Curso de teoria del Derecho Luis Martinez Roldan y Jesus A. Fernandez SuarezCapituLo | DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL nares sobre el concepto de Derecho: el Derecho como elemento bisico de 2. — El Derecho como objeto de andlisis y de estudio. 2.1. — Dimen- sién estructural del Derecho. 2.2. — Dimensién funcional del Derecho en sentido amplio. 2.3. — Modelo integrador de la sociedad. 2.4. — Modelo conflictualista de la sociedad. 3. — El Derecho como factor de conservacién y de cambio social, 1, Preliminares sobre el concepto de Derech el Derecho como elemento basico de la vida social Las miiltiples y diversas razones que fundamentan la «sociabilidad humana» justifican también y en la misma medida el sometimiento del hombre a unas nor- mas de conducta. Si cualquier tipo de organizacién social, constituida para lograr determinados fines y satisfacer ciertas necesidades, precisa de unas normas para su funcionamiento, el Estado, en cuanto forma de organizacién social soberana y autérquica, inevitablemente —ubi societas ibi ius— necesita de unas normas ju- ridicas, es decir, de un Derecho. El Derecho se nos presenta, pues, como un elemento basico, necesario y ademas omnipresente —C. S. Nino dice que el Derecho, como el aire, esté en to- das las partes—, ya que regula casi la totalidad de los actos humanos. Todas y cada una de las etapas por las que pasa o puede pasar la vida de una persona: na- cimiento, nombre, mayoria de edad, matrimonio, divorcio, viudedad, jubilacién, muerte, etc., son hechos o actos regulados minuciosamente por el Derecho, es de~ cir, son hechos 0 actos a los que se les asignan unas consecuencias juridicas. Por ejemplo, el hecho del nacimiento esti detalladamente regulado en nues- tro cédigo civil y a él se le asignan miltiples e importantes consecuencias juridi- cas. Primeramente se nos dice qué se entiende juridicamente por «nacimiento» 0 por «nacido», art. 30 del Cédigo Civil (CC): «Para los efectos civiles, s6lo se re- putard nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas ente-{ypals9pod — somaig ~ veo“ ony once ‘sonautp — so} OWLO owawed ~ & soant nas © p eeen WpIaUaAad — “ — -susmiea & oxdaou09 :0Atnts0d bas — palit ‘uopesont — [eto0g opens Ye e997 OpeIsA [2P stutel — P1905 epi 81 3p =P ssuozey — ‘arin popege>os ‘onto 42919 1 oyparad 1 poursaudiuwug fo 1208 uo}onrtunbig € o4s2uq “|DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL 3 ramente desprendido del seno materno.» Sélo el nacido asi tiene personalidad ju- ridica a tenor del art. 29 del CC: «El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el articulo siguiente»; y solo a este nacimiento se le otorgan consecuencias juridicas (por lo menos civiles). La prueba jurfdica de este hecho —nacimiento— sern las Actas del Registro segdn se prevé en los arts. 326 y 327 del CC. Entre las consecuencias juridicas que se le atribuyen al nacimiento —ademas de Ja personalidad juridica a la que ya hemos aludido— tenemos las referentes a la na- cionalidad, segiin lo dispuesto en los arts. 17 y 18 del CC. En ambos preceptos el he- cho de! nacimiento es determinante. En el primer caso, para establecer quiénes son es- paiioles, y en el segundo, para saber quiénes pueden adquirir la nacionalidad espafiola por opcién, Otras consecuencias juridicas claras son las recogidas en el articulo 31 del CC y en otros articulos del Cédigo Penal (CP) que veremos a continuaci6n. En el art, 31 del CC se dice que: «La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.» En el dmbito penal también se deja ver la importancia del nacimiento como circunstancia que puede exculpar, atenuar o agravar la responsabilidad segéin la naturaleza del delito. A modo de ejemplo podemos ver los articulos 268; 23; 180.4; 181.4 y 182 de nuestro CP. Esta omnipresencia del Derecho no sélo se advierte en estos hechos 0 actos més 0 menos importantes, sino que incluso se extiende a los actos mas simples de nuestro quehacer cotidiano donde constantemente —consciente 0 inconscien- temente— nos encontramos en situaciones reguladas por el Derecho. Matricu- larse en la Facultad, comprar un piso, pedir un préstamo, etc., son todos actos ju- ridicos, pues en todos ellos —como sefiala A. Latorre—' podemos exigir de otros una conducta determinada u otros nos la pueden exigir a nosotros, y podemos exigirlo de una forma determinada y con unas garantias también determinadas, al existir unos 6rganos —tribunales— jurfdicamente institucionalizados que garan- tizan nuestras legitimas pretensiones, y todo ello gracias a la existencia