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    [REVISTA DERECHO Y HUMANIDADES / Ne 11/2005 / 123.147 (Des)igualdad estructural’ Rosca Sand B16 de diciembre de 1810, Mariano Moreno proyecté un decreto que luego sancionara la Primera Junea segin cl cuzi “la libertad de los pueblos no consiste en palabras, ni debe exist en los papeles solamente, Cualquier déspota puede sbligar asus esclavos a que canten hiranos de libertad, y este canto ‘maguinal es muy compatible con las cadenas y opresién de los que lo enconan, Si descames que los pueblos ean libres, observemos rcligiosamente el sagrado dogma dela igualdad”. El principio expresido en ese decreto fue antecedente del art 1r0, Capitulo V y del ariculo 5co del Capinlo XIV del Proyecto ‘de Constitucin para las Provincias del Rfo de a Plata de 1812% del art. 8vo del Capitulo IT da Proyecto de la Sociedad Patristics del Decteto del 12 de marzo de 1813, ls Leyes del 21 de mayo y del 13 de agosto de 1813, todos sancionados por la Asamblea General Constiuyente reunida ese aft, Finalmente, idem, p.236 + John Sear Mil, Sabre ir Alone Eri, Madi (993, Capa | 124 (DES)IGUALDAD ESTRUCTURAL dimensién “social” dela libertad de expresidn que se pone de manifiesto cuando Mill reconoce que, en ‘verdad, ese detecho podtfa ser mejor descrpco como ef derecho a la “libertad de discusi6n”” ‘A193 afi de aquellaaspicacin igualtara de la revolucién de mayo ya 150 anos de la sancén de ‘nuestra Constitucién originaria depositaia final de ella. Argentina enfienta la peor situacién de su histo- riaen cuanto ala posiilidad de que millones de nuests compatriotas puedanejercitar la mayoria de sus derechos mis elementals y, ence ellos, lo inscrumencalmente vitals derechos politicos que son conse- ‘cuencia directa de la posiilidad de acceder a una minima educaci6n, alimencacién o atencién sanitara Para la gran mayorta de ellos, parafraseando a Moreno y a Betln, la libecad sdlo “consiste en palabras” En este punto es preciso hacer una alaracién sobre ls limitadasaspiraciones de este ensayo afin de ‘inccotar evitar ser malinterprtado. Si bien no creo correcto definite alcance de un trabajo “por la negative’, certas eracteristica alcancadas por el debate sobre pobreza y desigualdad en nuestro pais me obligan a hacerlo. En este trabajo no se eeferié la distincién entte la igualdad formal y la igualdad de hecho, No es mi intencién lamar la atencién sobre un tema tan discutido. En estas lineas slo incentaré _proponer un nuevo matco para dseutir a “igualdad ante la ley” que establace la Constitucién Nacional Un encuadee de la discusiin que nos permita distinguir entre dos visiones dela iguaidad. Una, més cereana ala del pensamiento liberal lisico, de carz individualista y que ha dominade la (a mi modesto entender, poca) dseusi6n sobre el principio de igualdad en Argentina, La oteaides de igualdad, y sobre la cal intentaré atta la atencién de la lectora, se relciona con una visin de aquélla a la que llamaré crirucrural, De acuerdo con esta perspectva, resulta relevante la incorporacién de datos histricosy socia- les que dé euema del fendmeno de sometimienco y exclusion sstemética ala que se encuentran someridos amplios sectors de la sociedad. Esta segunda concepcidn del principio de igualdad ante la ley, relaiva- :mente ausente de la diseusién consttucional loca ~ salvo contadas excepciones que emergen en forma aislada en escasas sencencias judiciales y en trabajos ee doctrina alos que me refer se apoya en a idea de que el derecho ne puede ser completamente “ciego” a las telaciones existentes en wn determinado momento histérico entre diferentes grupos de personas. Esta perspectiva recepta la preocupacién de ‘Moreno acerca de la posibilidad de que los “déspots” sometan a los “esclav” (iendo éstas eategorias ‘generale que expresan una telacién de sometimiento de un grupo por otto} o,siguiendo a Berlin, que la. libertad de algunos se loge gracias ala explotacién de otros. Afortunadamente, hoy ya no contamos en nuestro pafscan esclavs y déspotasclaramente idenifcables cuyarelacién de somesiimiento se manifies tede forma explicica, Sin embargo, sf existen en nuestra sociedad grupos que earecen de acceso a ciertos tmpleos, fnciones, actividades, espacos fisicos o a la empresa colectiva del autogobierno. presupuesto de que estos grupos no se excluyen