Professional Documents
Culture Documents
Çağdaş Hukuki Formalizm PDF
Çağdaş Hukuki Formalizm PDF
Çağdaş Hukuki Formalizm PDF
WEINRIB'İN YAKLAŞIMI
Dr. Araş. Gör. S e r c a n Gürler
2
F o r m a l i z m - r e a l i z m tartışması ve b u i k i yaklaşımın dayandığı t e m e l varsayımlar h a k
kında g e n e l b i l g i için şu k a y n a k l a r a bakılabilir, M a r t i n Stone, " F o r m a l i s m " , J u l e s
C o l e m a n , S c o t t S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 2 , p p . 1 6 6 - 2 0 5 , passim; B r i a n Leiter, " L e g a l R e a l i s m " , D e n n i s
P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to P h i l o s o p h y o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , B l a c k w e l l
P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , p p . 2 6 1 - 2 7 9 , passim.
3
H u k u k i r e a l i z m i n , İskandinav ülkelerinde o r t a y a çıkan b i r k o l u d a h a vardır. İskandinav
r e a l i z m i d e n i l e n b u akım, o r t a k b i r takım k a b u l l e r e d a y a n s a d a A m e r i k a n r e a l i z m i n d e n
farklı özelliklere s a h i p t i r . Ayrı b i r çalışmanın k o n u s u o l a b i l e c e k İskandinav r e a l i z m i n e
b u m a k a l e d e değinilmemiştir.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 93
4
F o r m a l i z m - r e a l i z m tartışmasının b u kısa t a r i h i için b k z . S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e :
A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , p p . 6 - 7 . Eleştirel H u k u k Çalışmaları için b k z . Kasım Akbaş,
H u k u k u n Büyübozumu, İstanbul, L e g a l Yayıncılık, 2 0 0 6 , passim; S u r u r i Aktaş, Eleşti
r e l H u k u k Çalışmaları, İstanbul, Kazancı Yayınları, 2 0 0 6 , passim; ayrıca G u y o r a
B i n d e r , " C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to P h i l o s o p h y
o f L a w a n d L e g a l T h e o r y , B l a c k w e l l P u b l i s h i n g L t d . , 1 9 9 6 , p p . 2 8 0 - 3 0 1 , passim.
5
Araçsalcı yaklaşım, h u k u k kurumlarının, özellikle de m a h k e m e l e r i n amacını, h u k u k u ,
t o p l u m u n refahı g i b i n o r m a t i f b i r takım değerlerin gerçekleştirilmesi v e y a h e r h a n g i b i r
s i y a s i i d e o l o j i n i n g e r e k l e r i n i n y e r i n e g e t i r i l m e s i için araç o l a r a k k u l l a n m a k şeklinde
k a b u l e d e n farklı k u r a m l a r a v e r i l e n g e n e l b i r i s i m d i r . B u n a karşılık araçsalcı olmayan
yaklaşım, h u k u k i k a r a r organlarının, sadece h u k u k u y e r i n e g e t i r m e k ve t a r a f l a r a h a k
e t t i k l e r i n i v e r m e k l e görevli olduğunu i l e r i sürer. Araçsalcı yaklaşımların sonuççuluğuna
karşılık araçsalcı o l m a y a n yaklaşımlar, y i n e b i r başka e t i k kuramı o l a n deontolojik etik-
ten faydalanır, S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e : A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , p . 1. Ayrıca
bkz. Ernest Weinrib, T h e Idea of Private Law, President a n d Fellows of Harvard
College, 1 9 9 5 , p . 3. W e i n r i b , b u kitabında araçsalcı t e r i m i n i değil de işlevselci t e r i m i n i
kullanmaktadır. W e i n r i b ' e göre e n d i k k a t çekici işlevselci (araçsalcı) h u k u k yaklaşımı,
R i c h a r d P o s n e r ' m t e m s i l ettiği H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımıdır.
94 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
6
E r n e s t J . W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A C o m p a n i o n to
Philosophy of L a w and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing Ltd., 1996, pp.
3 3 2 - 3 4 2 , s. 3 3 2 . F o r m a l i z m i n , r e a l i z m tarafından karikatürleştirildiği k o n u s u n d a ay
rıca b k z . S o l u m , " V i r t u e J u r i s p r u d e n c e : A n A r e t a i c T h e o r y o f L a w " , s. 7 ; S t o n e ,
"Formalism", pp. 166-167.
7
F r e d e r i c k S c h a u e r , " F o r m a l i s m " , T h e Y a l e L a w J o u r n a l , V o l . 9 7 , Sayı 4 , 1 9 8 8 , p p . 509¬
5 4 8 , s. 5 1 0 .
8
H . L. A. H a r t , T h e C o n c e p t o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press, 1 9 6 1 , s. 1 2 6 . B u
a n l a m d a p o z i t i v i z m i ifade e t m e k için " k l a s i k y o r u m t e o r i s i " t e r i m i de kullanılmaktadır,
b k z . K e m a l Gözler, H u k u k u n G e n e l T e o r i s i n e Giriş, A n k a r a , U s - A Yayıncılık, 1 9 9 8 ,
pp. 161-162.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 95
9
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , s. 3 3 2 .
1 0
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , s. 3 3 2 .
1 1
Ernest Weinrib, "Law As A K a n t i a n Idea of Reason", C o l u m b i a L a w Review, Vol. 8 7 ,
1 9 8 7 , p p . 4 7 2 - 5 0 8 , s. 4 7 4 .
12
W e i n r i b , " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , s. 4 7 4 .
96 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
1 6
W e i n r i b , " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , p p . 4 7 7 - 4 7 8 . W e i n r i b , H u k u k ve E k o n o m i
yaklaşımı üzerinde d a h a fazla d u r u r . Z i r a H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımı, h u k u k a d a i r
n o r m a t i f b i r bakış açısına s a h i p olduğu iddiasındadır. Dolayısıyla çağdaş h u k u k dü
şüncesine h a k i m o l a n çoğulculuğun k a o t i k yapısını aşma amacı taşır. B u yönüyle diğer
b i r çağdaş h u k u k yaklaşımı o l a n faydacılıktan d a üstün olduğunu düşünür. W e i n r i b ,
H u k u k ve E k o n o m i yaklaşımını ele aldığı m a k a l e s i n d e b u yaklaşımın n i h a y e t i n d e
faydacılığın b i r türü olduğunu, dolayısıyla faydacılığa yönelik eleştirilerin H u k u k ve
E k o n o m i yaklaşımına d a uyarlanabileceğim i l e r i sürer. W e i n r i b ' e göre faydacılığın araç-
salcı niteliği çağdaş h u k u k düşüncesinin içinde bulunduğu k a o s u aşabilecek güçte de
ğildir. Dolayısıyla H u k u k ve E k o n o m i O k u l u d a faydacılıkla paylaştığı b u araçsalcı n i
teliğinden ötürü çağdaş h u k u k düşüncesinin t e m e l sorunlarını çözemez, b k z . E r n e s t J .
W e i n r i b , " U t i l i t a r i a n i s m , Economics, a n d Legal Theory", U n i v e r s i t y of T o r o n t o L a w
Journal, Vol. 30, 1980, pp. 307-332, pp. 308-309, 310-311, 332.
1 7
Stone, " F o r m a l i s m " , p p . 166-167.
1 8
Akbaş, H u k u k u n Büyübozumu, s. 4 .