de un conjunto de normas establecidas, por virtud de las cuales, dados unos hechos, surgen esas posibilidades de reclamar o de quedar sujetos a reclamacién. Norberto Bobbio® pone de manifiesto el gran ntimero de normas juridicas que condicionan o regulan un acto tan simple como puede ser la expedicién de una carta. Dice Bobbio: «La compra de sellos es un negocio juridico, més precisamente un con- trato de compraventa, regulado juridicamente, del cual se derivan obligaciones y, por lo tanto, limites muy precisos para la conducta (el comprador, por ejemplo, esté obli- ¢gado a dar el precio justo y el vendedor a dar una mercancfa en buenas condiciones). {Qué sello debo pegar al sobre? El tipo de sello esta ordenado por una reglamenta- cién de tarifas postales igualmente minuciosa, puesto que depende no s6lo del tipo de misiva, sino también de su tamafio, de su peso o de las mayores o menores garantias que quiero tener de su Hegada al destinatario. ;Cémo debo pegar el sello? ;Puedo ha- 1. A.Latorre, Introduccién al Derecho, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 13 y ss. 2. N. Bobbio, Teorfa general del Derecho, Madrid, Debate, 1991. p. 18.4 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO. cerlo como quiera? En nuestro ordenamiento no hay limites al respecto (y por lo tanto €s una accién permitida o por lo menos sometida no a una orden sino a un consejo); pero no se puede excluir que en el futuro esa accién sea regulada juridicamente, con el resultado de que el comportamiento contrario a la regla traiga consecuencias desa- gradables, como serfa que la carta no Hlegue a su destino o también una multa. Desde el momento en que haya aplicado el franqueo justo, surge una nueva relacién, nada menos que entre la administracién piiblica y yo y de esta relacién nacen obligacio- nes, que no es el caso precisar si son perfectas o imperfectas, o en qué casos perfec- tas y en cudles no, para que la carta llegue a su destino. El trayecto de la carta, desde el momento que parte hasta cuando Hega, es fuente de innumerables obligaciones por parte de todos aquellos que estén comprometidos en é1, esto es, empleados postales y ferroviarios al servicio del correo, carteros, etc, Finalmente, como si no fuera esto suficiente, escribir una carta compromete también a la Constitucién, En efecto, el ar- ticulo 15 dice: “La libertad y el secreto de la correspondencia y de toda otra forma de comunicacién son inviolables” (en nuestro ordenamiento juridico seria el art. 18.3 CE que dice: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegriificas y telef6nicas, salvo resolucién judicial”), La norma quiere decir que al expedir una carta surge para mi un derecho ptiblico subjetivo para que ésta, por ejemplo, no sea abierta por las autoridades de policia.» 2. El Derecho como objeto de andlisis y de estudio El Derecho puede ser analizado desde distintas perspectivas 0 puntos de vista, pero histéricamente han destacado principalmente dos dimensiones clara- mente distintas: una vertiente estructural y una vertiente funcional. Mientras la primera se orienta principalmente a dar respuesta al interrogante sobre qué es el Derecho, la segunda se centra en el anélisis del papel o la influencia del Derecho en la realidad social. 2.1, DIMENSION ESTRUCTURAL DEL DERECHO La concepcién estructural tiene un cardcter mas interno, més dogmatico y menos sociolégico que la concepcién funcional, y desde ella se analizan los ele- mentos o las partes que integran el Derecho, su definicién y delimitacion, asf como las diversas conexiones y relaciones existentes entre las mismas. Aspectos tales como el estudio de la norma jurfdica, el ordenamiento juridico y los con- ceptos jurfdicos fundamentales ocupan un lugar central en este tipo de anilisis. Ciertamente la doctrina dogmatico-jurfdica ha insistido bastante mas en este aspecto estructural que en el funcional, y la mayor parte de las obras y de los tra- bajos tratan sobre estas cuestiones que acabamos de resefiar, Nosotros en este tema vamos a centrarnos més en el aspecto funcional, entre otras razones, por- que casi todo el estudio posterior que vamos a hacer, en este curso de teoria del derecho, va a ser un estudio de tipo estructural.DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL 5 2.2, DIMENSION FUNCIONAL DEL DERECHO EN SENTIDO AMPLIO A partir del siglo xix surgié con bastante fuerza la dimensién funcional del Derecho, debido principalmente, aunque no de forma exclusiva, al trdnsito del Estado Liberal de Derecho, abstencionista y gendarme, al