .‬הסכום שנפסק נגד ‪ ,RBC‬שיקף את ההפרש שבין שווי החברה ששולם לבעלי‬
‫המניות במסגרת עסקת המיזוג‪ ,‬ובין שווי החברה כעסק חי‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬ביום ‪ 17‬בדצמבר ‪ , 2013‬לאחר שהחברה הגישה בקשה לפירוק‪ ,‬העניק בית המשפט הצ'נסרי‬
‫לג'ואנה ג'ארביס (להלן‪" :‬ג'ארביס"‪" ,‬התובעת הייצוגית")‪ ,‬סעד לשלילת התייחסות לעמדתו של סטפן פארבר‪,‬‬
‫אשר הצטרף לחברה כסמנכ"ל הכספים שלה ביוני ‪ , 2013‬שנתיים לאחר עסקת המיזוג‪ ,‬ואשר במסגרת חוות‬
‫דעתו מנה את הסיבות לקשייה הכלכליים של החברה (להלן‪" :‬חוות הדעת של פארבר")‪.‬‬
‫לבסוף ‪ ,‬התובעת הייצוגית הגישה דרישה לפסיקת סכומי שכר טרחת עורכי דין בבית המשפט הצ'נסרי‪,‬‬
‫ובבקשה זו ביקשה הסטת הוצאות משפטיות (‪ ) fee shifting‬עקב המצגים הכוזבים כביכול‪ ,‬שהציגה ‪RBC‬‬
‫במסמכים שהנפיקה‪ .‬ביום ‪ 12‬בפברואר ‪ ,20155‬פסק בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬כי יש לדחות את הבקשה‪.‬‬
‫בערעור זה‪ ,‬העלתה ‪RBC‬שישה נושאים לבירור‪( :‬א) האם בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬עת קבע כי‬
‫הדירקטוריון הפר את חובת הזהירות שלו (‪ )duty of care‬לפי סטנדרט הבחינה המוגברת ( ‪enhanced‬‬
‫‪ )scrutiny‬אשר נקבע בפרשת ‪( ;Revlon‬ב) האם בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬עת פסק‪ ,‬כי דירקטוריון החברה‬
‫הפר את חובות הגילוי הנאות בעת שביקש את אישורה של אסיפת בעלי המניות‪ ,‬וזאת במסמכי הפרוקסי‬
‫שסיפק לאסיפה עובר להצבעתה; (ג) האם בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬בקובעו כי ‪ RBC‬סייעה להפרת חובות‬
‫האמונים של דירקטוריון החברה; (ד) האם בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬בקובעו כי התנהלות הדירקטוריון הסבה‬
‫נזק; (ה) האם בית המשפט הצ'נסרי טעה בעת שיישם על המקרה את חוק המעוולים המשותפים הנזיקי (( ‪the‬‬
‫‪ ;)Delaware Uniform Contribution Among Tortfeasors Act – DUCATA‬ולבסוף (ו) האם בית המשפט‬
‫הצ'נסרי טעה בתחשיבי הנזק שפסק‪.‬‬
‫בערעורה‪ ,‬המערערת אף טענה‪ ,‬כי בית המשפט הצ'נסרי טעה‪ ,‬עת קבע כי הסטת שכר טרחה תיעשה רק‬
‫במקרה של ממצא לקיומה של שערורייה מובהקת (‪.)glaring egregiousness‬‬
‫בהחלטה זו‪ ,‬אישר בית המשפט העליון בדלוור את מסקנותיו של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור‪.‬‬
‫(הערת מערכת‪ :‬המסכת העובדתית של תיק זה פורטה בהרחבה בהחלטות הקודמות‪ ,‬ועל כן לא ניכנס לכך‬
