PN Le EM Eles lord} INTRODUCCION AL DERECHO Editorial Juridica de ChilePROLOGO No puedo menos que reconocer que he sido afortunado en mi actividad académica, puesto que casi desde el mismo inicio de ella, hace poco més de treinta afios, he podido impartir tanto Ia asignatura de Introduccién al Derecho, destinada los alum- nos que se inician en los estudios juridicos, como Ia de Filoso- fia del Derecho, cuyos destinatarios son estudiantes que se encuentran ya préximos a egresar. Recibir con un curso introductorio a los alumnos que re- cién ingresan a la universidad, y despedir a esos mismos alum- nos, aunque sea con algunas bajas, cinco afios después con otro curso que procura llevar a cabo una sintesis de ciertos proble- mas relevantes, pone al profesor que imparte esos cursos en tuna posicién de privilegio para advertir no s6lo los progresos, que hacen los estudiantes, sino et propio sentido de su labor docente. Ensefiar es una tarea siempre incierta en cuanto a sus resul- tados, comparable tal vez a la de los que siembran sin saber de- masiado acerca de cuales seran los frutos de su accién, aunque ver en actividad la inteligencia de jovenes que se inician en los, estudios juridicos, asi como la de quienes los concluyen, permi te notar algo de esa luz en el camino que todos necesitamos para continuar en la ruta. La Introduccién al Derecho no es una disciplina, sino tan solo una asignatura. No es una disciplina, o sea, no es un modo de saber acerca del derecho que esté dotado de autonomia y que delimite un objeto propio de conocimiento dentro de los limites mas amplios de lo que llamamos el fendmeno juridico, Pero es una asignatura, 1o cual quiere decir que se trata de unainstancia curricular normalmente presente en los planes de es- tudio de las facultades de derecho. Por lo comtin, las distintas disciplinas que estudian el fe- némeno juridico dan lugar a determinadas asignaturas que se articulan en el plan de estudios que deben cumplir los estu- diantes de derecho. Asi, por ejemplo, la dogmatica juridica, desmembrada en dogmatica constitucional, dogmitica civil, dogmatica penal, etc, esta presente en los planes de estudio de las facultades de derecho bajo las denominaciones de De- recho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, etc. Lo propio ocurre con disciplinas tales como Historia del Derecho, Sociologia Juridica y Filosofia del Derecho. Pero bien puede ccurrir que una determinada disciplina que versa sobre el derecho -por ejemplo, la Antropologia Juridica, la Psicolo- gia Juridica~ no encuentre su equivalente como asignatura, simplemente porque los planes de estudio no la contemplan como curso que los estudiantes de derecho tengan que hacer como parte de su formacién juridica, Por lo que respecta a la Introduccién al Derecho, sin consti- tir una disciplina es, sin embargo, una asignatura, y, todavia, quizés si la mas importante de cuantas se incluyen en ¢l primer afio de los estudios juridicos. La Introducci6n al Derecho no es un conjunto ordenado y sistematico de conocimientos acerca del derecho que, cultivados regularmente por cierto tipo de exper- tos o especialistas, tenga un lugar propio entre las distintas for- mas 0 modos de saber que hacen del derecho su objeto de conocimiento. Es tinicamente una asignatura 0 curso indispen- sable para los estudiantes de derecho ~como lo sugiere su mis ma denominaci6n-, aunque toma los contenidos de su programa de otras disciplinas, en especial de la Filosofia del Derecho, de la Teoria del Derecho, de la Sociologia Juridica ¢, incluso, de las propias disciplinas de caricter dogmatico. Como asignatura 0 curso que es, la Introduccién al Derecho tiene ciertamente profesores, aunque no expertos que se dedi- quen a ella con exclusividad y permanencia. Precisamente por esto, suele acontecer que quienes se ocupan de enseiiar Intro: duccién al Derecho no limiten a ella su actividad académica, sino que la hagan extensiva al cultivo y la ensefianza de la Filosofia del Derecho 0 de alguna disciplina dogmatica, por ejemplo, De- recho Givil o Derecho Penal En cuanto asignatura, Ia Introduccién al Derecho tiene ne- cesidad de expresarse en un programa que contenga y a la vez informe sobre las materias que ella desarrolla. Ese programa no tiene por qué ser tinico y, de hecho, varia en las distintas facultades de derecho, Con todo, existe un cierto acuerdo en- tre los