HOOFDSTUK 12.

HET HOGER BELANG VAN HET KIND ALS RECHT IN DE ASIELPROCE-

DURE: UITDAGINGEN VANUIT HET PERSPECTIEF VAN DE ADVOCATUUR

Benoit Dhondt

Ook na de meest recente wijziging1 aan de Vreemdelingenwet wordt het hoger belang
van het kind als een tandeloos principe behandeld in de asielprocedure. Hieronder
wordt kort besproken welke garanties er op dat vlak bestaan voor niet-begeleide min-
derjarige asielzoekers (hierna: NBMV) op de verschillende relevante niveaus en hoe die
geïmplementeerd worden door de asieldiensten. Daarna wordt aan de hand van een
rapport en twee voorbeelden uit de praktijk aangetoond hoe de huidige implementatie
onvoldoende bijdraagt tot een effectieve internationale bescherming conform het hoger
belang van het kind en het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: VRK). Tot
slot komt een voorstel aan bod om op drie verschillende manieren het hoger belang een
concrete rol te laten spelen in de asielprocedure: op vlak van de bewijslast, op vlak van
de individualisering van het risico op vervolging of ernstige schade en op vlak van de
interpretatie van wat ernstige schade kan uitmaken.

I. DE HUIDIGE ROL VAN HET HOGER BELANG VAN HET KIND IN DE ASIELPROCEDURE

Op nationaal niveau zijn de bepalingen die kwalificeren hoe de asielaanvraag van een
niet-begeleide minderjarige asielzoeker behandeld moet worden bijzonder schaars. Er
wordt erkend dat ze een kwetsbare categorie uitmaken2. De ambtenaren belast met het
gehoor van een minderjarige asielzoeker moeten beschikken over de vereiste kennis
met betrekking tot de bijzondere noden van de minderjarige en op het gehoor wordt
voorzien in de aanwezigheid van een voogd, een raadsman en eventueel ook een ver-
trouwenspersoon3. Het hoger belang van het kind is een doorslaggevende overweging die
de asielinstantie moet leiden tijdens het onderzoek van de asielaanvraag4.
In het Europese asielacquis is er echter meer terug te vinden. In de considerans van de
Procedurerichtlijn wordt bepaald dat het belang van het kind bij de toepassing van de
richtlijn een eerste overweging moet zijn, en dit overeenkomstig het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie en het VRK5. Dit wordt dan enigszins gekwalificeerd
door erop te wijzen dat de asieldiensten het welzijn en de sociale ontwikkeling van
de minderjarige, met inbegrip van diens achtergrond, terdege in aanmerking moeten
nemen. De Procedurerichtlijn voorziet eveneens in een kindvriendelijk gehoor6 en in
een reeks waarborgen specifiek voor niet-begeleide minderjarigen7. Deze waarborgen
garanderen o.a. de aanwijzing van een voogd die zijn taken vervult conform het princi-
pe van het belang van het kind, informatie over de betekenis van het persoonlijk onder-

1 Wet van 21  november 2017 tot wijziging van de wet van 15  december 1980 betreffende de toegang tot het
grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de wet van 12 januari 2007
betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen, BS 12 maart
2018, 19.712.
2 Art. 1, 12° Vw.
3 Art. 2, tweede lid en art. 14, § 2 KB van 11 juli 2003 tot regeling van de werking van en de rechtspleging voor het
Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen, BS 27 januari 2004, 4.623 (hierna: KB 11 juli
2003).
4 Art. 57/1, § 4 Vw.; art. 14, § 4 KB 11 juli 2003.
5 Punt 33 Procedurerichtlijn.
6 Art. 15, 3, e Procedurerichtlijn.
7 Art. 25 Procedurerichtlijn.

221

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 221 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

houd en hoe zich voor te bereiden, de aanwezigheid van de voogd tijdens het gehoor,
het feit dat diegene die het gehoor afneemt de nodige kennis heeft van de bijzondere
behoeften van minderjarigen en het kosteloos aanbieden van juridische en procedu-
rele informatie. Er wordt gewezen op de mogelijkheid voor de dossierbehandelaar om
onafhankelijke expertise met betrekking tot kinderen in te winnen8. Er wordt eveneens
bepaald dat de lidstaten zich bij de uitvoering van de richtlijn laten leiden door het be-
lang van het kind als eerste overweging. Punt 18 van de considerans van de Kwalificatie-
richtlijn is woordelijk gelijk aan punt 33 van de considerans van de Procedurerichtlijn,
maar voegt eraan toe dat de lidstaten in dit kader terdege rekening dienen te houden
met het beginsel van eenheid van gezin, het welzijn en de sociale ontwikkeling van
de minderjarige, overwegingen van veiligheid en de opvattingen van de minderjarige,
in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit9. Punt 28 wijst op het bestaan van
kindspecifieke vervolging. Verder voorziet de Kwalificatierichtlijn enkel dat NBMV een
specifieke categorie van kwetsbaren uitmaken en dat de lidstaten zich door het hoger
belang van het kind moeten laten leiden10.

In de praktijk wordt aan het hoger belang van het kind door de Belgische asielinstanties
geen concrete invulling gegeven. Het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen
en de Staatlozen (hierna: CGVS) vestigt op het einde van elke weigeringsbeslissing de
aandacht van de staatssecretaris op het feit dat het VRK op de betrokkene moet worden
toegepast, wat het principe de facto overhevelt van de vraag tot bescherming naar de
vraag tot terugkeer. Hoewel men kan aannemen dat er soms impliciet toepassing van
wordt gemaakt, heeft de auteur tot op heden geen enkele toepassing gezien van het
hoger belang van het kind in de asielprocedure die verdergaat dan het vervullen van de
minimale procedurele randvoorwaarden11. Soms stuiten NBMV op bijzonder capabele
ambtenaren die hun vragen zo stellen dat er op niet-suggestieve wijze naar construc-
tieve antwoorden toe wordt gewerkt, maar evengoed kan een NBMV terechtkomen bij
een dossierbehandelaar die ondanks de specifieke opleiding er niet in slaagt om een
empathische houding aan te nemen of een sfeer van vertrouwen te creëren. In welke
mate individuele omstandigheden meespelen zal variëren van dossier tot dossier, maar
niets wijst erop dat er een speciale plaats is weggelegd voor het hoger belang van het
kind of dat er een onderzoek plaatsvindt vanuit die focus.

