CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA PENAL PERMANENTE RECURSO NULIDAD Neer? 2016/LIMA PONENTE: CESAR SAN MARTIN ERSTRO Pracha leita y correcta valorachin de la praca Sunil 1. No es posible alia de excesivo © despropercionado el acces po a empresa sonfnido dels" cores electences trchivados, de suerte que imps swlecion ‘en ese proceso penal La media eesti por lacmpresssupeasatisfctriaments fos jis 4p idonead,necesida y proprcionlied en Semtdo estcto. Es de actar que lo realizado por la empresa ers in via par examina fotgramente los procedinientorwizis por Ja empresa y' conocer lo ocurio, sin informaci y examen nose poi conseguir Propésito buscado po habia ort medide ‘menos moderaia part hacero: Ios ema ea ‘ua comunicaiénnecesria pra gx antizarana ‘fie gestion einformacin'l tividd de Siscalincn jcutada fue pondered porque se etx mis benefcoso vents pa lees general que pauiios sobre clr: bien 0 ‘valores en coco, En sonsecuencia, no fie correct inutlizaro excl de ln aprcicia de la prusba actisda el Informe “Revision de Opericiones y Contr! Intemo en Aitrnotores Gildemeister Pert Sociedad Andnina 2. La correcta valoacién de la prueba -de todo el material probatoro pectiente, corducene lt, excludo Toilet, so hub, en tan forma parte de ln gaan de defers procesal en orden al derecho ala valoracén dl prac Pertinene~ requier ef examen individual de Jos medios = pruc 3, luego, anlis conjunt, ‘ma, veinte de noviembre de dos mil diecisiete. VISTOS: los recursos de nulidad {nterpuestos por la sefiora FISCAL ADIUNTA SUPERIOR ESPECIALIEADA EN DDELITO DE CORRUPC\ON DE FUNCIONARIOS DE LIMA y por el PROCURADOR fqReustico BSPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARICS ontra la senteneia de fojas veintién mil novecientos treinta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil diecistis, que absolvio a Edwin Antonio Leiva Herrada y Zoila Milagros Campos Loo (autores), y a José Domingo oeRECURSO NULIDADN*8 7201611, Cariola Santa Maria, Jaime Rail Yzaguiere Seminario, Esly Artaro Salinas Chavez, Jaime Orlando Cutimanco Panduro, Carlos César Munares Tapia y Jorge Luis Maldonado Taipe (cémplices primarios) de la acusaci6n fiscal ormulada contra ellos por dlito de colusién en agravio del Estado {D0 el informe oral. Intervino como ponente el sefior SAN MaRtiN CASTRO. FUNDAMENTOS § 1. De la pretensién impugnativa de las partes acusadoras PRIMERO. Que la scflora Fiscal Adjunta Superior en si recurso Formalizado de fojas veintidds mil wece, de doce de febrero ce dos mil ieciscis, requirid la amulacion de la’ absolucién por una deficiente valoracién de la prueba, referida a los encausados Leiva Herrade, Cariola Santa Mari, Izaguitre Seminario, Salinas Chavez y Munares Tapia ~cineo e ocho absueltos-, Argumenté que no se tomé en cuenta la testifical del Jefe de Ventas de Automotores Gildemeister Sociedad Anénima, quien involueré en los contacts previos a los acusados, ai como la del imputado Munares Tapia el mismo que confinnd esas reuniones en la fim Anjo Tech; que tampoco valoré como correspondia los _procedimientos realizados por la empresa auditora Ernst & Young Asesores en le elaboracién del Informe de Revisién de Operaciones y Control Inferno en Automotores Gildemeister Sociedad Anénima, y los correos eleetrinicos revisados ‘no constituyen prueba ilcita; que tampoco se advirtié. las imegularidades en la firma del contrato respective y los defectos del contrato consoreial con vulneracién de In Ley General de Contrataciones del Estado; que, igualmente, no se tuvo presente las visitas regisradas por el imputado Munaes Tapia ala aludida empresa Automotores Gildemeister Sociedad Anénima; que el perjuicio ocasionado al Estado asciende a ovecientos treinta y dos mil seiscientos noventa y nueve punto setente les por los gastos suidos al realizar otra licitaciones por los vehiculos fen cucstion, tanto més si la adguisicién final represent6. diez mil novecientos ochenta délares ameticanos menos por camioneta adquirida SEGUNDO. Que el selior Procurador Pablico del Estado en su recurso {formalizado de fojas veintiin mil novecientos nventa y siete, de doce de febrero de dos mil dieciss, inst6 la anulacién de la absolucién de todos los imputados. Alego que la exclusin por prueba ilcita no es de aplicacién al sub-lte; que la jurisprudencia se decanté por el carécter relativo de la pruebs iliita y reconocié excepciones; que no se valoré la declaricién del testigo Rafael Huamin Comelio, representante de Emst & Young, =[RECUISO NULIDAD N17. 2046L1MA, coordinador general del Informe “Revision de Operaciones y Control Intemo de Automotores Gildemeister Pera Sociedad Anénima”; que la pruebe de cargo acredité la intervencién delictiva de todos los imputedos bsueltos; que la reparacién civil debe ser de un millén de soles § 3. De los cargos objeto de acusaclin fiscal (escrita y oral) ‘TERCERO. Que, segin la acusacién fiscal eserita de fojas dieciocho mil seiscientos veinte, de veintiocho de diciembre de dos mil doce, y le acusacién oral de fojas veintiin mil seiscientos eatorce vuelle,ée diez de agosto de dos mil quince, los hechos penalmente relevantes son los siguientes: A. La conducta delictiva se constiuy6 alrededor de laLicitacién Pablica ~ Proceso de Seleccidn Abreviado PAS nimero 002-2006IN-OGA, que se inicié ef doce de diciembre de dos mil seis, refeida a la adguisicion de cuatrocientos sesenta y nueve vehiculos patrulleros ‘para la Policia Nacional del Peri. B. Genéricamente, se atribuye a los enceusados Leyva Herrada Coronel PNP de Servicios y Jefe de la Unidad de Investigacion y Desatroo de la Direccién de Logistica de la PNP- y Campos Loo ~funcionaria de la Oficina de Abastecimientos