de esas actividades 6 pricticis en forma voluntaria y completamente auténoma, En Argenting, no hay pricticamente™ normas que excivy2%a las mujeres, los Aliseapactades, ls indigens, « otos “grupos wulnerables (como podran seo los pobres estructura, aunque esto merecerla mayor dis de crabajaren la administacin publics, del derecho a la educacin, ala salud oa a alimentacié. Sin embargo, de hecho, ess derechos son pata ellos “silo palabras’. Y ello, no como consecuencia de la *Onen i, "A edo Bork individual and Poca em David Bromwich and Geroge Kate de) bn Snare Mil On her, ae Univers Press, New Haver 2003, 179 Digo “pcicumente” porque en noes ft frac et de un sno mis contundence po se un cnt acing, per une unc puede war possament gure de eno xixtan norms yews que esableacan la elm de uno dats grupos de ees acd. De todo edo. exe nso aunt sdemonta qs ora, de exis ‘eran joconsacionas, 125 ROBERTO SARA, “desigualdad de hecho", sino como resultado de una scuaci6n de excusién socal ode “sometimienta de esxos grupos por otras que, en forma sistemacica y debido a compleas priticas sociales, precios y sistemas de creencias, desplazan a mujeres, dscapacitados,indigenas u otros grupos de personas de dmbi- tos en los que ellos se desarollan o controlan, Este ensayo de caricter exploratorio aspira a sugerr una incerpretacién un tanto diferente dl prin- de igualdad ance la ley del articulo 16 de nuestra Consticucién de aquel que la visién “individuals- le ha dado. Como alternativa propondré una visin “estructural” dela igualdad que, en lugar de tomar como elemento kinieo de uicio la relacién de Funcionalidad entre la categoria escogida para hacer difeen- cas y la actividad regulada, considera relevance lasituacin de la persona individualmente considerada pero como inteprante de un grupo sisemsticamente excluido. Ademds,inencaré demostrar que, ala lz de las modificciones introducidas en 1994, y en particular en su nuevo ariculo 75, inciso 23", la visa “estructural” de la igualdad ha sido expresamente incorporada a la Constitucién confirmando la inti én de Moreno presente, aunque muchas veces olvidada, e” nuestro articulo 16, Esta “electura” de nuestra Constiucién a 150 afios de su sancién originaria puede constituirse en una postble respuesta a sicuacionesindividvaesy colecivas puestas en mayor evidencia como consecuencia de a crisis social que cnfrenes nuestro pais en el presente. Esta visién de la iguadad es consistente con una radicién consti ional liberal igualitara que se inicia en 1810, se rele en la Carta Magna de 1853 ysepetfociona en la reforma constitucional de 1994. El trato igual y el principio de no-diseriminacin Empecemes por lo bisico. El ariculo 16 de muestra Constitucional Nacional establece que “La [Nacién Argentina no admite prorogatvas de sangee, ni de nacimicnto: no hay en ella eros personales ni teulos de mobfeza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicién que la idoneidad. La igualdad esa base del impuesco y de las cargas piblicas”. Ese artculo se ‘complementa con lo esablecido por el Predmbulo cuando asegura los beneficios de la libertad “para rnasoros, para nuestra postcrdad y para todes los hombres del mundo que quieran habiar el suelo argent no”. Ambasexpresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para todos los habieantes de la Nacibn el cual eaparece en el articulo 14 cuando establece que "Todas ls Hatitantes de la Nacién gozan de los siguientes derechos (..)” y en el articulo 20, a! reconover a nacionales y extranjeros Jos, mmismos derechos civiles*. in es posible idenificarla propuesta consticucional de 1853 con ol ideal de igualdad ante la ley expresado ene articulo 16, sin embargo, establecer con claridad el significado de este ideal normativo no cstarea sencilla. Empecemos por descartar posibles versiones desu significado sobre las que parece haber cierto consenso acerca de no ser elas adecuadlas. Es claro que el principio de igualdad ante la ley no ‘implica un derecho de los habitantes de nuesto paisa que el estado" no realice ningin tipo de distinci6 Arlo 75, tio 23 de la Comsiacin Nacional: “[Carcsponde al Congreso Lgiarypromover melds de acisn poss qe arate a pula eal de opoetunidasy de rao leno pce eri dela derechos econo: for ema Canattuciday por lor eatadosinterascionalsvgenes sabre detechos humane, eo