profesores de Introduccién al Derecho -acuerdo que se ve reflejado en la relativa similitud de los programas que to- dos ellos ensefian- en que el curso del mismo nombre debe desarrollar, cuando menos, una teoria de las normas y una teo- rfa de las normas juridicas en particular, una teoria de las fuen- tes del derecho, una teoria del ordenamiento juridico, una teoria de la interpretaci6n e integraci6n del derecho, y una teo- fa de las funciones y fines del derecho, aunque ~claro esté— sin perder nunca de vista que, tratindose de un curso intro- ductorio, el desarrollo de tales materias debe mantenerse en un nivel de andlisis y de complejidad que tenga en cuenta Ja posicién meramente inicial que ocupan los destinatarios del curso en su proceso de formacién juridica, y con con- ciencia ~ademas- de que algunas de las materias sean reto- madas y profundizadas mds tarde por otras asignaturas del plan de estudios. En la presentacién y desarrollo de temas como los que fue- ron sefialados, 0 de otros que se @ftme deban formar parte de su programa, un curso de Introducci6n al Derecho se propone, ante todo, fijar y compartir con los alumnos un elenco de con- ceptos juridicos fundamentales, debidamente interrelacionados entre si, y compartir, asimismo, un lenguaje juridico minimo, o acaso basico, que les permita y a la par les facilite el acceso al estudio de las demas asignaturas, en especial a las que tienen caracter dogmatico y se corresponden con las asi lamadas ra- mas del derecho. De este modo, considero que la Introducci6n al Derecho, ademis de ser s6lo una asignatura, no una disciplina, es una asig- natura en cierto modo instrumental, puesto que prepara, tanto. en el terreno de los conceptos como en el del lenguaje juridi- co, el camino que el estudiante debe hacer luego en sus restan- tes aftos de estudio. Por tales razones, la Introduccién al Derecho no puede ser presentada como una suerte de historia abreviada del pensa- miento juridico ~como ocurrié en nuestro medio hasta la déca-da de los 60 ni puede tampoco ser desarrollada como si se tra tara de una introduccién a la Filosofia del Derecho. La Intro- duccién al Derecho, como su nombre lo indica, constituye una aproximaci6n inicial al derecho, entendida esta ultima palabra como aquella que utilizamos habitualmente para aludir a un fe- némeno humano y social presente en cualquier forma de orga- nizacién de la vida en sociedad, y que tiene, como es patente, una dimensién preferentemente normativa. ‘A su vez, y por tratarse siempre de una introducei6n al dere cho, la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple introduccién al derecho civil, trans- formadndola de ese modo en una especie de curso de Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer afto simplemen- te bajo un nombre diferente. La Introduccién al Derecho no es una introduccién al derecho civil, ni siquiera una introduecién al derecho privado, como tampoco tiene por qué ser una intro- duccién al derecho piiblico 0 a alguna de las ramas de éste. Es una introduccién al derecho en general y no a una parte dete minada del ordenamiento juridico. Dados los temas de que trata la Introduccién al Derecho, ésta ha de ser también una asignatura previa a cualquiera de las asig- naturas dogmaticas que forman parte del plan de estudios, con Jo cual quiero decir que asignaturas como Derecho Constitucio- nal, Derecho Civil, Derecho Penal u otras deben ser programa- das para un momento posterior a aquel en que los estudiantes hayan cursado y aprobado Introduccién al Derecho, concreta- mente, en el segundo aiio de los estudios juridicos. De ahi la inconveniencia, por otra parte, de que asignaturas dogmaticas como esas sean ubicadas en el primer aiio de los estudios de de- recho, puesto que una ensefianza titil de las mismas presupone por parte de los alumnos el manejo de conceptos tales como norma, norma juridica, ordenamiento juridico, fuente del de recho, ley, tratado, acto juridico, contrato, sentencia y muchos otros que son, precisamente, los que un curso de Introduccién al Derecho informa a los estudiantes. Pasando ahora a otro punto, al producir un manual como éste he tenido en cuenta que se trata de una obra destinada a los estudiantes de la asignatura, no a los profesores. Los estu diantes pueden no necesitar saber ms de Io que hay en este tex- to para comprender las materias y rendir con éxito sus pruebas