Hoewel in de rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna: RvV) in

volle rechtsmacht duidelijk standpunt wordt genomen omtrent het in rekening brengen
van het individuele profiel12, is het standpunt van de RvV inzake het hoger belang van
het kind terughoudend. Waar vroeger werd geoordeeld dat artikel 3 van het VRK geen
directe werking had13, en artikel 22bis van de Grondwet evenmin, diende er een andere
benadering te worden gevolgd ten opzichte van artikel 24.2 van het Handvest, gezien de

8 Art. 10, 3, d Procedurerichtlijn.
9 Punt 27 van de considerans kwalificeert het hoger belang van het kind ook nog bij de toepassing van de binnen-
landse bescherming.
10 Art. 20 Kwalificatierichtlijn.
11 Helaas worden beslissingen tot erkenning van de vluchtelingenstatus niet gemotiveerd wat betekent dat in de
praktijk enkel het hoger belang van het kind een expliciet motief zou kunnen uitmaken bij de toekenning van
subsidiaire bescherming of bij weigeringsbeslissingen.
12 RvV 26 juni 2008, nr. 13.157 (opleidingsniveau); RvV 8 maart 2018, nr. 200.890; RvV 16 oktober 2012, nr. 89.877
(leeftijd); RvV 28 mei 2013, nr. 103.611 (geslacht, psychische problemen).
13 RvV 15 januari 2015, nr. 136.359; RvV 19 maart 2014, nr. 120.816; RvV 21 januari 2013, nr. 95.465; nr. 60.097. Het
VN-Comité voor de Rechten van het Kind kent art. 3 VRK wel degelijk directe werking toe (VN-COMITÉ VOOR
DE RECHTEN VAN HET KIND, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best
interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 mei 2013, VN Doc. CRC//C/GC/14 (hierna: Algemene
Commentaar Nr. 14).

222

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 222 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

bepalingen in het Handvest rechtstreeks van toepassing zijn indien er Unierecht wordt
uitgevoerd14. Desalniettemin wordt er nog teruggegrepen naar de rechtspraak van de
Raad van State omtrent het gebrek aan directe werking, zodra men artikel 22bis van de
Grondwet of artikel 3 van het VRK inroept15. Maar ook wanneer het hoger belang van
het kind wordt toegepast in het asielcontentieux, heet het dat het hoger belang van het
kind geen afbreuk kan doen aan de criteria van de definitie van een vluchteling zoals
uiteengezet in artikel 1A van de Conventie van Genève, en wordt het hoogstens als een
procedurele verplichting opgevat, zonder dat de kwalitatieve component enig gewicht
wordt toegekend. Een typische motivering van de RvV omtrent het hoger belang van het
kind in asieldossiers is de volgende:

“Aan verzoeker werd een voogd toegewezen, die hem van meet af aan heeft bijge-
staan in het doorlopen van de asielprocedure. Wanneer verzoeker werd gehoord op
het CGVS, in het bijzijn van een gespecialiseerde medewerker van het CGVS, werd
hij bijgestaan door zijn voogd en raadsman en zij kregen daarbij, zoals in alle stadia
van de procedure, de mogelijkheid om bijkomende stukken neer te leggen en/of
(aanvullende) opmerkingen te formuleren. Daarenboven wordt de Staatssecretaris
er in de bestreden beslissing uitdrukkelijk op gewezen dat verzoeker minderjarig is
en dat bijgevolg het Kinderrechtenverdrag op hem van toepassing is. Er dient daar-
enboven opgemerkt te worden dat de bepalingen van de ingeroepen artikelen van
het Kinderrechtenverdrag wat de geest, de inhoud en de bewoordingen ervan betreft,
op zichzelf niet volstaan om toepasbaar te zijn zonder dat verdere reglementering
met het oog op precisering of vervollediging noodzakelijk is. Deze verdragsbepalin-
gen zijn geen duidelijke en juridisch volledige bepalingen die de verdragspartijen
of een onthoudingsplicht of een strikt omschreven plicht om op een welbepaalde
wijze te handelen oplegt. Aan deze bepalingen moet derhalve een directe werking
worden ontzegd. Naar luid van artikel 22bis, vierde lid van de Grondwet is het be-
lang van het kind bovendien de eerste overweging bij elke beslissing die het kind
aangaat. Blijkens het vijfde lid van hetzelfde artikel  volstaat dergelijke algemene
bepaling op zichzelf niet om toepasbaar te zijn zonder dat verdere uitwerking of
precisering ervan nodig is. Bij gebrek aan directe werking van artikel 22bis, vierde lid
van de Grondwet kan verzoeker zich niet rechtstreeks op deze bepaling beroepen.
Bovendien kan de algemene bepaling dat het belang van het kind de eerste overwe-
ging is bij elke beslissing die het kind aangaat, geen afbreuk doen aan de eigenheid
van het asielrecht, waar artikel 48/3 en 48/4 van de Vreemdelingenwet in uitvoering
van Europese regelgeving en van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 duidelijk
omschreven voorwaarden voorzien voor de erkenning als vluchteling dan wel de
toekenning van de subsidiaire beschermingsstatus.”16

II. PRAKTIJK

A. Persoonlijke en procedurele problemen

Uit een onderzoek naar de bevindingen van NBMV op ons grondgebied komt vooreerst
naar voren dat een correct begrip van wat de kinderen hebben meegemaakt cruciaal

14 RvV 21  februari 2013, nr.  97.183 en M. MAES en A. WIJNANTS, “Het Handvest van de Grondrechten van de
Europese Unie: een nieuwe speler in het vreemdelingenrecht”, T.Vreemd. 2016, afl. 1, 27.
15 W. VANDENHOLE, “Het belang van het kind en de eigenheid van het asielrecht (noot onder RvS 29 mei 2013)”,
T.Vreemd. 2014, afl. 3, 323-327.
16 RvV 16 oktober 2017, nr. 193.727.

223

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 223 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

is17. De kinderen vertellen over hun vluchtweg, de mensen die ze hebben zien ster-
ven, uitbuiting, kinderarbeid, detentie, seksueel geweld, verlies van familie, honger en
angst18. Drie op vier NBMV hebben onderweg geweld, bedreigingen en agressie te ver-
duren gekregen19. Zoals we zullen zien is het essentieel ook te begrijpen wat de impact
is van hetgeen de kinderen overkomen is in de transitlanden, conform de aanpak die
in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM)
ontwikkeld werd en conform de interpretatie van het VN-Comité voor de Rechten van
het Kind20.

Eén van de belangrijkste bevindingen van de bevraagde NBMV is evenwel dat de proce-
dure niet is afgestemd op kinderen21. De kinderen begrijpen de asielprocedure moeilijk
tot niet. Ze begrijpen niet waarom sommigen bescherming krijgen en anderen niet, en
willen van in het begin duidelijkheid in plaats van jarenlang te moeten wachten op een
teleurstelling22. De onvoorspelbaarheid vergt psychologisch bijzonder veel van hen23. De
klachten van de kinderen betreffen vooral de bijstand door hun raadsman en voogd. Ze
klagen dat ze te weinig informatie krijgen en niets weten over de procedure. Ze klagen
dat de advocaat onbereikbaar is of dat het centrum hen een andere advocaat kan toe-
wijzen zonder te begrijpen waarom. Ze klagen dat de advocaat niet aanwezig was op
het gehoor of dat zelfs de voogd afwezig was op het gehoor24. Ze klagen dat de advocaat
nooit beschikbaar is, niet helpt en geen effectieve bijstand biedt. Sommigen klagen dat
ze te vaak een andere voogd toegewezen krijgen, tot driemaal toe, dat de voogd nooit
opdaagt of geen informatie en bijstand biedt25.