purticular respec de os ‘iol mujeres, lo ancien yas personas con dapacdad™ El fas so dats ce fo en ambas referencia a arcade de Ia Consiacin Nacional este areal me eet exhusamenc al doen qu el arco 16 y sur aneordantes mien acc de esa. [Nome eri» Gcrione tomas po paris que podran resulta conta Igual alae angus pions agi defndida son extensible 08 cans cm algunas prevenciones que no se anlzarin cn ese ensayo, 126 (DESIGUALDAD ESTRUCTURAL ‘en cuanto a la aplcacién de la ley. Las leyes que regulan el cjercicio de os derechos, segin lo estblece el articulo 14 de la Constitueién Nacional con los Jisies que al Congreso le impone el attculo 28", siempre esablecen “tratos diferentes” de fas personas. La cuestiGn no radicaendilucidar sel estado puede 6 no puede realizar distnciones ente las personas por medio de las leyes que sanciona el Congreso y que teglasnenta el Poder Ejecatvo. El interogante, en vetdad, apuntaa establecer si existe posibilidad alguna de identificar cules son los crterios que permicen diferencir ls “dstinciones” permitidas por nuestra Constitucién Nacional de las que no lo son. Veamos un ejemplo: el estado puede establecer un critrio regulacori del derecho a estudiar sei el cul slo podrin ingeesar ala universidades pibicas aquells personas que hubieren completado sus estudios secundarios. Dificilmente, si hacemos caso aunque més no sea, por ahora, a muestra intuiciones, podamos sostener que este tipo de distinciones resultarian ser contratias al ideal de igualdad del areiculo 16. Como dije més arriba, ao enconteindose probibida la Facultad de hacer distinciones,ésta parecer ser, en principio una distneién que no despierta en nosotros ninguna sensacién de recharo, Sin embargo, ello no parece suceder si el Congreso dela Nacién establecie- 12 una regulacién del derecho a a educacién que distinguiera entre varones y mujeres de modo que reconociera silo a los primetos el derecho a ingresara la universidad y prohibiera a las segundas la posibilidad de hacerlo. Muchos de nosotos -espero no pecar de ingenuo~, eaccionarfamos intuitivamente contra este rato diferente como contrarioalo quel anticulo 16 permite. Esta inticin sobre laitrelevancia del sexo para realizar distinciones vildas no resulta ser can excepcional dado que algunas decisiones judiciales de nuestros tribunales y de los Estados Unidos, nos acompafan. El juez White, en su clisca decisin en el easo Cleburne 3. Cleburne Living Center ne” sosuavo que “Las clasficaciones legalesrealzadas sobre la base del género requieren un estindar mis ato de revisin, Ese factor generalmense no proveeningin fundamento relevance para un trata diferenciade, Lo ‘que diferencia a sexo de otros eiterios no-sospechosos, tales como la intligenciao la discapacidad Fisica. es que el seo frecuentemente no guarda ninguna relacén con la hablided pare desempehare 0 contribu con la socieded. En lugar de basase en consieraciones de alguna sgnifcancia, ls leyes ‘que distribuyen beneficioso cargas ente los sexos de modo diferente muy probablemente rfejan rociones anacréicas acerca dela cpacidades relativas de hombres y mujee. Una clasificacin basada ‘enc género no se sostiene a menos que ella se encuentre sustancialmente relaconada con un interés suficientemente importante del gobieeno™."* Como dije més atba, la igualdad de traro ant fa ley establecda en elarticulo 16de la Constinucién Nacional no requiere del estado cratara todas las personas del mismo mode. “Trata igual” no significa “tratar a todos es individuos como si furan los mismo", estableciendo una dstincién, que euestatradu- ic felmente al espatiol, entre equality y semenes!” que sera equivalente a algo as{ como “cato igual” versus “trato idéntico”. El estado estd constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo 6 Asscalo 28 dla Consus Nacional: "Los rincipios, ania y deechae econocier en os anerions acu, no odin se aeros po as ley que eglamenten cecil © 4730S, 432.1985), hide. La aden yl Eafisissn mis '* _K-Anthony Appia. Strorypesand he Shapingaf dent’ oe RoereC, Pa eta, Pad Appearances The Lie of American Antieriminaion Law, Due Unies Pres, Dutham, 2003, p56 La adusin mi. 127 ROBERTO SABA diferente, siempre que ese trao diferente se funds en un eriterio jusificado, Por supuesto, lo que enten- a7SUS. 4221985) Veron Rew, A They of ie, Harvard Univesity Brest, Cambridge, Manachusc 1971, Precisumente, Rawls soniene ue Motever, the concep of eanaliy mus be interpreted as a3 possible in the marrow sense stands in conn eoryof aking te mon Slave mean gen ends. 14. La waducion al espanol dese ptf es inchyeen leno principale mi, © Rober C Post, “Pri Appestances: The Loge of American Antidiscrimiaton ‘men Robert C. Poste ly Prowl Appearances The Lag of American Aiiriminaton Low, Dae University res, Dutham, 2003, . 