‫בתמצית זו‪ .‬הקוראים מוזמנים לקרוא את העובדות במק"טים המפורטים למעלה‪ ,‬ובפרט במק"טים ‪ 2389‬ו‪-‬‬
‫‪.)4083‬‬
‫נפסק‪:‬‬
‫הלכת ‪:Revlon‬‬
‫‪ RBC‬טענה‪ ,‬כי בית המשפט קמא טעה‪ ,‬בקובעו כי הדירקטוריון הפר את חובות הזהירות שלו לפי כלל הבחינה‬
‫המוגברת (‪ )enhanced scrutiny‬שנקבע בפרשת ‪ .Revlon‬בעוד ש‪ RBC-‬הסכימה‪ ,‬כי סטנדרט ההתנהלות‬
‫שנקבעה בהלכת ‪ Revlon‬חל על המקרה דנן‪ RBC ,‬טענה‪ ,‬כי בית המשפט קמא יישם באופן שגוי את‬
‫הלכת ‪ Revlon‬ביחס לאירועים שהתרחשו בדצמבר ‪ .20100‬לעמדת המערערת‪ ,‬דירקטוריון החברה פעל‬
‫כנדרש ממנו‪ ,‬שכן החברה ביצעה מספר פעולות במהלך אותו החודש שנועדו לבחון מספר חלופות ואופציות של‬
‫עסקאות מיזוג‪ .‬עוד טענה המערערת‪ ,‬כי פעולות הדירקטוריון לא נכשלו לפי מבחני הלכת‪ Revlon‬לנוכח‪( :‬א)‬
‫המכרז הציבורי שנערך; (ב) קיומן של תניות משמרות צנועות בהסכם (הערת מערכת‪ :‬מדובר בתניות חוזיות‬
‫המעניקות הגנה לקיום הסכם שטרם התגבש סופית‪ .‬במרבית המקרים‪ ,‬תניות הגנה אלה כוללות דמי ביטול‪,‬‬
‫הגבלת בדיקות מקבילות מול צדדים שלישיים וכיוצ"ב); (ג) קביעתה של תקופה בת ‪ 90‬ימים עובר למועד‬
‫החתימה על ההסכם לבחינת השוק‪ .‬המערערת סברה‪ ,‬כי בית המשפט קמא טעה משפסק‪ ,‬כי חובת הזהירות‬
‫הופרה‪ ,‬מבלי שקבע בראשית הדברים‪ ,‬כי הדירקטוריון התרשל התרשלות‪-‬רבתי (‪.)gross negligence‬‬
‫ג'ארביס התובעת הייצוגית טענה‪ ,‬כי טענות המערערת ביחס ליישום המוטעה של הלכת ‪ ,Revlon‬הינן נטולות‬
‫תוכן אמיתי‪ .‬אף אחד מהצדדים לא טען במשפט‪ ,‬כי הבחינה המוגברת של הלכת ‪ Revlon‬חלה על המקרה‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬שאלת תחולתה של הלכת‪ Revlon‬כלל לא נדונה בתיקים המוקדמים בבית המשפט הצ'נסרי‪.‬‬
‫התובעת הייצוגית טענה בבית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬כי סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה‪ ,‬הוא שחל על‬
‫המקרה דנן‪ ,‬משום שעסקת המיזוג לא הייתה הוגנת במלואה ולפיכך‪ ,‬הדירקטוריון הפר את חובות האמונים‬
‫שלו‪.‬‬
‫בטרם מתן החלטתו‪ ,‬בית המשפט העליון הבהיר‪ ,‬כי שאלת תחולת הבחינה המוגברת על פעולות הדירקטוריון‪,‬‬
‫בשלב ערעור‪ ,‬מחייבות את בית המשפט העליון לבחון שאלות של עובדה ושל משפט‪ .‬העובדות תיבחנה רק‬
‫במקרה "טעות ברורה מאליה" ב יחס לממצאים העובדתיים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בחינת המסקנות המשפטיות של בית‬