De standaardmotivering van de RvV, dat aan de NBMV een voogd werd toegewezen,
dat de NBMV werd gehoord in het bijzijn van een gespecialiseerde medewerker van het
CGVS en werd bijgestaan door een voogd en raadsman, biedt in de praktijk dus vaak
weinig soelaas. De persoonlijke ervaring van de auteur als raadsman van NBMV ligt
alleszins in de lijn van de verklaringen van de bevraagde kinderen. Voor NBMV hangt
bijzonder veel af van de voogd door wie ze worden bijgestaan en de expertise van de
raadsman. En zelfs waar het een ‘goede’ voogd of raadsman betreft, dient deze over
voldoende tijd en energie te beschikken om voluit voor een dossier te gaan. Voor de rest
hangt de uitkomst van de procedure af van de ingesteldheid van de minderjarige, vaak
getraumatiseerde jongeren die een enorme cultuurshock meemaken in het midden van
hun puberteit26, hoe sterk ze worstelen met hun ‘mandaat’ en in welke mate ze lotgeno-

17 UNICEF BELGIË, “Migranten- en vluchtelingenkinderen in België aan het woord, What Do You Think?”, 2018,
www.unicef.be/content/uploads/2018/01/wdyt-4-1-NL.pdf.
18 UNICEF BELGIË, ibid., 10.
19 UNICEF, “A Deadly Journey for Children: the Central Mediterranean Migration Route”, februari 2017, www.unicef.
org/publications/files/EN_UNICEF_Central_Mediterranean_Migration.pdf.
20 EHRM 21 januari 2011, nr. 30696/09, M.S.S./België en Griekenland, §§ 232 en 251; VN-COMITÉ VOOR ARBEIDS-
MIGRANTEN EN VN-COMITÉ VOOR DE RECHTEN VAN HET KIND, Joint general comment No. 3 (2017) of the
Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families and No. 22 (2017) of
the Committee on the Rights of the Child on the general principles regarding the human rights of children in the con-
text of international migration, 16 november 2017, VN Doc. CMW/C/GC/3-CRC/C/GC/22 (hierna: Gezamenlijke
Algemene Commentaar Nr. 3/22), §§ 40-41.
21 UNICEF BELGIË, o.c., vn. 17, 25.
22 Ibid., 60.
23 Ibid., 12.
24 Ibid., 66.
25 Ibid., 66-67.
26 De helft van de NBMV zou ernstige psychische problemen hebben. C. VAN OS, M. KALVERBOER, E. ZIJLSTRA,
W. POST en E. KNORTH, “Knowledge of the Unknown Child: A Systematic Review of the Elements of the Best
Interests of the Child Assessment for Recently Arrived Refugee Children”, Clinical Child and Family Psychology
Review 2016, 19(3), 196.

224

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 224 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

ten en mensensmokkelaars vertrouwen boven hun voogd, raadsman en asielinstanties.

Dan hangt er ook nog veel af van het opleidingsniveau en of de minderjarige zich vol-
doende goed kan uitdrukken op een manier die aansluit bij wat wij hier ‘geloofwaardig’
achten, namelijk chronologisch, consistent en met oog voor emotionele beleving en vol-
doende detail27. Factoren als opleiding, cultuur, schroom en intelligentie zijn filters met
een mogelijks beslissende impact op hun verklaringen. Die filters zijn niet altijd zicht-
baar en om ze te willen zien of te ontdekken heb je een beschermingscultuur nodig bij
de asielinstanties en betrokken actoren die doordesemd is van de rechten en garanties
vervat in het VRK, én een erg grondige kennis van het kind in kwestie. Tot slot dient de
minderjarige het geluk te kennen om terecht te komen bij een dossierbehandelaar die
geduldig, constructief en doortastend de minderjarige kan helpen in het beantwoorden
van de vragen. Sommige dossierbehandelaars zijn daar bijzonder bedreven in, anderen
veel minder.

Maar ook op de RvV hangt er helaas veel af van de taalrol, de kamer waarbij je verzoek-
schrift terechtkomt en welke rechter je zaak behandelt28. Sommigen laten veel tijd op
de zitting aan de minderjarige om opmerkingen te geven en stellen zich onderzoekend
op, anderen niet. Van al die factoren wordt aan de persoonlijke verantwoordelijkheid
van de minderjarige om zich coherent en waarachtig uit te drukken het grootste ge-
wicht toegekend. De andere factoren worden eigenlijk niet onderkend. Noch de voogd,
noch de advocaat, noch de asiel- en beroepsinstantie stellen zich reflexief of feilbaar
op. Hoewel een groot aantal NBMV op het moment van schrijven van deze bijdrage
twee tot drie jaar hebben moeten wachten op een beslissing in hun asielprocedure,
kan je met het aantal contacturen tussen asieldienst, advocaat, rechter en een kind dat
bescherming vraagt nog geen werkdag vullen. Het gehoor op de DVZ duurt ongeveer
een uur, het gehoor op het CGVS neemt drie tot vier uur in beslag, als het goed gaat
ziet de minderjarige zijn advocaat tweemaal een half uurtje, en de zitting op de RvV
duurt een tiental minuten. Er kruipt uiteraard exponentieel veel meer tijd dan dit in de
behandeling en het onderzoek van het dossier, maar dit zijn de eigenlijke contacturen
en de uren waarop het kind ‘spreekt’, verklaringen aflegt en die loodzware persoonlijke
verantwoordelijkheid krijgt toegeschreven.

Na jarenlange ervaring met NBMV kan de auteur enkel toegeven dat de gevallen waarin
er een vertrouwensband was tussen de minderjarige en de auteur op één hand te tellen
waren en pas na jaren tot stand kwam. Voorbeelden kunnen echter beter duiden hoe
kinderen figureren in asielprocedures en welke kansen we laten liggen om betere be-
scherming te bieden. In wat volgt komen twee voorbeelden aan bod, die noch typisch
zijn, noch uitzonderlijk.