1 9
Ernest J . Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", T h e Yale
L a w J o u r n a l , V o l . 9 7 , 1 9 8 8 , p p . 9 4 9 - 1 0 1 6 , p p . 9 5 0 - 9 5 1 , d i p n o t 1-2.
98 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
2 0
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 1 .
2 1
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 1 .
2 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 1 - 9 5 2
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 99
F o r m a l i z m i n t e m e l l e r i h u k u k i ilişkinin i n c e l e n m e s i n e dayanır. H u k u k ,
b i r takım k a v r a m l a r , ilkeler ve u s u l i işlemler aracılığıyla e n az i k i kişiyi b i r b i
r i n e bağlar. Örneğin t a r a f l a r arasındaki uyuşmazlığın k o n u s u sözleşmeye aykı
rılık ise t a r a f l a r arasındaki ilişki sözleşme h u k u k u ilişkisi olacak ve sözleşme
h u k u k u n u n kurallarına başvurulacaktır. Keza uyuşmazlığın k o n u s u h u k u k a
aykırı b i r eylemse t a r a f l a r arasındaki ilişki haksız fiil ilişkisi o l a r a k değerlendi
rilecek ve haksız fiil h u k u k u n a özgü k a v r a m ve ilkeler gündeme g e l e c e k t i r . 24
2 3
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 2 .
2 4
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , p p . 3 3 2 - 3 3 3 ; W e i n r i b , T h e I d e a o f P r i v a t e L a w , s. 2 4 .
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n t e m e l b i r i m i n i h u k u k i ilişki o l a r a k t e s p i t ettiği için örneklerini
h e p özel h u k u k alanından seçer. Z i r a özel h u k u k , h u k u k i ilişkinin e n b e l i r g i n şekilde
ayırdedilebildiği alandır. N i t e k i m özel h u k u k üzerine yazdığı kapsamlı çalışması The
Idea of Private Law i s i m l i kitabının başlangıcında özel h u k u k u n önemini v u r g u l a m a k
tadır. W e i n r i b ' e göre f o r m a l i z m özel h u k u k a ayrı b i r önem a t f e d e r ve k u r a m s a l çerçeve
s i n i n m e r k e z i n e özel h u k u k u yerleştirir. Dolayısıyla f o r m a l i z m açısından özel h u k u k ,
alışıldığının t e r s i n e mülkiyet kavramı ile değil, s o r u m l u l u k kavramı ile açıklanmalıdır.
Böylece özel h u k u k , s t a t i k b i r k a v r a m o l a n mülkiyet aracılığıyla değil, d i n a m i k b i r k a v
r a m o l a n ilişki ve b u ilişkiyi düzenleyen n o r m l a r aracılığıyla i n c e l e n e b i l e c e k t i r , W e i n r i b ,
T h e I d e a o f P r i v a t e L a w , p p . 1-3.
2 5
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i z m " , s. 3 3 3 .
2 6
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i z m " , s. 3 3 3 .
2 7
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i z m " , s. 3 3 3 .
100 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
2 . H u k u k i F o r m a l i z m i n Tanımı v e Özellikleri
W e i n r i b , f o r m a l i z m i tanımlarken Eleştirel H u k u k Çalışmaları h a r e k e t i n i n
önde gelen i s i m l e r i n d e n Roberto U n g e r ' i n b u h a r e k e t i ayrıntılı b i r şekilde ince
lediği m a k a l e s i n d e k i f o r m a l i z m tanımından h a r e k e t eder. H e r ne k a d a r k e n d i s i ,
f o r m a l i z m e karşı olduğunu söylese de W e i n r i b ' e göre U n g e r ' i n verdiği tanım,
f o r m a l i z m i n t e m e l kavramlarını ve sorunlarını aydınlatmada oldukça faydalı ve
d i k k a t e değerdir. Üstelik U n g e r ' i n f o r m a l i z m eleştirisi, diğer çağdaş f o r m a l i z m
eleştirilerine göre çok d a h a insaflıdır . 28
F o r m a l i z m i n i k i n c i özelliği, h u k u k u y i n e k e n d i s i n d e n h a r e k e t l e anlamayı
mümkün kılacak içeriden b i r bakışa s a h i p olmasıdır. H u k u k u n k e n d i n e özgü
b i r mantığı vardır ve b u mantık, h u k u k u n k e n d i kaynaklarında örtülü b i r
hâlde b u l u n u r . 3 3
N i t e k i m U n g e r de h u k u k a d a i r h e r h a n g i b i r k u r a m s a l çalışmanın, kav
r a m l a r l a gerçekleştirilen b i r e t k i n l i k olduğunu söyler. Unger'e göre b u tür b i r
2 8
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 3 .
2 9
Roberto Mangabeira Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies Movement", Harvard Law
R e v i e w , V o l . 9 6 , No. 3, 1 9 8 3 , p p . 5 6 3 - 6 7 5 , s. 5 6 4 .
3 0
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 4 .
3 1
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 4 .
3 2
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 3 .
3 3
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 3 .
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 101
3 4
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 5 .
3 5
U n g e r , " T h e C r i t i c a l L e g a l S t u d i e s M o v e m e n t " , s. 5 6 5 . Aslında U n g e r b u s o n özelliği
o b j e k t i v i z m e atfeder. F o r m a l i z m ile o b j e k t i v i z m i ayırırken uygulayıcıların t u t u m u n u
esas alır. U n g e r ' e göre çağdaş h u k u k uygulayıcıları, f o r m a l i z m i k a b u l e d e r k e n o b j e k t i
v i z m i reddeder, Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies Movement, p p . 5 6 5 - 5 6 6 . F a k a t
W e i n r i b ' e göre U n g e r b u ayrımın p e k de anlamlı olmadığını düşünür. N i t e k i m
W e i n r i b ' i n k e n d i s i de aynı şekilde o b j e k t i v i z m i n , f o r m a l i z m i n b i r görünümü olduğunu
i l e r i sürer, W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , s. 9 5 3 ,
d i p n o t 12.
3 6
Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 4 - 9 5 5 ;
W e i n r i b , T h e Idea of Private Law, p. 2 3 ; Unger, "The C r i t i c a l Legal Studies
Movement", p. 5 7 1 .
3 7
Weinrib, "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 4 ; W e i n r i b , T h e
Idea of Private Law, pp. 23-24.
102 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
3 8
Y a s e m i n Işıktaç, H u k u k F e l s e f e s i , İstanbul, F i l i z K i t a b e v i , 2 0 0 4 , p p . 3 9 4 - 3 9 5 .
3 9
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t R a t i o n a l i t y o f L a w " , p . 9 5 4 , d i p n o t 14.
H e r n e k a d a r W e i n r i b , k e n d i f o r m a l i s t yaklaşımını doğal h u k u k ve doğal h a k gelenekle
r i n e bağlı k a b u l etse de b u geleneğin e n önemli çağdaş t e m s i l c i l e r i n d e n J o h n F i n n i s ,
W e i n r i b ' i n , h u k u k kurumlarının amaçları, değeri ve t o p l u m s a l faydası göz önünde b u
lundurulmaksızın ele alınması gerektiğini s a v u n a n f o r m a l i s t yaklaşımının, h e m m e t a f i
z i k açıdan, h e m de açıklayıcılık açısından tartışma götürür olduğunu söylemektedir.
Z i r a h u k u k kurallarının ve kurumlarının, i n s a n z i h n i dışında d a b i r gerçekliği vardır.