‫המשפט הצ'סנרי‪ ,‬בשלבי הערעור‪ ,‬תהיה בחינת ‪ ,de-novo‬כלומר באופן מלא‪.‬‬
‫הלכת ‪ Revlon‬וסטנדרט הבחינה של בית המשפט‬
‫נפסק‪ ,‬כי בית המשפט העליון בדלוור פסק זה מכבר (‪ ,)Malpiede v. Townson‬כי דרישת הבחינה המוגברת‬
‫שנפסקה בהלכת‪ , Revlon‬אינו משנה את טיב וטבע חובות האמונים של הדירקטורים‪ .‬נפסק‪ ,‬כי‬
‫הלכת ‪ Revlon‬לא הקימה חובת אמונים חדשה בעת מכירת שליטה של חברה‪ ,‬ואף לא שינתה את חובות‬
‫האמונים הידועות החלות‪ .‬למעשה‪ ,‬הלכת ‪ Revlon‬מדגישה‪ ,‬כי על הדירקטורים מוטלת החובה למלא את‬
‫חובות האמונים שלהם‪ ,‬תוך יישום של מטרה אחרת – השאת רווחים לטובת בעלי מניות החברה‪ .‬על אף‬
‫שהלכת ‪ Revlon‬קובעת סטנדרט של בחינה מוגברת של בית המשפט‪ ,‬לגבי מספר סוגים של עסקאות‬
‫מיזוג שבהן נמכרת גם שליטה‪ ,‬סטנדרט בחינה זה אינו פוטר את התובעים מלהעלות את טענותיהם כראוי‬
‫ולטעון טענות עובדתיות מלאות המבססות את תביעתם‪.‬‬
‫בהקשר של מכירת שליטה בחברה‪ ,‬הדירקטורים חייבים להתמקד במטרה עיקרית אחת – להבטיח את‬
‫מימושה של העסקה‪ ,‬תוך השגת הערך הגבוה ביותר הניתן להשגה באמצעים סבירים לטובת בעלי מניות‬
‫החברה‪ ,‬ועליהם ליישם את חובות האמונים שלהם‪ ,‬לצורך השגת מטרה זו (ראו פרשת ‪Paramount v.‬‬
‫‪ ,QVC‬מק"ט ‪.)4198‬‬
‫הלכת ‪ Revlon‬דורשת מבית המשפט לבחון‪ ,‬האם פעולות הדירקטוריון כמכלול‪ ,‬היו סבירות בנסיבות‪ ,‬והאם‬
‫מולאה חובתו של הדירקטוריון לנסות‪ ,‬בתום לב‪ ,‬להשיג את השווי הגבוה ביותר שניתן להשיג באמצעים‬
‫סבירים (ראו פרשת ‪ ,J Energy Services, Inc&C.‬מק"ט ‪ .)4515‬כפי שנפסק זה מכבר בפרשת ‪J &C.‬‬
‫‪ ,Energy Services, Inc‬אין דרך אחת (‪ ) blue print‬שהדירקטוריון נדרש לפעול על פיה‪ ,‬על מנת למלא אחר‬
‫חובותיו‪ ,‬ובעת שבית המשפט מיישם את סטנדרט הבחינה לפי הלכת ‪ ,Revlon‬הוא חייב להחליט‪ ,‬האם‬
‫הדירקטורים קיבלו החלטה סבירה (‪ ,) reasonable‬אך בכל מקרה‪ ,‬הוא אינו נדרש לבחון ולקבוע‪ ,‬האם‬
‫הדירקטוריון קיבל החלטה מושלמת (‪.)perfect‬‬
‫בערעור‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬שני הצדדים הסכימו‪ ,‬כי הלכת ‪ Revlon‬חלה על המיזוג נשוא התביעה‪ .‬המחלוקת היא‬
‫מתי‪ ,‬בין המועדים דצמבר ‪ 2010‬למרץ ‪ ,2011‬אירע האירוע אשר הקים את הבחינה המוגברת על המקרה‬
‫הנדון‪ .‬עורך דינה של ‪ RBC‬טען בטיעונים בעל‪-‬פה‪ ,‬כי הלכת ‪ Revlon‬חלה בשלב שבו המכרז הגיע לשלבי‬
‫סיום‪ ,‬וכי התקבלו שתי הצעות לרכישת החברה‪.‬‬