B. Praktijkvoorbeeld I

A.B. is als twaalfjarige met zijn zestienjarige zus aangekomen op het grondgebied. De
exacte familiale omgeving en persoonlijke informatie waren van meet af aan ondui-
delijk. Van een stiefmoeder zei A.B. eerst dat het zijn moeder was, maar toen er een
conflict rees tussen haar en de twee kinderen bleek ze slechts de stiefmoeder te zijn.
De voogd had geen zicht op de situatie. De DVZ besliste, ondanks het conflict tussen de

27 UNHCR, “Beyond Proof, Credibility Assessment in EU Asylum Systems: Full Report”, May 2013, www.refworld.
org/docid/519b1fb54.html, 31 e.v.
28 E. DESMET, “Minderjarigen in de volle rechtsmachtprocedure van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”,
T.Vreemd. 2018, afl. 3, 198-214.

225

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 225 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

kinderen en de stiefmoeder, dat ze zich naar Portugal moesten begeven met de stief-
moeder, hoewel die ondertussen reeds verdwenen was. Geen enkel onderzoek naar de
situatie van de kinderen werd gevoerd en de tijd die nuttig was geweest om hun hoger
belang in kaart te brengen, hun familiale situatie te leren kennen, contacten te leg-
gen met de ouders en omgeving, ze te wijzen op de gevolgen van de onduidelijkheid,
enz. werd niet benut. Een administratief beroep kon enkel aankaarten of België al dan
niet verantwoordelijk was voor de behandeling van de aanvraag van de kinderen. Zeven
maanden waren verstreken en nog geen enkele productieve stap was gezet. Elke nieu-
we dag was een gemiste kans om de vertrouwensband met de kinderen op te bouwen.
Het meisje, F.B., werd het wachten beu en wilde vrijwillig terugkeren. Nog voor er hiertoe
stappen ondernomen werden, was ze plotsklaps verdwenen. A.B. werd baldadiger naar-
mate de tijd vorderde en de voogd verloor grip op hem. Het gehoor op het CGVS verliep
goed. Het relaas van de jongen zat vol gaten en tegenstrijdigheden, maar de dossierbe-
handelaar en de tolk gingen erg geduldig met hem om. Anderhalve maand later kreeg
hij een beslissing die hem internationale bescherming weigerde, in hoofdzaak omwille
van het gebrek aan zicht op zijn identiteit, familiale achtergrond en het verloop van zijn
vertrek. De jongen is ondertussen 13 jaar oud en zit vol woede. Anderhalf jaar na zijn
asielaanvraag, een beslissing omtrent de verantwoordelijke lidstaat, een administratief
beroep en een beslissing omtrent de nood aan bescherming later, weten we nog steeds
weinig tot niets over de jongen. Al wat we weten is dat hij op het grondgebied is, dat hij
als kind werd gescheiden van zijn ouders, dat hij Peul beheerst en Engels, en dat hij wil
voetballen en niet meer verder wil met zijn procedure. Over wat er in zijn hoger belang
is, wat zijn achtergrond is, welke ontwikkelingsproblemen hij kent, wat hem zou te
wachten staan bij een terugkeer hebben we geen enkel idee.

C. Praktijkvoorbeeld II

Een Afghaanse niet-begeleide minderjarige, M.T., komt in  november 2015 aan op het
grondgebied als vijftienjarige. Hij is afkomstig uit een dorp in een district waarvoor sub-
sidiaire bescherming wordt toegekend. In Iran werd hij gescheiden van zijn gezin. M.T.
reisde verder tot hier. Voor de jongen werden twee brieven verstuurd naar het CGVS om
te wijzen op zijn beperkte intellectuele capaciteiten en de uitslag van een IQ-test om
dit te ondersteunen. M.T. werd twee jaar na zijn vertrek uit Afghanistan gehoord door
de asieldienst. Zijn herkomst werd niet geloofwaardig geacht. De IQ-test en de verstan-
delijke beperking stonden volgens het CGVS een ‘normaal gehoor’ niet in de weg. M.T.
‘leek’ alle vragen begrepen te hebben en gaf dit ook zo aan. De vragen waren volgens
de asieldienst ‘eenvoudige kennisvragen’ die zelfs iemand met een verstandelijke be-
perking zou kunnen beantwoorden. Uit de IQ-test bleek dat M.T. een IQ van 55 heeft en
dat M.T. zich bevindt in percentiel 0,1, wat betekent dat 99,9 % van de personen van wie
deze test wordt afgenomen een hogere score behaalt. Er werd vastgesteld dat de score
van M.T. bijzonder zwak was en dat de jongen uit een combinatie van pictogrammen,
verbale instructies en het aangeboden stimulusmateriaal niet kon opmaken wat er van
hem verwacht werd. Hij heeft geen logisch vermogen en kan niet uitleggen waarom hij
wat antwoordt op welke vragen. Hij herkent cijfers, maar weet niet wat ze betekenen of
hoe ze zich onderling verhouden en kan niet op een geheugen terugvallen. Als hij erin
slaagt om een symbool te herkennen, kan hij het niet overtekenen. Er was geen enkele
aanpassing van de vraagstelling, noch van de inhoud van het asielgehoor. Er werd lou-
ter in acht genomen dat M.T. verklaarde alles begrepen te hebben. In het verzoekschrift
in beroep werd nogmaals op het IQ van M.T. en de gevolgen hiervan gewezen, evenals
op zijn jonge leeftijd, op hoe het voordeel van de twijfel dient te worden toegepast bij

226

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 226 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

kinderen en mensen met een mentale beperking, en op wetenschappelijke literatuur.

Op de zitting werden geen vragen gesteld aan M.T. en kon hij zelf ook niets toevoegen.
De RvV wees op het feit dat het kind een voogd, een advocaat en een gespecialiseerde
dossierbehandelaar ter beschikking had gekregen en dat de DVZ gewezen werd op de
noodzaak om het VRK op M.T. toe te passen. Het CGVS had volgens de RvV ‘rekening’
gehouden met de beperkte intellectuele capaciteiten van M.T., wat afgeleid werd uit het
feit dat dit ‘vermeld’ werd in de beslissing.

III. KLOOF

De voorzichtige conclusies die we hieruit kunnen trekken liggen voor de hand. NBMV
laten we hier jarenlang verblijven zonder dat we die tijd aanwenden om alle informatie
die we hebben over hen in kaart te brengen, de verschillende actoren die zich om hen
bekommeren te organiseren om een omvattend beeld te krijgen van hun kwetsbaarhe-
den, hun trauma’s, hun uitdagingen, hun vaardigheden en wat hen precies overkomen
is. We weten niet wat ze onderweg hebben meegemaakt en we weten niet goed wat er
gebeurd is voor ze vertrokken zijn. Het zijn liminale actoren. Ze overschrijden grenzen,
brengen een wereld die we niet kennen, behalve uit onvolledige internationale rappor-
ten, hier en nemen een stuk van onze wereld terug daarheen wanneer ze terugkeren
zonder dat we weten wat de gevolgen daarvan zijn. Ze vallen overal tussen. Ze werden
losgelaten door hun ouders, al dan niet tegen hun wil in, maar ze komen hier evenmin
thuis. Ze worden gedreven door verbeelding, slecht advies, soms erg specifieke kennis,
en introduceren bijgeloof in een procedure die uitgaat van de rationaliteit van alle be-
trokken actoren. Hoewel we hameren op vertrouwen en jaren van hun tijd vergen, is de
eigenlijke tijd die we met hen doorbrengen bijzonder beperkt. Van inzicht in de reële
problemen en echt vertrouwen is er geen sprake.