H u k u k , b u gerçeklik açısından i n s a n l a r a b i r takım e y l e m s e b e p l e r i s u n a r . B u s e b e p l e r
ise özleri gereği i y i d i r ; çünkü i n s a n hayatı için vazgeçilmez o l a n t e m e l i y i l e r l e ilişkili
d i r l e r . Y a n i h u k u k , gerçekleştirmeyi amaçladığı değerlerden bağımsız ele alınıp incele-
nemez, J o h n F i n n i s , " N a t u r a l Law: The Classical T r a d i t i o n " , Ju l e s Coleman, Scott
S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press,
2 0 0 2 , p p . 1-60, p p . 3 0 - 3 1 .
4 0
W e i n r i b , T h e I d e a o f Private L a w , p . 2 4 .
4 1
D e n n i s Patterson, "The Metaphysics of Legal F o r m a l i s m " , Iowa L a w Review, Vol. 7 7 ,
1991-1992, pp. 7 4 1 - 7 7 1 , pp. 741-742.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 103
4 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 5 .
4 3
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 5 .
4 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 6 .
4 5
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 6 .
104 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
W e i n r i b , f o r m a l i z m i n çağdaş h u k u k felsefesinde p e k t a r a f t a r b u l m a m a
sının sebebini, b u akılcı geleneğe t a b i olmasına bağlar. Z i r a akılcılık, v e r i m s i z
b i r kavramcılık ve sonuçsuz m e t a f i z i k tartışmalar sebebiyle kötü b i r üne sa
h i p t i r . Dolayısıyla çağdaş h u k u k düşüncesinin p r a g m a t i k niteliği ile bağdaş
maz. F a k a t W e i n r i b ' e göre akılcı geleneğin düşünme tarzı, bugün bize h a y l i
yabancı olduğundan hakkında sağlıklı b i r k a n a a t e varılamamaktadır. B u ise
f o r m a l i z m i n çoğu z a m a n yanlış anlaşılmasına y o l açmakta, çağdaş hukukçula
rın f o r m a l i z m i göz ardı etmelerine sebep olmaktadır. Şayet k a v r a m s a l gücü
f a r k e d i l e b i l i r s e f o r m a l i z m e atfedilen zayıflığın yersiz olduğu görülecektir. Çağ
daş h u k u k felsefesi f o r m a l i z m i n t e r m i n o l o j i s i n e ve k a v r a m s a l gereçlerine y a
bancı olduğundan, f o r m a l i z m e yönelik eleştirileri de f o r m a l i z m i n karikatürün
den ibarettir . 4 8
3 . H u k u k i F o r m a l i z m i n K u r a m s a l Çerçevesi
B u r a y a k a d a r anlatılanlardan anlaşılacağı üzere f o r m a l i z m , çağdaş h u
k u k düşüncesinin araçsalcı niteliğine karşı çıkmakta, gücünü büyük ölçüde
diğer çağdaş h u k u k yaklaşımlarına c i d d i eleştiriler yöneltmesinden almaktadır.
Eleştirilerinde h a y l i iddialı o l a n f o r m a l i z m , b u n u n l a y e t i n m e m e k t e , eleştirdiği
yaklaşımların y e r i n e kapsamlı b i r a l t e r n a t i f g e t i r m e y i amaçlamaktadır. Y a n i
f o r m a l i z m , b i r yönüyle yıkıcıdır, diğer b i r yönüyle de yapıcıdır.
D a h a önce de belirtildiği g i b i f o r m a l i z m aslında b i r h u k u k i gerekçelen
d i r m e kuramıdır. H u k u k u , öncelikle b i r gerekçelendirme etkinliği o l a r a k k a b u l
eder. H u k u k u n gerekçelendirme etkinliği olması, biçimsel a n l a m a y a elverişli
olması d e m e k t i r . F o r m a l i z m e göre a n l a m a e d i m i n i n biçimselliği şöyle i z a h edi
lebilir: A n l a m a e d i m i , gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n e içkin h u k u k i biçimlerin ve
gerekçelendirme yapılarının i z a h e d i l m e s i n e dayanır. Y a n i f o r m a l i z m i n çeşitli
bileşenleri vardır. B u bağlamda f o r m a l i z m özel b i r a n l a m a türü önerir. B u a n
l a m a türüne a i t gerekçelendirici yapıları o r t a y a koyar. Nihayet b u gerekçelendi-
r i c i yapıların n o r m a t i f z e m i n i n i i z a h eder. Ayrıca h e m h u k u k u n geneli, h e m de
özel o l a r a k t e k t e k h u k u k dalları açısından b u yapıların, gelişmiş b i r h u k u k
F o r m a l i z m h u k u k i l i k kavramını i z a h e t m e y i amaçlar. W e i n r i b , h u k u k i l i k
kavramının ne olduğunu i z a h etmeye girişmeden, ne olmadığı üzerinde d u r u r .
B u n u d a şu örnek üzerinden açıklamaktadır: Başkasına z a r a r v e r m e kastıyla
b i r eylemde b u l u n a n kişi ile b u e y l e m d e n z a r a r gören kişi arasındaki ilişkide
öncelikle f i z i k i b i r olay söz k o n u s u d u r . B u n a karşın olayın h u k u k u i l g i l e n d i r e n
yönü, yalnızca olayı o r t a y a çıkaran fiziki süreçlerin incelenmesiyle anlaşılamaz.
Olayın h u k u k i yönü, sadece p o z i t i f h u k u k a bakılarak d a o r t a y a çıkarılamaz.
Gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i kuşkusuz b i r olayın o r t a y a çıkma şekliyle sonuçları
arasındaki a k l i bağlantının ne olduğunu anlamayı amaçlar. F a k a t y i n e de ola
yın unsurları yanlış y o r u m l a n a b i l i r . Pozitif h u k u k , olayın h u k u k i önemini e k s i k
değerlendirmiş olabilir. Keza b u h u k u k i ilişki, pozitif h u k u k u n t a r i h s e l veya
sosyolojik incelemesiyle de t a m anlaşılamaz. B i r ilişkinin h u k u k i niteliği, a n c a k
h u k u k a özgü b i r düşünme yöntemi ile anlaşılabilir. B u ise fiziksel, t a r i h s e l ,
sosyolojik b i r i n c e l e m e d e n ayrı olduğu k a d a r , pozitif h u k u k t a n d a ayrı b i r i n
celemeyi g e r e k t i r i r . Dolayısıyla b u r a d a f o r m a l i s t a n l a m a kavramı i z a h e d i l m e l i
dir. Y a n i b i r şeyi a n l a m a k ne d e m e k t i r ? B u s o r u cevaplandırılmak ve h u k u k i
ilişkilerin b u a n l a m a kavramı ile i n c e l e n i p incelenemeyeceği açıklığa kavuştu
rulmalıdır . 52
a. F e l s e f i B i r K a v r a m O l a r a k F o r m
F o r m a l i z m e göre a n l a m a e d i m i n i n m e r k e z i n d e biçim vardır. Biçim kav
ramı, felsefi açıdan i l k kez E s k i Y u n a n ' d a incelenmiş, d a h a s o n r a Batı felsefesi
t a r i h i n d e k i akılcı geleneğin de t e m e l kavramlarından b i r i olmuştur . 53
4 9
E r n e s t W e i n r i b , " W h y L e g a l F o r m a l i s m " , R o b e r t George (ed.), N a t u r a l L a w T h e o r y ,
O x f o r d , C l a r e n d o n Press, 1 9 9 2 , p p . 3 4 1 - 3 6 4 , p . 3 5 2 .
5 0
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 5 7 .