‫ביחס לטענת ‪ ,RBC‬כי כלל שיקול הדעת העסקי חל ולא הלכת ‪ ,Revlon‬בהקשרן של החלטות הדירקטוריון‬
‫לבחון מספר אלטרנטיבות בדצמבר ‪ ,2010‬פסק בית המשפט העליון‪ ,‬כי מבחינתו‪ ,‬יש לקבל את ממצאיו של‬
‫בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬לפיהם הוקמה ועדה מיוחדת שפעלה ללא סמכות הדירקטוריון‪ ,‬ובמסגרת זו שכרה את‬
‫‪ RBCC‬למכור את החברה‪ .‬בית המשפט קיבל את ממצאיו של בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬לפיהם הליכי המכירה‬
‫בדצמבר ‪ 2010‬נפלו מחוץ למתחם הסבירות‪ ,‬בין היתר‪ ,‬משום ש‪ RBC--‬שקלה את שיקוליה שלה ואת‬
‫האינטרסים שלה מעבר לסמכות שהוענקה לה‪ ,‬עובדה אשר יצרה ניגוד עניינים בדירקטוריון‪ ,‬ופגיעה בחובותיו‬
‫של הדירקטוריון לשקול את טובת החברה‪ .‬בית המשפט העליון קיבל‪ ,‬על פניו‪ ,‬את ממצאיו של בית המשפט‬
‫הצ'נסרי‪ ,‬כי בדצמבר ‪ , 2010‬דירקטוריון החברה לא אישר בפועל את הסכם המכירה‪ ,‬וכי היו אלה ‪ RBC‬וגורם‬
‫נוסף אשר הרחיבו את טווח סמכויותיהם על מנת להביא את העסקה לכלל סיום וסגירה‪.‬‬
‫כשאלה משפטית‪ ,‬טען עורך דינה של ‪ ,RBC‬כי הלכת ‪ Revlon‬לא הייתה יכולה לחול על אירועי דצמבר ‪,2010‬‬
‫משום שבמהלך תקופה זו‪ ,‬העסקה לא הייתה בבחינת עובדה מוגמרת ובלתי נמנעת (‪ .)inevitable‬תחת זאת‪,‬‬
‫טענה ‪ ,RBC‬כי הלכת ‪ Revlon‬כלל איננה חלה על התקופה שקדמה לסוף מרץ ‪ ,2011‬משום שלא היה ניתן‬
‫למכור את החברה ללא אישור הדירקטוריון ואישור כאמור‪ ,‬ניתן רק באמצע מרץ‪.2011 ,‬‬
‫מתי חלה הלכת ‪?Revlon‬‬
‫בית המשפט העליון פסק‪ ,‬כי ניתן לזהות לפחות שלושה מצבים שבהם הבחינה המוגברת חלה לפי‬
‫הלכת ‪( :Revlon‬א) כאשר חברה יוזמת הליך מכרז מתוך רצון למכור את החברה‪ ,‬או לחלופין במסגרת רה‪-‬‬
‫ארגון שבסופו החברה נסגרת או מפורקת; (ב) כאשר במסגרת תגובה להצעת מציע במכרז‪ ,‬חברת המטרה‬
‫חדלה מלפעול להשגת יעדיה ארוכי הטווח‪ ,‬והיא מחפשת עסקה אלטרנטיבית שסופה בפירוקה; או (ג) כאשר‬
‫אישור העסקה מביא למכירת החברה או לשינוי השליטה בה‪ .‬לגבי המצב האחרון‪ ,‬לא יראו את מכירת החברה‬
‫או את שינוי השליטה בה‪ ,‬במקרים שבהם השליטה של שתי החברות הנותרות נשארת באופן כללי‪ ,‬שליטה‬
‫נזילה וברת‪-‬שינויים של השוק‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬בפרשת ‪ Revlon‬נפסק‪ ,‬כי הסמכות שהאציל דירקטוריון חברת ‪ ,Revlon‬להנהלת החברה‪ ,‬שאיפשרה‬
‫להנהלה לנהל משא ומתן לקראת כריתתה של עסקת מיזוג או מכירה מסוג ‪ buyoutt‬עם צד שלישי‪ ,‬היוותה‬
