PUIE Oliviu, Aspecte de ordin procedural în materia procedurii insolvenţei

reglementată de noul cadru normativ instituit prin Legea nr. 85/2014 privind
procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa şi natura juridică a răspunderii
pentru intrarea în insolvenţă
Publicaţie: Pandectele Romane 8 din 2014

Autor:
PUIE Oliviu
Tip:
Doctrina

Aspecte de ordin procedural în materia procedurii insolvenţei reglementată de noul

cadru normativ instituit prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a
insolvenţei şi insolvenţa şi natura juridică a răspunderii pentru intrarea în insolvenţă
Lect. univ. dr. Oliviu PUIE
Facultatea de Drept, Universitatea Dimitrie Cantemir, Târgu-Mureş
ABSTRACT
The adoption of the new regulatory framework on insolvency, established by Law no.
85/2014 on insolvency prevention and insolvency procedures, brings about certain
procedural changes in the field of insolvency procedure, changes following the
compliance of this law with the provisions of the new Civil Code and the new Code of
Civil Procedure. In the context of the new regulatory framework on insolvency, and of
the old law on insolvency, the effectiveness of insolvency largely depends on the solution
to a major problem, the liability of the persons within the debtor which contributed to
the insolvency of the debtor, a problem which obviously requires an analysis of the legal
nature of such liability.
Based on these considerations, the study aims to analyze several procedural aspects of
insolvency governed by the new regulatory framework, while making a comparative
analysis of the new law and the old law, and analyzing the compatibility of the new
regulatory framework in relation to the provisions of the new Civil Code and the new
Code of Civil Procedure. A detailed analysis is devoted to the liability of the bodies
within the debtor and the legal nature of such liability, by relating the provisions of the
new regulatory framework to the provisions of the old law and the provisions of the new
Civil Code and the new Code of Civil Procedure.
Keywords: insolvency, starting the insolvency procedure, request for admission of a
claim, bankruptcy judge, liability in tort, contractual liability.
REZUMAT
Adoptarea noului cadru normativ în materia insolvenţei, instituit de Legea nr. 85/2014
privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa, aduce şi unele modificări de
ordin procedural în materia procedurii insolvenţei, modificări impuse de corelarea
acestui act normativ cu prevederile noului Cod civil şi ale noului Cod de procedură
civilă. În ambianţa noului cadru normativ în materia insolvenţei, ca şi de altfel şi în
ambianţa vechiului act normativ în materia insolvenţei, o problemă de importanţă
majoră de a cărei rezolvare depinde în mare măsură eficacitatea insolvenţei este
reprezentată de răspunderea persoanelor din cadrul debitorului care au contribuit la
ajungerea debitorului în stare de insolvenţă, problemă care necesită, evident, şi o
analiză a naturii juridice a acestei răspunderi.
Pornind de la aceste considerente, studiul de faţă îşi propune o analiză a câtorva aspecte
de ordin procedural în materia insolvenţei reglementată de noul cadru normativ în
materie, analiză efectuată printr-o analiză comparativă a prevederilor noului act
normativ cu cele ale vechiului act normativ, precum şi prin analiza compatibilităţii
dispoziţiilor noului cadru normativ în raport cu prevederile noului Cod civil şi ale
noului Cod de procedură civilă. De asemenea, o analiză detaliată este consacrată
angajării răspunderii organelor din cadrul debitorului şi a naturii juridice a acestei
răspunderi, analiză efectuată, de asemenea, atât prin raportarea dispoziţiilor noului
cadru normativ la dispoziţiile noului vechiului act normativ, precum şi la dispoziţiile
noului Cod civil şi cele ale noului Cod de procedură civilă.
Cuvinte-cheie: insolvenţă, deschiderea procedurii insolvenţei, cerere de admitere a
creanţei, judecător-sindic, răspundere civilă delictuală, răspundere civilă contractuală.
Legislaţie relevantă: Legea nr. 85/2014, art. 5, art. 65, art. 72, art.
90, art. 169
I. Consideraţii preliminare
În dreptul nostru intern insolvenţa fost reglementată iniţial prin Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei1, act normativ care a fost abrogat expres prin Legea nr. 85/2014 privind
procedurile de prevenire a insolvenţei şi insolvenţa2 şi care constituie astfel dreptul comun în
materia insolvenţei. Adoptarea noului cadru normativ în materia insolvenţei s-a impus cu
pregnanţă, pe de o parte, având în vedere modificările substanţiale aduse de noul Cod civil,
care prin concepţia monistă a unificat dispoziţiile legii civile cu cele ale legii comerciale, iar,
pe de altă parte, pentru asigurarea compatibilităţii dispoziţiilor Legii nr. 85/2014 în raport cu
normele procedurale instituite de noul Cod de procedură civilă.
1
Publicată în M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006, cu modificările şi completările
ulterioare.
2
Publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.
Încă de la început se impune precizarea că noul cadru normativ instituit în materia
insolvenţei, după cum a statuat şi Curtea Constituţională prin decizia nr. 283/2014 în urma
soluţionării, a priori, a obiecţiei de neconstituţionalitate a unor dispoziţii din această lege şi a
legii în ansamblul său3, nu este un cod, întrucât actul normativ nu abordează întregul fenomen
al insolvenţei, ci doar cel referitor la anumite categorii de profesionişti (în principiu, operatori
economici).
3
Publicată în M. Of. nr. 454 din 20 iunie 2014.
Noul cadru normativ în materia insolvenţei defineşte prin dispoziţiile art. 5 pct. 29 din Legea
nr. 85/2014 insolvenţa ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează
prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi
exigibile, astfel:
a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a
plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;
b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă
datoriile exigibile angajate, cu fonduri băneşti disponibile la data scadenţei.
Legea nr. 85/2014, asemeni Legii nr. 85/2006 reglementează două proceduri distincte
aplicabile debitorului care se află în stare de insolvenţă, respectiv, reorganizarea judiciară sau
falimentul, proceduri care intervin numai în cazurile concrete dispuse de organele procedurii
în condiţiile legii4.
4
A se vedea, G. Floroi, Reorganizarea judiciară a debitorului. Plan, în Volumul
Conferinţei Internaţionale, Instituţii ale procesului civil şi ale executării civile, 29-31
august 2013 - Târgu-Mureş, România, p. 239.
II. Aspecte de ordin procedural în materia procedurii insolvenţei reglementată de noul cadru
normativ instituit prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi
insolvenţa
1. Deschiderea procedurii insolvenţei
În acelaşi sens ca şi dispoziţiile vechiului act normativ (art. 26 din Legea nr. 85/2006) şi
dispoziţiile art. 65 din Legea nr. 85/2014 prevăd că procedura insolvenţei începe pe baza unei
cereri introduse la tribunal de către debitor, de către unul sau mai mulţi creditori, ori de către
persoanele sau instituţiile prevăzute expres de lege. Prin alin. (2) al art. 65 din Legea nr.
85/2014 se conferă calitate procesuală activă Autorităţii de Supraveghere Financiară de a
introduce cerere împotriva entităţilor reglementate şi supravegheate de aceasta care, potrivit
datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru
iniţierea procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2014. De asemenea, la fel ca şi dispoziţiile
vechiului act normativ [art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006] şi dispoziţiile art. 66 alin. (1)
din Legea nr. 85/2014 instituie obligaţia debitorului aflat în stare de insolvenţă de a se adresa
tribunalului cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, în termen de maximum 30 de
zile de la apariţia stării de insolvenţă.
După cum se poate constata din textul art. 65 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, cererea de
deschidere a procedurii insolvenţei poate fi formulată de către unul sau mai mulţi creditori,
evident, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege privitoare la natura creanţelor şi la
valoarea-prag instituită de art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014. Din conţinutul acestui text
legal rezultă aşadar că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei poate fi formulată de un
singur creditor dacă valoarea-prag a creanţei pe care o are de recuperat de la debitor este de
minimum 40.000 lei. Deşi, în această ipoteză, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei
este formulată de un singur creditor, hotărârea judecătorului-sindic de deschidere a procedurii
insolvenţei profită tuturor creditorilor, procedura insolvenţei fiind, eminamente, o procedură
concursuală colectivă.
Dar, în opinia noastră, concordanţa cu cea a unui autor de mare prestigiu5, posibilitatea
creditorului sau a creditorilor de a formula o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei
constituie o aplicaţie a acţiunii oblice, reglementată de art. 1560 şi art. 1561 din noul Cod
civil. Astfel, potrivit art. 1560 din noul Cod civil, creditorul a cărui creanţă este certă, lichidă
şi exigibilă poate să exercite drepturile şi acţiunile debitorului atunci când acesta, în
prejudiciul creditorului, refuză sau neglijează să le exercite. Raportând acest text legal la
dispoziţiile art. 65 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, rezultă că cererea de deschide a procedurii
insolvenţei pe calea acţiunii oblice exercitate de către un creditor sau mai mulţi creditori este
consecinţa faptului că debitorul, deşi cunoştea starea sa de incapacitate de plată, a refuzat să
formuleze cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, în prejudiciul creditorilor.
5
A se vedea, S. Ioan Vidu, Garanţiile reale, în Tratat elementar de drept civil.
Obligaţiile conform noului Cod civil, de L. Pop, I-Florin Popa, S. Ioan Vidu, Ed.
Universul juridic, Bucureşti, 2012, p. 762.
Ca atare, prin cererea de deschidere a procedurii insolvenţei pe calea acţiunii oblice,
creditorul, exercitând drepturile şi obligaţiile debitorului, declară creanţe ale debitorului în
procedura colectivă a falimentului.
Prin efectul admiterii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei pe cale acţiunii oblice,
potrivit art. 1561 din noul Cod civil, hotărârea pronunţată de către judecătorul-sindic profită
tuturor creditorilor, fără nicio preferinţă în favoarea creditorului sau a creditorilor care au
exercitat acţiunea. Sub acest aspect, se impune precizarea că admiterea cererii de deschidere a
procedurii insolvenţei formulate de către creditor pe calea acţiunii oblice, nu conduce la
realizarea creanţei creditorului, întrucât, pentru realizarea acestor creanţe trebuie urmată
procedura instituită de Legea nr. 85/2014, hotărârea de deschidere a procedurii insolvenţei
constituind actul jurisdicţional primar în baza căruia creditorul îşi va putea recupera creanţele
împotriva debitorului în procedura insolvenţei. Ca atare, după cum s-a concluzionat în
literatura de specialitate6, acţiunea oblică nu poate fi considerată o măsură de executare. Se
poate aşadar concluziona, sub acest aspect că, dispoziţiile Legii nr. 85/2014 sunt compatibile
cu prevederile noului Cod civil în materia acţiunii oblice. O atare concluzie se poate
desprinde şi din natura juridică a acţiunii oblice transpusă în materia procedurii insolvenţei,
astfel cum aceasta este reglementată prin art. 1558 din noul Cod civil, din al cărui conţinut
rezultă că acţiunea oblică constituie o măsură conservatorie prin care creditorul ia toate
măsurile necesare şi utile pentru conservarea drepturilor sale, ca atare acţiune fiind o măsură
de conservare a gajului general al creditorilor.
6
Ibidem.
În cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei de către creditor, dispoziţiile art. 72
alin. (1) din Legea nr. 85/2014, conferă posibilitatea judecătorului-sindic ca, la cererea
debitorului, să dispună prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea la o bancă a unei
cauţiuni de până la 10 procente din valoarea creanţei, dar nu mai mult de 40.000 lei, sub
sancţiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii. În completarea acestei dispoziţii
legale, prin alin. (4) al art. 72 din Legea nr. 85/2014 se statuează că în ipoteza în care
judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, va respinge cererea
creditorului, care va fi lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea, urmând ca, în această
ipoteză cauţiunea să fie folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor pentru
introducerea cu rea-credinţă a unei astfel de cereri, conform dispoziţiei judecătorului-sindic.