5 1
Weinrib, T h e Idea of Law, pp. 24-25.
5 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 5 7 - 9 5 8 .
5 3
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 2 .
106 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
5 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality o f Law", p. 9 5 8 .
5 5
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n t h e I m m a n e n t Rationality o f Law", p. 9 5 8 ; Weinrib,
"Why Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 2 .
5 6
M o d e r n h u k u k felsefesinde biçimin önemini v u r g u l a y a n başka h u k u k filozofları d a
vardır. Örneğin Giorgio D e l V e c c h i o , The Formal Bases of Law (1914) i s i m l i kitabında
h u k u k u n n e olduğunun a n c a k b e l i r l i b i r biçim fikriyle anlaşılabileceğini söylemektedir.
D e l V e c c h i o ' y a göre h e m h u k u k u n k e n d i s i , h e m de h u k u k hakkındaki düşüncelerimiz
sürekli b i r gelişim ve değişim içerisindedir. F a k a t b u gelişim ve değişim içerisinde d e
ğişmez b i r gerçek vardır: B i z b i r h u k u k kavramından ve böyle b i r kavramın varlığından
kuşku duymayız. N i t e k i m n e k a d a r farklı o l u r s a o l s u n b i r h u k u k i önermeyle karşılaştı
ğımızda h e m e n h u k u k i l i k niteliği atfederiz. H u k u k u n t a r i h s e l açıdan çok çeşitli görü
nümler sergilediğini söylemek, aslında h u k u k a a i t o r t a k b i r biçimin varolduğunu d a
k a b u l e t m e k d e m e k t i r . Z i r a t a r i h s e l görünümlerinin h e r b i r i n e aynı şekilde u y g u l a n a
b i l e c e k ve dolayısıyla b e l i r l i b i r sürekliliğin varolduğunu gösterecek b i r b i r l i k düşüncesi
olmaksızın h u k u k u n gelişiminden b a h s e d e n l e y i z . H u k u k u n h a k i k i birliğini, n e h u k u k
t a r i h i n i n v e r i l e r i n d e n , n e de b u verilere z o r l a u y g u n a l a c a k s o y u t b i r a d a l e t i d e a l i n d e n
h a r e k e t l e k a v r a y a b i l i r i z . H u k u k u n birliği, a n c a k tümel h u k u k a , y a n i h u k u k fikrinin
k e n d i s i n e özgü biçime bakılarak anlaşılabilir. H u k u k fikrine özgü b u biçim, h u k u k u n
içeriğinden çıkarılamaz. F a k a t y i n e de h u k u k u n farklı görünümlerine içkindir. B u , şu
p s i k o l o j i k o l g u d a n h a r e k e t l e de kanıtlanabilir: B i r b i r i n d e n farklı, h a t t a b i r b i r i y l e çeliş
k i l i h u k u k i önermeleri, t e k b i r h u k u k k a t e g o r i s i içerisine s o k m a eğilimimiz vardır. B u
farklı ve çelişkili önermelerin h e p s i n d e o r t a k o l a n u n s u r , h u k u k u n özüdür. Diğer b i r
deyişle b u u n s u r bize h u k u k i önermelerin biçimini, y a n i anlamını gösterir, Giorgio d e l
V e c c h i o , T h e F o r m a l B a s e s o f L a w , F r a n s . J o h n Lisle, B o s t o n , B o s t o n B o o k C o m p a n y ,
1969 (1914), § 4 7 , p p . 6 8 - 6 9 . Ayrıca b k z . Giorgio d e l V e c c h i o , H u k u k F e l s e f e s i
D e r s l e r i , Çev. S u u t K e m a l Y e t k i n , İstanbul, İstanbul M a a r i f Matbaası, 1 9 4 0 , p . 157¬
158, p . 2 9 4 .
5 7
W e i n r i b , biçimin b u özelliğini ifade e t m e k için " u n i t y " k e l i m e s i n i kullanmaktadır. B u
k e l i m e n i n Türkçe t a m karşılığı " b i r l i k " t i r . W e i n r i b ' i n kastettiği, m e t a f i z i k a n l a m d a b i r -
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 107
Sonuç o l a r a k biçim, a n l a m a e d i m i n i n üç t e m e l u n s u r u n u , y a n i k a r a k t e r ,
b i r l i k ve tür kavramlarını gündeme getirir. K a r a k t e r i s t i k özellikler b i r şeye k a
r a k t e r i n i verir. K a r a k t e r , b u yönüyle o şeyin ne olduğunu a n l a m a d a vazgeçil
mez b i r u n s u r d u r . B u özellikler t e k başlarına b i r a n l a m ifade etmez. A n c a k
parçası oldukları bütüne k a r a k t e r i n i kazandırmakla anlamlı hâle gelirler. B i r
şeyin a s l i özelliklerini değiştirmek, o şeyin bütününü değiştirmek d e m e k t i r . B i r
şeyin bütününü değiştirmek ise k e n d i s i n i oluşturan parçaların anlamını değiş
tirmektir . 6 3
b. F o r m v e H u k u k i Düşünmenin İçkinliği
H u k u k i f o r m a l i z m i n t e m e l iddiası, h u k u k u n içeriğinin, a n c a k k e n d i s i n
d e n kalkılarak anlaşılabileceği kabulüdür. B u tür b i r a n l a m a ise h u k u k u içeri
d e n şekillendiren b i r düşünme tarzını g e r e k t i r i r . B u r a d a f o r m a l i z m i n c a n alıcı
noktası karşımıza çıkar: F o r m a l i z m e göre h u k u k , b i r düşünce ürünüdür; içe
riği, h u k u k i ilişkileri tanımlayan k a v r a m l a r d a n oluşur. Örneğin n e d e n s e l l i k
bağı, n e d e n s e l l i k bağının yokluğu, ödev, h u k u k i sebep, icap ve k a b u l b u tür
kavramlardandır. H u k u k , k e n d i s i n i oluşturan f i k i r l e r l e özdeştir. H u k u k u a n
l a m a k , b u f i k i r l e r i n arasındaki düzeni ve bağlantıyı k a v r a m a k l a m ü m k ü n d ü r . 64
6 1
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 0 .
6 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 0 .
6 3
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 6 0 - 9 6 1 .
6 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 2 .
6 5
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 2 , d i p n o t 3 5 .
6 6
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 4 0 .
6 7
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 1 .
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 109
F a k a t W e i n r i b b u n o k t a d a b i r uyarıda b u l u n u r : H u k u k , h e r ne k a d a r
k e n d i s i n d e n kalkılarak anlaşılabilirse de b u anlaşılabilirlik, h u k u k u n k e n d i
kaynaklarında açıkça görülmeyebilir. Üstelik gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i , yargı
kararlarının hatalı olabileceğini k a b u l ettiğinden h u k u k u n anlaşılırlığı, s o m u t
o l a y l a r d a t a m görülmeyebilir. Dolayısıyla f o r m a l i z m i n görevi, h u k u k u n k a y
naklarında örtülü b i r hâlde b u l u n a n anlaşılabilirliği o r t a y a çıkarmak ve böylece
eğer b i r h u k u k i h a t a v a r s a n e r e d e n kaynaklandığını t e s p i t e t m e k t i r . 6 9
1
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 2 .
1
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p p . 9 6 2 - 9 6 3 .
' W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 3 .
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 3 .
;
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 6 3 .