y Servicios Generales el Ministerio del Interios-, ambos integrantes del Comité Especial a cargo de la aludida Licitacién, haberse coludido con los representantes de la empresa consorciada Automotores Gildemeister Sociedad Anénima ~ Maquinaria Nacional Sociedad Anérima para que obtenga ilicitamente la buena pro, a cuyo efecto concertaron especificaciones técnicas de los vehiculos para favoreceros, asi como direcsionar el valor referencial de los mismos y sobrevalerarlos en. ddesmedro de los intereses del Estado. ‘Los extraneas involuerados son: 1) Munares Tapia, Asesor Externo del Ministerio del Interior; 2) Cariola Santa Maris, Gerente General de Automotores Gildemeister; 3) Izaguire Seminario, Gerente de Administracion y Finanzas de Automotores Gildemeister; 4) Salinas ‘Chavez, encargado de la parte comercial de la empresa Anjo Tech; 5) Cutimanco Panduro, Gerente General de Anjo Tech; y, 66) Maldonado Taipe, titular de Mass Automotriz €. El Comité Especial estaba integrado por Luis Daniel Avalos Linares, Oscar Paditia Guerra (reemplazé a Jorge Avila Tovar por Resolucién, Directoral nimero numero seiscientos setenta y ocho guion dos mil seis guion IN oblicua cero cinco cero seis, de doce de diciembre de os mil seis), Fadwin Antonio Leiva Herrada, Zoile Milagros Campos Loo y Mario Machado Canevaro [Resolucién Directoral nimero a3a Ce seiscientos catorce guion dos mil seis guion IN oblicua zero cinco cero cinco, de veintiocho de noviembre de dos mil seis}, Mediante Resolucién Ditectoral nimero seiscientos setents y nueve guion dos il seis guion IN oblicua CE, de dove de diciembre de das mil seis, de fojas mil seiscientos diez, se aprobé las bases de la licitacién piblica por proceso de seleccién abreviado nimero cere cero dos uion dos mil cinco guion IN guion OGA, referente a la adquisicién Por reposicién de cuatrocientos sesenta y nueve vehiculos categoria ‘MI con carroceria SUV para uso de patrlleros de Ia Diteccién de Logistica de la PNP. Compraron las bases de la Lcitacién un total de doce empresas ~ineluso Anjo Tech- [fojas mil novecientos :uarenta y os} Segtin el acta de evaluacin y calificacién de las propuestes téenicas de la mencionada licitacin, de fecha veintidés de diciemire de dos mil seis, de fojas tres mil doscientos veintiuno, se desealificé al postor Mass Automotriz Sociedad Anénima por no cumplit con las especificaciones téenicas establecidas en las bases [éstas corren @ fojas mil ochocientos veinticuatro], y se aprobé con cien puntos la Dropuesta técnica del consorcio ‘Automotores Gildemeister Peri Sociedad Andnima — Empresa Maquinaria Nacional Sociedad -AnGnima la primera empresa, Mass Automotriz Sociedad Anénima, ‘no recurié esta exclusién-. La Buena Pro al aludido consorcio, ‘evaluada positivamente la propuesta econémice que presentd, se ‘torg6 con fecha veintidés de diciembre de dos mil seis por un monto de cuarenta y cuatro millones quinientos cineuenta mil tescientos diez con cero cero soles [fojes tres mil doscientos veintixeho}. El contrato respectivo se firmé el veintiocho de diciembre de dos mil ses [foja tres mil doscientos cuarenta y cuatro. El citado contro, sin embargo, se anulé mediante la Resolucién Ministerial nimero cero dos cuarenta y cuatro guion dos mil siete guion IN oblicua cero uno cero uno, de teinta de marzo de dos mil siete, por la existencia, conforme a los Informes nimero cero cero tres ‘guion dos mil siete guion IN guion cero seis cero uno, de veintiuno de febrero de dos mil siete (fojas tres mil novecientas sesenta y ocho), ‘imero setecientos seis guion dos mil siete guion IN guion cero dos cero uno, de veintidés de marzo de dos mil siete (fojs tres mil ‘novecientos ochenta y dos), y nimero setecientos veintités guion dos il siete oblicua IN guion cero dos cero uno, de veintitrés de marzo 4e dos mil siete (Iojas tres mil novecients ochenta y ocho), de vieios 18 Jo largo del proceso, refers entre otros a; os actos preparatoris, la pro forma del contrato, [a promesa formal de consmrcio, el testimonio de contrato de consorcio y las garentias acaecidas todasRECURSO NULIDAD N 81730161 ‘antes de la suscripcidn del contrato; asi como también por el sobreprecio en el monto ofertado y contratado con el Estado {fojas ieciocho mil setecientos cuatro) Por lo demés, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por Resolucién nimero mil diecisiete guion dos mil siete ‘guion TC $3, de dos de agosto de dos mil siete, ratficada por la [esolucién nimero mil doscientos cuarenta guion dos mil sete guion ‘TC guion 3, de veintiocho de agosto de dos mil siete, sancion6 a la ‘empresas Gildemeister y Maguinaria Nacional con diez meses de inhabilitacién temporal y a la empresa Maquinaria Nacional. con inhabititcion defintiva para participar en pracesos de seleccién y contratar con el Estado por reincidente, Ambas presentaron informacién inexacta en su promesa formal de consorcic al haber ‘mantenido oculta la participacion de Anjo Tech Sociedad Anénima Cerrada, y porque se incluyé a la empresa Maquinaria Nacional, pese ‘que no efectuaria las obligaciones asumida. Con posteioridad, se realizaron dos licitaciones Ia segunda fue Aeclarada desierta porque la firma Daewoo Intemational Carporation ~ Sucursal Peruana ~ Gun Suplly SAC, ganadora de la buena pro, no se apersoné a suscrbir el contrato-. La iltima lcitacion, internacional y 8 cargo de un organismo de Naciones Unidas, adjudieé la suena pro Ia empresa Mitsui Automotriz Sociedad Anénime por la adquisiién de euatrocientos cuarenta y cinco eamionetas patrulleros 4x2 marca ‘Toyota, por un monto total de ocho millones doscientos cuarenta yun ‘mil doscientos cuarenta y cuatro con veinticineo délares anserictnos, Lo