Dispoziţiile legale mai sus citate, în opinia noastră, au semnificaţia drastică a unui veritabil
fine de neprimire a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, constituind o îngrădire a
liberului acces la justiţie, consacrat expres prin art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţia
republicată. În acest context, pentru identitate de raţiune, invocăm decizia Curţii
Constituţionale nr. 39/20047 prin care s-a constat neconstituţionalitatea art. 83 alin. (1) din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998 în considerarea faptului că se condiţiona
introducerea contestaţiei la executare de plata unei cauţiuni, ceea ce avea ca efect îngrădirea
liberului acces la justiţie. Prin decizia cit. supra, instanţa de contencios constituţional, pornind
de la competenţa legiuitorului de a institui astfel de reglementări, în temeiul art. 126 alin. (2)
din Constituţia republicată, arată că legiuitorul este ţinut însă, să se orienteze în edictarea unor
astfel de reglementări după principiul est modus in rebus, sau, altfel spus, acesta trebuie să fie
preocupat ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în
considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului,
de natură să pună sub semnul întrebării însăşi existenţa sa. Independent de finalitatea
instituită de legiuitor prin adoptarea acestor reglementări, Curtea a constatat că aceasta
contravine imperativelor principale enunţate, în măsura în care condiţionează însăşi
înregistrarea contestaţiei la executare (admiterea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei
de către creditor, n.n - O.P.), de plata unei cauţiuni. În acest context, raportând considerentele
instanţei de contencios constituţional prin decizia cit. supra, la condiţionarea admisibilităţii
cererii de admitere a creanţei formulate de către creditor de plata unei cauţiuni, vom constata
că adăugarea în sarcina creditorului care formulează cererea de deschidere a procedurii
insolvenţei, a obligativităţii depunerii unei cauţiuni, drept condiţie de admisibilitate a cererii
de deschidere a procedurii insolvenţei, are semnificaţia drastică a unui veritabil fine de
neprimire a cererii de sesizare a instanţei, constituind o încălcare a accesului liber la justiţie,
contrară prevederilor art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţia republicată. Mai mult, după cum se
precizează în decizia cit. supra, aserţiuni care devin incidente şi în privinţa aplicabilităţii art.
72 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, îngrădirea este cu atât mai evidentă cu cât efectele neplăţii
cauţiunii nu sunt subsecvente unui act de judecată exercitat de instanţă în limitele investirii şi
potrivit competenţei sale jurisdicţionale, ci sunt constatate şi dobândesc eficienţă pe calea
unei operaţiuni tehnico-administrative derulate de judecătorul de serviciu (judecătorul-sindic,
n.n. - O.P.), care constatând neplata cauţiuni va dispune respingerea cererii de deschidere a
procedurii insolvenţei.
7
Publicată în M. Of. nr. 217 din 12 martie 2004.
Distinct de caracterul neconstituţional al dispoziţiilor art. 72 alin. (1) din Legea nr. 82/2014,
după cum rezultă din conţinutul tezei a doua a art. 72 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, acesta
asimilează ipoteza stabilirii de către judecătorul-sindic că debitorul nu este în stare de
insolvenţă cu consecinţa respingerii cererii creditorului, cu introducerea cererii de deschidere
a procedurii insolvenţei de către creditor cu rea-credinţă. Drept consecinţă a acestei asimilări,
contrare principiilor de drept în materia relei-credinţe, cauţiunea nu va restituită creditorului,
ci ea va fi folosită pentru acoperirea pagubelor suferite de credit pentru introducerea cu rea-a
credinţă a cererii de către creditor. Or, este de principiu că reaua-credinţă nu se prezumă, ci ea
trebuie dovedită. Ca atare, judecătorul-sindic poate respinge cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei constatând că debitorul nu este în starea de insolvenţă, pentru alte
considerente decât reaua-credinţă a creditorului, care trebuie dovedită. În acest context, în
ipoteza în care judecătorul-sindic nu dovedeşte reaua-credinţă a creditorului în formularea
cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, dar constată că debitorul nu este în stare de
insolvenţă pentru alte considerente expuse în cererea formulată de creditor, respingând
cererea creditorului, cauţiunea depusă de către creditor va trebui restituită acestuia. În sens
contrar însă prevederilor art. 72 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, prin alin. (5) şi (6) ale
aceluiaşi articol, cauţiunea se restituie creditorului în cazul achitării, până la închiderea
dezbaterilor, a creanţei creditorului care a solicitat deschiderea procedurii, precum şi în
situaţia în care judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, întrucât
debitorul nu a plătit creanţa creditorului până la închiderea dezbaterilor.
Se poate aşadar concluziona că în cazul cererilor de deschidere a procedurii insolvenţei de
către creditor, judecătorul-sindic poate pronunţa următoarele soluţii:
a) respingerea ca inadmisibilă, în mod neconstituţional, a cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei formulată de către creditor prin nedepunerea cauţiunii stabilită de către
judecătorul-sindic, la cererea debitorului [art. 72 alin. (1) din Legea nr. 85/2014];
b) respingerea ca nefondată a cererii creditorului când judecătorul-sindic constată că debitorul
nu este în stare de insolvenţă ca efect al introducerii cu rea-credinţă de către creditor a cererii
de deschidere a procedurii insolvenţei şi, pe cale de consecinţă, utilizarea cauţiunii pentru
acoperirea pagubei suferite de debitor ca efect al relei-credinţe manifestate de către creditor
[art. 72 alin. (4) din Legea nr. 85/2014];
c) respingerea cererii de deschidere formulate de către creditor ca fiind lipsită de obiect, în
cazul în care debitorul achită, până la închiderea dezbaterilor, creanţa creditorului care a
solicitat deschiderea procedurii [art. 72 alin. (5) din Legea nr. 85/2014];
d) admiterea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de către creditor dacă
judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă datorită faptului că
debitorul nu a plătit până la închiderea dezbaterilor creanţa creditorului [art. 72 alin. (6) din
Legea nr. 85/2014].
Referitor la cererile deschidere a procedurii insolvenţei de către creditori, existând
posibilitatea existenţei pe rol la data formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenţei a
unor alte cereri de deschidere a procedurii formulate anterior de creditori, prin dispoziţiile art.
66 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, este reglementată modalitatea de soluţionare a unor astfel
de cereri. Astfel, soluţia aleasă de legiuitor prin acest text legal este aceea că în cazul în care
sunt înregistrate cereri formulate de creditori, se soluţionează cererea debitorului în procedura
necontencioasă, prin aceeaşi încheiere judecătorul dispunând conexarea cererilor creditorilor,
care în cazul deschiderii procedurii devin declaraţii de creanţă, iar dacă se respinge cererea
debitorului, se soluţionează potrivit art. 72 şi următoarele. Din conţinutul art. 66 alin. (6) din
Legea nr. 85/2014 rezultă că ipoteza normei legale instituită de acest text legal vizează
existenţa unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei atât de către creditori, cât şi de
către debitor. Într-o atare ipoteză, spre deosebire de prevederile art. 31 alin. (4) din Legea nr.
85/2006 care prevedeau că în ipoteza în care există o cerere de deschidere a procedurii
insolvenţei formulată de un debitor şi una sau mai multe cereri formulate de creditori,
nesoluţionate încă, toate cererile de deschidere a procedurii se conexează la cererea formulată
de debitor, noile dispoziţii instituite prin art. 66 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 prevăd că se
conexează doar cererile de deschidere a procedurii formulate de creditori, în timp ce cererea
debitorului se soluţionează separat în procedura necontencioasă. Sub acest aspect, cu referire
la prevederile art. 31 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, practica judiciară8 a concluzionat că
debitorul nu poate invoca prevederile legale care obligă judecătorul-sindic să conexeze
cererile de deschidere a procedurii, în condiţiile în care a dat dovadă de exercitarea cu rea-
credinţă a dreptului de a solicita personal deschiderea procedurii, în sensul că a formulat în
mod repetat astfel de cereri, la care fie a renunţat, fie le-a timbrat necorespunzător,
judecătorul fiind în imposibilitate obiectivă de a conexa cererile. În contextul Legii nr.
85/2014, o atare exercitare cu rea-credinţă a drepturilor procesuale de către debitor prin
introducerea cu rea-credinţă a mai multor cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, va
atrage, în temeiul art. 66 alin. (9) din Legea nr. 85/2014, răspunderea patrimonială a
debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile prilejuite.
8
A se vedea, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 5039 din 5 decembrie 2011, în Revista română de jurisprudenţă nr.
4/2012, p. 121-124.
2. Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru admiterea cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei. Practica judiciară din perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006, având incidenţă
şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014
În ceea ce priveşte cererile de deschidere a procedurii insolvenţei de către creditori, după cum
s-a remarcat în practica judiciară9, în perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006, concluzii care
devin incidente şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014, creditorul nu poate declanşa
procedura decât pentru creanţe certe, lichide şi exigibile. Caracterul cert al creanţei vizează
atât existenţa acesteia, cât şi cuantumul său, iar caracterul lichid al creanţei presupune că
întinderea acesteia, având ca obiect o sumă de bani, să fie determinată sau determinabilă. În
plus, creanţa trebuie să fie exigibilă, adică să fie ajunsă la scadenţă. Din punct de vedere al
sarcinii probei între creditor şi debitor, creditorul care pretinde executarea unei obligaţii
trebuie să probeze existenţa ei, iar debitorul dacă pretinde stingerea respectivei obligaţii,
trebuie să dovedească tocmai faptul plăţii, excepţie fiind cazurile în care plata este prezumată
de lege. Sub acest aspect, la fel ca şi în reglementarea vechiului act normativ (art. 52 din
Legea nr. 85/2006, abrogată), dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 85/2014 prevăd că deschiderea
procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea
creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie
de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Din conţinutul acestui
text legal rezultă că acesta se referă la compensarea legală, fiind aplicabile, în consecinţă
prevederile art. 1617 din noul Cod civil, în sensul cărora compensaţia operează de plin drept
de îndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, şi care au ca
obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeaşi natură. De
asemenea, din conţinutul art. 90 din Legea nr. 85/2014 rezultă cu claritate că exigibilitatea
celor două creanţe reciproce trebuie să fie anterioare deschiderii procedurii insolvenţei,
respectiv până la data deschiderii procedurii insolvenţei. În acest context, datoriile reciproce
se sting prin compensaţie până la concurenţa celei mai mici dintre ele, după cum prevăd
dispoziţiile art. 1616 din noul Cod civil.
9
A se vedea, Curtea de apel Timişoara, secţia a II-a civilă, decizia civilă nr. 1360 din 23
august 2012, în Revista de drept comercial nr. 10/2013, p. 70-74.
În acelaşi sens, noul cadru normativ în materia insolvenţei instituit prin Legea nr. 85/2014,
prevede prin art. 5 pct. 20 că pot solicita deschiderea procedurii insolvenţei creditorii a căror
creanţe asupra patrimoniului debitorului sunt certe, lichide şi exigibile de mai mult de 60 de
zile. Prin creanţă certă se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de
creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de
dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care,
după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma acestora va depăşi suma
prevăzută la pct. 72, respectiv suma va depăşi pragul-valoric de 40.000 lei.
Ca atare, în ipoteza unui creanţe izvorâte dintr-un contract de credit bancar, după cum este
cazul din decizia cit. supra, şi în contextul în care acest contract, potrivit art. 120 din
Ordonanţa de urgenţă nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului are
calitatea de titlu executoriu, caracterul cert al creanţei rezultă din contractul de credit. În acest
context, s-a concluzionat de către instanţa de judecată prin decizia cit. supra că în contextul în
care creanţa nu a fost achitată de către debitor până la momentul pronunţării în fond, în mod
corect judecătorul-sindic a apreciat că recurenta (debitoarea) este în încetare şi plăţi şi a
dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva sa.