Estado social de De- recho, mucho més intervencionista y benefactor. Otro factor importante que ha propiciado el interés por este tipo de andlisis lo podemos encontrar en el desa- rrollo experimentado por la Sociologia del Derecho con posterioridad a la se- gunda guerra mundial. De hecho la dimensién funcional del Derecho se orienta al andlisis de las relaciones entre el Derecho y la Sociedad, adoptando principal- mente una perspectiva de tipo sociolégico y destacando el papel del Derecho como instrumento de control y organizacién social. Este enfoque no es en abso- luto incompatible con los estudios tradicionales del Derecho de tipo estructural, al contrario, debemos entender ambos enfoques como complementarios, dada la interrelaci6n existente entre estructura y funcién. La dimensién funcional del Derecho adquiere cada dia mas relevancia, frente al andlisis exclusivamente estructural del Derecho centrado en el estudio interno del entramado de las normas que integran el ordenamiento juridico. A ello ha contribuido de forma esencial, como hemos indicado, el paso del Estado Liberal al Estado Social,* en el que destaca, tanto 0 mas que el control coactivo y tepresivo, el control preventivo y la dimensién promocional del Derecho. Entre las muchas funciones que hoy dia se asignan al Derecho, y dejando a un lado lo que podria lamarse funcion esencialista, que hace referencia a la rea- lizaci6n y consecucién de la idea de la justicia, y de los demas valores en los que esta idea se concreta y desarrolla, podemos sefialar las siguientes funciones en sentido amplio: 1) Funcién integradora. Que se asocia con la idea de orden, de control social y en definitiva con la idea de una sociedad pacifica y sin conflictos, al en- tender que el Derecho tiene como funcién mitigar los elementos potenciales de conflicto. Esta es la funcién principal para la denominada «concepcién funcio- nal» en sentido estricto defendida por T. Parsons y otros. Sin embargo, como en todo grupo social y con caracter ineliminable existen situaciones de conflicto, es necesario que el Derecho desempeiie otras muchas funciones que trataremos de analizar brevemente. 2) Funcién de resolucién de conflictos. Cuando se da un conflicto, es decir, cuando los sujetos que intervienen en una relacién experimentan la impo- sibilidad de establecer un punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno per- manece en sus diferentes pretensiones, entonces es el Derecho el que resuelve el conflicto y restituye la situaci6n anterior al conflicto. 3. En cuanto a las caracteristicas del Estado de Derecho, y en conereto respecto a las notas que espe- cifican al Estado Liberal y al Estado Social, asi como las razones que llevaron al trénsito del modelo liberal al modelo social, véase: B. Diaz, Estado de Derecho y Sociedad Democratica, Madrid, Taurus, 19816 CURSO DE TEOR{A DEL DERECHO 3) Funcién de orientacién social. ‘Toda norma juridica, bien sea de tipo permisivo 0 imperativo, tiene siempre —como han indicado Ferrari 0 Rehbin- der— un cardcter persuasivo, en cuanto que al estar dirigidas a personas libres, éstas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo a un cuadro nor- mativo que les puede reportar certeza y seguridad y evitar ciertos perjuicios. 4) Funcién de legitimacién del poder. Siempre se ha dicho que la coac- tividad y la imperatividad de las normas juridicas no es la que se deriva de un poder cualquiera, sino de un poder institucionalizado juridicamente. Existe una interrelacién tan esencial entre Derecho y Poder o Estado que es imposible con- cebir el uno sin el otro y es también absurdo, a mi juicio, el pretender estable- cer una prelacién de alguno de los dos en el tiempo. Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial: el Poder desde su soberanfa proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario, ademés de programar toda una serie de finalidades y directivas que pretende al- canzar mediante ese Derecho. Por su parte el Derecho proporciona al Poder una organizacién y sobre todo una legitimacién, en cuanto que es el Derecho el que determina esas instancias y organismos de poder que deben decidir en cada caso, atribuyéndole competen- cias y fijando el procedimiento a seguir. 5) Funcién distributiva. Hace referencia al reparto de ventajas y cargas entre los ciudadanos, o si se prefiere, en un sentido amplio, a la distribucién de derechos y deberes. De forma més restringida se concreta en el reparto de bienes y oportunidades sociales. El Derecho a lo largo de los siglos siempre ha realizado esta funcién, lo cual supone dar una respuesta a dos interrogantes de amplio ca- lado: el de qué es lo que se puede repartir y el de determinar qué criterio vamos a utilizar para el reparto. 