110 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
c . H u k u k i F o r m a l i z m v e İki A d a l e t Biçimi
Biçim, d a h a önce de belirtildiği g i b i bütünleştirici/birleştirici b i r kav
ramdır. Biçimin oluşturduğu bütün, k e n d i s i n e bütünlük niteliğini kazandıran
h e r b i r parçanın toplamından d a h a büyüktür. Y a n i b i r h u k u k i biçimin u n s u r
ları, b i r l i k t e t e k b i r f i k r i t e m s i l ederler. Eğer b i r biçim, mümkün e n fazla sayıda
h u k u k i ilişkiye u y g u l a n a b i l e c e k k a d a r geniş kapsamlı ise b u farklı ilişki türleri,
ayrı ayrı ele alınıp b i r çokluk içerisinde incelenemez. A i t oldukları biçimin bü
tünleştirici/birleştirici i l k e s i n e örnek teşkil etmelidirler. B u ise soyutlamayı
H u k u k i düşünme, t e k i l h a d i s e l e r i s o y u t l a m a l a r oluşturacak u n s u r l a r
şeklinde k a b u l eder. H u k u k i f o r m a l i z m ise b u soyutlamayı d a h a d a i l e r l e t i r ve
h u k u k i ilişkilere d a i r e n s o y u t k a v r a m a l a r a ulaşmayı amaçlamak için kullanır.
B u k a v r a m l a r , h u k u k i ilişkilere b u niteliğini v e r e n bütünlüklerin e n geniş k a p
samlı ifadesidir. H u k u k u n içeriği de a n c a k sözü geçen b u s o y u t biçimlere u y
g u n olduğunda anlaşılabilir niteliğe s a h i p t i r . 7 8
7 6
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 7 6 .
7 7
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 7 6 .
7 8
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m : O n the I m m a n e n t Rationality of Law", p. 9 7 6 .
7 9
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 5 3 - 3 5 4 .
8 0
A r i s t o t e l e s Nikomakhos'a Etik i s i m l i e s e r i n i n 5. Kitabı'm a d a l e t e r d e m i n i n i n c e l e n m e
sine ayırmıştır. Günümüzde hâlâ geçerliliğini k o r u y a n dağıtıcı adalet-denkleştirici
a d a l e t ayrımmmdan d a i l k k e z b u bölümde bahsetmiştir: "Özelinde a d a l e t i n -ve o n a
karşılık o l a n hakkın- b i r türü, o n u r u n , paranın y a d a t o p l u m a katılanlar [yurttaşlar]
arasında bölüştürülebilir o l a n diğer şeylerin dağıtılmasında söz k o n u s u olanıdır (çünkü
b u n l a r d a kişilerin eşitliğe aykırı ve eşit o l a r a k b i r şeye s a h i p olması sözkonusdur); b i r
başka türü ise alışverişlerde düzeltici olanıdır. B u n u n d a i k i kısmı vardır; çünkü alış
verişlerin k i m i i s t e y e r e k k i m i i s t e m e y e r e k o l u r ; i s t e y e r e k o l a n l a r , s a t m a k , satın a l m a k ,
borç v e r m e k , k e f i l o l m a k , ödünç v e r m e k , güvence parası yatırmak, k i r a l a m a k g i b i şey
l e r d i r ( b u alışverişlere i s t e y e r e k o l a n l a r d e n i y o r , çünkü başlangıçları i s t e y e r e k yapılır);
i s t e m e y e r e k o l a n l a r d a n ise b i r kısmı gizli yapılanlardır -hırsızlık, z i n a , z e h i r l e m e , baş
t a n çıkarma, kölelerin aklını çelme, tuzağa düşürerek öldürme, y a l a n yere tanıklık
e t m e g i b i - ; b i r kısmı d a z o r a dayananlardır - k ö t ü m u a m e l e görme, h a p s e atılma, ölme,
s o y u l m a , s a k a t l a n m a , çamur atılma, aşağılama g i b i . " (Aristoteles, N i k o m a k h o s ' a E t i k ,
2. Bası, Çev. Saffet Babür, A n k a r a , Ayraç Yayınevi, 1 9 9 8 , 5. K i t a p , 113 l a , p p . 9 3 - 9 4 .
112 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
8 1
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 3 5 .
8 2
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 3 5 - 3 3 6 .
8 3
W e i n r i b , "Why Leal F o r m a l i s m " , p. 3 5 4 .
8 4
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 3 6 .
8 5
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 4 .
8 6
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 3 6 .
8 7
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 4 .
8 8
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p. 3 3 6 .
8 9
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 4 .
9 0
W e i n r i b , "Legal F o r m a l i s m " , p p . 3 3 6 - 3 3 7 .
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 113
d. H u k u k i F o r m a l i z m i n N o r m a t i f Z e m i n i
Denkleştirici adalet ile dağıcı a d a l e t i n , f o r m a l i z m i n t e m e l i n d e y e r a l a n
gerekçelendirme f a a l i y e t i n i n t a m anlamıyla gerçekleştirilebilmesi için n o r m a t i f
b i r b o y u t a d a s a h i p olması g e r e k i r . Dolayısıyla h u k u k i f o r m a l i z m i n k u r a m s a l
92
çerçevesinde y e r a l a n s o n u n s u r n o r m a t i f l i k t i r .
W e i n r i b , f o r m a l i z m e n o r m a t i f b i r z e m i n sağlayacak n o r m a t i f l i k kavramını
i z a h e t m e k için K a n t ' m h a k t e m e l l i h u k u k felsefesine başvurur. Dolayısıyla
W e i n r i b ' i n Kant'ı nasıl yorumladığını incelemeye geçmeden önce K a n t ' m h a k
kavramından ne anladığı üzerinde d u r m a k gerekir.
Bilindiği g i b i K a n t , aklın i k i tür işleyiş biçimi olduğunu söylemekte,
b u n l a r d a n i l k i n e t e o r i k akıl, diğerine de p r a t i k akıl i s m i n i v e r m e k t e d i r . Aklın
b u i k i işleyiş biçimine p a r a r l e l o l a r a k d a felsefeyi ikiye ayırmıştır: t e o r i k felsefe
ve p r a t i k felsefe. T e o r i k akıl saf b i l m e y e t i s i n i n nesneleriyle ilgilenir, b u nesne
l e r i n neler olduğunu tespit etmeye çalışır. T e o r i k aklın n e s n e s i k e n d i s i n i n dı
şındaki b i r k a y n a k t a n elde edilir. Dolayısıyla t e o r i k aklın amacı b u n e s n e l e r i n
saf bilgisine ulaşmaktır. Diğer b i r deyişle t e o r i k akıl, sadece d u y u l a r y o l u y l a
elde edilen bilgiye, y a n i b i z i m dışımızdaki doğanın bilgisine yönelmiştir. Felse
f e n i n t e o r i k kısmı d a işte b u b i l g i n i n i l k e l e r i n i b u l m a y a çalışır. B u n a karşılık
p r a t i k aklın nesnesi, k e n d i dışında değildir; bizzat k e n d i s i , n e s n e s i n i n kaynağı
dır. Diğer b i r deyişle p r a t i k akıl, n e s n e s i n i k e n d i s i yaratır. Dolayısıyla p r a t i k
akıl, n e s n e s i n i k e n d i s i m e y d a n a g e t i r e n veya k e n d i s i n i b u nesneleri m e y d a n a
g e t i r m e k üzere belirleyen iradeye yöneliktir. H a t t a b u irade ile özdeştir. B u
irade, duyuların e t k i s i altında olmadığından özgürdür. İradenin özgür olması
b i r takım tercihlerde bulunması ve b u t e r c i h l e r i h a y a t a geçirmesi anlamına
gelir. B u açıdan bakıldığında p r a t i k aklın amacının b i l g i değil, e y l e m olduğu
söylenebilir. Y a n i özgür i r a d e n i n devreye girdiği h e r d u r u m d a p r a t i k akıl h a
k i m d i r . B u n a bağlı o l a r a k p r a t i k felsefenin k o n u s u d a b u özgür i r a d e n i n ilkele
r i d i r ve b u yönüyle p r a t i k felsefe aslında g e n e l ahlâk felsefesidir. Nasıl k i t e o r i k
felsefe doğa yasalarını t e s p i t e t m e y i amaçlıyorsa p r a t i k felsefe de özgür irade
n i n , kısaca özgürlüğün yasalarını tespit e t m e y i amaçlamaktadır. Diğer b i r de
yişle t e o r i k felsefe, doğadaki nedenselliği i n c e l e r k e n , p r a t i k felsefe özgürlüğün
nedenselliğini incelemektedir. Metafizik, O n t o l o j i , b i l g i ve b i l i m felsefesi g i b i
9 1
W e i n r i b , " L e g a l F o r m a l i s m " , p . 3 3 7 . W e i n r i b ' i n denkleştirici a d a l e t ile dağıtıcı a d a l e t e
ilişkin açıklamaları aslında ayrı b i r çalışmanın k o n u s u n u oluşturacak k a d a r ayrıntılı
dır. H a t t a W e i n r i b ' i n h a k t e m e l l i b i r a d a l e t kuramı oluşturduğu d a söylenebilir. B u n a
karşın b u çalışmada denkleştirici ve dağıtıcı a d a l e t kavramalarına sadece W e i n r i b ' i n
f o r m a l i z m i n i n k u r a m s a l çerçevesindeki y e r l e r i ölçüsünde değinilmiştir.