8.1 sraduccion esi 130 trio indicaivo” de “no tenet la formacién bisica necesaia para poder Este tipo de razonamiento fue omado por nuestra Corte Suprema, que siguiendo ala Corte de los Estados Unidos, ha avanzado incluso un poco més. El méximo tribunal de nuestro pais no sélo reconocié {que ctterios como “ser mujer” no son adecuados para establecer una relacin “funcional” con el fin dela regulacién (suponemos, “tener la formacién adecuada para ingresaraetapas formativas superiores’, sino que ese criterio se percibe @ priori como irsclevante para cualguier relacién de funcionalidad 0 instrumentalidad que podamos imaginar, entendiendo que, en principio, el crteio “ser mujer” 0 “ser var” munca superarén el test de azonabilidad en el sentido estrecho que Rawls leasignata, a menos que cl Exado demuestee un “interés estatal urgente o insoslayable". Digo que ha avanzado un poco més porque ambas Cortes nose detienen al momento de sostener la presripcién de que la categoria en que se funda el tato diferente debe guardar una telacién de funcionalidad o de instrumentalidad, sino que cstablecen 2 prior iertascategorias que (casi) nunce podrin ser consideradas azonables. En este sent afirman que s6lo sera razonables si se fundaran en prcjucios anacrénicos sobre los roles que le corte ponden a mujeres y varones en nuestra sociedad. Reitero la cita de White: “En lugar de basase en consideraciones de alguna significancia, ls leyes que ‘modo diferente muy probablemente reflejan nociones anacrinica acerca de las capacidades relatives de ‘hombres y mujere. Una clasficacin basada en el género no se sostiene a menos que ella se encuentre sustancialmente relacionada con un interés suicientemente importante del gobierno", cia estudio de nivel supe- En los casos Repetto, Inés Marfa o! Provincia de Buenos Aires s! inconsttucionalidad de normas legales® y Gonzilez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Cérdoba”) a partir de los votos de los Jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué, la Corte no sblo ha adherido a esta idea de “ate go- rfas no razonables por no funcionales” sino que ha empezado a identficar algunas categotias que, en principio, nunca parecen ser rzzonables o son irtazonables a prior, Ellas son simulates alo que la docti- 1a, lalegslcin ya jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado“categoras sospechosas"®. El derivado de esta idenificacién ycalficacin de cirtas categortas. leva a los magistrados a establecer una presuncién de inconstirucionalidad de a regulacins6lo superable si el Estado lograra demostra lo que dieron en denominar “un interés estatal urgente © insoslayable". Ast, en el easo Repeto, estos jucces soscuvieron que “(.) ante los categéricos tértinos del art. 20, Constitucién Nacional ~ que toda distin- cidnefectuada entre nacionales y extanjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocids en la ‘Eno ad, menos que s loge demosrar que pox xanesgendicas biogas, hs mujeses no Se encuenan “oatral- mente equip” prs rezar exe ipo de etd, Jo co rest nadmisble Sin embargo, no olden gue han Ini intents seman impultador por autores racists le coro el que surge dl io Te Bal Cre Inliene and Chas Sree in erica Lf de Richard J. Herancn and Charles Moray (ford Univer Pres New Yok, 1998) Para una citi ests poscone asaciadescon el deverinisme endive Orlando Pater, The Orel oflarton, (Cvtas Counterpoine, Washingron D.C, 198, especialmente el Capo “For Whom the Bell Curves The lela and Culsai Concadictions of Genetic Deerminar p-125-145, 4730S. 432 (1985). La radci yl fas on mi Fal 311:2272. También en fora simile, Caley Pine Provincia de Cink, Fl 32:14, 8 SIN, 6.658001, 20 desepriembe de 200. % Sabre a doctina de las "egos sspehoss" ver Fernando Rey Marea. “Tualad,Difeencia, Diseiminacie’ ssp us.265 © arn LeBlinger er alan Jnr Grats and Prick Hamacher Le Bole el decid posts Corte Super dels Exads Unidos el 23 de junio de 2003, 135 ROBERTO SABA Fas ks denorine es”, Owen Fs A Community of Ea p. 12 457 US. 202 Landes ye és oe 140 «DESIGUALDAD ESTRUCTURAL cuando sostiene,citando Trimble: Gordon” (197), que estos nifios “no tienen la posiil cn la eonduera de sus padres, asi como tampoco en su propio stats (..) utilizar la responsabilidad de la conductailegal de los padres con 8 no se condice con las concepciones mas Fundamentals de justicia."