que el Estado gast6 en las lcitaciones, como eonsecuensia que la primera que se anulé, ascendié a la suma de novecientos trenta y dos til seiscientos noventa y nueve con setenta y seis soles [Perivia contable de fojas dieciocho mil seiscientos noventa y uno, ratificada plenarialmente a foja veintia mil ciento noventa y tes}. Los hechos se descubricron a raiz de denuncias e investgaciones jodisticas, que dieton lugar a la intervencién tanto de la ‘ontraloria General de la Repiblica como de la Comision de Investigacién de Fiscalizacién y Contraloria del Congreso de la Replica EE Informe de Verificacién de Denuncia nimero cero cero siete guion dos mil siete guion CG/SDR, de seis de julio de dos mil siete, de fojas, tres mil novecientos veintiuno, concluyé que: 1. La Direccién de Logistica de la PNP no sustent6 adecuadamente el requerimiento de vehculos patrulleros las caraetersticas téonicas fundameatales de los_patrulleros no fueron incorporadas debidamente-. 2. Hlubo eficiencias en la designacién de equipos de trabajo para elaborar elestudio de mercado, el valor referencial se determiné sobre la base de cotizaciones por unidades vehiculares en lugar de cotizar por una lota {de quinientos vehiculos, y el valor referencial del patrulero no se determiné sobre la base de una estructura de costos. 3. Las cespecificaciones ténicas y criterias de evaluacién fueron defectuosos, Jo que hubiera conllevado finalmente a Ia adquisicién de patrlleros 4que no cuenten con las garantias para el desarrollo de sus actividades. 4. El contrato cuestionado se verified sin acreditar Ia formalizacién de consorcio conforme exige Ia le. EL Informe Final de la Comision de Fiscalizacién y Contralora del ‘Congreso de la Repiiblica de veintisiete de marzo de dos mi siete, de fojas tres mil novecientos noventa, concluy6 por (i) la existencia de indieios de sobrevaloracion en la aludida lictacion se destacd que, como consecuencia de las denuncias periodistices, se formé en la Presidencia del Consejo de Ministros una Comisién de Renegociacién ‘con el Consorcio en euestién que acordé una disminucién en el precio de los vehiculos patrulleros y en su equipamieato, de ventién mil chocientos a diecinueve iil ochocientas ochenta y tes con cincuenta y cinco délares, y de siete mil setecientos setenta a dos mil iscientos dieciséis dolares-; (i) la presencia de inticios de ‘concertacién ilegal entre los funcionarios del Ministerio del Interior, que participaron en diferentes etapas de Ia licitacién, con los representantes del consorcio ganador de la buena pro; y, (Ii) que Cariola Santa Maria, por Gildemeister, e Izaguiere Seminario, por Maguinaria Nacional, suseribieron con Cutimanco Panduro y Salinas Chavez, por Anjo Tech, un acuerdo privado concertando precios para que Ia propuesta econdmica presentada por el Consorcio tenga precios ‘mayores al promedio del mercado. . Especificamente, se atribuye al encausado Leyva Herrads haberse coneertado con los gerentes de Gildemeister Sociedad Anénima y Anjo. ‘Tech Sociedad Anénima Cerrada para establecer las, specificaciones téenicas de los patrulleros para que el consorcio ildemeister ~ Maquinaria Nacional obtenga ventajas y de ese modo ‘obtengs In buena pro. Ademés, por ser autor del Informe niimero setecientos treinta guion dos mil seis guion DIRLOG guion PNP oblicua UID que definié la adquisieién por el Estado de cemionetas SUV 4x2; y, proporcionar a los gerentes de esas empresas informacion privilegiada, incluso cuando era miembro de Comité Especial ~ Se imputla a Campos Loo haberse concertedo con el consorcio Gildemeister —Maquinaria Nacional y proporcionado informacién, privilegiada utilizando su correo electrénico para que tenga ventajas yeon, } RECURSO NULIDADN“8:72016L1MA, fije precios superiores en los vehiculos oftecidos. Ela inte-vino en la ddeterminacidn del valor referencia de los vehiculos poticiales, G. Se acusa Munares Tapia haber orientado el contenido de sus ‘formes pata que las especificaciones téenicas de los patrulleros estén acordes alos. intereses del consorcio Gildemeister = Maquinaria Nacional y obtenga la buena pro, para jo cual se sobrevaloré el precio de esas unidades vehiculare. H. Se inculpa a Catiola Santa Maria haberse concertado con Leiva Herrada y Campos Loo para definir ls earacteristicas téenicas de fos patrulleros que debia oferiar Gildemeister, asi como haber sobrevalorado el precio de cada vehiculo, ademés de hader tenido ontactos personales y electrénicos con Leiva Herrada y Munares Tapia L. Sc incrimina a Yzaguirre Seminario haberse concertado 2on Leiva Herrada y Campos Loo para definir las earactristicas téenicas de los Patrulleros ofertados al Estado, asi como inerementar el precio de los referidos vehiculos, con quienes tuvo contacto personal e informatica, de [a misma manera que con Munares Tapia, J. Se reprocha a Salinas Chavez y Cutimanco Panduro, de la empresa ‘Anjo Tech, haberse concertado con sus coimputados Leiva Herrada y ‘Campos Loo para defini la caracteristicastécnicas de los purulleros, fademés de inerementar el precio de los vehiculos, con quienes tuvieron contacto personal ¢ informatio. La empresa Anjo Tech, al ‘margen del consorcio y a espaldas del Ministerio del Intericr, celebro tun acuerdo con el consorcio, con anterioridad al ototgamiento de la ‘buena pro, para encargarse de una tarea precisa, lo que determind ‘incluso un aumento del precio por unidad vehicular. K. Finalmente, se atribuye a Maldonado Taipe, de Ia empresa Mass ‘Automotiiz, haberse concertado con los gerentes del consorcio Gildemeister ~ Maguinaria Nacional para que éste obtenga la buena ‘jo, en cuya virtud simulé la participacién de la indicada