Onze internationaalrechtelijke engagementen verplichten ons er nochtans toe om van

deze schimmen weer kenbare kinderen van vlees en bloed te maken. De louter pro-
cedurele benadering van het hoger belang van het kind in de asielprocedure is niet
houdbaar. De verwijzing naar het VRK voor wat betreft de DVZ, het erop wijzen dat
elke NBMV een voogd, advocaat en gespecialiseerde dossierbehandelaar krijgt, komt
hoogstens tegemoet aan een beperkt aantal punten opgenomen in de Algemene Com-
mentaar Nr. 6 van het VN-Comité voor de Rechten van het Kind29. De andere bepalingen
voorzien door de Algemene Commentaar Nr. 6 en door de Algemene Commentaar Nr.
14, over hoe het hoger belang van het kind te bepalen en af te wegen, hebben daarente-
gen nog steeds geen ingang gevonden in de Belgische asielpraktijk.

Reeds in de Algemene Commentaar Nr. 6 voorziet het VN-Comité voor de Rechten van
het Kind voor NBMV dat om te kunnen bepalen wat in het hoger belang van het kind
is, het kind zijn identiteit, nationaliteit, opvoeding, culturele, etnische en talige ach-
tergrond, specifieke kwetsbaarheden en beschermingsnoden duidelijk in kaart moeten
worden gebracht30. Bij het bepalen van specifieke behoeftes van het kind moet er een in-
schatting worden gemaakt van kwetsbaarheden, met inbegrip van gezondheid, fysieke
en psychosociale aspecten en andere beschermingsnoden, waaronder die veroorzaakt
door huiselijk geweld, mensenhandel en trauma, en van alle beschikbare informatie

29 VN-COMITÉ VOOR DE RECHTEN VAN HET KIND, General comment No. 6 (2005): Treatment of Unaccompanied
and Separated Children Outside their Country of Origin, 1  september 2005, VN Doc. CRC/GC/2005/6 (hierna:
Algemene Commentaar Nr. 6), §§ 21, 69 en 72.
30 Ibid., § 20.

227

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 227 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

die kan helpen oordelen over de nood aan internationale bescherming31. Het Comité
wijst ook op de verplichting onder artikel 39 van het VRK om NBMV die misbruik, ver-
waarlozing, uitbuiting, foltering, wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of
gewapende conflicten ondergaan hebben de nodige psychosociale bijstand te bieden32,
en daar is uiteraard een correcte kwalificatie van kwetsbaarheid en beschermingsno-
den voor nodig33. Het Comité wijst erop dat de “passende bescherming en humanitaire
bijstand”, voorzien door artikel 22.1 van het VRK, vereisen dat de specifieke kwetsbaar-
heden van elke NBMV in kaart worden gebracht34.

In de Algemene Commentaar Nr. 14 zet het Comité uiteen hoever het belang van het
kind strekt en hoe het onderzoek in dit verband dient gevoerd te worden. Het hoger
belang van het kind vergt volgens het Comité een rechten gebaseerde benadering, waar-
van het doel het waarborgen is van de menselijke waardigheid van het kind35. Bij de
inschatting en bepaling van het hoger belang van het kind moet het recht op leven,
overleven en ontwikkeling, zoals vervat in artikel 6 van het VRK, ten volle worden geres-
pecteerd36. Het Comité benadrukt dat het hoger belang van het kind naast een interpre-
tatief beginsel en een procedurele garantie ook een substantieel recht inhoudt, waarbij
een expliciete motiveringsplicht geldt omtrent hetgeen precies werd afgewogen en op
grond van welke criteria37. Bij de inschatting en bepaling van het hoger belang van het
kind dienen, eerst en vooral, de relevante elementen daartoe te worden geïdentificeerd
alsook concrete inhoud en gewicht ten opzichte van andere belangen te worden toe-
gekend. Bij voorkeur gebeurt dit door een onafhankelijk multidisciplinair team38, mét
participatie van het kind39. De eigenlijke bepaling van het hoger belang van het kind is
de primordiale stap vooraleer het in rekening kan worden gebracht40.

De specifieke omstandigheden van elk kind omvatten onder andere: leeftijd, geslacht,
rijpheid, ervaring, het behoren tot een minderheid, een fysieke, zintuiglijke of intellec-
tuele handicap, en de sociale en culturele context van het kind, zoals de afwezigheid
van ouders, waar die zich bevinden, de kwaliteit van de relaties tussen kind en fami-
lieleden, de omgeving in relatie tot de veiligheid en het inkomen41. De inschatting van
het hoger belang van het kind moet ook de veiligheid van dit kind in rekening brengen,
wat wil zeggen de bescherming tegen alle vormen van fysiek of psychisch geweld, ver-
wondingen of misbruik, groepsdruk, pestgedrag, vernederende behandelingen, enz. én
de bescherming tegen seksuele, economische en andere uitbuiting, druggebruik, werk,
gewapend conflict, enz. Er moet daarbij ook een inschatting worden gemaakt van toe-
komstige risico’s en schade42. De beslissingsmakers dienen daarbij unieke gradaties van
kwetsbaarheid te erkennen. Pas hierna, eens het hoger belang van het kind in kaart
werd gebracht, kan het balanceren en afwegen met andere belangen beginnen43. Het
doel hiervan is niet enkel tot een kinderrechtenconforme benadering te komen, maar

31 Ibid., § 31.
32 Ibid., §§ 48-49 en 60.
33 Vergelijk art. 24 Procedurerichtlijn en art. 22 Opvangrichtlijn in verband met de detectie van bijzondere opvang-
behoeften en procedurele waarborgen.
34 Algemene Commentaar Nr. 6, § 68.
35 Algemene Commentaar Nr. 14, § 5.
36 Ibid., § 42.
37 Ibid., § 6.
38 Gezamenlijke Algemene Commentaar Nr. 3/22, § 32.
39 Ibid, §§ 34 e.v.
40 Algemene Commentaar Nr. 14, § 46, bevestigd in Gezamenlijke Algemene Commentaar Nr. 3/22, §§ 27 en 31.
41 Algemene Commentaar Nr. 14, §§ 48 en 55.
42 Ibid., §§ 73-74.
43 Ibid., §§ 92 e.v.

228

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 228 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

ook een inschatting te kunnen maken die zowel mensenrechtenconform als conform
de Vluchtelingenconventie is44.