De asemenea, practica judiciară10 a statuat în privinţa caracterului cert, lichid şi exigibil al
creanţei autoritatea de lucru judecat a hotărârilor prin care s-a hotărât asupra cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei, în privinţa caracterului cert, lichid şi exigibil, precum şi
asupra cuantumului creanţei pentru care s-a solicitat deschiderea procedurii. Astfel, în ipoteza
în care creditorul a formulat cererea de deschidere a procedurii insolvenţei pentru o anumită
creanţă, care a fost analizată cu prilejul deschiderii procedurii sub aspectul caracterului cert,
lichid şi exigibil, creditorul care a formulat cererea de deschidere a procedurii insolvenţei se
va înscrie în tabelul creanţelor cu aceeaşi sumă pentru că a solicitat deschiderea procedurii
insolvenţei. Ca atare, cele statuate de instanţă cu privire la creanţa în baza căreia s-a deschis
procedura de insolvenţă trebuie menţinute şi ulterior în cadrul procedurii în ceea ce priveşte
cuantumul cert, lichid şi exigibil al creanţei. Pe cale de consecinţă, dacă cu ocazia deschiderii
procedurii insolvenţei s-a stabilit pentru un creditor cuantumul creanţei certe, lichide şi
exigibile, acelaşi creditor nu poate fi înscris ulterior în tabelul de creanţe al debitoarei cu o
sumă mai mare sau mai mică, anterioară deschiderii procedurii. Acceptarea unei astfel de
ipoteze ar conduce la încălcarea principiului autorităţii de lucru judecat.
10
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 5263 din 5 noiembrie 2011, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu
anual 2011, Ed. Universul juridic, Bucureşti, p. 527, 528.
De asemenea, se impune precizarea că în cazul în care se formulează cerere de deschidere a
procedurii insolvenţei, în procedura simplificată în condiţiile art. 65 alin. (1) din Legea nr.
85/2014, de către societăţile constituite în temeiul Legii nr. 31/1990 a societăţilor în calitate
de debitor, aceasta implică modificarea actului constitutiv al societăţi, context în care,
anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei trebuie să fie supusă aprobării adunării generale a
acţionarilor/asociaţilor, în condiţiile Legii nr. 31/1990 a societăţilor11. Această concluzie se
impune în considerarea faptului că, în procedura simplificată, dacă sunt întrunite cerinţele
legale, societatea intră direct în procedura falimentului, situaţie care atrage, potrivit art. 227
alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990 dizolvarea societăţii. Or, dizolvarea societăţii implică
modificarea actului constitutiv al societăţii. Se impune, sub acest aspect, precizarea că,
supunerea spre aprobarea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor vizează doar cererea de
deschidere a procedurii insolvenţei, în considerarea faptului că intrarea în procedura
falimentului are drept consecinţă dizolvarea societăţii, urmând ca dizolvarea societăţii ca
efect al deschiderii falimentului să fie dispusă, potrivit art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014
de către judecătorul-sindic. Competenţa adunării generale extraordinare a
acţionarilor/asociaţilor de a supune spre aprobare dizolvarea societăţii, revine, potrivit art.
113 lit. f) din Legea nr. 31/1990, doar în cazul în care acţionarii/asociaţii îşi manifestă voinţa
de a dizolva anticipat societatea.
11
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 538 din 8 februarie 2011, în Repertoriu anual...(2011), p. 515.
În practica judiciară12, în mod corect s-a statuat că este inadmisibilă deschiderea procedurii
falimentului faţă de o societate radiată din Registrul comerţului. În motivarea deciziei se
porneşte de la faptul că persoana juridică, ca şi persoana fizică şi subiectul colectiv de drept,
este titulară a capacităţii juridice sau de drept care este unică. O parte a capacităţii de drept a
persoanei juridice este capacitatea sa civilă, cu cele două ramuri, capacitatea de folosinţă şi
cea de exerciţiu. De menţionat este faptul că, după dizolvarea societăţii şi până la radiere,
persoana juridică păstrează o capacitate de folosinţă restrânsă, necesară lichidării. Ca atare, în
urma radierii, persoana juridică încetează să mai existe, astfel încât, în mod firesc, nici
procedura falimentului nu poate fi deschisă.
12
A se vedea, Curtea de apel Suceava, decizia nr. 118 din 15 februarie 2007, în Revista
de drept comercial nr. 5/2013, p. 76, 77.
De asemenea, în practica judiciară13 s-a decis că în cazul deschiderii procedurii insolvenţei
faţă de o societate cooperatistă dizolvată de drept, desemnarea unei comisii de lichidare de
către organizaţia cooperatistă în faza de lichidare administrativă are drept consecinţă faptul că
în cadrul procedurii insolvenţei citarea societăţii debitoare să fie făcută prin această comisie.
Neprocedând în acest sens, judecătorul-sindic privează societatea de dreptul de a-şi formula
apărări, respectiv contestaţie la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei.
13
A se vedea, Curtea de apel Suceava, decizia nr. 128 din 24 ianuarie 2008, în Revista de
drept comercial nr. 5/2013, p. 84-86.
O altă problemă care s-a pus în practica judiciară din perioada de incidenţă a Legii nr.
85/2006 şi care devine de actualitate şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014, este
aceea dacă anterior deschiderii procedurii insolvenţei, este necesară parcurgerea procedurii
prealabile a concilierii între părţi, adică între creditor şi debitorul care urmează să intre în
procedura insolvenţei. O primă remarcă care se impune sub acest aspect este aceea că în
perioada de incidenţă a vechiului Cod de procedură civilă, dispoziţiile art. 7201 din vechiul
Cod de procedură civilă, impuneau obligativitatea concilierii directe între profesionişti,
anterior formulării unei acţiuni în justiţie. Noul Cod de procedură civilă nu a mai preluat
dispoziţiile art. 7201 din vechiul Cod de procedură civilă, context în care după intrarea în
vigoare a noului Cod de procedură civilă, nu mai este instituită obligaţia concilierii directe
între profesionişti, drept condiţie a formulării acţiunii în justiţie. Transpunând aceste
dispoziţii în materia procedurii insolvenţei, atât în perioada de incidenţă a vechiului Cod de
procedură civilă, cât şi după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, în principiu,
după cum s-au pronunţat şi instanţele judecătoreşti14, pornind de la constatarea că
insolvabilitatea trebuie să aibă un caracter de generalitate şi să constituie indiciul exterior şi
manifestarea dezordinii şi neputinţei comerciantului de a executa obligaţiile scadente
asumate, procedura prealabilă a concilierii directe este incompatibilă cu specificul procedurii
insolvenţei. Astfel, prin deciziile cit. supra, incompatibilitatea procedurii concilierii directe
anterior deschiderii procedurii insolvenţei, cu specificul procedurii insolvenţei, are drept
fundament, pe de o parte, faptul că, procedura insolvenţei este una colectivă, care antrenează,
de regulă, toţi creditorii debitorului şi nu doar pe cel care a formulat cererea introductivă,
fiind lipsită de orice eficienţă, iar, pe de altă parte, este contraproductivă, prin împiedicarea
celerităţii procedurii, o încercare de conciliere cu unul singur dintre creditori. Totodată, se
arată că, în condiţiile art. 7201 din vechiul Cod de procedură civilă, procedura concilierii
directe se aplica doar în cazul proceselor şi cererilor în materie comercială evaluabile în bani,
şi nu la cele care sunt guvernate de o lege specială, cum este procedura insolvenţei. Dar, în
opinia noastră, procedura concilierii directe nu este compatibilă cu procedura insolvenţei, în
ipoteza în care debitorul urmează să intre în procedura insolvenţei, întrucât procedura de
prevenire a insolvenţei a eşuat. În cadrul procedurii de prevenire a insolvenţei, pornind de la
principiul consacrat de art. 4 pct. 10 din Legea nr. 85/2014, în sensul căruia prevederile Legii
nr. 85/2014 favorizează, în procedurile de prevenire a insolvenţei, negocierea/renegocierea
amiabilă a creanţelor şi a încheierii unui concordat preventiv, rezultă că este nu numai
necesară, dar şi obligatorie concilierea prealabilă între părţi. În sprijinul argumentaţiei noastre
putem invoca prevederile art. 19 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora, una dintre atribuţiile
principale ale administratorului concordatar, numit de către judecătorul-sindic, este aceea de a
face demersuri pentru soluţionarea pe cale amiabilă a oricărei dispute dintre debitor şi
creditori ori între creditori.
14
A se vedea, Curtea de apel Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 1667 din 14
decembrie 2010, în Revista de drept comercial nr. 6/2012, p. 79-84; în acelaşi sens, a se
vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal,
decizia nr. 3477 din 27 septembrie 2011, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu anual
2011, Ed. Universul juridic, Bucureşti, p. 516.
De asemenea, se impune precizarea că şi în contextul noului cadru normativ în materia
insolvenţei, debitorul aflat în insolvenţă, în vederea achitării datoriilor acestuia, este supus
procedurii reorganizării judiciare, care presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea,
implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare. Nu vor fi supuşi
reorganizării judiciare, potrivit art. 69 din Legea nr. 85/2014, debitorii, persoane juridice, care
în ultimii 5 ani precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi unei
proceduri de reorganizare judiciară. Întrucât reorganizarea judiciară are loc pentru debitorii
aflaţi în insolvenţă, deci ea poate fi instituită de la data deschiderii procedurii insolvenţei,
între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau,
după caz, a intrării în faliment, debitorul se află în perioada de observaţie, a cărei durată
maximă este de 12 luni calculate de la data deschiderii procedurii, pentru a se putea constata
dacă planul de reorganizare/faliment îşi poate atinge scopul prevăzut de lege.
În finalul acestor consideraţii se impune precizarea că în aceleaşi condiţii ca şi cele instituite
de normele procedurale de drept comun, persoanele care formulează cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei, şi, cu precădere, debitorii, pot să renunţe la cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei, context în care judecătorul-sindic va pronunţa o hotărâre prin care va
constata renunţarea la judecată, în condiţiile art. 406 din noul Cod de procedură civilă. În
cazul renunţării la judecata privind cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, întrucât
dispoziţiile Legii nr. 85/2014 reglementează doar modalitatea de soluţionare a cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei, nu şi ipoteza renunţării la cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei, în opinia noastră vor deveni incidente prevederile art. 406 şi art. 407
din noul Cod de procedură civilă, care vor completa astfel dispoziţiile legii speciale în
materia insolvenţei. Ca atare, hotărârea prin care se constată de către judecătorul-sindic
renunţarea la judecata cererii de deschidere a procedurii insolvenţei va fi supusă recursului, în
condiţiile art. 406 alin. (6) din noul Cod de procedură civilă, instanţă de recurs fiind instanţa
superioară celei care a luat act de renunţare, respectiv curtea de apel. În acest context, prin
derogare la prevederile Legii nr. 85/2014, curtea de apel este instanţă de recurs care
soluţionează recursurile formulate împotriva hotărârilor pronunţate de către judecătorul-
sindic prin care acesta a constatat renunţarea debitorului sau a creditorului la soluţionarea
cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.
Sub aspectului exercitării căii de atac împotriva hotărârii prin care se constată renunţarea la
judecarea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, în practica judiciară15 s-a statuat că
administratorul judiciar nu justifică interesul în exercitarea căii de atac împotriva acestei
hotărâri având ca scop menţinerea procedurii insolvenţei debitoarei, atât timp cât voinţa
reprezentanţilor societăţii a fost aceea de a renunţa la cererea privind deschiderea acestei
proceduri. În motivarea acestei soluţii, instanţa supremă a pornit de la scopul procedurii
insolvenţei ca fiind acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului
debitorului aflat în insolvenţă, activitatea administratorului judiciar fiind subsumată
dezideratului de maximizare a averii acestuia.