9 2
W e i n r i b , " W h y Legal F o r m a l i s m " , p. 3 5 5 .
114 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
9 3
I m m a n u e l Kant, Critique of Pure R e a s o n , Translated a n d Edited by Paul Guyer a n d
A l l e n W. W o o d , C a m b r i d g e , Cambridge U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 8 , A 8 0 0 / B 8 2 8 -
A 8 0 2 / B 8 3 0 , p p . 674-675; I m m a n u e l Kant, Critique of the Power of J u d g m e n t ,
Translated by Paul Guyer a n d Eric Matthews, Edited by Paul Guyer, Cambridge,
C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 0 , 2 0 : 1 9 5 , p . 3; I m m a n u e l K a n t , P r a t i k Aklın
Eleştirisi, 3. Bası, Çev. İonna Kuçuradi, Ülker Gökberk, Füsun Akatlı, A n k a r a , Türkiye
Felsefe K u r u m u Yayınları, 1 9 9 9 , * 2 9 - 3 0 , p . 16. Ayrıca b k z . F r e d e r i c k C o p l e s t o n , A
History of Philosophy V o l . 6 (Modern Philosophy: From the F r e n c h
E n l i g h t e n m e n t to K a n t ) , N e w Y o r k , D o u b l e d a y , 1 9 9 4 , p p . 3 0 9 - 3 1 0 ; J u l i a n M a r i a s ,
History of Philosophy, NewYork, Dover Publications, Inc., 1967, pp. 2 8 7 , 293-294;
H e i n z H e i m s o e t h , Kant'ın F e l s e f e s i , Çev. T a k i y e t t i n Mengüşoğlu, A n k a r a , Doğu Batı
Yayınları, 2 0 0 7 , p p . 1 4 8 - 1 4 9 ; W e i n r i b , " " L a w A s A K a n t i a n I d e a o f R e a s o n " , p . 4 8 1 .
9 4
K a n t d a h a önce Yargıgücünün Eleştirisi [ K r i t i k d e r U r t e i l s k r a f t ] (1790) i s i m l i e s e r i n i n
Önsözü'nde, b u eserle b i r l i k t e k e n d i felsefe s i s t e m i n i n eleştirel kısmının s o n a erdiğini,
b u n d a n s o n r a d o k t r i n e l kısma geçeceğini, y a n i Saf Aklın Eleştirisi ve Pratik Aklın Eleşti
risinde o r t a y a koyduğu i l k e l e r i , doğa ve ahlâk metafiziğine uygulayacağını b e l i r t m e k t e
d i r . N i t e k i m K a n t , Hak Öğretisine h a k metafiziği i s m i n i v e r m e k t e d i r . Böylece h a k öğre
t i s i a m p i r i k alanın dışına çıkarılmakta, s a l t a k i m b i r ürünü h a l i n e g e t i r i l m e k t e d i r .
K a n t ' a göre önce h a k öğretisine ilişkin m e t a f i z i k b i r s i s t e m oluşturmalı, ardından b u ,
değişik o l a y l a r a uygulanmalı, böylece a m p i r i k b i r n i t e l i k kazanmalıdır. Dolayısıyla Ah
lâk Metafiziğinde K a n t ' m aslında Hak Öğretisi ile Erdem Öğretisinin m e t a f i z i k i l k e l e r i n i
o r t a y a k o y m a k istediği, b i r başka deyişle b u eserde bildiğimiz a n l a m d a ahlâk, h u k u k
ve s i y a s e t felsefesi yaptığı söylenebilir, K a n t , C r i t i q u e o f t h e P o w e r o f J u d g m e n t ,
5:170, p. 5 7 ; I m m a n u e l Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, I n t r o d u c t i o n , Translation,
a n d N o t e s , M a r y Gregor, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 1 , * 2 0 5 , p . 3 5 .
Ayrıca b k z . M a r y Gregor, " T r a n s l a t o r ' s N o t e s t o t h e T e x t " , K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f
M o r a l s , p . 2 8 1 , d i p n o t 1.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 115
9 5
K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , * 2 2 9 , p . 5 5 . K a n t , h a k öğretisini b u şekilde
tanımladıktan s o n r a h a k öğretisiyle uğraşan b i r hukukçunun h a n g i yönteme başvur
ması gerektiğini b e l i r t i r . H u k u k ç u hakkın n e olduğunu b u l m a y a çalışırken, b e l i r l i b i r
z a m a n d a ve b e l i r l i b i r y e r d e yürürlükte b u l u n a n p o z i t i f h u k u k u n h a k k a b u l ettiğiyle
y e t i n m e m e l i d i r sadece. Pozitif h u k u k u n h a k dediğinin gerçekten h a k o l u p olmadığını,
haklı i l e haksızı b i r b i r i n d e n ayırmaya y a r a y a n e v r e n s e l ölçütün n e olduğunu d a b i l m e
l i d i r . B u ise a n c a k a m p i r i k alanın dışına çıkmak ve sadece a k i m koyduğu kuralları o r
t a y a çıkarmakla gerçekleşir. Böylece aynı z a m a n d a h e r türlü p o z i t i f yasanın d a t e m e l i n i
o r t a y a koymuş o l u r . P h a e d r u s ' u n t a h t a kafası g i b i , s a l t a m p i r i k h a k kuramı d a güzel
f a k a t m a a l e s e f içinde b e y i n o l m a y a n b i r kafadır, K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s ,
* 2 2 9 - 2 3 0 , p . 5 5 . B u n o k t a d a K a n t ' m kullandığı anlamıyla h a k öğretisi t e r i m i n e b i r a z
d a h a yakından b a k m a k gerekir. B u r a d a h a k t a n kasıt b e l i r l i özel b i r h a k değildir.