Gelet op de directe werking van artikel  3 van het VRK, gelet op de verduidelijkingen
van het VN-Comité voor de Rechten van het Kind en gelet op de rol die het VRK krijgt
toegekend in de interpretatie van het Handvest door het Hof van Justitie45, dienen deze
vereisten en verduidelijkingen omtrent het in kaart brengen van het kind en de onder-
zoeksplicht ter harte  te worden genomen. Het belang dat in de asielprocedure wordt
gehecht aan het hoger belang van het kind, zoals bepaald in het Handvest en het VRK,
wordt onderlijnd door de overwegingen en bepalingen in de Procedurerichtlijn en de
Kwalificatierichtlijn. Daarbij mag men niet uit het oog verliezen dat de nationale bepa-
lingen niet gewoon voorzien dat het hoger belang van het kind de eerste overweging is,
maar sterker, dat het een doorslaggevende overweging is46. De vraag is dan welke rol het
hoger belang van het kind in de asielprocedure kan spelen. Er is een directe rol weg-
gelegd met betrekking tot de verdeling van de bewijslast, met betrekking tot de wijze
waarop de ‘specifieke omstandigheden’ van het kind het risico op vervolging of ernstige
schade helpen individualiseren, maar ook met betrekking tot de manier waarop ‘ernsti-
ge schade’ kinderrechtenconform geïnterpreteerd dient te worden.

Het feit dat het aan de Belgische instanties is om het hoger belang van het kind in te
schatten en te bepalen is relevant in het kader van de samenwerkingsplicht die geldt
in de asielprocedure en de verdeling van de bewijslast47. Het is aan de verzoeker om te
bewijzen dat hij nood heeft aan bescherming en daartoe alle elementen tot staving van
zijn verzoek in te dienen. Het Hof van Justitie wijst er evenwel op dat dit “niet wegneemt
dat de betrokken lidstaat voor de bepaling van de relevante elementen van dat verzoek
met de verzoeker dient samen te werken”. Aanvullend oordeelt het Hof dat
“indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elemen-
ten om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat
in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle
elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Bovendien heeft een lid-
staat mogelijkerwijze gemakkelijker toegang tot bepaalde soorten documenten dan
de verzoeker.”

De samenwerkingsplicht veronderstelt dus een wisselende symmetrie bij de verzame-

ling van de nuttige informatie voor het verzoek om internationale bescherming. Het
hoger belang van het kind hertekent die symmetrie enigszins. Immers, het hoger belang
van het kind moet de asielinstanties leiden in hun onderzoek maar dit kan uiteraard
pas eens het hoger belang van het kind wordt bepaald en ingeschat, een oefening die
door de lidstaten gemaakt moet worden48. De asielinstanties zijn verplicht om zo om-
vattend mogelijk informatie omtrent het kind te vergaren, zodat er conform diens hoger

44 Ibid., § 75 en Algemene Commentaar Nr. 6, § 74.

45 HvJ 27 juni 2006, nr. C-540/03, Parlement/Raad, pt. 57.
46 Algemene Commentaar Nr. 14, §§ 37-38. Het is onduidelijk waarom de Belgische wetgever voor deze sterkere term
gekozen heeft. Uit de parlementaire stukken komt er geen bijzondere reden naar voren. De bepaling is quasi
letterlijk overgenomen uit art. 14, § 4 van het KB van 11 juli 2003. In het Verslag aan de Koning van het KB van
18 augustus 2010, dat per art. 12 die bepaling heeft ingevoerd, wordt louter verwezen naar de omzetting van
Richtlijn 2005/85/EG, art. 17, § 6, dat vereist dat de lidstaten zich in eerste instantie laten leiden door het belang
van het kind.
47 Art.  4 Kwalificatierichtlijn en HvJ 22  november 2012, nr.  C‑277/11, M./Minister for Justice, Equality and Law
Reform e.a., ptn. 65-66.
48 M. KALVERBOER en D. BELTMAN, “General Comment nummer 14 in vreemdelingenprocedures”, Tijdschrift
voor Familie- en Jeugdrecht 2014, 36(7/8), 187-193.

229

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 229 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

belang beslist kan worden49. Het kind heeft hierbij ‘slechts’ een participatieve rol. Er rust
dus een organisatorische verplichting op de asielinstantie inzake onderzoek en afwe-
ging én een participatiemogelijkheid, geen plicht, bij het kind en dit ten bate van het
kind, niet ten bate van de ‘waarheidsvinding’.

Verder is er een direct verband tussen enerzijds de ‘specifieke omstandigheden van elk
kind’ waarmee rekening gehouden moet worden bij de bepaling van het hoger belang
van het kind en anderzijds de ‘individuele omstandigheden’ waarmee rekening gehou-
den moet worden bij de beoordeling van het verzoek om internationale bescherming zo-
als bepaald in artikel 4, 3, c van de Kwalificatierichtlijn. Die individuele omstandigheden
dienen er expliciet toe om de asieldienst in staat te stellen te beoordelen of de daden
waaraan de betrokkene blootgesteld is, of zou kunnen worden, met vervolging of ernsti-
ge schade overeenkomen. Ook het UNHCR hecht, met referentie naar de Europese richt-
lijnen, veel belang aan de individuele en contextuele omstandigheden van het kind. Het
VN-Agentschap verstaat onder ‘individuele omstandigheden’: persoonlijke kenmerken
(leeftijd en ontwikkelingsniveau, nationaliteit, etnie, gender, seksuele gerichtheid en
genderidentiteit, gezondheid), achtergrond (cultuur, ontwikkeling, sociale status, stede-
lijk/ruraal, religie) en ondergane mishandeling in het land van herkomst, aankomst of
transit (foltering, trauma, vervolging, ernstige schade, mensenhandel en andere schen-
dingen van mensenrechten). Onder ‘contextuele omstandigheden’ begrijpt het UNHCR
de situatie in het herkomstland en de transitlanden, op wettelijk, institutioneel, poli-
tiek, sociaal, cultureel en religieus vlak50. Uit de richtlijnen van het UNHCR blijkt ook
dat om de criteria van de Vluchtelingenconventie correct toe te passen op kinderen, er
naast leeftijd, kwetsbaarheid en ontwikkeling ook kindspecifieke rechten in rekening
gebracht moeten worden51 en dat de kwalificatie als vluchteling conform het VRK en de
algemene verplichtingen die het VN-Comité voor de Rechten van het Kind formuleert
dient te gebeuren, onder meer met maximale garanties voor de ontwikkeling en het
overleven van het kind52. Om te kunnen beoordelen wat vervolging uitmaakt ten op-
zichte van een kind en welke mensenrechtenschendingen welke impact hebben op een
kind, dient men dan ook voldoende begrip te hebben van de standaarden en rechten
van het VRK53, met inbegrip van socio-economische en culturele rechten waarvan de
schendingen een grotere impact op kinderen hebben dan op volwassenen en die op zich
vervolging kunnen uitmaken. Het is de omvattende impact op het kind die daarvoor in
beeld dient te worden gebracht. Het hoger belang van het kind kan dus een impact heb-
ben op de wijze waarop we schadelijke handelingen interpreteren. Een beslissing over
de nood aan internationale bescherming van een kind kan zo worden gebaseerd op het
recht van het kind op ontwikkeling54. Volgens het VN-Comité voor de Rechten van het
Kind dient non-refoulement zo te worden begrepen dat er bescherming wordt geboden
wanneer er een reëel risico is op onherstelbare schade, zoals, maar niet beperkt tot, de
schade uiteengezet in artikel 6 (leven, overleven en ontwikkeling) en artikel 37 (folte-
ring, vernederende en onmenselijke behandeling, doodstraf, vrijheidsberoving) van het