6) Funcién educativa. Podrfamos decir que todas las normas sociales aun- que no sean juridicas cumplen siempre una funcién educadora, sin embargo el De- recho —sin duda por su vinculacién consustancial con la ética— ha cumplido y cumple esa funcién de forma especial. Tengamos en cuenta que ya en Grecia y en Roma el Derecho iba dirigido principalmente a formar buenos ciudadanos, es de- cir, ciudadanos virtuosos. Esto explica que la finalidad principal del Derecho se concretase en esos tres clasicos principios: vivir honestamente (honeste vivere); no dafiar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). Bien es cierto que en las sociedades occidentales desarrolladas, en las que la concepcién politico-liberal se asienta sobre el reconocimiento de la autonomfa racio- nal y volitiva del individuo, esta funcién educativa se difumina o se diluye necesa- riamente, méxime cuando ya se ha hecho mencién a la funcién de orientacién social. 7) Funcién represiva y funcién promocional. Lo que caracteriza al Dere- cho es su carécter punitive y sancionador, es decir, el Derecho no premia las ac-DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL q ciones que se adecuan a las normas juridicas, sino que sanciona o castiga las ac- ciones antinormativas. Y esto es lo que especifica —entre otras cosas— a las nor- mas juridicas. Sin embargo, recientemente estén apareciendo con cierta frecuen- cia normas juridicas que mas que sancionar las conductas desviadas, premian las conductas adecuadas 0 conformes a esas normas: normas que premian a aquellos empresarios que coloquen trabajadores en paro —mediante una reduccién en las cuotas de la Seguridad Social, etc.—; normas que premian —mediante la reduc- cién de impuestos 0 incluso con subvenciones— a industriales que decidan insta- larse en determinadas zonas 0 polfgonos de desarrollo, etc. Todo esto, sin poner en tela de juicio el cardcter punitivo y sancionador del Derecho, sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera més especifica esa otra funcién promocional que el Derecho también est4 llamado a desempeftar. Con las anteriores funciones tenemos ya una muestra muy general de algu- nas de las funciones basicas que el Derecho cumple. Funciones que cualquier persona medianamente documentada nos apuntarfa, pues casi nadie se atreverd a negar que el Derecho es un instrumento clave en la organizacién social, que es un elemento de control social altamente desarrollado, que permite solventar y re- solver multiples conflicts sociales y que en una u otra medida es un medio para distribuir cargas y beneficios entre los miembros de una sociedad. Ahora bien, muchos de estos andlisis son excesivamente genéricos y abstractos, y no nos per miten conocer de una forma precisa los limites y el grado de realizacién de cada una de estas funciones. Estas insuficiencias ponen de manifiesto tanto la necesi- dad de una mayor profundizacién en los estudios de naturaleza socioldgica sobre el Derecho como de un mayor rigor y uniformidad en el lenguaje y los concep- tos con los que se trabaja. El que destaquemos una u otra funcién como preferente suele venir condi- cionado por la forma que tengamos de entender o de ver la realidad social, esto es, que el cometido que le atribuimos al Derecho esté en intima relacién con la idea o teoria de la sociedad que manejemos. De forma simplificada podemos ha- blar de dos grandes modelos 0 concepciones de sociedad: el modelo integrador 0 funcional y el modelo conflictualista. MODELO INTEGRADOR DE LA SOCIEDAD Es una vision muy vinculada con la idea de orden que impera en una socie- dad pacifica y sin conflictos, donde predomina el consenso de los valores que per- mite preservar y mantener la unidad social. Esta concepcién integradora de la so- ciedad, tal como ha sido desarrollada por E. Durkheim, Max Weber o T. Parsons, entiende principalmente a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en Ia que la misién fundamental del Derecho consiste en mitigar los elementos poten- ciales del conflicto y facilitar las relaciones sociales previniendo y reprimiendo las conductas desviadas. En este modelo de sociedad el Derecho es més un instrumento8 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO de organizacién y de conservacién del statu quo existente que un instrumento de transformacién y de cambio. En definitiva, el Derecho desempefiaria todas esas funciones que ya hemos visto con anterioridad, aunque la funcién de resolucién de conflictos estarfa més debilitada y tendria més bien un cardcter preventivo, preci- samente por ese modelo de sociedad pacifico y ordenado del que se parte. 