K a n t ' m h a k t a n anladığı, bütün insanların y e r i n e g e t i r m e s i g e r e k e n b i r takım yüküm
lülükler ve b u n l a r a karışılık g e l e n hakların tamamından oluşan b i r s i s t e m d i r . H a k , ay
rıca b e l i r l i b i r y e r d e , b e l i r l i b i r z a m a n d a yürürlükte o l a n h u k u k s i s t e m i n i n , y a n i p o z i t i f
h u k u k u n içerdiği h a k ve yükümlülüklerin toplamı d a değildir. H a k , yukarıda d a b e l i r
tildiği g i b i , h e r k e s i n s a h i p olması g e r e k e n h a k ve yükümlülüklerin y e r aldığı i d e a l b i r
h u k u k i ve s i y a s i s i s t e m d i r . Y a n i K a n t ' m kullandığı anlamıyla h a k , k e n d i s i n d e n önce
Batı felsefe t a r i h i n d e adına "Doğal H a k " d e n i l e n k a v r a m a işaret e t m e k t e d i r . B u
özelliğiye K a n t ' m h a k anlayışının h u k u k felsefesi t a r i h i n d e "Doğal H u k u k " i s m i y l e b i l i
n e n geleneğe a i t olduğu rahatlıkla söylenebilir. B u r a d a k i h a k t e r i m i n e h u k u k a , n e de
a d a l e t e tekabül eder. Z i r a h u k u k , yukarıda tanımlandığı şekliyle h a k t e r i m i n e göre
d a h a d a r kapsamlıdır; a d a l e t ise d a h a geniş kapsamlıdır, M a r y Gregor, " T r a n s l a t o r ' s
Note o n t h e T e x t , K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , p p . x - x i ; P a u l G u y e r , K a n t ,
L o n d o n a n d N e w Y o r k , R o u t l e d g e , 2 0 0 6 , p . 2 6 2 ; A l l e n W. W o o d , K a n t ' s E t h i c a l
T h o u g h t , C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 9 , p . 4 1 2 , d i p n o t 3; E r n s t
Cassirer, Kant'ın Yaşamı v e Öğretisi, 2. Basım, Çev. Doğan Özlem, İstanbul, İnkılap
Kitapevi, 1996, p. 423.
9 6
Kant, T h e Metaphysics of Morals, *230, p. 5 6 .
116 Seman Gürler (ÎÜHFM C. LXVI, S.2, s. 91-128, 2008)
9 7
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, *230, p. 56.
9 8
Bilindiği üzere " m a k s i m " kavramı K a n t ' t a b i r e y l e m i n öznel i l k e s i d i r . Y a n i öznenin,
e y l e m i n i gerçekleştirirken k e n d i k e n d i n e koyduğu ve e y l e m i n i dayandırdığı a h l a k i i l k e ,
" m a k s i m " i s m i n i alır, K a n t , T h e M e t a p h y s i c s o f M o r a l s , * 2 2 5 , p . 5 1 .
9 9
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, *230, p. 56.
1 0 0
Kant, T h e M e t a p h y s i c s of Morals, * 2 3 1 , p. 56.
1 0 1
Kant, T h e Metaphysics of Morals, * 2 3 1 , pp. 56-57.
1 0 2
K a n t , Ahlâk Metafiziğinin T e m e l l e n d i r i l m e s i , * 1 7 , p . 17.
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 117
I I I . H u k u k i F o r m a l i z m v e H u k u k - S i y a s e t Ayrımı
H u k u k ile s i y a s e t i n b i r b i r i n d e n ayrılığı s o r u n u , özellikle yargıcın rolü
hakkındaki tartışmalarda d a h a fazla k e n d i n i gösterir. H u k u k ile siyaseti b i r b i
r i n d e n ayırmak gerektiğini s a v u n a n l a r , yargıcı, siyasi o l m a y a n ve f a k a t h u k u k i
olanın s a v u n u c u s u ve açıklayıcısı k a b u l ederler. B u bağlamda h u k u k i olanın
doğası, yargı y o l u y l a h u k u k oluşturmanın sınırları üzerine düşünmenin s o n u
c u n d a o r t a y a çıkar. Örneğin özel h u k u k t a b u s o r u n , h u k u k öğretisini m a h k e
meler aracılığıyla y e n i l e m e n i n u y g u n o l u p olmadığı tartışmasında karşımıza
çıkar. A n a y a s a h u k u k u ve idare h u k u k u n d a ise b u tartışma, yasamanın ve
i d a r e n i n işlemlerinin a n a y a s a l d e n e t i m i n d e u y g u l a n a c a k değerlerin statüsü
hakkındadır . 112
I V . H u k u k i F o r m a l i z m i n Uygulanması
W e i n r i b ' e göre biçimden h a r e k e t l e h u k u k u a n l a m a çabası, h u k u k u n içe
riğini k a v r a m a sürecini de i z a h e t m e l i d i r . B u süreç i k i aşamalıdır. B u aşama
l a r d a n i l k i , gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i n d e görülen h u k u k i ilişkilerin a s l i u n
surlarını tespit e t m e k t i r . Gelişmiş b i r h u k u k s i s t e m i , tutarlılığı önemser ve
tutarlı o l m a eğilimi gösterir. İkinci o l a r a k önceden tespit edilen b u a s l i u n s u r l a
rın, ne derece b i r l i k l i b i r yapı oluşturduğu araştırılır. Böylece h u k u k u n içeri
ğine d a i r girişilen b i r düşünme ve a n l a m a faaliyeti s o n u c u n d a h u k u k i ilişkiler
için geçerli o l a n tutarlılığın doğası hakkında b i r değerlendirme yapılır. Biçim,
belirlenmiş b i r içeriğin anlaşılabilir hâlde olmasıdır. Dolayısıyla h u k u k i biçim,
h u k u k u n içeriğine a i t vazgeçilmez u n s u r l a r aracılığıyla k a v r a n a b i l i r . 1 2 1
gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i n e örnek o l a r a k C o m m o n L a w s i s t e m i n i , R o m a H u -
k u k u ' n u ve o n d a n türeyen m e d e n i h u k u k g e l e n e k l e r i n i ve T a l m u d ' u gösterir.
Gelişmiş h u k u k s i s t e m l e r i n d e n b a h s e t m e k , aslında h e p i m i z i n aşina olduğu
h u k u k i öğretiler, k a v r a m l a r ve k u r u m l a r hakkında b i l d i k l e r i m i z i d a h a anlaşılır
kılmaktır. W e i n r i b ' e göre pozitivist anlamıyla b i r h u k u k s i s t e m i n i n g e r e k l e r i n i
1. H u k u k i İlişkinin A s l i Unsurlarının T e s p i t i
H u k u k u biçimsel yöntemle a n l a m a sürecinin b i r i n c i aşamasında h u k u
k u n içeriğine bakılır. H u k u k u n içeriğinden, h u k u k i anlaşılabilirlik için g e r e k l i
olabilecek a s l i b i r takım özellikler b u l u n u p çıkarılmaya çalışılır. W e i n r i b ' e göre
b u aşamada söz k o n u s u özellikler s a n k i kendiliğinden o r t a y a çıkar. Z i r a b u
özellikler h u k u k i bilinç için ayırdedici ölçüt işlevi görür. Ayrıca k u r a m s a l b i r
izaha gerek bile d u y m a z l a r . Z i r a h e r h a n g i sağduyulu b i r h u k u k tartışması, b u
özelliklere başvurmaksızın veya onların varlığını önceden k a b u l e t m e k s i z i n
gerçekleştirilemez. B u özellikler, k u r a m düzeyinde y a açıklanır y a d a açıklana-
m a d a n bırakılır. F a k a t b u özellikleri ihmâl veya inkâr eden h e r h a n g i b i r açık
l a m a çabası, y a z o r l a m a y a d a yersiz veya yanlış o l u r . U y g u l a m a düzeyinde ise
h u k u k i söylem b u özellikleri, h u k u k i öğretilerin ele alınmasında kaçınılmaz
surette temel k a b u l eder . 124
Değerlendirme
20. y y , diğer felsefi a l a n l a r d a olduğu g i b i h u k u k felsefesinde de r a d i k a l
b i r eleştirelliğin h a k i m yaklaşım hâline gelmesine tanıklık etmiştir. Başta Ay
dınlanma felsefesi o l m a k üzere m o d e r n i t e n i n düşünce alanındaki k a b u l l e r i n i n
h e m e n h e m e n h e p s i n i n y e n i baştan değerlendirilmesi süreci, doğal o l a r a k h u
k u k felsefesinin de farklı b i r bakışla ele alınmasına y o l açmıştır.