empresa, pmo coneesionaria de Detco Pert o SUAPSA, y oferté la camioneta ‘Susuki Grand Nomade sin cumplir con los requisitos técnicos, para coadyvar a que la licitacién contin y no se declare desiert, § 4. De la sentencia recurrida y del dictamen del sefior Fiscal Supremo estimé lo siguiente: xno. ee secs C\ os pe a SPS a \ nfo Revision de Operacionesy Cont Itero en Automotors Gildemeister Pert Sociedad Anonima” se sustent6 en que se vulnerd su derecho al secreto de las comunicaciones. Este informe, insite, fue= RECURSO NULIDAD N 81730161184 ireccionado por la firma Gildemeister Sociedad Anénima para ‘exoneratse de su condicién de teroero civil. Ademés, esta dltima orporacién contraté a una empresa sin direccién en Peri, que desvelS presuntamente los discos duros de la computadora que usida. Dicha Compania, ademés, se llevd los discos duros a Santiago de Chile, onde se manipulé su contenido, BB. Si bien exe informe no es falso en cuanto a su contenido, lo que se ‘cuestiona en esencia es su ilcitud, El correo electrinico y el comendo © programa de mensajeria instantines de varios de los getentes de Automotores Gildemeister Sociedad Andnima estin protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Su intervencién solo puede hacerse mediante resolueién judicial motivada o a autorizacién del empleado, tanto més si existe de por ‘medio una expectativa de confidencialidad. La propia empresa tenia ‘como regla 0 abrir los correns electrnicas enviados o recibidos por sus empleados, por lo que al hacerlo vulneré ese derecho furdamental ¥, Por ende, las fuentes de prucba obtenidas no tienen efecto legal alguno. Ademis, no esta comprobada su autenticidad. CA partir de esta exclusién probatoria y al andlisis de las demés pruebas de cargo, al considerarias insuficientes o no relevantes para afirmar un juicio de culpabilidad, absolvié de los cargos ¢ los ocho acusados. ‘QuINTO. Que el seflor Fiscal Supremo en lo Penal en su dictamen de fojas ciento veintiuno del cuademo de nulidad insté le nulidad de la absolucién considerando que la inutilizacién de los correos electtéricos por vulneracion del derecho fundamental al secreto 2 las comunicaciones es indebida porque se esta ante la excepcién denominada “desctorimiento inevitable”, Por tanto, la informacién que contiene el Informe “Revision de Operaciones y Control Interne en Automotores Gildemeister Pera iedad Anonima” da euenta del concierto de los intranus con los extraneus a obtener la buena pro, coordinando anticipadamente las accones que febian seguir. Unicamente es de excluir de los cargos al Gerente General /Ae Anjo Tech, Cutimanco Panduro, porque el acuerdo que firmé con el consorcio Gildemeister ~ Maquinaria Nacional es licito y 20 revela concierto para perjudicar al Estado en la licitacién euestionada, § 8. Del examen de las pretensiones impugnativas .SEXTO. Que, ahora bien, con motivo de las denuncias periodistiess no solo ‘se iniciaron investigaciones por Ia Contraloria General de la Repiblica y el Congreso, la propia empresa Automotores Gildemeister Sociedad Anénima -8-* i i ce RECURSO NULIDAD No S17.20161 adelant6 una auditorta para determinar lo ocurido. Es asi que contats los servicios de la empresa Ernst & Young Asesores Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada a fin de acceder a Is informacién —fisica y clectténica~ disponible en Automotores Gildemeister Sociedad Anénima centre enero de dos mil cinco y febrero de dos mil siete, reclectar Ia informacién electronica de los involuerados en la referida licitacién, examinar os procesos intemnos tlevados a cabo, y entrevistar a los cempleados de la compaitia que participaron en la lictacion cuestionada. El Informe “Revision de Operaciones y Control Interno en Ausomotores Gildemeister Pert Sociedad Andnima”, de fojas diecinueve mil quinientos oventa y siete a veinttin mil sesentay cinco, da cuenta de comunicaciones previas y coordinaciones concomitantes y posteriores, por correo clectrénico, entre Cariola Santa Maria, Izaguirre Seminaric, Salinas Chavez, Munares Tapia, Maldonado Taipe, Leiva Herrada y Campos Loo; es decir, entre funcionarios del Ministerio del Interior, vineulados @ la Lieitacidn PSA niimero cero cero dos guion dos mil seis guion In guion OGA, y directivos de Gildemeister, Anjo Tech y Maquinaria Nacional. Esa informacién permitié establecer la existencia de una concertacién indebida para que el aludido consoreio ganara la licitacién, como en efecto lo hizo, Al proporcionérsele informacién sobre Ia misma y elaborarse las bases ‘éenicas para que se acomoden a las posibilidades del consorcin, incluso on precios sobrevaluados, en peruicio del Estado, A los efectos de la obtencién de la informacion electrénica disponible, se cont con dos expertos informiticos de Ernst & Young y fa presencia de la NNotaria Publica, doctora Ana Maria Vidal Hermoza, quien certficé el proceso de copiado de las computadoras utilizadas por fos getentes y servidores de Automotores Gildemeister (acta de enttega de discos duros originales, copias fedateados y dos juegos de reproduccién de copias fedateadas de fojas diecinueve mil setecientos cuarenta y dos; acta de lucién de discos duros originales de fojas diecinueve mil setecientos cugtenta y cinco; acta de entrega de discos duros de fojas diecinueve mil fecientos cincuenta y cuatro, todas ellasnotariales). El procedinsiento y la /mposibilidad de una manipulacién contaminacién de la informacion oblenida se acredita no solo con las actas levantadas por la aludida Notara, sino también con el mérito de las declaraciones plenariales de los dos \enicos informaticos de fojas veintidn mil doscientos ochenta y uno -se utlizaron herramientas forenses