15
A se vedea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă, decizia nr. 1417 din
14 martie 2012, în Revista română de jurisprudenţă nr. 4/2012, p. 116-118.
3. Condiţiile de admisibilitate a cererilor de admitere a creanţelor formulate de către creditori
împotriva averii debitorului. Practica judiciară din perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006,
având incidenţă şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014
Prima măsură luată de către administratorul judiciar după deschiderea procedura reorganizării
judiciare şi, respectiv, lichidatorul judiciar, după deschiderea procedurii falimentului este
aceea de a notifica toţi creditorii menţionaţi în lista depusă de debitor, pentru ca aceştia să
poată formula, în termenul prevăzut de lege, cerere de admitere a creanţelor împotriva averii
debitorului, precum şi oficiul registrului comerţului sau, după caz, registrul societăţilor
agricole unde debitorul este înmatriculat/înregistrat pentru efectuarea menţiunii privitoare la
deschiderea procedurii insolvenţei.
De asemenea, noul cadru normativ în materia insolvenţei, asemenea vechiului act normativ
abrogat, conferă posibilitatea creditorilor de a formula doar cerere de admitere a creanţelor
anterioare deschiderii procedurii insolvenţei, asupra averii debitorului. Astfel, potrivit art. 102
alin. (1) din Legea nr. 85/2014, cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de
administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror creanţe
sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanţelor
în termenul limită fixat în hotărârea de deschidere a procedurii, care va fi de maximum 45 de
zile de la deschiderea procedurii. În cazul intrării în procedura falimentului, pentru creanţele
născute între data deschiderii procedurii şi data intrării în faliment, creditorii vor trebui, de
asemenea, să formuleze cererea de admitere a creanţelor care vor fi înscrise în tabelul
suplimentar al creanţelor în termen de 45 de zile de la intrării în faliment. Sunt creanţe
anterioare şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit
ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului
notificarea transmisă de către administratorul judiciar. În accepţiunea art. 5 pct. 14 din Legea
nr. 85/2014, creanţele bugetare reprezintă creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii,
amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora.
Sancţiunea nedepunerii cererii până la expirarea termenului de 45 de zile, este, potrivit art.
114 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, decăderea, cât priveşte creanţele respective, din dreptul
de a fi înscris în tabelul creditorilor şi nu va dobândi calitatea de creditor îndreptăţit să
participe la procedură. Toate cererile vizând creanţele solicitate vor fi supuse verificării, cu
excepţia creanţelor constatate prin hotărâri judecătoreşti executorii, precum şi prin hotărâri
arbitrale executorii. De asemenea, potrivit 105 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 nu sunt supuse
verificării creanţele bugetare rezultate dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele
prevăzute de legi speciale. În acest sens, privitor la titlurile executorii care pot fi contestate în
baza unor legi speciale, şi care exced verificării judecătorului-sindic, pot fi menţionate
titlurile de creanţă şi alte acte administrative fiscale, care pot fi contestate, în condiţiile art.
205-218 din Codul de procedură fiscală.
De asemenea, creditorul care nu formulează cererea de admitere a creanţelor în acest termen,
nu va avea dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori
asociaţiilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare ulterior închiderii
procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau
frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase.
În privinţa creanţelor care pot fi admise la masa credală, prevederile art. 102 alin. (4) şi (5)
din Legea nr. 85/2014, statuează că, creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii
vor fi admise la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de sume în măsura
îngăduită de prezentul titlu. Dreptul de vot şi dreptul la distribuţie ale titularilor sub condiţie
suspensivă la data deschiderii procedurii, inclusiv ale titularilor creanţelor a căror valorificare
este condiţionată de executarea în prealabil a debitorului principal, se nasc numai după
îndeplinirea condiţiei respective. De asemenea, potrivit art. 102 alin. (8) din Legea nr.
85/2014, în categoria creanţelor afectate de o condiţie suspensivă se încadrează şi creanţele
unei părţi vătămate dintr-un proces penal, până la soluţionarea definitivă a acţiunii civile în
procesul penal în favoarea părţi vătămate, aceste creanţe putând fi admise la masa credală
prin depunerea cererii de admitere a creanţei. În cazul în care acţiunea civilă în procesul penal
nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenţei, fie ca urmare a reuşitei planului de
reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanţe rezultate din procesul penal vor fi
acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obţinute
din acţiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au contribuit la aducerea
persoanei juridice în stare de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele.
Sub imperiul vechiului act normativ, dispoziţiile art. 64 alin. (4) din Legea nr. 85/2006,
conţin, în esenţă aceleaşi prevederi, cu precizarea că vechiul act normativ prevede că aceste
creanţe vor fi admise provizoriu la masa credală, spre deosebire de prevederile Legii nr.
85/2014 care nu mai precizează că aceste creanţe vor fi admise doar provizoriu la masa
credală. Pe de altă parte, potrivit art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, contractele în
derulare la data deschiderii procedurii insolvenţei se consideră menţinute, orice clauze
contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului
sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule. Din
conţinutul acestui text legal, rezultă că deşi contractul în derulare este menţinut, iar creanţele
care fac obiectul contractului se pot înscrie la masa credală, creanţa nu este exigibilă la data
deschiderii procedurii insolvenţei, ceea ce rezultă din conţinutul art. 123 alin. (1) din Legea
nr. 85/2014 prin care se instituite interdicţia declarării exigibilităţii anticipate a creanţei
pentru motivul deschiderii procedurii insolvenţei. Prin urmare, după cum s-a statuat şi în
practica judiciară16 din perioadă de incidenţa a Legii nr. 85/2006, exigibilizarea ulterioară a
creanţei reprezentând îndeplinirea condiţiei va confirma înscrierea în tabel cu o creanţă
anterioară deschiderii procedurii insolvenţei. Dacă, la data deschiderii procedurii insolvenţei
creanţa prevăzută într-un contract în derulare este nescadentă (deci neexigibilă), la data
deschiderii procedurii de faliment, creanţele băneşti asupra averii debitorului se consideră
scadente, potrivit art. 150 alin. (4) din Legea nr. 85/2014. În cazul unui contract de credit în
derulare şi menţinut la data deschiderii procedurii insolvenţei, după cum a statuat instanţa
judecătorească prin decizia cit. supra, dacă creanţa devine scadentă la o anumită dată stipulată
şi acceptată de părţi, contractul de credit se exigibilizează în două situaţii; neplata a două rate
scadente sau intrarea în faliment, evident, în acest din urmă caz, exigibilitatea creanţei
survenind doar prin îndeplinirea condiţiei (eveniment viitor şi nesigur).
16
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 556 din 8 februarie 2011, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu anual
2011, Ed. Universul juridic, Bucureşti, p. 335.
În acelaşi context, dispoziţiile noului cadru normativ în materia insolvenţei, prin art. 102 alin.
(3) din Legea nr. 85/2014, asemeni vechiului act normativ, conferă posibilitatea ca cererea de
admitere a creanţei să fie făcută chiar dacă aceasta nu este stabilită printr-un titlu. Sub acest
aspect, în practica judiciară17 s-a statuat că simplul fapt că suma pretinsă de creditor este
obiect al unui litigiu, care este suspendat, nu determină implicit inadmisibilitatea înscrierii ei
la masa credală. Aceasta, întrucât, odată ce faţă de debitor a fost declanşată procedura de
executare colectivă creditorul reclamant nu mai are posibilitatea juridică de a obţine un titlu
care să-i confere creanţei sale un caracter cert, lichid şi exigibil. Tocmai de aceea legiuitorul
român, se arată în considerentele deciziei cit. supra, a arătat că cererea de admitere a
creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu stabilite printr-un titlu, fiind în sarcina
administratorului judiciar, iar mai apoi a instanţei de judecată, să stabilească, în fiecare caz în
parte, dacă persoana care a formulat cererea de admitere a creanţei deţine sau nu o creanţă
certă faţă de debitorul insolvent.
17
A se vedea, Curtea de Apel Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 1244 din 26
octombrie 2010, în Revista de drept comercial nr. 6/2012, p. 69-74.
Una dintre categoriile importante de creanţe reglementate atât de către vechiul act normativ,
prin art. 3 pct. 9, şi respectiv art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014, este aceea a creanţelor
garantate, sau în terminologia Legii nr. 85/2014, a creanţelor care beneficiază de o cauză de
preferinţă.
Astfel, în accepţiunea art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014, creanţele care beneficiază de o
cauză de preferinţă sunt acele creanţe care sunt însoţite de un privilegiu şi/sau de un drept de
ipotecă şi/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2347 din Codul civil (clauzele de
rezervă a proprietăţii, pactele de răscumpărare ori cesiunile de creanţă încheiate în scop de
garanţie, s.n. - O.P.), şi/sau un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului,
indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare ale
clauzele de preferinţă. Astfel, în aplicarea dispoziţiilor art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014, cu
privire la clauzele de rezervă a proprietăţii asimilate ipotecii, potrivit art. 2347 din Codul
civil, pot fi menţionate dispoziţiile art. 123 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora,
dacă vânzătorul unui bun a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului
vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu va fi supusă prevederilor
alin. (1) (care se referă la menţinerea contractelor în derulare), rezerva fiind opozabilă
administratorului judiciar/lichidatorului judiciar dacă au fost efectuate formalităţile de
publicitate prevăzute de lege.
"Rezerva proprietăţii", este consacrată prin art. 1.684 din noul Cod civil, care stipulează că:
"stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a
preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost predat. Această stipulaţie nu poate fi opusă însă
terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege, după natura
bunului. Rezultă, aşadar, că, în ipoteza reglementată de art. 1684 din Codul civil, prin care
transferul proprietăţii este supus termenului suspensiv, constând în plata integrală a preţului,
opozabilitatea faţă de terţi a contractului este îndeplinită doar după îndeplinirea formalităţilor
de publicitate cerute de lege, după natura bunului. În completarea dispoziţiilor art. 1684 din
Codul civil, dispoziţiile art. 119 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului
Cod civil, precizează că "formalităţile de publicitate necesare pentru opozabilitatea rezervei
proprietăţii potrivit art. 1684 din Codul civil se aplică şi contractelor de vânzare cu rezerva
proprietăţii încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, dacă rezerva proprietăţii
nu devenise opozabilă potrivit legii anterioare. Rezultă, aşadar, că, rezerva proprietăţii este
unul dintre cazurile prevăzute de însăşi Codul civil, prin care se concretizează prevederile art.
1675 din Codul civil, potrivit căruia "în cazurile anume prevăzute de lege, vânzarea nu poate
fi opusă terţilor decât după împlinirea formalităţilor de publicitate respective."
Bunul cu privire la care vânzătorul a reţinut titlul de proprietate intră în averea debitorului, iar
vânzătorul beneficiază de o cauză de preferinţă, potrivit art. 2347 din noul Cod civil. Astfel,
potrivit art. 2347 din noul Cod civil, contractele care au ca efect conservarea sau constituirea
unui drept asupra unui bun pentru a asigura executarea unei obligaţii, nu sunt opozabile
terţilor care au dobândit drepturi cu privire la acel bun decât dacă sunt înscrise în registrele de
publicitate, potrivit regulilor stabilite pentru ipoteci. Sunt asimilate astfel ipotecilor clauzele
de rezervă a proprietăţii, pactele de răscumpărare ori cesiunile de creanţă încheiate în scop de
garanţie.
În cazul în care debitorul este terţ garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferinţă
va exercita drepturile corelative numai în ceea ce priveşte bunul sau dreptul respectiv. Aceste
cauze de preferinţă au înţelesul din Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel,
fiind aplicabile astfel, prevederile art. 2327 din noul Cod civil, potrivit cărora, cauzele de
preferinţă sunt privilegiile, ipotecile şi gajul. Rezultă aşadar că în accepţiunea Legii nr.