2.4. MODELO CONFLICTUALISTA DE LA SOCIEDAD Frente a la dimensién integradora 0 funcionalista de la sociedad se muestra otra visién completamente distinta, que serfa la dimensi6n conflictualista. Segtin esta dimensién en la sociedad destacaria la lucha, el enfrentamiento, el desorden, el conflicto y las tensiones, ya sean entre individuos, grupos 0 clases. Las con- cepciones conflictualistas de la sociedad, en vez de resaltar los elementos de con- senso y equilibrio, ponen el acento en las contradicciones, los desequilibrios, las discontinuidades y las tensiones de poder. Precisamente la presencia del Derecho se debe a la necesidad de unas normas que permitan dar algiin tipo de respuesta a los constantes conflictos existentes. Tal vez la dimensién primera y més elemental del Derecho sea el regular o solucionar los distintos conflictos de intereses que la realidad social nos plantea. Ello no quiere decir que seamos partidarios de una «concepcién conflictualista» en sentido fuerte, tal como es defendida por las principales corrientes marxistas. Los marxistas parten de una sociedad en constante conflicto debido a las grandes tensiones existentes, sobre todo de tipo econémico, y entienden que el Derecho tiene sw origen en el conflicto y que surge no con la intencién de solucionarlo, sino mds bien de encubrirlo y legitimarlo. Yo creo que en principio el Derecho surge como medio de regulacién y so- lucién de conflictos, y no puedo estar de acuerdo, por lo menos con caréicter ge- neral, con la idea de que el Derecho mas que solucionar los conflictos pretende enmascararlos y legitimarlos, pues si bien el Derecho puede ser utilizado con esta finalidad —y en algunas circunstan histéricas asi se ha hecho—, lo normal, por lo menos en teorfa, es que el Derecho pretenda dar solucién a los problemas reales desde una concepcién de justicia y equidad. En la base del Derecho y de su dimensién funcional, de la que ya hemos hablado, esta el «conflicto», pero esta situacién conflictual no se puede reducir —como pretende la teoria marxista— a un enfrentamiento de intereses mater les, sino también a la diversidad de formas de «ser» y de «pensar» de cada in- dividuo que le lleva a la reafirmacién del «yo» frente a los demas. Seria, pues, conveniente distinguir entre «conflictos de intereses» (también llamados conflic- tos econémicos) y los «conflictos ideolégicos». En este sentido pienso que los «conflictos» no deben ser siempre preveni- dos y solucionados —esto s6lo seria aplicable a los «conflictos de intereses»—, sino que en algunos casos, es decir, cuando se trata de «conflictos ideolégicos», deben ser fomentados y protegidos, pues haciéndolo asf se esté amparando el pri-DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL 9 mer derecho fundamental del individuo: la autoafirmacién del yo, y el derecho a ser él mismo frente a los demis y frente a la sociedad. Podemos, pues, hablar, por un lado, de «conflictos negativos» (conflictos de intereses 0 materiales) y por otro de «conflictos positivos» (conflictos de perso- nalidad 0 ideolégicos). Las causas de los primeros se reducen principalmente a imperfecciones 0 carencias de la naturaleza humana o de su entorno, mientras que las causas de los segundos se basan en la autoafirmacién del «yo», y en de- finitiva en el deseo de «ser». Algunas de las causas de los «conflictos negativos» serfan: 1) La escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades. 2) La indigencia de la naturaleza humana —del individuo—. 3) La vulnerabilidad del individuo frente a las agresiones de los demés. 4) La relativa similitud fisica e intelectual que hace dificil que ninguno por separado pueda dominar al resto. 5) La falta de solidaridad. 