para el copiada respectivo-, de fa Notaria ‘Vidal Hermoza de fojas veintiin mil trescientos diecsiete y del furcionario dde Emst & Young de fojas veintién mil trescientos teinta y tres vuelta Completa ese informacién la tesifcal plenarial de Huaman Comelio, coordinador general del indicado Informe, que da cuenta de las seguridadesRECURSO NULIDAD N= RI-3O16ILIMA ‘doptadas para recabar y asegurar la informacién eleetrénica, asi como del ‘trabajo analitico realizado [fojas veimin mil trescientos cineuenta y dos) Serio. Que comesponde establecer si la inutlizacion probatoria ispuesta por el Tribunal Superior como consecuencia de haberse considerado inconstitucional, por vuluerar el derecho fundamental al seereto de las comunicaciones (articulo 2 numeral 10 de Ia Constitucin), ¢s decir la informacién obtenida de los correns electrénicos archivedos en las computadoras del personal de Automotores Gildemeister Pert Sociedad ‘Andnima, es juridicamente correcta, No esté en discusién, desde luego, que la obtencién de fuentes de prueba vulnerando un conereto derecho fundamental material su contenido «esencial o consttucionalmente garantizado~ obliga al 6rgano jursdiccional 4 la declaracién de inutlizacién de la prueba correspondiente. La ‘imutilizacion por prueba ilicita, por lo demés, no solo se limita # la vvulneracién de un derecho fundamental o de un precepto constitucional, también se aplica a Ia inffaccidn grave de preceptos ordinarios que definen la esencia de la correccién legal autoritativa cuando se trata (i) de la obtencién de una fuente de prueba o (i) de la actuacién de un medio de prueba ~asi se tiene, por ejemplo, que el Cédigo Procesal Penal ce dos mil ‘cuatro consagra numerosos preceptos en esta linea (véase artculos. 163 ‘numeral 3, 166 numeral 2, y 184 numeral 3, entre otros). Es elero que la actividad probatoria en el proceso penal esté regulada tanto por la Constitucién y los Tratados aprobados y ratificados por el Peri -en sus aspectos esenciales o determinantes (derechos de las personas y potestades del poder pablico)- cuanto por la ley ~en sus aspectos espectfios y de desarrollo de una concreta institucién probatoria, de seguride, eficacia y fiabildad del elemento de prueba, y de garantia para los afectados en el Ambito de sus derechos-. La ilicitud constitucional de una actividad de basqueda de pruebas lo mis We, que no la dnica, en orden al régimen juridico de a prueba iliciy®, por infringir las reglas de proteccién dispensadas por Ia Ley Fyrdamental y, concurrentemente, In garantia del debido proceso, | 4etermina la inuilzacién de las mismas, es deci, su ineficacia juridica 0 exclusiOn como prueba para sustentar una sentencia y, ante, cuaiguier otra decision jurisdiceional. La inutilizacién, asimismo, no solo se conereta en la prueba originaria sino también se extiende a las prucbas denivadas, Esta cs Ia regla general y bisica del derecho probatorio penal en in Estado Consttucional Corresponde, por consiguiente, determinar si la obtencién de los correos electrOnicos archivados en las computadoras revisadas por la empresa -10-RECURSO NULIDAD N8/7-20161LIM Automotores Gildemeister, a través de la empresa Ernst & Young, vulners ¢l contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental OcTAVO. Que la Sala Superior estimé que el derecho fundamental ‘vulnerado es el derecho al secreto de las comunicaciones, econosido por el articulo 2 numeral 10 de la Consttucién, Este precepto constiticional, si bien consagra el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones. documentos privados de toda persona, establece especificamente que las comunicaciones, telecomunicaciones 6 sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptades 0 intervenidos por mandamiento ‘motivado del Juez, con las garantias previstas en la ley! Es evidente que el contenido de correos electrieos que remita 6 reciba un sospechoso puede suministrar una informacién de mucho valor pata la investigacién y el proceso; y, ademis, constituye propiamente una comunicacién. Empero, Ja proteccién al derecho de las comunicaciones solo aleanza al proceso de comunicacién mismo, pero finaizado el proceso en que la comunicacién consist, la proteccién constitucional de bo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional Espafiol -en adelante, STCE- 70/2002, de 3 de abri). No es, pues, el derecho al secreto de las comunicaciones el concernido en el sub-lit, sino el dela intimidad, ttelado Por el articulo 2 numeral 7 de fa Constitucién El primero -se circunseribe a Ia comunicacién inditecta que ha de valerse de algin medio téenico (Postal, telegrifico, telefSnico, informatico, eteétera)- es un coneepto ;puramente formal ~se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (STCE 114/1984, de 29 de noviembre), de suerte que su ambito de Proteccién o contenido es el proceso de comunieacién en libertac y no por Si solo el mensaje transmitide, pero tnicamente de aquellas ‘comuniceciones que se realizan a través de determinados medios o eanales cerrados, no abiertos (STCE 241/2012, de 17 de diciembre), y solo puede ser dispensado por uno de los comunicantes o por resoluciéa judivial (Diez. Picazo, Luis MaRia: Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Cuarta Edicion, Madrid, 2013, pp. 306/307}-, mientras que el segyhdo es un concepto de caricter objetivo © material -:e otorga Fao atop dhe Ale alae ence den usm maori de arias iene ween sons meted grapes Spu oneal irdeto Yiriclo2 “Telrad Alors et sie poy fraags elie enaeaeic Ted ins as aooy, RECURSO NULIDAD NS 73016LIMA proteecién al ambito reservado de Ia vida de las personas excluido del conocimiento de tereeros en contra de su voluntad (STCE 