85/2014, creanţele care beneficiază de o cauză de preferinţă sunt creanţele însoţite de un
privilegiu, ipotecă sau gaj. Totodată, în lipsa unui text legal expres instituit de Legea nr.
85/2014, în literatura de specialitate18 se apreciază ca fiind cauze de preferinţă, alături de
ipoteză şi gaj, şi dreptul de retenţie, o atare concluzie derivând din aşezarea topografică a
dispoziţiilor legale care reglementează dreptul de retenţie, texte care sunt poziţionate în
cadrul Titlului XI din noul Cod civil, "Privilegiile şi garanţiile reale". Astfel, potrivit art. 2495
din noul Cod civil, cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să îl reţină cât
timp creditorul nu îşi execută obligaţia sa izvorâtă din acelaşi raport de drept sau, după caz,
atât timp cât creditorul nu îl despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a
făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat. Dar, după cum
apreciază autorul cit. supra, este dificilă caracterizarea dreptului de retenţie ca o veritabilă
garanţie, în contextul în care dreptul de retenţie nu conferă titularului nici un drept de
preferinţă şi nici un veritabil drept de urmărire19.
18
A se vedea, S. Ioan Vidu, Dreptul de retenţie, în Tratat elementar de drept civil.
Obligaţiile conform noului Cod civil, de L. Pop, I-Florin Popa, S. Ioan Vidu, Ed.
Universul juridic, Bucureşti, 2012, p. 853.
19
Ibidem.
O aplicaţie a dreptului de retenţie, în opinia noastră având incidenţă şi în materia procedurii
insolvenţei reglementată prin Legea nr. 85/2014 o reprezintă dispoziţiile art. 2029 din noul
Cod civil care reglementează dreptul de retenţie al mandatarului. Astfel, potrivit art. 2029 din
noul Cod civil, pentru garantarea tuturor creanţelor sale împotriva mandantului izvorâte din
mandat, mandatarul are un drept de retenţie asupra bunurilor primite cu ocazia executării
mandatului de la mandant ori pe seama acestuia. Întrucât dreptul de retenţie este conferit prin
acest text legal mandatarului, rezultă că mandatarul poate exercita acest drept dacă el este
prevăzut expres prin contractul de mandat. O atare concluzie se impune în considerarea
faptului că scopul instituirii de către legiuitor a dreptului de retenţie în favoarea mandatarului
este acela de garanţie a creanţelor izvorâte din mandat, deci a creanţelor care fac obiectul
contractului de mandat. Ca atare, în opinia noastră, dreptul de retenţie conferit mandatarului
nu operează ope legis, fiind necesar ca acest drept să fie menţionat expres în contractul de
mandat. Aceste dispoziţii instituite de noul Cod civil, pot fi transpuse şi în materia procedurii
insolvenţei, în contextul în care dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor
statuează că drepturile şi obligaţiile administratorilor societăţii sunt guvernate de regulile
mandatului. Ca atare, persoana juridică (mandantul) încredinţând administratorilor
(mandatari) anumite bunuri, dacă mandatul este cu titlu oneros, administratorii, pot reţine
bunurile primite de la persoana juridică până când aceasta îşi execută obligaţia derivată din
contractul de mandat, situaţie în care dreptul de retenţie se stinge, în condiţiile art. 2499 din
noul Cod civil. În acest context, administratorul are calitatea de creditor al societăţii care i-a
încredinţat în baza mandatului bunurile societăţii. O atare ipoteză, prin care devin aplicabile
dispoziţiile privitoare la dreptul de retenţie al mandatarului, vizează, în opinia noastră, atât
situaţia în care prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenţei nu a fost ridicat dreptul
de administrare al societăţii de către administratorul statutar, cât şi situaţia în care prin această
hotărâre a fost ridicat dreptul de administrare exercitat de către administratorul statutar.
Astfel, în situaţia în care prin hotărârea judecătorului-sindic de deschidere a procedurii
insolvenţei nu a fost ridicat dreptul de administrare, existând atât un administrator statutar, cât
şi un administrator judiciar, administratorul statutar, va trebui să fie remunerat în baza
contractului de mandat, putând participa la distribuirile de sume în urma valorificării
bunurilor debitorului reprezentând creanţe derivând din contractul de mandat. În acest
context, apreciem că administratorul (mandatar) prin exercitarea dreptului de retenţie
beneficiază de o cauză de preferinţă pentru creanţele derivate din contractul de mandat, în
ipoteza în care până la data distribuirii sumelor mandantul (societatea debitoare) nu
consemnează în favoarea administratorului (mandatar) creanţa derivată din contractul de
mandat. Creanţele derivate din contractul de mandat, potrivit art. 2025 alin. (2) şi art. 2026
din noul Cod civil, pot fi: restituirea cheltuielilor rezonabile avansate de către mandat pentru
executarea mandatului, împreună cu dobânzile legale aferente, calculate la data efectuării
cheltuielilor; repararea prejudiciului suferit de către mandatar în executarea mandatului, dacă
acest prejudiciu nu provine din culpa mandatarului. În ce-a de a doua ipoteză, dacă prin
hotărârea de deschidere a procedurii insolvenţei s-a ridicat dreptul de administrare al
administratorului statutar, care a exercitat şi dreptul de retenţie, drept prevăzut în contractul
de mandat, acesta va participa la distribuiri de sume pentru valorificarea acestor creanţe dacă
până la data distribuirii nu s-a stins dreptul de retenţie, aceste creanţe fiind creanţe afectate de
o cauză de preferinţă care vor trebui să fie plătite înaintea creanţelor altor creditori din
procedura insolvenţei.
În cazul preferinţei acordate statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale pentru creanţele
lor, dispoziţiile art. 2328 din noul Cod civil, prevăd că o atare preferinţă se reglementează
prin legi speciale, ea neputând afecta drepturile dobândite anterior de către terţi. În
completarea acestui text legal, dispoziţiile art. 153 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a noului Cod civil, prevăd că preferinţa acordată statului şi unităţilor administrativ-
teritoriale pentru creanţele lor nu va fi opozabilă terţilor înainte de momentul la care a fost
făcută publică prin înregistrarea în registrele de publicitate. O asemenea preferinţă va dobândi
rang de prioritate la momentul la care preferinţa a fost făcută publică.
În completarea acestor norme instituite prin dispoziţiile noului Cod civil, noul Cod de
procedură reglementează câteva norme de drept procedural privitoare la declararea creanţelor
statului în cazul declanşării unei executări silite. Astfel, potrivit art. 865 din noul Cod de
procedură civilă, în termen de 15 zile de la începerea executării silite, potrivit legii, orice
creditor poate cere statului sau unităţilor administrativ-teritoriale să declare creanţele lor
privilegiate. Această cerere va fi înscrisă în registrele de publicitate numai dacă se face
dovada notificării făcute organelor fiscale teritoriale. Nerespectarea acestor obligaţii are ca
efect pierderea preferinţei în raport cu creditorii care au solicitat declaraţia. În termen de 30
de zile de la notificare, statul sau unitatea administrativ-teritorială trebuie să declare şi să
înscrie valoarea creanţei sale. Sub acest aspect, după cum s-a remarcat în literatura de
specialitate20, textul art. 865 din noul Cod de procedură civilă mai facilitează o concluzie:
când niciunul dintre creditori nu notifică organele fiscale teritoriale în scopul declarării
creanţei, statul sau unităţile administrativ-teritoriale îşi pot depune titlul de creanţă potrivit
regulilor comune în materie; mai mult, într-o asemenea situaţie, rangul creanţei se păstrează,
nemaifiind supus sancţiunii prevăzute de art. 865 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă.
20
V. Mitea, Eliberarea şi distribuirea sumelor realizate prin executare silită, în Tratat
de procedură civilă. Vol. III, de I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu, Ed. Universul juridic,
Bucureşti, 2013, p. 619.
De asemenea, se impune precizarea că, potrivit art. 5 pct. 14, teza a II-a din Legea nr.
85/2014, intră în categoria creanţelor bugetare şi creanţele care nu sunt acoperite în totalitate
de valoarea privilegiilor, ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă
neacoperită.
Se impun a fi menţionate în context şi prevederile art. 2342 din noul Cod civil care
reglementează concursul privilegiilor între ele şi concursul dintre privilegii şi ipoteci, potrivit
căruia, în cazul acestui concurs, creanţele se satisfac în următoarea ordine:
1. creanţele privilegiate asupra unor bunuri mobile, prevăzute la art. 2339, care reglementează
privilegiul special asupra anumitor bunuri mobile; respectiv: a) creanţa vânzătorului neplătit
pentru preţul bunului mobil vândut unei persoane fizice este privilegiată cu privire la bunul
vândut, cu excepţia cazului în care cumpărătorul dobândeşte bunul pentru serviciul sau
exploatarea unei întreprinderi; b) creanţa celui care exercită un drept de retenţie este
privilegiată cu privire la bunul asupra căruia se exercită dreptul de retenţie, atât timp cât
acesta subzistă.
2. creanţele garantate cu ipotecă sau gaj.
Ca atare, după cum s-a statuat în practica judiciară21, este extrem de importantă, nu numai din
punct de vedere teoretic, dar mai ale practic, determinarea corectă a faptului dacă o anumită
creanţă este sau garantată, indiferent dacă aceasta este una bugetară, care are, şi în
conformitate cu art. 123 din Legea nr. 85/2014 (art. 161 din Legea nr. 85/2014) o anumită
prioritate faţă de alte categorii de creanţe(precum cele chirografare, spre exemplu), dar este
devansată de altele, după cum reiese din conţinutul textelor legale mai sus enunţate. În acest
context, dacă asupra bunurilor mobile ale debitoarei s-a instituit un sechestru în condiţiile
unei executări silite reglementată de Codul de procedură fiscală, vor deveni aplicabile
dispoziţiile art. 151 alin. (8) din Codul de procedură fiscală, potrivit cărora, prin sechestrul
înfiinţat asupra bunurilor mobile, creditorul fiscal dobândeşte un drept de gaj care conferă
acestuia în raport cu alţi creditori aceleaşi drepturi ca şi dreptul de gaj în sensul prevederilor
dreptului comun. Ca atare, creditorul fiscal în cazul instituirii unui sechestru asupra mobile
ale debitorului, având şi calitatea de creditor gajist, va avea, în condiţiile art. 2487 din noul
Cod civil, drepturile şi obligaţiile unui administrator al bunului altuia însărcinat cu
administrarea simplă. De altfel, această prevedere este în concordanţă cu semnificaţia
conceptului de "gaj", astfel cum aceasta este definită prin art. 186 din Legea nr. 71/2011
pentru punerea în aplicare a noului Cod civil, respectiv, noţiunea de "gaj" desemnează toate
garanţiile reale mobiliare care necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanţiei,
indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor. În acest context, după cum s-a
remarcat în decizia cit. supra, dispoziţiile art. 3 pct. 9 din Legea nr. 85/2006 care utilizează
noţiunea de "creanţe garantate" (şi dispoziţiile art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014 care
utilizează noţiunea de "creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă", s.n. - O.P.), doar
precizează care sunt creanţele garantate, fără a se desprinde din conţinutul legii speciale a
insolvenţei dacă avem sau nu de a face cu o garanţie reală în beneficiul unui creditor,
respectiv care sunt cerinţele care trebuie îndeplinite cu privire la valabilitatea unei garanţii
asupra creanţei. Ca atare, se impune ca asemenea probleme să fie apreciate în raport cu alte
norme, cum este cazul, în speţă, a Codului de procedură fiscală, cu atât mai mult cu cât este
vorba despre o creanţă fiscală. În acest context, deşi atât prevederile art. 149 din Legea nr.
85/2006, cât şi prevederile art. 342 din Legea nr. 85/2014 prevăd că dispoziţiile acestor legi
se completează, în măsura în care nu contravin cu dispoziţiile Codului de procedură civilă şi
cu cele ale Codului civil, aceasta nu exclude aplicarea Codului de procedură fiscală în
privinţa evaluării unor noţiuni şi instituţii care constituie dreptul comun pentru acestea.