y el examen final del curso, pero los profesores necesitamos sa- ber mas que eso, mucho més en verdad. Por eso es que el libro coneluye con un listado de obras y autores que, amén de identi- ficar Ia bibliografia en que se apoyan las explicaciones del tex- to, puede servir a los docentes del curso para conocer mas a fondo las materias que se desarrollan en los diferentes capitur los. He evitado las notas al pie de pagina, porque a mi enten- der se avienen mal con la estructura y propésitos de un simple manual, aunque en el texto principal no se eluden las citas de autores que se consideran necesarias. Tal vez se exagere por momentos en las citas de autores, aunque he procurado que re- sulten pertinentes, oportunas y, sobre todo, aclaratorias de los distintos temas a propésito de los cuales se las hace. De més esté decir que al estar este manual destinado a los estudiantes, ello no excluye la necesidad de asistir a clases. Sin exagerar, la clase constituye un momento irremplazable en el proceso de conocimiento y comprensién de las materias por par- te de los estudiantes. Un texto es s6lo un texto y nada puede sustituir a ese momento oral en el que, cara a cara, profesores y alumnos toman un primer contacto con las materias del curso y tienen la posibilidad de expresar dudas y discutir conclusiones. En la preparacién de un manual dirigido a los estudiantes hay siempre dos riesgos distintos, e incluso opuestos, que el au- tor debe procurar evitar, a saber, que el texto termine parecién- dose a un ensayo 0 que acabe siendo una exposicin mas 0 menos trivial de materias que tienen que ser memorizadas por Jos alumnos. Huelga decir que, consciente de ambos riesgos, in- tenté evitar tanto umo como otro, aunque no estoy seguro de haberlo conseguido, Por momentos, este manual toma proba- blemente la densidad y el tono de un ensayo, mientras que en otros no pasa de ser una minima y seguramente insuficiente pre- sentaci6n de ciertas materias. Al tanto de lo anterior, s6lo me queda el consuelo de que al escribir un autor nunca consigue plenamente sus propésitos, aunque abrigo también la esperan- za de que haya pasajes de esta obra, aunque sean escasos, en los que el punto que se buse6 dar con ella se encuentre consegui- do al menos en alguna medida. Por otra parte, todo manual, especialmente en el caso de uno de Introduccién al Derecho, adopta un cierto punto de vista, Este punto de vista tiene que ver con las ideas del autor acerca del de-recho y con Jas que tiene también sobre cada una de las materias, que se desarrollan. Es provechoso, por lo mismo, que un manual advierta y en lo posible dé cabida a otros puntos de vista. Sin em- bbargo, en el caso presente ello ha sido hecho de una manera bas- tante esporddica, puesto que dar cuenta de todos los puntos de vista, 0 siquiera de los mds aceptados ¢ influyentes, demanda una extensién mucho mayor de la que debe tener razonablemente una obra de este tipo y puede, asimismo, perjudicar Ja linea expositi- va adoptada y que es preciso conservar. En otro orden de cosas, en los capitulos que siguen a conti- nuacién de este prélogo se encontraran muchas palabras que aparecen impresas en letra cursiva. El empleo ocasional de esa tipografia es simplemente una manera de destacar determina- dos conceptos, o de contrastarlos, llamando la atencién del lec- tor sobre la o las palabras que parecen claves en relaci6n con el concepto o idea que se esta desarrollando, Ignoro si este manual va a tener en el futuro una nueva edicién. En cualquier caso, voy a agradecer los comentarios, observaciones o sugerencias que docentes de la asignatura 0 estudiantes quieran hacerme llegar y que permitan mejorar el texto que viene a continuacién. Por ailtimo, tengo que agradecer a varias personas ¢ institu- ciones cuya colaboracién y apoyo resultaron decisivos para la preparacién de esta obra. Por un lado, a quienes tuve como profesores de Introduc- cién al Derecho y de Filosofia del Derecho ~Adolfo Carvallo, Antonio Campo y Carlos Leén- y por el otro, a Aldo Valle, Elia: na Ceriani, Claudio Oliva y Rodolfo Figueroa, quienes colabo- ran conmigo en tareas docentes y de investigacion, ‘También a las Escuelas de Derecho de la Universidad de Val- paraiso y Universidad Diego Portales, en las que ensefio actual mente, por las facilidades que sus directores me otorgaron durante el afto 1999 para la preparacion del manual