™ De esta tim afrmacién se podeia desprender un rasgoadicional que permitria identificar 4 este grupo margisado, y que podsia «star dado por su fala de responsabilidad respecto de su propia sicuacién, por encontrase és ena snvacién en la que se halla (en este c280, los nitas no son responsa- bles por una situacién que encuentra st raz en la decision de sus padres de ingresarilegalmente a un pals), osu concracara, es decir, la ausencia de la posibilidad de influir sobre la devsiéa o la conducta de sushi aquellos que los condujeran a a sruacin en la que se encuentran. Finalmente, y por los rasgos particalares de ese caso, que se refria, en iima instancia al derecho de aceeso al educacin, Brennan, luego de aclarar que la educacién publica no ¢s un “derecho” recono- ido 3 los individuos por la Constcucidn, citando San Antonio School Distrcr, yen consistencia con la tradicién de rechazo dd reeonacimiento de los denominados “derechos sociales’ por el derocho cons ional de los Estados Unidos, agrega que la Corte Suprema de ls Estados Unidos ha reconocido "ela ‘escuela piblica como una instivucién eivia vita para la preservacion del sistema democratico de gobier- ‘no”, de acuerdo a lo sostenido por el propio Brennan en su voto eoncurrente en Abington Scho! District Schempp! (1963) y en el famoso caso Wiconsin » Yoder (1972), en el que la Corte establecié que “algin grado de educacin es necesaro para prepararalosciudadanos para participar efecivaeinceligen- emente en nuestro sistema politico abierto si aspitamos a presevar la libertad y la independencia"® Estas afirmaciones agregan mayor definicién a la caracerizacién del grupo marginado inconstitucional- rmence, agregando un rasgo asociado a lo que Berlin llamaba libertad postiva y que se relaciona con la idea de inclusin en la coma de decisiones colectivas en un sistema democrético y que, segin John Ely", tambien emerge cn la famosa noca de pie de pigina mirnero 4 del caso United States». Carolene Produets Ca deciido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1938, en la que el eibura Yama la atencién sobre la posibilidad del conctol judicial de constitueionalidad cuando se hubiere operado la ‘exclusién de “minorias insulates” del proceso de toma de decisisn politica. Mackinnon, siguiendo el marco conceptual ofecido por Fss en su angular arciculo de 19768, sostiene en su libre de 1979 sobre el acoso sexual de las mujeres rrabajadoras", que “la poscién socal de Jas mujeres tiene un lugar partieular en el andliss de a desigualdad, mientras que nolo tiene ene anisis dela diferenciacin arbicaria. Desde esta perspectva, la prohbiciin de la disriminacién por sexo aspira 2 eliminarlainferioriad social de un sexo respecto dl otro, y a desmantelar la extractuta social que 9430S. 762,770 Latics yl dui son ef. es una rbd ete el seme por el espero de decchos socials ye principio de iguldad ante ey como und ‘orang de exigibidad indzer delosprimevs, er Victor Abramovich y Cartan Courts, er decor cae cme deco xb, bia Toe, Maid 2002, p. 165-178 374s, 203,230 4060S. 205,221 © Leenduccidin es mi Joh H. Ey Demaariey dana, Universidad de los Andee, Capt 4, pp 97-131 % jogs. 14,152.15, nota 4 © Qin Fis “Groups andthe Equal Protection Clausen Pilon sd Public Afr, Volumen 5, p. 107, 1976 Catharine A MacKinnon, Saal Hartnent of king Women, Yat Universi Pes, Now Haven, 1979 pp 102103, Mi ROBERTO SABA ‘mantiene una serie de précticas que se acumulan, en términos de Owen Fis, sobre las mujeres ‘desaver- tajadas Fiss y MacKinnon rechazan la versdn del igualdad asociada ala idea de no discriminacién por no incorporar el “dato” sociolégico de la situacién social de las mujeres como grupo desplazado por otro ‘grupo. La versdn de la igualdad estructural no adhicre slo y exclusivamente ala idea de no discrimina-

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