21
A se vedea, Curtea de Apel Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 810 din 22
iunie 2010, în Revista de drept comercial nr. 2/2012, p. 147-152.
În privinţa creanţelor care pot face obiectul cererii de admitere a creanţelor reglementată de
Legea nr. 85/2014, se impune precizarea că nu intră în sfera de reglementare a Legii nr.
85/2014 creanţele neperformante constituind active bancare supuse valorificării, care intră
sub incidenţa Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998 privind valorificarea unor
active ale statului22. Astfel, în accepţiunea art. 2 pct. 1 lit. a), creanţele neperformante ale
băncilor sunt reprezentate de: credite şi dobânzi aferente şi creanţe ataşate acestora,
evidenţiate în conturile de bilanţ, asupra unor debitori persoane fizice sau juridice care,
conform normelor Băncii Naţionale a României sunt clasificate în categoria "îndoielnic" sau
"pierdere", precum şi creanţe evidenţiate în conturi extrabilanţiere, în baza prevederilor
normelor Băncii Naţionale a României referitoare la utilizarea provizioanelor specifice de risc
şi a celor privind evidenţierea în contabilitatea băncilor a creditelor şi dobânzilor aferente
contractelor de credit investite cu formulă executorie, precum şi a bunurilor mobile şi imobile
dobândite ca urmare a executării silite a creanţelor. În vederea aplicării acestor prevederi a
fost înfiinţată Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului (A.V.A.S.) care are printre
atribuţii şi aceea de iniţiere şi/sau finalizare a procedurilor de executare silită. În urma intrării
în vigoare a noului Cod de procedură civilă, prin Legea nr. 76/2012, având în vedere că în
sistemul nostru procesual au mai rămas doar două categorii de organe de executare silită,
respectiv, executorii judecătoreşti şi executorii fiscali, au fost modificate prevederile art. 50
din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998, care înainte de modificare confereau
posibilitatea executării silite în cazul creanţelor neperformante, preluate la datoria publică, de
către executorii proprii ai Autorităţii pentru Valorificarea Activelor Statului. În acest context,
potrivit art. 50 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998, modificat prin art. 31 din
Legea nr. 76/2012, procedurile de executare silită pentru valorificarea activelor la care se
referă această ordonanţă de urgenţă sunt supuse dispoziţiilor Codului de procedură fiscală,
efectuarea actelor de executare silită revenind organelor de executare fiscală. Ca atare, după
intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, rolul Autorităţii pentru Valorificarea
Activelor Statului în procedura executării silite se rezumă doar la iniţierea procedurilor de
executare silită prin formularea unei cereri pentru încuviinţarea executării silite adresată
executorilor fiscali competenţi. Drept consecinţă, a fost modificat prin acelaşi art. 31 din
Legea nr. 76/2012 şi art. 83 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998, în acord cu
Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2004 prin care s-a constat neconstituţionalitatea art. 83
alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/1998, în sensul că debitorii pot ataca în
justiţie măsurile dispuse de A.V.A.S. potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă, pe calea
contestaţiei la executare, de competenţa instanţei de executare. Dar, o asemenea prevedere
legală prin care măsurile dispuse de A.V.A.S. potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă, pot fi
atacate doar pe calea contestaţiei la executare, de competenţa instanţei de executare, este
discutabilă şi după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă. Avem în vedere
faptul că A.V.A.S. poate avea calitatea procesuală şi în contractele de credit bancare. În acest
context, şi în practica judiciară23 s-a statuat că deşi contractul de credit reprezintă titlu
executoriu, aceasta nu înseamnă că acesta poate fi contestat numai pe calea contestaţiei la
executare. Astfel, în contextul în care contractul de credit este contestat pe calea dreptului
comun de către creditor, iar în cadrul acestei acţiuni debitorii au opus apărări, pe cale
incidentală, acestea nu pot fi calificate decât ca fiind pe fondul litigiului. În formularea
apărării de fond pot fi susţinute orice construcţii juridice pertinente, fără a avea drept
consecinţă recalificarea apărării, care nu capătă caracterul unei acţiuni principale sau
accesorii, ci rămâne o apărare pe fondul acţiunii formulate de creditoare.
22
Republicată în M. Of. nr. 948 din 24 decembrie 2002, fiind modifică după intrarea în
vigoare a noului Cod de procedură civilă prin art. 31 din Legea nr. 76/2012 pentru
punerea în aplicare a noului Cod de procedură civilă.
23
A se vedea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia comercială, decizia nr. 1895 din
30 mai 2006, în revista Pandectele Române nr. 5/2007, p. 121-123.
Pornind de la aceste considerente, în perioada de incidenţă a Legii nr. 64/1995 (abrogată prin
Legea nr. 85/2006) şi a Ordonanţei de urgenţă nr. 55/1999 privind executarea silită a
creanţelor bancare neperformante preluate la datoria publică (abrogată prin Legea nr.
409/2001 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă nr. 51/1998), în practica judiciară24 s-a pus
problema delimitării domeniului de aplicare a Legii nr. 64/1995 şi a Ordonanţei de urgenţă
nr. 55/1999. Sub acest aspect, s-a statuat că, spre deosebire de procedura insolvenţei
reglementată de Legea nr. 64/1995 având ca scop plata pasivului debitorului în încetare de
plăţi şi care este de competenţa tribunalului, prevederile Ordonanţei de urgenţă nr. 55/1999
privesc executarea silită a creanţelor bancare neperformante preluate la datoria publică, care
se realizează prin măsurile prevăzute de această ordonanţă şi prin executarea silită potrivit
procedurilor reglementate de acest act normativ. Considerentele acestei decizii îşi găsesc pe
deplin aplicabilitatea şi în contextul noilor reglementări în materia insolvenţei instituite prin
Legea nr. 85/2014, şi, respectiv în contextul Ordonanţei de urgenţă nr. 51/1998 republicată,
cu modificările şi completările ulterioare.
24
A se vedea, Curtea Supremă de justiţie, secţia comercială, decizia nr. 630 din 3
februarie 2000, în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2000, Ed. Juris
Argessis, p. 455-457.
Una dintre problemele dezbătute şi soluţionate de către instanţele de judecată a fost aceea
dacă creditorul care formulează cererea de deschidere a procedurii insolvenţei asupra averii
debitorului mai trebuie să formuleze ulterior deschiderii procedurii insolvenţei cererea de
admitere a creanţelor asupra averii debitorului. Sub acest aspect, în mod constant, practica
judiciară25 din perioada de incidenţă a vechiului act normativ a statuat că cererea de
deschidere a procedurii insolvenţei şi cererea de admitere a creanţei cuprind aceleaşi
elemente, ambele cereri având ca scop exprimarea intenţiei creditorului îndreptăţit de a
participa la procedura de insolvenţă a debitoarei şi de a-şi recupera creanţa în cuantumul
solicitat şi justificat prin înscrisuri. Prin urmare se arată în deciziile cit. supra, problema care
se pune cu privire la necesitatea depunerii unei cereri de admitere a creanţei ulterior
formulării unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei este una falsă şi că doar printr-o
interpretare foarte strică şi formalistă a dispoziţiilor art. 64 din Legea nr. 85/2005 (art. 102
din Legea nr. 85/2014) s-ar putea susţine că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei ar
trebui urmată în mod obligatoriu de o declaraţie de admitere a creanţei la masa credală pentru
a i se recunoaşte creditorului care a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei calitatea de
creditor îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei. Manifestarea de voinţă a creditorului
care a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă în sensul participării la procedură este
lipsită de echivoc, iar participarea nu poate fi realizată decât prin înscrierea creanţei în tabel
fără necesitatea unui demers ulterior.
25
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 5695 din 13 decembrie 2011, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu
anual 2011, Ed. Universul juridic, Bucureşti, p. 525-527; idem, Curtea de Apel Cluj,
secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 2993 din 10 aprilie
2012, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu anual 2012, Ed. Universul juridic,
Bucureşti, p. 436, 437.
Noul cadru normativ în materia insolvenţei instituit prin Legea nr. 85/2014 a pus capăt
acestor controverse, statuând prin art. 102 alin. (2) că cererea în baza căreia s-a deschis
procedura insolvenţei este înregistrată de către administratorul judiciar, în baza documentelor
justificative ataşate cererii de deschidere a procedurii şi în urma verificării, fără a fi necesară
depunerea unei cereri de admitere a creanţei, cu excepţia cazului în care solicită accesorii
până la data deschiderii procedurii. Excepţia instituită de textul art. 102 alin. (2) din Legea nr.
85/2014 este explicitată prin dispoziţiile art. 66 alin. (8) din Legea nr. 85/2014, potrivit
cărora, în cazul deschiderii procedurii insolvenţei, creanţe care fac obiectul cererilor de
deschidere a procedurii care devin declaraţii de creanţă pot fi actualizate cu accesorii
calculate până la data deschiderii procedurii, în termenul legal stabilit pentru declararea
creanţelor, potrivit prevederilor art. 102. Din conţinutul textului art. 66 alin. (8) din Legea nr.
85/2014 se poate desprinde o altă concluzie privitoare la creanţele ce fac obiectul cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei formulate de către creditor, respectiv aceste creanţe devin
ope legis, declaraţii de creanţă, odată cu formularea cererii de deschidere a procedurii
insolvenţei, fără a mai fi necesară depunerea unei alte cereri de admitere a creanţei.
Totodată, în practica judiciară26 s-a statuat că în cazul unui contract de antrepriză de
construcţii, dacă unele lucrări prezintă o serie de deficienţe, vicii calitate şi cantitative,
solicitarea de către antreprenor a înscrierii la masa credală a unor creanţe reprezentând
contravaloarea lucrărilor prestate, afectate de deficienţe şi vicii, nu întruneşte condiţia de
creanţă certă, în acest caz creanţa având o existenţă îndoielnică, fiind inadmisibil ca, în
ipoteza în care într-adevăr aceste vicii există, beneficiarul lucrării să fie obligat să plătească
integral contravaloarea lucrărilor defectuoase, iar ulterior să încerce recuperarea de la
executant a pagubei care i-a fost cauzată prin neexecutarea corespunzătoare a obligaţiilor
contractuale asumate de constructor. Într-o atare ipoteză, evident, invocarea excepţiei de
neexecutare a obligaţiilor contractului de către beneficiar este pe deplin justificată. În acelaşi
context, după cum se precizează în considerentele deciziei cit. supra, în materia insolvenţei s-
a reţinut în mod constant faptul că, în condiţiile în care debitoarea contestă cuantumul
sumelor sau invocă neexecutarea obligaţiilor contractuale, nu mai este îndeplinită una dintre
condiţiile pretinse de lege în vederea deschiderii acestei proceduri judiciare, respectiv cea a
existenţei unei creanţe certe, stabilirea sumelor datorate şi neplătite putându-se realiza
exclusiv într-un alt cadru juridic, cel a dreptului comun. Altfel spus, misiunea tribunalului de
faliment începe după finalizarea litigiului comercial dintre părţi, atunci când nu mai există
niciun dubiu asupra caracterului cert, lichid şi exigibil al creanţei. În aceste condiţii, întocmai
ca judecătorul investit cu soluţionarea unei cereri de emitere a unei ordonanţe preşedinţiale, a
unei somaţii de plată sau a unei ordonanţe de plată, judecătorul-sindic trebuie să evite să se
pronunţe în sensul urmărit de creditor atunci când, după ce "pipăie" fondul, constată că
litigiul comercial dintre părţi nu poate fi soluţionat decât în cadrul unei judecăţi de drept
comun.
26
A se vedea, Curtea de Apel Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 680 din 21
mai 2010, în Revista de drept comercial nr. 3/2012, p. 123-134.