6) La limitada racionalidad de los individuos en la persecucién y defensa de sus propios intereses. En definitiva, el «conflicto negativo» se producird «siempre que entre dos o més personas se dé una situacién de incompatibilidad en sus aspiraciones 0 en sus necesidades respecto a los bienes que pueden satisfacerlas». Asi lo define F. Carnelutti y L. Diez-Picazo* que en este punto sigue al mismo Carnelutti. L. Diez-Picazo clasifica los «conflictos negativos 0 de intereses» en dos ca- s econémicas» y — «Controversias juridicas». Estas distintas categorfas obedecen sobre todo al distinto papel y a las posi- bles actitudes que el Derecho puede adoptar frente al conflicto. Una primera posibilidad consiste en dejar la solucién final del conflicto a la espontaneidad de la vida social y de los agentes econémicos y sociales, por enten- der que no es conveniente, oportuno o necesario intervenir juridicamente para dar una determinada soluci6n protegiendo a uno en detrimento del otro. El Derecho no toma partido y mantiene la neutralidad sobre la sustancia conflictiva. En tales ca- sos el Derecho tinicamente tendré que velar por la existencia y observancia final de unas «reglas del juego» en el desarrollo de la situacién. Eso es lo que ocurre cuando dos empresarios discuten el dominio de un mercado en el que rige el prin- cipio de libre competencia: la ley del més fuerte acabard por imponerse, pero la concurrencia 0 competencia tendra que desarrollarse de acuerdo con las reglas de una competencia leal que el Derecho fijard y hard que se respeten. Cuando esto su- cede estamos ante lo que Diez-Picazo denomina «controversia econémica». 4, Vid. L. Diez-Picazo, Experiencias jurtdicas y teorfa del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 14,10 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO. Una segunda actitud posible seria la de una toma de partido por parte del De- recho ante el conflict. Esta toma de partido puede imponer el triunfo de uno de los intereses o de una de las pretensiones en conflicto frente a la otra, 0 puede exi: gir un parcial y reciproco sacrificio de cada una de ellas. Por ejemplo, en el con- flicto del propietario de una casa desposefdo de ella y el autor del despojo, triun- fard el interés del propietario y el autor del despojo deberd restituir la cosa. Sin embargo, en el conflicto entre el propietario desposeido de un bien mueble y el adquirente de buena fe, los puntos de vista se complican, aunque la solucién final sera siempre el triunfo de uno de los intereses en conflicto: sera preferido el pro- pietario si la cosa se le habja extraviado o habia sido privado de ella ilegalmente; en cambio, sera preferido el adquirente de buena fe si no ha existido extravio ni privacién ilegal o si el adquirente lleva en la posesién de la cosa, de manera pii- blica, pacifica e ininterrumpida mas de tres afios (arts. 464 y 1955 CC). En estos casos estamos ante lo que Diez-Picazo Hama una «controversia juridica». Se Haman, pues, controversias econémicas «a los conflictos simples de in- tereses, en los cuales ninguno de los intereses en colision recibe ninguna prefe- rencia, ni ninguna tutela especial por parte del Derecho». En las puras contro- versias econémicas la situacién desemboca en una perpetuacién del conflicto 0 en la derrota de uno de los contendientes, por obra misma de la dindmica de la situaci6n o de la espontaneidad de la vida social, 0 en la solucién del conflicto mediante un pacto 0 acuerdo entre ellos. No existe en este caso una exigencia so- cial de solucién, por eso el Derecho no interviene. En cambio, en las «controversias juridicas» «si existe esta exigencia social de soluci6n, y por eso ademas de existir un conflicto de intereses, existe una pro- teccién o una tutela preferente de algunos de dichos intereses 0 una parcial y re- ctproca tutela de ambos por parte del Derecho» Sin embargo, un «conflicto ideolégico» existe siempre que dos 0 més per- sonas 0 grupos de personas entran en colisién o en lucha abierta porque mantie- nen ideas distintas. El conflicto ideolégico es mucho mas fuerte y dificil de so- lucionar que el conflicto econémico, porque es vivido y sentido con mucha més fuerza y de forma incluso més visceral y en definitiva irracional. Es cierto que en muchos casos el conflict ideolégico no es més que el pretexto para encubrir 0 justificar un subyacente conflicto de intereses, pero como en la mayorfa de los casos este encubrimiento suele ser inconsciente —pues si fuese consciente ya no seria ideolégico sino puro engano—; de ahi que persista esa mayor dificultad. La causa principal de los conflictos ideoldgicos serfa lo que algunos, como J. Muguerza, han llamado el «imperativo de la disidencia», es decir, la tenden- cia y el derecho a «ser» y «pensar» de forma distinta a los demés. El conflicto ideolégico bien entendido es algo consustancial con el indivi- duo y con la sociedad; de tal manera que se puede afirmar con rotundidad, como hace K. R. Popper,’ que «no puede haber sociedad humana que carezca de con- flictos: una sociedad tal seria una sociedad no de amigos sino de hormigas». 