‫הכרה‪ ,‬כי החברה עמדה למכירה‪ .‬תפקיד הדירקטוריון השתנה בשלב זה‪ ,‬משמירה על חברת ‪ Revlon‬כתאגיד‪,‬‬
‫להשאת השווי הגבוה ביותר של חברה במועד מכירתה לטובת בעלי מניותיה‪ .‬בפסיקה מאוחרת ( ‪Lyondell‬‬
‫‪ ) Chemical Co. v. Ryan‬נפסק‪ ,‬כי הבחינה המוגברת מתעוררת למעשה‪ ,‬לא משום שהחברה נכנסת להליכי‬
‫מכירה‪ ,‬אלא כהשלכה של ה עובדה שהדירקטוריון החל המשא ומתן לקראת מכירת החברה‪.‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬נסיבות האירועים הן מיוחדות‪ ,‬משום שהאורגנים של החברה (קרי הוועדה המיוחדת) וכן‬
‫המסייעים לה‪ ,‬קרי היועצים החיצוניים לחברה – חברת ‪ RBC‬וכן שאקלטון (שהיה יו"ר הוועדה המיוחדת ואף‬
‫יו"ר דירקטוריון החברה)‪ ,‬יזמו הליך מכירה בדצמבר ‪ , 2010‬אשר במועד היוזמה לא גובה על ידי הדירקטוריון‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬הדירקטוריון לא הסמיך את הוועדה המיוחדת לנקוט פעולות למכירת החברה‪ .‬על בסיס זאת‪RBC ,‬‬
‫ביקשה לטעון‪ ,‬כי הבחינה המוגברת אינה חלה על המועד המוקדם של דצמבר ‪ ,2010‬אלא רק החל ממרץ‬
‫‪ ,2011‬הוא המועד שבו הדירקטוריון אשרר בדיעבד את ההליך‪.‬‬
‫בית המשפט העליון פסק‪ ,‬כי הוא חוזר על הלכות קודמות אשר מאששות את קיומה של חובה מיוחדת של‬
‫הדירקטוריון כבר בדצמבר ‪ ,2010‬וזאת בשל הנימוקים הבאים‪ :‬ראשית‪ ,‬מבלי לבחון בפועל ובכנות אופציות‬
‫נוספות‪ ,‬פתחה הוועדה המיו חדת של הדירקטוריון בהליכי מכרז כדי למכור את החברה עוד בדצמבר ‪,2010‬‬
‫והדירקטוריון בהחלטתו ממרץ ‪ , 2011‬אשרר רטרואקטיבית‪ ,‬את החלטת הוועדה המיוחדת‪ ,‬לרבות יוזמת הליך‬
‫המכירה שכבר רקם עור וגידים במהלך החודשים החולפים‪ .‬פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום ‪ 15‬במרץ‬
‫‪ ,2011‬מ למד על ניסיון הדירקטוריון לתקן את ההליך המעוות שיצרה הוועדה המיוחדת‪ .‬על כן‪ ,‬החלטת‬
‫האשרור מיום ‪ 15‬במרץ ‪ ,2011‬אשר אימצה את פעולות הוועדה המיוחדת כפעולות של החברה עצמה‪ ,‬גורעת‬
‫מטענתה של ‪ ,RBC‬כאילו הלכת ‪ Revlon‬אינה חלה‪ ,‬משום שנדרשת פעולתו של הדירקטוריון בכללותו‪ .‬שנית‪,‬‬
‫‪ RBC‬הסתמכה על הלכה קודמת (פרשת ‪ ,)Lyondell‬אשר קבעה‪ ,‬כי השתעשעות ברעיון למכור את החברה‪,‬‬
‫או כמו שנאמר באותה הפרשה – ה"שהות במשחק"‪ ,‬אינה מקימה חבות לפי הלכת ‪ .Revlon‬נפסק כי יש‬
‫לאבחן את פרשת ‪ Lyondell‬מהמקרה דנן‪ .‬בפרשת ‪ ,Lyondell‬צד שלישי הגיש טופס ‪ Schedule 13D‬תוך‬