În considerentele deciziei cit. supra, pornind de la constatarea că procedura insolvenţei nu
este o modalitate simplificată de soluţionare a unei chestiuni litigioase, de orice natură, între
părţile contractante, ea având un scop expres prevăzut de art. 2 din Legea nr. 85/2006 (art. 2
din Legea nr. 85/2014), aprecierea stării de insolvenţă trebuie făcută în fiecare cauză raportat
la ansamblul încasărilor şi plăţilor efectuate de debitor, prezumţia instituită de legiuitor
nefiind una absolută şi, de aceea, ea intră în categoria prezumţiilor legale relative, putând fi
răsturnată prin orice mijloc de probă. Astfel, scopul procedurii reglementate de Legea nr.
85/2006 (abrogată) şi Legea nr. 85/2014, îl reprezintă instituirea unei proceduri colective
pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă, acest scop neputând fi deturnat,
nefiind permis ca creditorii să utilizeze procedura de executare colectivă ca pe un mijloc de
soluţionare a unui diferend comercial, prin intermediul judecătorului-sindic, menit a fi utilizat
ca instrument de constrângere a debitorului să îşi plătească datoriile sub ameninţarea
falimentului, dacă pârâtul are fonduri disponibile pentru a plăti. Astfel, chiar dacă Legea nr.
85/2014, prin instituirea termenului de 60 de zile (30 de zile în contextul Legii nr. 85/2006) în
care debitorul să nu fi făcut plăţi, atrage prezumţia de insolvenţă a patrimoniului acestuia, o
atare împrejurare trebuie coroborată cu îndeplinirea condiţiilor privind creanţa pentru a se
putea admite cererea introductivă. Debitorul nu poate fi prezumat în insolvenţă doar raportat
la neefectuarea unei plăţi în termenul de 60 zile prevăzut de Legea nr. 85/2014 (termenul de
30 de zile prevăzut de Legea nr. 85/2006, abrogată), ci, aprecierea stării de insolvenţă trebuie
făcută în fiecare cauză raportat la ansamblul lucrărilor şi plăţilor efectuate de debitor.
4. Căile de atac care pot fi exercitate împotriva tabelului preliminar al creanţelor
Împotriva tabelului preliminar al creanţelor întocmit de către administratorul
judiciar/lichidatorul judiciar, în urma analizării cererilor de admitere a creanţelor, debitorul,
creditorii şi orice parte interesată vor putea formula contestaţii care trebuie depuse la tribunal
în termen de 7 zile de la publicarea în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă a tabelului
preliminar, atât în procedura generală, cât şi în procedura simplificată.
Sub acest aspect, în practica judiciară27 din perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006, s-a
statuat că în urma admiterii unui alt recurs al aceleiaşi creditoare de către instanţa de control
judiciar, prin care lichidatorul judiciar a fost obligat refacă tabelul de creanţe cu înscrierea
creanţei unei bănci ca şi creanţă garantată în limita valorii părţilor garantate, cu calcularea
dobânzilor aferente până la data menţionată în dispozitivul sentinţei, practicianul nu mai
putea să analizeze modul în care au fost garantate sumele declarate de această creditoare, ci el
trebuia să calculeze, pentru creanţele indicate în dispozitivul deciziei Curţii, doar dobânzile
până la data menţionată, neavând dreptul să aprecieze el însuşi cu privire la valoarea părţilor
garantate. Chiar dacă lichidarea se face de către lichidatorul judiciar sub controlul
judecătorului-sindic, este evident că legiuitorul se referă la controlul de legalitate asupra
procedurii, care aparţine judecătorului de insolvenţă, pentru că cel de oportunitate asupra
activităţii practicianului aparţine exclusiv creditorilor.
27
A se vedea, Curtea de apel Timişoara, secţia comercială, decizia civilă nr. 795 din 22
iunie 2010, în Revista de drept comercial nr. 2/2012, p. 152-160.
5. Aplicabilitatea în timp a legii de procedură civilă în materia insolvenţei reglementată de
Legea nr. 85/2014
Problema aplicabilităţii în timp a legii de procedură civilă s-a pus atât în perioada de
incidenţă a Legii nr. 85/2006, devenind actuală şi după intrarea în vigoare a Legii nr.
85/2014, cu precădere, in privinţa valorii-prag care trebuie îndeplinită în cazul în care
modificării pe cale legislativă a valorii-prag între momentul introducerii cererii de deschidere
a procedurii insolvenţei şi data soluţionării acestei cereri.
Sub acest aspect, noul cadru normativ în materia insolvenţei, instituie prin art. 5 pct. 72 din
Legea nr. 85/2014, drept valoare-prag, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a
procedurii insolvenţei, cuantumul minim al creanţei de 40.000 lei, atât pentru creditori, cât şi
pentru debitori, spre deosebire de vechiul act normativ, care prin art. 3 pct. 12 din Legea nr.
85/2006 (abrogată) instituia drept valoare-prag cuantumul minim al creanţei de 45.000 lei. În
privinţa creanţelor de natură salarială, pragul-limită de formulare a cererii de deschidere a
procedurii insolvenţei, se raportează atât prin vechiul act normativ, cât şi prin noul cadru
normativ al insolvenţei, la 6 salarii medii brute pe economie/salariat. Creanţele salariale, în
accepţiunea art. 5 pct.18 din Legea nr. 85/2014 sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de
muncă şi raporturi asimilate între debitor şi angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate
din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, ca atare,
pentru aceste tipuri de creanţe, nu este necesară formularea unei cereri de admitere a creanţei
de către creditor.
În perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006 s-a pus problema efectelor modificării pe cale
legislativă a valorii-prag stabilită de lege, respectiv care va fi legea care guvernează
îndeplinirea cerinţei valorii-prag a creanţei, cea din momentul introducerii cererii de
deschidere a procedurii insolvenţei, sau cea de la data deschiderii procedurii. O atare
problemă, evident, prezintă interes, şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014, în
contextul în care, după cum am precizat, Legea nr. 85/2014 instituie valoarea-prag a creanţei
în raport de care se poate solicita deschiderea procedurii insolvenţei cuantumul minim al
creanţei de 45.000 lei, în timp ce Legea nr. 85/2006 instituia drept valoare-prag cuantumul
minim al creanţei de 40.000 lei.
Confruntată cu aceste probleme, practica instanţelor judecătoreşti a fost neunitară, motiv
pentru care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia nr. 5/201328, soluţionând recursul
în interesul legii în vederea asigurării unei practici unitare, a stabilit că: "în aplicarea
dispoziţiilor art. 31 alin. (1), art. 33 alin. (4) şi (5) şi art. 149 din Legea nr. 85/2006 raportat la
art. 725 alin. (1) şi (4) din Codul de procedură civilă (vechiul Cod de procedură civilă, s.n. -
O.P.) cu referire la efectele modificării pe cale legislativă a valorii-prag prevăzută la art. 3
pct. 12 din Legea nr. 85/2006 stabileşte că judecătorul-sindic va analiza îndeplinirea condiţiei
referitoare la existenţa creanţei în cuantumul prevăzut de lege prin raportare la momentul
introducerii cererii de deschidere a procedurii". În motivarea acestei soluţii se arată că
valoarea-prag trebuie raportată la legea în vigoare la data sesizării instanţei de către creditor,
întrucât, a proceda altfel, înseamnă a încălca principiul neretroactivităţii consacrat expres prin
art. 6 alin. (1) din Codul civil [şi art. 15 alin. (2) din Constituţia republicată, n.n. - O.P.]. În
conformitate cu principiul neretroactivităţii legii civile, această valoare-prag constituie o
cerinţă supusă normelor legale în vigoare la data promovării cererii şi, în nici un caz, o
condiţie ce ar trebui îndeplinită la data deschiderii procedurii în conformitate cu legea în
vigoare la data soluţionării cererii de chemare în judecată. În consecinţă, judecătorul-sindic va
trebui să analizeze îndeplinirea condiţiei referitoare la existenţa creanţei în cuantumul
prevăzut de lege prin raportare la momentul introducerii cererii de deschidere a procedurii. În
acest context, se arată în considerentele deciziei cit. supra, că, potrivit art. 725 alin. (4) din
vechiul Cod de procedură civilă, care completează Legea nr. 85/2006, în virtutea art. 149,
actul de procedură îndeplinit înainte de intrarea în vigoare a legii noi rămâne supus legii
vechi. După intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, şi dispoziţiile art. 25 alin.
(1) prevăd că procesele în curs de judecată, precum şi executările silite începute sub legea
veche rămân supuse legii vechi, urmând ca dispoziţiile legii noi de procedură să se aplice
numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea în vigoare a acesteia.
28
Publicată în M. Of. nr. 280 din 17 mai 2013.
Din analiza acestui text legal rezultă că alin. (1) al art. 25, consacră, in terminis, principiul
supravieţuirii legii procesuale vechi, impus de necesitatea asigurării unei judecăţi sau
executări silite unitare, după aceleaşi reguli, uniforme şi dinainte cunoscute, răspunzând astfel
nevoilor de accesibilitate, raţionalitate şi celeritate a procedurilor judiciare sau
extrajudiciare29.
29
M. Nicolae, Legea aplicabilă proceselor în curs. Comentariu la art. 25 C. pr. civ., în
Noul Cod de procedură civilă, comentat şi adnotat. Vol. I - art. 1-526 de V. Mihai
Ciobanu, M. Nicolae(coordonatori), Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2013, p. 89.
Ca atare, după cum s-a remarcat30, în noul sistem de procedură civilă, legile procesuale nu
mai sunt considerate de imediată şi generală aplicare, iar caracterul de ordine publică al
normelor procesuale nu mai este privit ca un motiv dirimant în sensul excluderii aplicării legii
vechi, cu atât mai mult cu cât, prin ipoteză, suntem într-un domeniu în care prin excelenţă
normele în general sunt considerate de ordine publică, fie că este vorba de legea veche, fie că
e vorba de legea nouă.
30
M. Nicolae, Legea aplicabilă proceselor noi. Comentariu la art. 24 C. pr. civ., în Noul
Cod de procedură civilă, comentat şi adnotat. Vol. I - art. 1-526 de V. Mihai Ciobanu,
M. Nicolae (coordonatori), Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2013, p. 75.
Se poate aşadar concluziona faptul că noul Cod de procedură civilă consacră, cu privire la
aplicabilitatea în timp a legii procesuale civile, două posibilităţi: aplicarea imediată a legii
procesuale civile noi şi supravieţuirea legii procesual civile vechi.
În acelaşi sens pot fi menţionate şi prevederile art. 26 din noul Cod de procedură civilă,
potrivit cărora, legea care guvernează condiţiile de admisibilitate şi puterea doveditoare a
probelor preconstituite şi a prezumţiilor legale este cea în vigoare la data producerii, ori, după
caz, a săvârşirii faptelor juridice care fac obiectul probaţiunii; administrarea probelor se face
potrivit legii în vigoare la data administrării lor. În consecinţă, se concluzionează prin decizia
cit. supra, creditorul care formulează cererea introductivă va trebui să dovedească în
momentul cererii introductive de instanţă, cerinţele legale cu privire la creanţa pe care o
invocă împotriva debitorului, printre care se numără şi valoarea creanţei, egală sau superioară
a valorii-prag. În consecinţă, modificarea legală a valorii-prag în sensul majorării (sau
micşorării acesteia, n.n. -O.P.) nu va produce efecte asupra condiţiilor de admisibilitate a
cererilor formulate anterior intrării în vigoare a legii noi, întrucât, potrivit art. 725 alin. (4) din
vechiul Cod de procedură civilă (art. 25 din noul Cod de procedură civilă, n.n. - O.P.), actul
de procedură început înainte de intrarea în vigoare a legii noi rămâne supus legi vechi, sub
imperiul căreia a fost efectuat. Se poate aşadar concluziona faptul că, în baza acestei decizii
pronunţate în interesul legii, care devine aplicabilă şi după intrarea în vigoare a Legii nr.