5. K.R. Popper, Biisqueda sin término. Una autobiografia intelectual, Madrid, Tecnos, 1977, p. 155.DERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL 11 diyersidad de formas de ser y de pensar la que debe fomentarse ia y el pluralismo, en definitiva desde el Derecho, entre otras ra- libertad de ser singular y distinto del vecino, de estar en desacuerdo a y seguir el propio camino. El control holistico, contintia Popper, no a la igualacién de los derechos humanos, sino a la de las mentes , significaria el final del progreso». Parece, pues, que una sociedad sin s ideol6gicos seria una sociedad completamente esclerotizada. s estos factores empujan al hombre inevitablemente a entrar en con- os mismos factores son los que hacen que el hombre busque la forma snirlos, solucionarlos o mantenerlos dentro de un equilibrio conflictual de segura y justa, sometiéndose a unas normas jurfdicas —a un Derecho— bien limitan su libertad hasta hacerla compatible con la de los demas, la ran y la defienden de forma igual para todos. Derecho como factor de conservacién y de cambio social Hemos visto cémo en la concepeién funcional o integradora de la sociedad Derecho se nos presentaba principalmente como un factor de conservacién de estructuras sociales, intentando evitar toda fuente de conflicto que pudiese ir cualquier tipo de cambio. Este mismo cardcter conservador del Derecho e observa también en algunas concepciones contflictualistas de la sociedad, en ticular la representada por el pensamiento marxista. Para el pensamiento mar- ta, el Derecho serfa un instrumento en manos del poder —en definitiva en ma- 10s de quienes poseen la riqueza— para mantener el statu quo existente, enmas- do y legitimando los conflictos socioecondmicos y las desigualdades, y ndo por tanto todo tipo de cambio social. Sin embargo, el Derecho no es tnicamente un factor de conservacién y mante- iento, sino que también es o puede ser utilizado como factor importante de cam- de las estructuras sociales en general, al fomentar y proteger la tolerancia y el plu- mo que son la base, como hemos visto, de la evolucién humana. En definitiva, al fomentar y proteger lo que nosotros hemos denominado «conflictos ideolégicos». Normalmente yo diria que el Derecho ha tenido y tiene un caracter mas " conservador que reformador, puesto que casi siempre ha seguido y no guiado —tal como debe ser a juicio de F. C. Savigny entre otros— los cambios sociales. Y lo ha hecho casi siempre con lentitud y forzado por un sentimiento y por unas demandas sociales fuertemente formuladas, que tienen su origen en avances cien- tificos y tecnolégicos, y también en cambios ideolégicos importantes. Este cardcter conservador del Derecho (el mismo Ripert nos dice que el De- recho evoluciona pero sin precipitaciones, en cuanto que ejerce un papel mode- 6. K.R. Popper, La Miseria det Historicismo, Madrid, Taurus, 1961, p. 192.12 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO- rador del que no puede abdicar) se ha querido fundamentar en base a algunos ar- gumentos entre los que podemos destacar: la idea de la seguridad juridica, que se veria gravemente lesionada si los cambios juridicos fuesen constantes € incon- trolados; la idea de la «prudentia iuris», que parece debe adormar a la actividad juridica y en concreto a la actividad judicial —de ahf el cardcter conservador de Ja judicatura en general—; la idea de una justicia inmutable y ahistérica basada en la naturaleza humana, etc. Argumentos discutibles, unos en parte y en su totalidad otros, que aconse- jan fomentar en alguna medida el cardcter reformador del Derecho, en la linea mantenida, entre otros, por Bentham, que es un fervoroso defensor de las leyes reformadoras racionalmente estructuradas, aun siendo conscientes que la misin principal del Derecho no es provocar el cambio, sino regularlo de forma diligente y rapida una vez producido. Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales, econémicas 0 culturales pueden ser: 1) Cambios indirectos. Por ejemplo, si el Derecho establece la obligato- riedad de la ensefianza, 0 si reconoce y ampara el derecho de asociacién, la libre expresién, etc., indirectamente estd contribuyendo a desencadenar cambios so- ciales importantes. 