En cuanto al Decano de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad Diego Portales ~Carlos Pefia~, mi deuda es aun mayor. El tuvo la bondad de revisar algunos capitulos de Ia obra y de hacerme valiosas sugerencias para mejorarlos. Del mismo modo, agradezco a José Zalaquett la lectura que hizo de la parte relati- va a los derechos humanos, asi como las indicaciones que for mulé al respecto. Agradezco también a Antonio Bascufian Valdés, a quien debo més de algo en mi vida académica, y cuyos materiales de estudio para el curso de Introduccién al Derecho me han facilitado du- ante muchos afios la exposicién de las materias ante los alumnos. Mi agradecimiento a Ana Maria Garcia, el tipo de editora pa- ciente y amable que necesitaria todo autor que se propone es- cribir una obra juridica en menos tiempo del que se requiere ara ello. PatAsimiomo, a Maria Luisa Tobas, quien digit6 algunos de los capitulos en sus horas libres, revisé la digitacion imperfecta que yo hice de otros y acudié siempre prestamente a sacarme de los problemas que a menudo me ocasiona el uso del computador. Y mis agradecimientos también a quienes dediqué esta obra, es decir, a los alumnos de los cursos de Introduccién al Derecho que he impartido desde 1969 en adelante. Ellos tuvieron que se- guir las clases sin el apoyo de este manual y estoy consciente de que mi modo tradicional de impartir docencia les dificulté mas de una vez llevar sus propios apuntes. En cualquier caso, es para nuestros alumnos que trabajamos los profesores universitarios, no para hacer una carrera ni buscar reconocimiente. Por lo mismo nada puede reemplazar ese momento, que s¢ repite tres 0 cuatro veces cada semana, en el que uno deja mo- mentaneamente la oficina que ocupa en la facultad, ingresa lue- go a una sala de clases, cierra la puerta tras de si, espera a que se haga silencio y vuelve a tomar ese contacto severo, profundo, entretenido, célido, indispensable, con estudiantes que estan alli aguardando no al que sabe, sino al que puede ayudarles a lle- gara saber. Todo profesor percibe que al cabo de ese momento, esto es, cuando concluye una clase, la sensacién con la que uno vuelve a su despacho 0 sale a la calle no es siempre la misma. Puede ser de satisfaccién, pero también puede ser de descontento. Lo notable, en todo caso, es que, cualquiera sea la sensacién con que dejamos la sala de clases, volvemos a ella la siguiente vez como si algo extrafio y seductor estuviera de nuevo por ocurrir. AGUSTIN SQUELLA ‘Noviembre de 1999CAPITULO I DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA.PRIMERA PARTE. NATURALEZA Y SOCIEDAD 1, LA NATURALEZAY LA SOCIEDAD El hombre en la naturaleza y en la sociedad. Leyes de la natura- leza y normas de conducta. Principio de causalidad y principio de imputaci6n, Ciencias naturales y ciencias normativas. Los aportes de Popper y Kelsen. Physis y nomos. El hombre en la naturaleza y en la sociedad.— Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo asi como el medio ambiente inevitable del hombre, aunque se trata de dos émbitos diferen- tes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un me- dio natural y, por el otro, un medio social Vivimos en medio de Ia naturaleza, como es obvio, o sea, na- cemos, nos desarrollamos y morimos instalados en medio de un cierto orden y disposicién de las cosas y fenémenos que com- ponen lo que llamamos universo y en cuyo origen no ha cabido al hombre ningdin tipo de intervenci6n, No sabemos a ciencia ierta si eso que llamamos “universo” fue producto de un acto deliberado de creacién por parte de un ser superior o el resul- tado de una explosi6n casual que expeli6 grandes cantidades de energia que formaron luego las galaxias, los planetas y las con- diciones para el surgimiento de la vida al menos en uno de esos planetas. Pero lo cierto es que el hombre estuvo ausente de ta- les acciones y nada tuvo que ver ni con el diseiio ni con Ja for macién de lo que en general llamamos “naturaleza”: un todo auténomo, dotado de sus propias leyes, que el hombre se limita meramente a descubrir, a enunciar de un modo racional y, even- tualmente, a aprovechar en su propio favor.Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque por so- ciedad se entiende una “agrupacién de individuos que estable- cen vinculos y relaciones reciprocos e interacciones estables”, de donde se sigue que hay sociedades tanto de animales como de seres humanos. Esta tiltima es una reuni6n que forman los se~ res humanos con el propésito de colaborar entre si para conse- guir un mejor cumplimiento de ciertos fines que interesan a todos, y es algo en cuya aparicién y desarrollo el propio hom- bre ha tenido una directa intervencién, Mas especificamente to- davia, sociedad es una “agrupacién constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una mis- ma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccio- nan entre sf para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucién de sus fines” -segtin podemos leer en el Dicciona- rio de Filosofia de Antoni Martinez Riu y Jordi Cortés Morato-, todo lo cual no excluye, sino que en cierto modo presupone, la existencia de conflictos entre los hombres que viven en socie- dad. Como escribe Carlos Nino, determinadas circunstancias “Ile van alos hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos, con otros y a buscar la cooperaci6n de otros. Las mismas circuns- tancias que generan conilictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias mas desastrosas”. Por otra parte, es efectivo que hay quienes creen que la so- ciedad es una institucién natural ~‘El hombre aislado, decia Aris- t6teles, o es un bruto o es un Dios”, o sea, algo menos o algo més que un hombre-, pero también hay quienes sostienen que la sociedad que forman los hombres a partir de cierto instante es el producto de un pacto que pone término a un estado pre- vio, amado precisamente de “naturaleza”, que, segiin Rousseau, habria sido un estado de paz y felicidad, y que, segtin Hobbes, habria sido un estado de guerra de todos contra todos. Pero se entienda la sociedad como una institucién natural 0 convencional, o sea, se entienda que no podemos vivir sino en sociedad (Aristételes) 0 que a partir de cierto momento decidi- mos vivir de ese modo por alguna razén (Rousseau y Hobbes), ysse entienda, asimismo, en la segunda de esas hipétesis, que la convencién que dio origen a la sociedad puso término un es- tado anterior de felicidad (Rousseau) 0 a uno de infortunio (Hobbes), lo cierto es que sin mucha dificultad podemos advertir que la naturaleza esté regida por leyes ~que llamamos por ello “leyes de la naturaleza’-, en tanto que la sociedad esta regida por reglas que en general llamamos “normas de conducta’, 0, simplemente, “normas’. El propio derecho, segtin veremos mas, adelante, es un conjunto de normas que tienen por funcién, como dice Nino, “evitar o resolver algunos conflictos y prover de ciertos medios para hacer posible la cooperacién social” Leyes de Ia naturaleza y normas de conducta.~ Efectivamente: Ia diferencia entre natural y sociedad nos conduce a esta nue- va distincién: la que diferencia leyes de la naturaleza de normas de conducta. Asi, por ejemplo, decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesin de las esta- ciones, pueden ser explicados por ciertas leyes que llamamos del modo antes indicado: leyes de la naturaleza, Por otra parte, en Ia vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que Hamamos normas de conducta, 0 simplemente normas, tales, como los Diez Mandamientos, las disposiciones que establecen quignes, como y cada cuanto tiempo tendran derecho a elegir al Presidente de la Republica, o las reglas que se encuentran en la Ordenanza del Trénsito y que es preciso aprender como re- quisito previo para obtener licencia de conducir, “No mataras’, dicen los Diez Mandamientos; “Podran parti- cipar en las elecciones todas las personas que hayan cumplido 18 aftos de edad y estén inscritas en los Registros Electorales”, dice por su parte la Constitucién de un pais; “Los vehiculos de- berdn detenerse cuando la sefial del seméforo esté en rojo y avan- zar cuando esté en verde”, dispone la legislacién del trénsito del mismo pais. Nadie confundiria hoy las leyes de la naturaleza con las nor- mas de conducta. Sabemos de la existencia de ambas y tenemos ms de una experiencia de unas y de otras, pero nunca las con- fundirfamos. Todos intuimos de algtin modo que es bien distin- to decir que los cuerpos caen en el vacio a una velocidad determinada por su masa mas la aceleracién correspondiente (la Hamada “ley de la gravedad”), a decir que la velocidad maxima que un vehiculo puede desarrollar en una determinada carre- tera es de 100 kil6metros (una norma que deben observar los conductores).