49 C. VAN OS, M. KALVERBOER, E. ZIJLSTRA, W. POST en E. KNORTH, o.c., vn. 26, 186.
50 UNHCR, “The Heart of the Matter - Assessing Credibility when Children Apply for Asylum in the European
Union”, December 2014, www.refworld.org/docid/55014f434.html, 22.
51 UNHCR, “Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles  1(A)2 and 1(F)
of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees”, 22 December 2009, HCR/
GIP/09/08, www.refworld.org/docid/4b2f4f6d2.html, § 4.
52 Ibid., § 5.
53 Ibid., § 13.
54 C. VAN OS, Best Interests of the Child-Assessments for recently arrived refugee children:
Behavioural and children’s rights perspectives on decision-making in migration law, doctoraatsthesis, Rijksuniversi-
teit Groningen, 2018, 46.

230

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 230 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

VRK, en dit ongeacht of het risico op schending van die rechten voortvloeit uit statelijke
actoren en ongeacht of dergelijke schending intentioneel is55. De inschatting van het
risico dient leeftijds- en gendergevoelig te gebeuren en dient de ernstige gevolgen voor
kinderen van ondervoeding en onvoldoende medische zorg te onderkennen.

Op basis van artikelen 2 en 15 van de Kwalificatierichtlijn komt de NBMV, voor wie er

zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij een reëel risico zou lopen op
ernstige schade, namelijk doodstraf of executie, foltering of onmenselijke of vernede-
rende behandeling of bestraffing, of ernstige en individuele bedreiging van zijn leven of
persoon als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een gewapend conflict, in
aanmerking voor de subsidiaire beschermingsstatus. Het hoger belang van het kind kan
hierin een tweevoudige rol spelen. Enerzijds bij de interpretatie van het begrip ‘ernstige
schade’ in de zin van artikel 2, f samengelezen met artikel 15, b en c van de Kwalifica-
tierichtlijn, en anderzijds bij de individualisering van het risico op willekeurig geweld in
de zin van artikel 15, c van de Kwalificatierichtlijn.

Artikel 15, b van de Kwalificatierichtlijn stemt in wezen overeen met artikel 3 van het
EVRM56. Het EHRM wijst consequent op het belang van het VRK om tot een kinderrech-
tenconforme beschermingsstandaard te komen onder artikel  3 van het EVRM57. Het
EHRM houdt er ook rekening mee dat de impact van mishandeling, vooral op psycholo-
gisch vlak, zwaarder is voor een minderjarige58. Ook non-refoulement wordt door het Hof
anders ingevuld voor minderjarigen en er wordt bijvoorbeeld ook rekening gehouden
met socio-economische omstandigheden59. Daarenboven is het EHRM niet op dezelfde
wijze gebonden door artikel 24.2 van het Handvest als het Hof van Justitie, en kan de
toepassing van dit artikel  nog tot een verdere verdieping leiden van artikel  3 van het
EVRM bij de interpretatie van artikel 15, b van de Kwalificatierichtlijn. Gelet op de ver-
wijzingen naar het VRK lijkt de rechtspraak van het EHRM een dergelijke interpretatie
ook voor te staan.

Artikel 15, c van de Kwalificatierichtlijn moet autonoom worden geïnterpreteerd. Deze

bepaling verwijst niet enkel naar ‘bedreiging van het leven’ van een burger maar ook
naar bedreiging van diens ‘persoon’. Dit laatste omvat voor volwassen burgers ernsti-
ge fysieke verwondingen, ernstige geestelijke trauma’s en ernstige bedreigingen van
de fysieke integriteit60. Voor een NBMV vereist het hoger belang van het kind dat de
bedreiging van diens ‘persoon’ conform artikel 6 van het VRK ook beoordeeld wordt in
functie van de ernst van de bedreiging van het recht op ontwikkeling en harmonische
ontplooiing van het kind. Tot slot dient er bij de toepassing van artikel 15, c van de Kwa-
lificatierichtlijn een grondige individualisering van het risico om slachtoffer te worden
van willekeurig geweld plaats te vinden op grond van de ‘persoonlijke omstandigheden’
van de verzoeker. Het Hof van Justitie heeft gepreciseerd dat “hoe meer de verzoeker

55 Algemene Commentaar Nr. 6, § 27; UN COMMITTEE ON THE RIGHTS OF THE CHILD (CRC), communicatie
nr. 3/2016, 25 januari 2018, I.A.M./Denemarken, ptn. 11.3 en 11.8; zie ook de bevestiging dat non-refoulement
niet te eng geïnterpreteerd mag worden in Gezamenlijke Algemene Commentaar Nr. 3/22, § 46.
56 HvJ 17 februari 2009, nr. C-465/07, Elgafaji/Staatssecretaris van Justitie, pt. 28.
57 EHRM 4  november 2014, nr.  29217/12, Tarakhel/Zwitserland, §  99; EHRM 19  januari 2012, nrs.  39472/07 en
39474/07, Popov/Frankrijk, § 91.
58 EHRM 28 september 2015, nr. 23380/09, Bouyid/België, § 109; EHRM 1 april 2004, nr. 59584/00, Rivas/Frank-
rijk, § 42; EHRM 4 november 2010, nr. 34588/07, Darraj/Frankrijk, § 44.
59 Commissie Mensenrechten 12 februari 1990, nr. 13078/87, Fadele/Verenigd Koninkrijk (ontvankelijkheidsbeslis-
sing).
60 HM and Others (article 15 (c)) Iraq CG. [2010] UKUT 331 (IAC), §§ 75-75 en Iraq CG [2012] UKUT 00409 (IAC),
§ 114 en §§ 270-274.