10/202, de 17 de enero), por lo que hace referencia a la obligacién, por perte de los ppoderes piblicos y dela sociedad, de respetar un émbito de privacidad en la persona [BALAGUER CALLEION, FRANCISCO y otros: Manual de Derecho Consttucional, Volumen Il, Editorial Tecnos, Novena Edicién Aztualizeda, Madi, 2014, p.135}-, El derecho a la intimidad, como tal, es aplicable en l Ambito de las relaciones laborales © profesionales, pues alli se pueden Benerar relaciones interpersonales, vinculos o actuaciones que pueden ‘onsttuir manifestacién de la vida privada (STCE 186/2000, de 10 de julio). Se trat6, en el presente caso, de correos electronicas -y de Ia direccién electrénica facilitada por la entidad empresarial al servidor-, que la compania Automotores Gildemeiste, producida la alarma so:ial como consecuencia de la investigacién periodistica y la consiguiente incervencién de diversas autoridades piblicas, al margen de la autorizaciin de los sospechosos, obtuvo, abrid, examiné y aports al proceso. ES un ¢as0, por consiguiente, que exige la necesaria delimitacién de bienes e intereses de relevancia consttucional en el marco de las relaciones laborals: el derecho ‘la intimidad del trabajador y el poder de direecin del empresati NOVENO. Que Ia actuaciin fiscalizadora de la empresa Automotores Gildemeister, es de insisti, se produjo luego de que los hechos fueron de conocimiento piblico, oiginé una gran alarma social y las auoridades yo estaban interviniendo, Se trata de unos hechos graves con wun fue-te interés Piiblico por tratarse de la adquisicion de una flota de patrulleros ~de ‘elevante importancia para la seguridad ciudadana-, mediante une lieitacion presuntamente delictiva, en los que podeia estar involuerada, de una u otra forma, In plana gerencial de Automotores Gildemeister y diversos cargos del Ministerio del Interior. Es de reconocer (i) que el edmulo de informacion que se almacena por su titular en una computadora forma parte de su vida privada y profesional 173/201, de 7 de noviembre). (i) Que los correos que envia y recib® el trabajador quedan almacenados en la memoria. del terminal inféemético utilizado. (if) Que éstos pueden contener datos sensibles que spfecten ala intimidad y al respeto a la vida privada (Sentencia del Tribunal Buropeo de Derechos Humanos ~en adelante, STEDH- Copland de 3 de abril de 2007). Empero, e! mbito de cobertura del derecho fundamental ala intimidad, en tanto no es un derecho absoluto, esté determinado por la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialdad, esto es, de que una Persona rezonablemente entienda que se encuentra al margen de laobservacién o del escrutinio ajeno. Por el contratio, no puede abrigarse tales expectativas quien conscientemente participa en actividades que por Jas circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registo de informacién piblica (STEDH Peck de 28 de enero de 2003). DécIMo. Que, en el presente caso a diferencia de otros cas0s en los que la ‘empresa arbtrariamente, sin fundamento razonable y fuera de los marcos de su poder de fiscalizacién, que en este dmbito se ha de ejercer Timitadamente-, es de tener en cuenta dos circunstancias relevantes: 1. Que Ja emprese habilits ta aludida herramienta informatica para el adecuado ccumplimiento de la prestacién laboral no, obviamente, para actividades ilegales © delictivas-. 2. Que ef hecho de que muy probablemente, entre otros mecanismos, el correo electrinico se utilizé para las comunicaciones respectivas de caricter delictivo, pues segin indicaban las denuncias Periodisticas y en el marco de una fuerte alarma social producida alrededor de la empresa, gerentes de la misma, con la finalidad de obtenet la buena pro en la Licitacién PSA cero cero dos guion das mil seis guion IN guion OGA, se concertaron 0 coludieron con funcionarios del Ministerio del Interior -el delito de colusin est sancionado con una pena gravey genera, Por su propia naturaleza, una grave afectacin al bien juridico-. Esto ultimo ¢ lo especialmente significative en este cas0, pues no se esta solo ante incumplimientos laborales de los afectados y la exclusiva aplicacion de ‘medidas disciplinarias © de un despido, sino ante la comisién de delitos graves en una adguisicidn de vehiculos que concité gran stencién iudadana por los problemas de orden pablico que el pais affontaba ~en la linea sistema de la doctrina jurisprudencial inaugurada por la STCE 17012013, de 7 de actubre- Tal circunstancia, entonces, hacia factible y previsible la posibiidad de que Jas mximas autoridades de la empresa ejercieran su facultad de vigilancie sobre los correos electrénicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar cl correcto cumplimiento de su prestacién laboral, como a fin de constetar FE |e utilizacién del correo electrinico se cinta a fines respetwosos del oylienamiento juridico y a sus propias directives intemas de buen incionamiento y licitud. Siendo asi, no es posible reconocer que los fectados abrigaban una expectativa razonable de privacidad que determinara ls entrada en la esfera de proteccién del derecho a a intimidad, segtin ya se ha indicado, asumiendo la doctrina de la STCE 12/2012. Igualmente, no es posible calificar de excesivo 0 desproporcionado el jceeso por la empresa al contenido de los correas eleetrénicos archivados, ‘de suerte que impida su utilzacién en este proceso penal. La medida cfectuada por la empresa supera saisfactoriamente los juicios de idoneidad, recesidad y proporcionalidad en sentido estricta, Teniendo como -2-RECURSO NULIDAD N81 lineamientos metodotégicos lo expuesto en fa aludida STCE 1702013, FJ 5 C, es de acotar que lo realizado por la empress era la