‫שהוא מאותת לשוק‪ ,‬כי ‪" Lyondell‬נכנסה למשחק"‪ ,‬אולם בפועל‪ ,‬הדירקטוריון של אותה פרשה החליט‪ ,‬כי הוא‬
‫אינו מעמיד את החברה למכירה‪ ,‬ואף אי נו דוחה על הסף הצעות לרכישה ממציעים‪ .‬תחת זאת‪ ,‬הדירקטוריון‬
‫בחר לנקוט בעמדת "נחיה ונראה"‪ .‬בית המשפט בפרשת ‪ Lyondell‬פסק‪ ,‬כי התנהלות לפי הלכת‪ ,Revlon‬לא‬
‫התגבשה עד למועדים מאוחרים יותר‪ ,‬ומרגע שהדירקטוריון החל לנהל משא ומתן למכירת החברה‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫בית המשפט העליון פסק‪ ,‬כי החובה להשיג את המחיר הטוב ביותר עבור בעלי המניות‪ ,‬חלה רק כאשר החברה‬
‫יוצאת למסע מכירה ביוזמתה שלה או כתגובה להצעה וולונטרית שקיבלה‪ ,‬כאשר בסוף ההתקשרות‪ ,‬תשתנה‬
‫השליטה בחברה‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬הסיוע של ‪ RBC‬ושאקלטון‪ ,‬שהיה אז יו"ר הוועדה המיוחדת והדירקטוריון‪,‬‬
‫התחיל את הליכי המכירה של החברה בדצמבר ‪ .2010‬שלישית‪ ,‬קבלת טיעונה של ‪ ,RBC‬משמעה להעניק‬
‫לדירקטוריון חברה נמכרת סטנדרט של בחינה קל יותר‪ ,‬בשל כישלון הדירקטוריון לפקח בצורה נאותה על‬
‫פעילות הוועדה המיוחדת‪ ,‬בשעה שבפועל‪ ,‬במקרה דנן‪ ,‬הוועדה המיוחדת יחד עם יועציה החיצוניים‪ ,‬ניהלו‬
‫הליכי מכירה בניגוד עניינים ובחריגה מסמכות‪ .‬לנוכח הסכמת הצדדים בערעור‪ ,‬כי הלכת ‪ Revlon‬חלה על‬
‫המקרה דנן‪ ,‬הרי שעל פי פרשת ‪ ,J Energy Services, Inc&C.‬הלכת ‪ Revlon‬מקימה כלפי בית המשפט‬
‫את החובה לבחון‪ ,‬האם מכלול פעולות הדירקטוריון היו סבירות‪ .‬בית המשפט העליון פסק‪ ,‬כי הוא דוחה את‬
‫טענות המערערת‪ ,‬כי יש לשנות את המועדים שבהם תחול הלכת ‪ Revlon‬מאלה שנקבעו על ידי בית המשפט‬
‫הצ'נסרי‪ .‬בית המשפט העליון פסק‪ ,‬כי בדומה לקביעותיו של בית המשפט הצ'נסרי‪ ,‬פעולות הדירקטוריון לא‬
‫עמדו בסטנדרטים של הלכת ‪ .Revlon‬הלכת ‪ Revlon‬מתירה לדירקטוריון לקבוע דרכים מגוונות אשר הוא‬
‫רואה בהן כדרכים סבירות להשגת המחיר הטוב ביותר עבור בעלי המניות‪ ,‬בכפוף לכך שהעסקה תהיה כפופה‬
‫לבחינת שוק בנסיבות שבהן כל מציע המבקש לשלם סכום גבוה יותר‪ ,‬יקבל הזדמנות נאותה לעשות כן‬
‫(פרשת ‪ .)J Energy Services, Inc&C.‬בית המשפט העליון פסק בפרשת ‪J Energy Services, &C.‬‬
‫‪ , Inc‬כי בחינת השוק אינה מחייבת קבלת הצעות בפועל‪ ,‬כל עוד שמציעים מקבלים הזדמנות הוגנת להגיש‬
‫אלטרנטיבה טובה יותר‪ ,‬ושהדירקטוריון הוא בעל הגמישות המספקת לדחות את ההצעה המקורית ולהעדיף על‬