2) Cambios directos. Prohibiendo la poligamia, despenalizando el aborto o la homosexualidad, etc. Los 6rganos que més directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos cambios se encuadran dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, es decir, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, y en concreto serfan: A) El Poder Legislativo. En nuestro caso las Cémaras y el ejecutivo en aquellos casos en que esté facultado para legislar (Decretos leyes y Decretos le- gislativos), El hecho de que en un sistema democratico haya una renovacién pe- riddica de estos érganos, facilita y permite que éstos sean un reflejo de las co- rrientes de opinién dominantes en la sociedad y legislen de acuerdo a la misma, sirviéndose a la vez de las leyes para producir o acelerar estos cambios sociales. La dificultad puede presentarse a la hora de aplicar esas normas por parte de los jueces, que al desempefiar sus cargos de forma permanente, pueden obsta- culizar la eficacia de esas leyes reformadoras. B) El Poder Ejecutivo. No sélo en su vertiente legisladora a la que aca- bamos de aludir, sino también y sobre todo creando las condiciones para que los cambios que se pretenden introducir con las leyes sean reales y eficaces. C) El Poder Judicial. Sin duda son los jueces los principales agentes del cambio —tanto en sentido renovador como conservador—. El juez, sirviéndose deDERECHO Y ORGANIZACION SOCIAL 13 la interpretaci6n y de las distintas técnicas de argumentaci6n, puede modificar el espiritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas. Por ejemplo, en Argentina —como en todos los demas paises en los que el aborto esté prohibido— Jas normas que castigaban el aborto se aplicaban casi exclusivamente a kas muje- Fes pobres, que debian internarse en un hospital piiblico debido a las lesiones pro- ducidas por las practicas abortivas clandestinas. Mientras que las que tenfan me- dios acudfan a clinicas privadas dentro o fuera del pais. Ello hizo que los jueces, ante esta injusta situacién, interpretasen y argumentasen que la mujer que abor- taba en el hospital ptblico se encontraba en una situacién andloga a quien se obliga a declarar contra sf mismo, y que en consecuencia debfa ser absuelta. En esta misma linea, Ch. Perelman hace referencia a la situacién de los jue- ces ingleses de principios del siglo xix: «Las leyes establecian la pena de muerte para los culpables de crimen mayor, y se inclufa dentro de esta tipologia a todo robo superior a 40 chelines, lo cual a los jueces les parecia claramente injusto.» Durante afios los jueces vinieron interpretando y estimando el valor de todo robo como inferior a 40 chelines, para evitar la imposicién de semejante pena; hasta que un dia en 1808 se evalu en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas (unos 200 chelines), lo cual provocé un cambio en la legislacién. A Io largo de este primer tema nos hemos ido aproximando al Derecho, que también de forma aproximada y muy general podriamos definir como «un con- junto de normas de conducta obligatorias, establecidas 0 autorizadas por el Es- tado y respaldadas por el Poder con el fin de prevenir, solucionar 0 —en otros casos— fomentar los conflictos sociales de manera segura y justa», EI Derecho a primera vista se nos presenta como un sistema punitivo 0 san- cionador, es decir, como un conjunto de normas que sancionan toda conducta que no encaje en los esquemas genéricamente descritos por esas normas. Hoy dfa exis- ten algunos preceptos © normas juridicas —a las que antes habjamos aludido— gue optan por la técnica de la recompensa premiando la accién conforme a la norma, en vez de castigar la conducta antinormativa. No obstante, y a pesar de los ejemplos de este tipo de normas que antes hemos mencionado, se puede afir- mar con toda claridad el cardcter sancionador del Derecho. Sancién se caracteri; juridica que por el hecho de que puede ser aplicada por la fuerza, es decir, me- diante la coaccién, pero se trata de una coaccisn institucionalizada juridicamente, en el sentido de que en las normas juridicas se puede pedir la ayuda de la autor. dad y de los tribunales para hacerlas efectivas, Ademis, es el mismo Derecho el que, a través de las amadas por Hart normas de adjudicacién, instaura las auto- Tidades y organismos competentes en la aplicaci6n efectiva de las normas, Precisamente la funci6n de los abogados —Ilamados por algunos arquitectos Sociales— consiste principalmente en exponer el abanico completo de conductas Posibles dentro del marco juridico para evitar esa accién punitiva, y aconsejar a su cliente la conducta més favorable dentro de as jurfdicamente posibles. Esto es pre- cisamente lo que hace al evacuar consultas 0 al redactar contratos, estatutos, re- glamentos, etc., 0 al presentar ante los tribunales el mundo posible —dentro del esquema normativo— y mas favorable a su representado.