231

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 231 6/05/19 14:07

 DEEL III Vreemdeling

eventueel het bewijs kan leveren dat hij specifiek wordt geraakt om redenen die te ma-
ken hebben met zijn persoonlijke omstandigheden, hoe lager de mate van willekeurig
geweld zal zijn die vereist is opdat hij in aanmerking komt voor subsidiaire bescher-
ming”61. Die ‘persoonlijke omstandigheden’ verschillen van deze die aan bod komen in
het kader van een beoordeling van de vervolgingsvrees in de zin van artikel 48/3 van
de Vreemdelingenwet of het reëel risico in de zin van artikel  48/4, §  2, a en b van de
Vreemdelingenwet62. De specifieke omstandigheden van het kind waarmee rekening
moet worden gehouden bij de bepaling van het hoger belang van het kind kunnen dan
ook hier een rol spelen en vereisen een grondig en holistisch onderzoek in die zin door
de asielinstanties.

IV. CONCLUSIE

Een gespecialiseerde dossierbehandelaar, de aanstelling van een voogd, de bijstand van

een raadsman en een algemene verwijzing naar het VRK volstaan duidelijk niet om het
hoger belang van het kind een doorslaggevende overweging te laten zijn in asielproce-
dures. De eigenheid van het asielrecht sluit geenszins een correcte toepassing van het
hoger belang van het kind uit, maar omvat dit net, en vereist eerst en vooral dat het
hoger belang van het kind in kaart wordt gebracht door de asielinstanties. De jaren die
kinderen hier doorbrengen in afwachting van de procedure moeten worden aangewend
om met behulp van alle betrokken actoren een omvattende inschatting te maken van
de relevante individuele kenmerken. Correcte en holistische feitenvinding vanuit een
kindsensitieve focus is essentieel om met respect voor de rechten van de betrokken
kinderen tot een correcte beschermingsstandaard te komen.

In de literatuur worden hiertoe reeds pogingen ondernomen. Zo werden er concrete

voorstellen uitgewerkt om aan de hand van een tabel met veertien punten, die elk ver-
vlochten zijn met het welzijn en de ontwikkeling van het kind en de corresponderende
rechten in het VRK, een inschatting te maken van het belang van het kind bij elk ver-
zoek om internationale bescherming van een minderjarige63. Het levert systematische
informatiegaring op over het desbetreffende kind, het vergroot en verdiept het platform
waarop de minderjarige met de asielinstanties interageert en het kan een ander licht
werpen op diens beschermingsnood. In Nederland werd in migratie- en asielprocedures
ook geëxperimenteerd met het door experten laten opstellen van BID-rapporten64. Het
onderzoek betrekt daarin niet enkel de NBMV, maar ook diens netwerk, van familiele-
den tot leraren en therapeuten. De persoonlijke geschiedenis van het kind in het her-
komstland wordt bestudeerd, in relatie tot diens kwetsbaarheid en sociale en emotione-
le ontwikkeling, en de verwachtingen bij terugkeer rond veiligheid en stabiliteit worden

61 HvJ 17 februari 2009, nr. C-465/07, Elgafaji/Staatssecretaris van Justitie, pt. 39.

62 RvV (AV) 20 november 2017, nrs. 195.227 en 195.228.
63 C. VAN OS, M. KALVERBOER, E. ZIJLSTRA, W. POST en E. KNORTH, “Knowledge of the Unknown Child: A
Systematic Review of the Elements of the Best Interests of the Child Assessment for Recently Arrived Refugee
Children”, Clin Child Fam Psychol Rev 2016, afl. 19, 188-189 en 198.
64 D. BELTMAN, M. KALVERBOER, E. ZIJLSTRA, C. VAN OS en D. ZEVULUN, “The Legal Effect of Best-Interest-of
the-Child Reports in Judicial Migration Proceedings: A Qualitative Analysis of Five Cases” in T. LIEFAARD en J.
SLOTH-NIELSEN (eds.), The United Nations Convention on the Rights of the Child: Taking Stock After 25 Years and
Looking Ahead, Leiden/Boston, Brill/Nijhoff, 2016, 655-680; M. KALVERBOER, D. BELTMAN, C. VAN OS en E.
ZIJLSTRA, “The Best Interests of the Child in Cases of Migration: Assessing and determining the best interest
of the child in migration procedures”, Internal Journal of Children’s Rights 2017, 25 (1), 114-139.

232

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 232 6/05/19 14:07

 Hoofdstuk 12. Het hoger belang van het kind als recht in de asielprocedure: uitdagingen vanuit het perspectief van de advocatuur

in kaart gebracht65. Na de inschatting wordt dan een sociaal rapport opgesteld met een
expertopinie over het hoger belang66.

Er wordt in de literatuur een verschil gemaakt tussen het ‘dunne’ relaas, dat mee vorm-
gegeven werd door de omgeving en smokkelaars, en het ‘gelaagde’ relaas, dat pas gelei-
delijk naar boven kan komen wat impliceert dat er met de minderjarige ‘gewerkt’ dient
te worden67. Er wordt daarbij onderzocht hoeveel ontmoetingen er nodig zijn, in welke
context die best plaatsvinden, wie initiatief neemt in het gesprek, welke hulpmiddelen
gebruikt worden, welke houdingen productief zijn, hoe vertrouwen wordt opgebouwd,
welke verhaalstructuren gebruikt worden in welk deel van het gesprek, welke tolken op
welke wijze ingeschakeld worden en hoe er met non-verbale communicatie gewerkt
kan worden. Het UNHCR beveelt aan om te werken met non-verbale communicatie zo-
als tekeningen over ervaringen, sociale relaties en zelfportretten68. Het tekenen van zo-
genaamde ‘levenslijnen’, fotografie en rollenspelen kunnen niet enkel leiden tot meer
informatie, maar het zet de NBMV ook aan tot zelfreflectie69.

Een dergelijke intensieve benadering kan ertoe leiden dat er bescherming wordt ver-
leend waar dit niet zo geweest zou zijn indien er enkel op de ‘klassieke’ wijze een ge-
hoor zou afgenomen zijn70. Indien men hiertoe in België de nodige stappen zou zetten,
zou het de kwaliteit van de beslissingen en procedure niet enkel ten goede komen, het
zou ook tegemoetkomen aan de hierboven vernoemde klachten van de kinderen zelf.

65 Ibid., 122.
66 Ibid., 123.
67 C. VAN OS, E. ZIJLSTRA, W. POST, E. KNORTH en M. KALVERBOER, “Finding Keys: A Systematic Review of
Barriers and Facilitators for Refugee Children’s Disclosure of Their Life Stories”, Trauma, Violence & Abuse 2018,
2.
68 UNHCR, o.c., vn. 51, § 71.
69 C. VAN OS, E. ZIJLSTRA, W. POST, E. KNORTH en M. KALVERBOER, o.c., vn. 67, 13; UNICEF BELGIË, o.c., vn.
18, 21.
70 C. VAN OS, o.c., vn. 54, 102-109.

233

Rechten niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.indb 233 6/05/19 14:07