‫פניה הצעה טובה יותר‪.‬‬
‫במקרה דנן‪ ,‬הראיות תומכות בממצאיו של בית המשפט דלמטה‪ ,‬לפיהם חיפוש אחר משקיע‪ ,‬נבנה ותוזמן‬
‫באופן שמונע ממציעים פוטנציאליים מלהגיש הצעות טובות יותר‪ .‬במקרה דנן‪ ,‬הוכח כי ‪ RBC‬ערכה את‬
‫ההליכים בתיאום עם הליכיה של חברה אחרת (‪ ,)EMS‬ומתיאום זה ‪ RBC‬הייתה עתידה להרוויח‪ .‬נפסק‪ ,‬כי‬
‫בעוד שאין חולק‪ ,‬כי בגדר מתחם הסבירות‪ ,‬דירקטוריון חברה רשאי להעדיף לתאם ולתזמן כאמור לעיל‪ ,‬הבעיה‬
‫במקרה דנן הייתה‪ ,‬כי הדירקטוריון כלל לא היה ער לניגודי העניינים הללו‪ .‬אולם לאחר שמתגלה ניגוד עניינים‪,‬‬
‫ממילא העסקה כפופה לסטנדרט של בחינה דקד קני יותר‪ .‬אם כן‪ ,‬דירקטוריון חברה מוסמך לבחון ניגודי עניינים‬
‫ולדון בהם‪ ,‬והוא אף נהנה מההגנה המעוגנת בסעיף ‪ )e(141‬לחוק החברות בדלוור‪ ,‬אולם הוא נדרש להיות‬
‫אקטיבי בביצוע חובות הפיקוח המוטלות עליו‪ ,‬לרבות זיהוי והתנהלות בהתאם בעת גילוי של ניגודי עניינים‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬ד ירקטוריון אינו נדרש לערוך בחינות ובדיקות נאותות בלתי פוסקות ביחס ליועציו החיצוניים‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫הסכמת הדירקטוריון לניגוד עניינים של יועץ‪ ,‬אינה בבחינת מתן היתר בלתי מוגבל ליועץ לפעול בשם עצמו‬
‫ובשם האינטרס המנוגד הפרטי שלו‪ ,‬תוך פגיעה בלקוחו‪ ,‬קרי החברה‪ .‬אלא שבמקרה דנן‪ ,‬כאמור לעיל‪,‬‬
‫דירקטוריון החברה היה עיוור לניגודי העניינים של ‪ ,RBC‬ובכך נפגמה יכולתו לקבל או לדחות את עסקת המיזוג‬
‫שהוצעה ונבנתה בסיוע ובהכוונת היועצים‪.‬‬
‫לאור כל אלה‪ ,‬פסק בית המשפט‪ ,‬ובית המשפט העליון אישר את פסיקתו זו‪ ,‬כי הפגמים הרבים בהליך המכירה‬
‫הולידו מחיר שלא היה בגדר המחיר הטוב ביותר שהיה ניתן להשיג באמצעים סבירים‪ .‬בית המשפט העליון‬
‫פסק‪ ,‬כי כאשר דירקטוריון מיישם את שיקול דעתו בתום לב‪ ,‬תוך שהוא בוחן את העסקה גם כנגד השוק עצמו‬
‫ומעניק לבעלי המניות מידע מלא ובלתי מוטה ביחס להתקשרות שהוא מבקש לאשר באסיפת בעלי המניות –‬
‫אזי יקשה על בית המשפט לקבוע‪ ,‬כי דירקטוריון זה הפר את חובותיו על פי הלכת ‪ .Revlon‬ואולם‪ ,‬במקרה‬
‫דנן‪ ,‬אסיפת בעלי המניות לא הייתה מיודעת בדרגה הנדרשת בעת שבעלי המניות הצביעו לאשר את העסקה‪.‬‬
‫שלל של נסיבות מנוגדות פגעו בתקינותו של הליך המכירה של החברה‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬פסק בית המשפט העליון‪ ,‬כי הוא דוחה את טענתה של ‪ ,RBC‬לפיה קביעתו של בית המשפט הצ'נסרי‪,‬‬