via pare examinar {ntegramente los procedimientos utlizados por la empresa y conocer lo ‘curido, sin esa informacién y examen no se podia conseguir. propésito buscado no habia otra medida menos moderada para hacerlo: los email ran una comunicaciéa necesaria para garamtizar una efieaz gestiéa © informacién-, y ta actividad de fiscalizacién ejecutada fue ponderada Porque se derivé mas beneficios o ventajas para el interés general que Perjuicios sobre otros bienes © valores en conflicto, Adem, la media era Justificada por as sospechas de actuacién incorreeta ~protnblemente delictiva-, al margen de la legalidad, de los trabajadores.afectados; asimismo, era idénea para verificar si el trabgjador cometié la ilcitud sospechada y de ese modo esclarecer algtin tipo de responsabilidad de la empresa. como tal y el rol de los servidores en los hechos; ademés, la medida era necesaria porque el contenido de los correas elzttinicos serviria de prucba para afirmar o negar alguna ilicitad —tanto en sede laboral como, probablemente, penal; y, finalmente, al margen de las ‘rants con que se ejeculé (intervenein de perits informéticos y de una notaria), a de patirse del hecho de que se trata de correos electrinicos que tienen entidad (pertinenciay utilidad) para servir de prueba en este proceso ‘penal pues permiten inferir la probable comisign de un delito, No sonst del Informe cuestionado que se incluyd correos que reflejen aspectos especifieos de la vida personal y familiar del trabajador, sino tnicemente informacion relativa a ta actividad empreserial respecto de Ia nombrada licitacin. En consecueneia, no fue correctoinutilizar 0 excluir de la apreciasion de la prueba actuada el Informe “Revision de Operaciones y Control [aterno en ‘Automotores Gildemeister Pera Sociedad Anénima”, Bste pudo y debid ser ‘examinado, al igual que el conjunto de correas electrénicos’cbtenidos, como fuente de prueba licita y plenamente utilizable. No hacerlo asi hizo perder rigor y solidez la absolucin, favicon os a acme alien a Amr poo pens ose seca oe herent mere dle pri tes polo dercio is vloci doi pace pneu ee cae aa de os mets de tn. hen ans cap ‘rein sil de cde meio jin solvate ‘es minon, no pede i cores inde Bae fsa praia oe, an dni ane inert stale pins “lsu mo co wore aeNULIDADN 8 7.2n16UIMA, Por consiguiente, no solo correspond valorar (i) Ia informaciéa relevante contenida en el nombrado Informe -Io que por el error juridico ya resaltado no se efectué-, sino también (if) Ia pericia institucional emanada de la Contraloria General de Ia Repiblica, (i) las actuaciones parlamentarias eat fo que legalmente puede constiuir prueba, en especial la documental (jv) las sucesivas decisiones del Sector interior con motivo de los hallezgos ‘éenicos de la Contraloria y del Congreso, () las resoluciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y (vi) el conjunto de pruchas personal, pericial y documental- actuadas en esta causa, Esti claro, a partir de las actuaciones indicadas -més all del Informe fempresarial en cuestién-, la serie de irregularidades ocurridas en la Licitacin euestionada antes, en ef mismo momento y con posterioridad a clla-. Estas pueden catalogarse como indicias de la probable eomisién del Adelito de colusién. Los indicios relacionan a los encausados vinculedos al Ministerio del Interior y al consoreio Gildemeister ~ Maquinaria Nacional El Tribunal Superior, por consiguiente, deberé evaluat, con apoyo a toda la Prueba actuada, su nivel de intervencién y, antes, silos indicios Son suficientes plurals, graves concordantes, " convergentes 0 imterrelacionados~ y si no existe prucba de lo contrario (contandicios, entre otros), DuoptcrMo. Que en la Licitacién PSA. cero cero dos guion des mil seis guion IN guion OGA no solo intervino el consorcio Giklemeister ~ Maquinaria Nacional, también lo hizo la empresa Mass Automotriz. Esta empresa fue descaificada al desestimarse su propuesta técnica, y no Fecuttid esa exclusion, Se afirma, desde la acusacién escrita, que en concierto con el consorcio Gildemeister ~ Maquinaria Nacional y los funcionatios del Ministerio del Interior los tiulares de Ia empresa Mass Automotriz participaron en le licitacion para evitar que la declaren desierta (acusecién escrita de fojas dietiocho mil seiscientos veinte). id que la OpiniGn niimero cero cuarenta y nueve guion dos mil trece DIN de fojas diecinueve mil quinientas tres -leida en el acto oral ln cincuenta y site sesién de veinticuatro de abril de dos mil quince de fojas veiniin mil cuatrocientos ochentay cinco-, emitida por el Organisino Supervisor de Contrataciones del Esiado (OSCE), a propésilo de la leaislacion vigente cuando los hechos, puntualizé que en esa licitncidn era e aplicacién no solo el Decreto de" Urgencia niimero cero veinticustto ‘zuion dos mil seis, sino también el articulo 32 de la Ley de Contrtaciones {\ del Estado, de modo que cuando una liitacién pablica realizada a través de tn proceso de seleceién abreviado contaba al menos con una ofera valida, aRECURSO NULIDAD NPs LIM dicho proceso no podia ser declarado desierto, sino que cérrespondia otorgar la buena pro al postor que presenté la oferta valida. Legalmente, entonces, no era nevesara fa intervencién de Mass Automotriz para la continuacién de fa licitacion; no habria necesidad alguna para coordinar con el consorcio e intervenir en la misma, No obstante, su intervencién si podia calificarse de necesaria para dar una apsriencia de Pluralidad de participantes en una Ticitacién que coneité gran interés piiblico. Mass Automotrz no recurié de la exelusién materia del acta de fojas tres mi doscientos veintiuno (acusacién oral de fojas veintiin mil seiscientos