H u k u k felsefesinin farklı b i r bakışla ele alındığı b u süreç, h u k u k u n "bü
yüsünü b o z m a " ile sonuçlanmıştır. H u k u k felsefesi açısından b u sürecin e n
önemli aktörlerinin başında kökleri 2 0 . y y ' m i l k çeyreğine k a d a r u z a n a n h u
k u k i r e a l i z m akımı gelmektedir. H u k u k i r e a l i z m i n , h u k u k a a i t h e r türlü k l a s i k
kabulü yıkmayı amaçlayan girişimi, 2 0 . y y ' m i k i n c i yarısında Eleştirel H u k u k
Çalışmaları h a r e k e t i ile çok d a h a r a d i k a l b i r n i t e l i k kazanmış ve n i h a y e t 2 0 .
y y ' m s o n u n d a , başta p o s t m o d e r n h u k u k kuramı ve f e m i n i s t h u k u k kuramı
o l m a k üzere çok çeşitli h u k u k yaklaşımları, h u k u k u n "büyüsünü b o z m a " eği
l i m i n i mantıki sonuçlarına vardırmıştır. B i r b i r i n d e n çok farklı öncüllere ve
sonuçlara s a h i p olsalar d a bütün b u r a d i k a l h u k u k yaklaşımları t e k b i r o r t a k
n o k t a d a buluşur: H u k u k , k e n d i n e özgü b i r alanı ve düşünme biçimi o l a n , t a
rafsız n o r m l a r d a n müteşekkil, başta adalet o l m a k üzere evrensel geçerliliğe
s a h i p b i r takım değerlere h i z m e t eden b i r e t k i n l i k değildir.
D i k k a t edilirse b u yaklaşım, h u k u k u n geleneksel bütün tanımlarını r e d
deder. B u yaklaşıma göre öncelikle h u k u k u n , anlamı ve değeri k e n d i n d e içkin
bağımsız b i r d i s i p l i n olmadığı k a b u l e d i l m e l i d i r . H u k u k , diğer d i s i p l i n l e r d e n
bağımsız ele alınıp araştırılamaz. Diğer b i r deyişle h u k u k ile diğer t o p l u m b i
l i m l e r i arasında k o p m a z b i r bağ vardır. Dolayısıyla h u k u k u n d a h a i y i anlaşıla
b i l m e s i için d i s i p l i n l e r arası b i r araştırmanın k o n u s u yapılması gerekir. B u
yaklaşım, günümüzde h u k u k ile diğer d i s i p l i n l e r i n b i r l i k t e incelendiği farklı
araştırma alanlarının o r t a y a çıkmasına y o l açmıştır. H u k u k ve e k o n o m i , h u k u k
ve edebiyat g i b i başlıklar altında gerçekleştirilen araştırmalar b u n a örnek gös-
1 3 2
Patterson, "The Metaphysics of Legal F o r m a l i s m " , p. 7 4 1 .
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 125
Kaynakça
Akbaş, Kasım: H u k u k u n Büyübozumu, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2 0 0 6 .
Aktaş, S u r u r i : Eleştirel H u k u k Çalışmaları, İstanbul, Kazancı Yayınları,
2006.
Aristoteles: N i k o m a k h o s ' a E t i k , 2. Bası, Çev. Saffet Babür, A n k a r a , Ay
raç Yayınevi, 1 9 9 8 .
B i n d e r , G u y o r a : " C r i t i c a l Legal S t u d i e s " , D e n n i s P a t t e r s o n (ed.), A
Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing
Ltd., 1996, pp. 2 8 0 - 3 0 1 .
Cassirer, E r n s t : Kant'ın Yaşamı v e Öğretisi, 2. Basım, çev. Doğan Öz
l e m , İstanbul, İnkılap K i t a p e v i , 1 9 9 6 .
Copleston, Frederick: A H i s t o r y o f P h i l o s o p h y V o l . 6 (Modern
Philosophy: F r o m t h e F r e n c h E n l i g h t e n m e n t t o K a n t ) , New Y o r k ,
Doubleday, 1994.
del Vecchio, Giorgio: T h e F o r m a l B a s e s o f L a w , T r a n s . J o h n Lisle, Bos
t o n , B o s t o n B o o k C o m p a n y , 1 9 6 9 (1914).
del Vecchio, Giorgio: H u k u k F e l s e f e s i D e r s l e r i , Çev. S u u t K e m a l Y e t k i n ,
İstanbul, İstanbul M a a r i f Matbaası, 1 9 4 0 .
F i n n i s , J o h n : " N a t u r a l Law: T h e Classical T r a d i t i o n " , J u l e s C o l e m a n ,
Scott S h a p i r o (ed.), J u r i s p r u d e n c e a n d P h i l o s o p h y o f L a w , O x f o r d , O x f o r d
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 2 , p p . 1-60.
Gözler, K e m a l : H u k u k u n G e n e l T e o r i s i n e Giriş, A n k a r a , Us-A Yayıncı
lık, 1 9 9 8 .
Guyer, Paul: K a n t , L o n d o n a n d New Y o r k , Routledge, 2 0 0 6 .
H a r t , H . L. A.: T h e C o n c e p t o f L a w , O x f o r d , O x f o r d U n i v e r s i t y Press,
1961.
H e i m s o e t h , Heinz: Kant'ın F e l s e f e s i , Çev. T a k i y e t t i n Mengüşoğlu, A n
k a r a , Doğu Batı Yayınları, 2 0 0 7 .
Işıktaç, Y a s e m i n : H u k u k F e l s e f e s i , İstanbul, Filiz K i t a b e v i , 2 0 0 4 .
Kant, I m m a n u e l : Critique of Pure Reason, Translated a n d Edited by
P a u l G u y e r a n d A l l e n W. W o o d , C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 8 .
Kant, I m m a n u e l : Critique of t h e Power of Judgment, Translated by
P a u l G u y e r a n d E r i c M a t t h e w s , E d i t e d b y P a u l Guyer, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e
U n i v e r s i t y Press, 2 0 0 0 .
Kant, I m m a n u e l : T h e Metaphysics of Morals, Intorduction, Translation,
a n d Notes, M a r y Gregor, C a m b r i d g e , C a m b r i d g e U n i v e r s i t y Press, 1 9 9 1 .
Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib'in Yaklaşımı 127