‫כי הדירקטוריון לא מילא אחר חובות הזהירות שלו (‪ ,)duty of care‬אינה יכולה להתקיים מבלי לפסוק רשלנות‪-‬‬
‫רבתי (‪ )gross negligence‬של הדירקטוריון‪ RBC .‬טענה‪ ,‬כי הבחינה המוגברת‪ ,‬לפי הלכת ‪ ,Revlon‬קיימת‬
‫על מנת לקבוע‪ ,‬האם בעלי מניות תובעים זכאים לסעדים זמניים בטרם מועד סגירת ההסכם‪ ,‬אולם לא ניתן‬
‫להיעזר בסטנדרט בחינה ז ה על מנת לבסס הפרה של חובות האמונים שבגינה בעלי המניות זכאים לפיצוי‬
‫לאחר סגירת העסקה‪.‬‬
‫כאשר דירקטורים עצמאיים חשופים לאחריות‪ ,‬החוק קובע‪ ,‬משיקולים של מדיניות ראויה‪ ,‬כי יש לייחס לאותם‬
‫הדירקטורים ביצוע של פעולות רשלניות‪ ,‬וזאת על מנת לפסוק כנגדם פיצוי כספי‪ .‬אין משמעות הדבר‪ ,‬כי אם‬
‫קמו כלפיהם חובות מכוח הלכת‪ , Revlon‬הם לא הפרו את חובות האמונים שלהם (ראו גם‬
‫פרשת ‪ KKR‬ופסיקתו של בית המשפט העליון שניתנה באוקטובר ‪ ,2015‬מק"ט ‪ .)6392‬הדירקטוריון נכשל‪,‬‬
‫ולא עמד בחובתו לנקוט צעדים סבירים להשיג את השווי הטוב ביותר עבור בעלי המניות שלו‪ .‬נפסק‪ ,‬כי בית‬
‫המשפט העליון מסכים עם בית המשפט קמא‪ ,‬כי כל אחד ואחד מהנתבעים ה אינדיווידואליים (הדירקטורים)‬
‫הפר את חובותיו‪ ,‬משום שלא השקיע מאמצים סבירים להשיא רווחים כאמור‪ ,‬כנדרש לפי הלכת ‪.Revlon‬‬
‫החלטה זו‪ ,‬די היה בה כדי לפסוק נגד ‪ ,RBC‬כי היא סייעה לדירקטוריון להפר את חובות האמונים שלו‪.‬‬
‫בית המשפט העליון בחן כל אחת ואחת מן ההפרות של הדירקטוריון‪ ,‬כפי שנפסק על ידי בית המשפט הצ'נסרי‪,‬‬
‫וקבע כי הפרות אלו בדין קביעתן‪ .‬על בסיס קביעות אלו‪ ,‬אישר בית המשפט העליון את הכרעתו של בית‬
‫המשפט קמא‪ ,‬כי ‪ RBC‬סייעה לדירקטוריון בהפרת חובותיו‪.‬‬
‫מבין אלה‪ ,‬ב ית המשפט העליון אף בחן את סעיפי הפטור של הדירקטורים ואת השאלה‪ ,‬האם יש בכך כדי‬
‫לפטור גם את ‪ .RBC‬נפסק‪ ,‬כי התשובה לכך שלילית‪.‬‬
‫עוד נדונה שאלת הסטת הוצאות משפטיות ‪ .‬התובעת הייצוגית ביקשה להסיט את הוצאותיה המשפטיות‬
‫ולהשתית אותן על הנתבעים‪.‬‬
‫התוצאה‪:‬‬
‫החלטתו של בית המשפט הצ'נסרי דלמטה אושרה במלואה‪.‬‬
‫‪RBC Capital Markets, LLC, Defendant Below, Appellant/Cross-Appellee, v. Joanna‬‬
‫‪Jervis, Defendant Below, Appellee/Cross-Appellant, No. 140, 2015 (Court Below: Court‬‬
‫‪of Chancery of the State of Delaware, C.A. No. 6350-VCL‬‬
‫לפסק הדין המלא‬
‫‪http://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?ID=232940‬‬