treinta y cinco vuelta), lo que podria importar un indicio ‘demostrativo de su probable intervencién delctiva, Cabe sostener que Femando Carlos Del Carpio Uretia en sus decaraciones de fojas mil setenta y siete y diecisiete mil ciento seseata y custo, representante autorizado de Susuki y Chevrolet, por la firma Sociedad Unificada Automotriz del Peri Sociedad Anénima, declard que no intcrvinieron porque no contaban con suficientes camionetes Graa Némade 4x2 marca Susuki ya que en ese allo recién se estaba empezando a comercializar dicho modelo. Luego, no tenia sentido que Mass Automottiz. ingrese a esa Licitacién con dicha camioneta, de imposible venta. Ademés, Selinas Chavez, vinculado a Mass Automotriz, recibié comuniccciones de funcionarios de Gildemeister, respecto a los cuales se ha limitaco a negar Su recepeién [fojas mil noventa y nueve, dieeséis mil custrocientos noventa y uno y diecinueve mil trescientos sesenta y ocho]. Existe, por lo dems, otro correo, probablemente comprometedor, atibuido al encausado ‘Maldonado Taipe [fojas nueve mil ochocientos siete), negado por éste, Io ‘que, en todo caso, debe esclarecerse en un nuevo juicio ora DECIMOTERCERO. Que, en esta misma perspectiva la situacién juridica de los demés imputados, quienes niegan concertacién delictiva alguna, debe examinarse a Ia luz del conjunto de Ia actividad probatoria, en e:pecial de los correos y de los datos en orden al valor de las camioretas que ‘obtuvieron la buena pro. Sostuvo, por ejemplo, el encausado Leyva Herrada, como dato singular, {que coordiné con los postores por orden superior, y admitié que cencurri & las oficinas det consorcio ganador de la buena pro, antes y despues de la licitacion, pero para tratar temas relacionados a aspectos téenicos y del quipamiento de los vehiculos policiales [fojas setecientos venticinco, Aiecisiete mil cuatrocientos cuarenta y cinco y dieciaueve mil cuatrocientos ‘uarenta y nueve vuelta]. Es verdad que con fecha veintdés y veinticuatro de agosto de dos mil seis se indieé a Jas empresas que compraron las bases que podian coordinar con él [fojas tres mil cuatrocientos tres mill uatrocientos diez a tres mil cuatrocientos dieiséis}; empero, ee solo dato -16-ncton, 5 RECURSO NULIDAD N: 7.20:61194 no significa que el resultado de la lcitacién, y Ia forma y circunsancias en que se desarrollé, no fuesen el producto de una légica delictiva de concertacién en perjuicio del Ministerio del Interior ~existes, incluso, correos enviados por su hermano Teodasio Wilfredo Leiva Herrada, que en todo momento ayudé a su hermano en esa lictacién ¢ incluse fue a las foficinas de las empresas comprometidas en el fraude al Estado [declaraciones de fojas seiscientas uno y dieviséis mil euatrocientas sesenta YY cuatro}-. Es de rigor, analizar el conjunto de lo sucedido y con una ‘actividad probetoria integral y completa decidir lo que ea derecho corresponds, Respecto a los encausados Salinas Chivez y Cutimanco Panduro, vinculados a la empresa Anjo Tech, consta que de consuno intervinieron en varias facetas del procedimient liitario unides al consorcio Automotores Gildemeister ~ Maquinaria Nacional. Existen reuniones de coordinacién, visitas las instalaciones de Automotores Gildemeister, reuniones con LLeiva Herrada (con prueba personal y documental), y haber siscrito un cconvenio con el consorcio, al margen de las reglas de la Livitacién. Todo ello, de ser as, revelaria una gica comiin de ser parte dela licitacién y de los mecanismos de concertacién en perjuicio del Estado, Es de aplicacién Ia concordancia de los articulos 299 y 301 in fine del Cédigo de Procedimientos Penales. DECISION Por estos motives, de conformidad en parte con el dictamen del seior Fiscal Supremo en lo Penal: I. Declararon NULA Ia sentencia de fojas ‘eintin mil novecientostreintay cinco, de veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que absolvio a Edwin Antonio Leiva Herrada y Zoila Milagros Campos Loo (autores), y a José Domingo Cariola Santa Maria, Jeime Rail Yzaguirte Seminario, Esly Arturo Salinas Chévez, Jaime Orlando Cutimanco Panduro, Carlos César Munares Tapia y Jorge Luis Maldonado Taipe (cémplices primarios) de la acusacién fiseal formulada contra ellos ir delto de colusién en agravio del Estado, Tl. ORDENARON se realice luevo juicio oral por otro Colegiado, a fa que deberd solicitar el laudo firme vinculado a la nulidad de la licitacién cuestionada, la concurrencia de ‘Teodosio Wilfredo Leiva Herrada, las declaraciones y prueba documental materia del Informe del Congreso de la Repablica, asi como dar lectura y debatir los correos electricos encontrados en’ la firma Automotores Gildemeister. IN. PREVINIERON para el nuevo juicio oral tener en cuenta lo dispuesto por el articulo 298, aitimo palerafo, del Cédigo de Procedimientos Penales. IV. DISPUSIERON se remita la caust al -v-RECURSO NULIDAD N=s17.206U1M18 Tribunal Superior para Jos fines de ley. HAGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema. Sis. 7 ay SAN MARTIN CASTRO Prapo sarparniada_\V’ SALAS ARENAS NEVRA FLORES 7 SsEQUEIROS VARGAS JCORTE SUPREMA SALA PENAL PERWANENTE DE JUSTICIA R.N.NS 817-2016 DE LA REPUBLICA uma, LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, CERTIFICA EL FUNDAMENTO. PARTICULAR ADICIONAL DEL SENOR SALAS ARENAS, SIGUIENTE: Uma, veinte de noviembre de dos mil decisiete 1. El proceder de los encausados, entonces trabajadores de la empresa Gikdemeisler, parece desigado de la citaga persona iuridica, en tanto, os actos de esta aslo indican. 2. & pertinente determina con claridad para quien -de ser el coso- se hab si emplearon © no. desleaimente el a fines icitos propios, rato empresaricl Dar s. SALAS ARENAS