85/2014, prim modificarea legislativă adusă valorii-prag în urma adoptării Legii nr. 85/2014,
în sensul micşorării valorii-prag de la 45.000 la 40.000 lei, cererile de deschidere a procedurii
insolvenţei introduse anterior intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014, chiar dacă în momentul
soluţionări cererii a intrat în vigoare Legea nr. 85/2014, se vor raporta la valoarea-prag de
45.000 lei, adică valoarea-prag reglementată prin actul normativ în vigoare la data
introducerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.
III. Natura juridică a răspunderii pentru intrarea în insolvenţă instituită prin Legea nr.
85/2014. Practica instanţelor judecătoreşti din perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006 care
devine aplicabilă şi după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014
Natura juridică a răspunderii pentru intrarea în starea de insolvenţă s-a pus în temeiul art. 138
din Legea nr. 85/2006, iar, după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014 se pune în temeiul art.
169 din Legea nr. 85/2014. Astfel, potrivit art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, la cererea
administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o
parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să
depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de
membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de către
orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă, prin una dintre faptele enumerate
de textul legal citat.
Prin excepţie de la prevederile alin. (1) al art. 169 din Legea nr. 85/2014, dacă administratorul
judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile cu starea de
insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea în răspundere,
aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării
creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor de un creditor desemnat de
adunarea creditorilor. De asemenea poate introduce acţiunea, în aceleaşi condiţii, creditorul
care deţine mai mult de 50 de procente din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.
Pornind de la dispoziţiile vechiului act normativ în materia răspunderii pentru intrarea în
insolvenţă preluate prin art. 169 din Legea nr. 85/2014, după cum judicios s-a remarcat în
practica judiciară31 din perioada de incidenţă a Legii nr. 85/2006, natura juridică a răspunderii
întemeiată pe art. 138 din Legea nr. 85/2006 (art. 169 din Legea nr. 85/2014, n.n. - O.P.), este
una complexă, deoarece această răspundere este contractuală faţă de societatea debitoare când
rezultă o încălcare a mandatului, a clauzelor actului constitutiv sau a legilor referitoare la
mandatul administratorilor şi este o răspundere delictuală faţă de terţi, când se referă la
încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii. În consecinţă, fundamentarea răspunderii pe
teoria reprezentării legale duce la concluzia că aceasta are un caracter delictual, situaţie în
care culpa nu este prezumată, ci trebuie să fie dovedită, împreună cu celelalte condiţii care
antrenează răspunderea civilă delictuală, spre deosebire de răspunderea contractuală în care
culpa este prezumată, prin simpla ajungere a debitorului în stare de insolvenţă. Sub acest
aspect, după cum judicios s-a remarcat în literatura de specialitate32, nu poate exista o acţiune
pe temei contractual acolo unde nu există o legătură contractuală directă între persoana care
acţionează şi cea împotriva căreia se acţionează.
31
A se vedea, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 649 din 29
martie 2007, în revista Pandectele Române nr. 7/2007, p. 188-192.
32
A se vedea, I-Florin Popa, Efectele contractului faţă de succesorii părţilor şi faţă de
creditorii chirografari (câteva consideraţii suplimentare privind dinamica efectelor
contractului), în Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile conform noului Cod civil,
Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2012, p. 184 şi infra 3, p. 184.
De asemenea, în acord cu cele expuse mai sus, cu referire la natura juridică a răspunderii
membrilor organelor de conducere ale debitorului, în literatura de specialitate33 se apreciază
că natura juridică a acestei răspunderi poate fi o răspundere contractuală sau o răspundere
delictuală, în funcţie de izvorul obligaţiei încălcate. În acest context, pornind de la prevederile
art. 72 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor, potrivit cărora obligaţiile şi răspunderea
administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special
prevăzute de lege, se poate concluziona că răspunderea administratorilor este diferită. Astfel,
în ipoteza în care administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor
izvorâte din contractul de mandat, este vorba despre o răspundere civilă contractuală. În
materie contractuală, după cum s-a remarcat în literatura de specialitate34, aprecierea
comportării debitorului în executarea obligaţiilor contractuale se face în virtutea unui criteriu
obiectiv, care implică necesitatea comparării activităţii debitorului contractual cu aceea a unei
persoane diligente care acţionează cu grijă faţă de interesele societăţii şi membrilor ei,
subordonându-şi conduita exigenţelor impuse de lege şi de bunele moravuri (bonus pater
familias)35.
33
A se vedea, S.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a VI-a revăzută şi adăugită,
Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2007, p. 697, 244, şi infra nota 2, p. 697.
34
A se vedea, I-Florin Popa, Răspunderea civilă contractuală, în Tratat elementar de
drept civil. Obligaţiile conform noului Cod civil, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2012,
p. 244.
35
A se vedea pentru explicarea acestui adagiu latin, I. Deleanu, S. Deleanu, Mică
enciclopedie a dreptului. Adagii şi locaţiuni latine în dreptul românesc, Ed. Dacia, Cluj-
Napoca, 2000, p. 48. Potrivit criteriului de apreciere bonus pater familias, acesta este un
criteriu obiectiv, având ca termen de comparaţie comportamentul unui tip abstract, a
unui om îndeobşte normal, mediu, bun gospodar, prudent, diligent, apreciere care
răspunde unui postulat moral şi filosofic (ibidem).
Dar, după cum rezultă din conţinutul art. 72 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor,
administratorii răspund şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor de Legea
nr. 31/1990 sau a altor acte normative speciale, cum sunt spre exemplu, obligaţiile instituite
de Legea nr. 82/1991 a contabilităţii. Într-o atare ipoteză, întrucât nerespectarea unei obligaţii
legale poate fi o faptă ilicită civilă (delict civil) ori o infracţiune, răspunderea
administratorilor va fi, după caz, o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală36.
36
S.D. Cărpenaru, Drept comercial... (2007), op. cit., p. 244.
Ca atare, se poate exemplifica răspunderea civilă delictuală a membrilor organele de
conducere ale societăţii debitoare în cazul nedepunerii situaţiilor financiare, sau a neţinerii
evidenţei contabile care constituie încălcarea unor dispoziţii imperative ale legii instituite prin
Legea nr. 82/1991 a contabilităţii. În acest context, prevederile art. 169 alin. (1) lit. d) din
Legea nr. 85/2014, asemenea art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, conferă
posibilitatea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar de a formula o acţiune în
răspundere patrimonială a organelor care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului
pentru faptul că ajungerea în stare de insolvenţă s-a datorat ţinerii de către aceste organe a
unei contabilităţi fictive, dispariţiei unor documente contabile sau ţinerea necorespunzătoare a
contabilităţii, prin încălcarea Legii nr. 82/1991 a contabilităţii. Faţă de prevederile art. 138
alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006, dispoziţiile art. 169 alin. (1) lit. d) fraza a doua din
Legea nr. 85/2014, adaugă drept faptă imputabilă a acestor organe, nepredarea documentelor
contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. Într-o atare ipoteză, atât
culpa, cât şi legătura de cauzalitate se prezumă, prezumţia fiind relativă. Faptul că prin acest
text legal culpa şi legătura de cauzalitate se prezumă nu poate conduce la concluzia că este
vorba despre o răspundere contractuală, textul legal instituit de teza a doua a art. 169 alin. (1)
lit. d) din Legea nr. 85/2014 consacrând o ipoteză de răspundere civilă delictuală obiectivă.
Raţiunea textului legal instituit de art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006 [art. 169 alin.
(1) lit. d) din Legea nr. 85/2014], după cum s-a remarcat în practica judiciară37 din perioada
de incidenţă a Legii nr. 85/2006, este tocmai aceea de a permite lichidatorului judiciar să
identifice potenţialele creanţe de recuperat pentru a plăti debitele către creditorii debitoarei
aflate în insolvenţă, scop care nu poate fi atins în lipsa unor documente care să justifice
creanţele. Dacă aceste organe ar fi ţinut contabilitatea la zi, aşa cum are obligaţia potrivit art.
10 din Legea nr. 82/1991, ar fi putut prezenta şi aceste documente pe care le-ar fi putut
întocmi în baza datelor din evidenţele contabile, şi mai mult, ar fi putut să sesizeze
dificultăţile cu care se confruntă debitoarea şi să ia măsurile necesare pentru redresare, fiind
eliminate astfel premisele intrării în incapacitate de plată. Ca atare, în aceste ipoteze se
constată existenţa unei prezumţii relative referitoare la existenţa unui raport de cauzalitate
între fapta ilicită şi prejudiciul produs care constă în pasivul înregistrat în tabelul de creanţe,
atâta timp cât există încetarea de plăţi şi una dintre condiţiile prevăzute de lege pentru
antrenarea răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere a debitoarei,
prezumţie care poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă. De asemenea, după cum se
precizează prin decizia cit. supra, nu este necesar ca starea de insolvenţă să fi fost determinată
exclusiv de aceste fapte (neţinerea evidenţei contabile, nepredarea documentelor contabile
etc.), fiind suficient să facă parte dintr-un complex cauzal în care să se găsească şi elemente
obiective care, altfel, ar fi avut o influenţă mai redusă asupra activităţii societăţii.
37
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrative şi
fiscal, decizia nr. 6788 din 17 septembrie 2012, în Buletinul jurisprudenţei... (2012), op.
cit., p. 498, 499; a se vedea, de asemenea, în acest sens şi Curtea de apel Cluj, secţia a II-
a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 4582 din 14 noiembrie 2011, în
Buletinul jurisprudenţei.... (2011), op. cit., p. 537-539.
În practica judiciară38, s-a decis, de asemenea, că, împrejurarea că evidenţa contabilă a fost
ţinută o anumită perioadă, iar pentru perioada următoare până la deschiderea procedurii
insolvenţei nu au fost predate evidenţele contabile nu prezintă relevanţă pentru angajarea
răspunderii organelor persoanei juridice aflate în insolvenţă, dacă în această perioadă nu s-au
înregistrat creanţe sau alte împrejurări care au contribuit la insolvenţa debitoarei.
38
A se vedea, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi
fiscal, decizia nr. 2667 din 2 aprilie 2012 (ibidem, p. 499-501).
Totodată, după cum s-a remarcat în practica judiciară39 din perioada de incidenţă a Legii nr.
64/1995, prejudiciul produs creditorilor prin ajungerea în încetarea de plăţi a debitoarei, poate
fi imputat organelor de conducere, dacă acestea nu au solicitat intrarea în procedura
insolvenţei şi au continuat activitatea debitoarei, în detrimentul creditorilor prejudiciaţi, cu
scopul de a se sustrage controlului firesc al statului, precum şi de a ascunde patrimoniul
societăţii faţă de creditorii. O atare răspundere a membrilor organelor de conducere este o
răspundere specială, care pune la îndemâna creditorilor de bună-credinţă mijloacele juridice
adecvate, pentru a asigura bunuri, necesare acoperirii pasivului societăţii debitoare falite. În
acest context, după cum se precizează prin decizia cit. supra., scopul edictării normelor care
reglementează răspunderea organelor de conducere a societăţii debitoare este acela de a
determina apariţia şi menţinerea unui climat economic sănătos, întemeiat pe două principii,
fără de care acest deziderat nu poate fi realizat, respectiv: principiul apărării drepturilor
creditorilor societăţii faţă de faptele administratorilor acesteia care nu i-au măsurile cerute de
lege, în cazul în care societatea se află în încetare de plăţi, şi principiul răspunderii
administratorilor, pentru continuarea unei activităţii, care prejudiciază pe ceilalţi creditori.
Fapta organelor de conducere ale societăţii debitoare de a dispune în interes personal
continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi,
atragere răspunderea şi în condiţiile art. 169 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2014.
39
A se vedea, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 781 din 25
aprilie 2007, în revista Pandectele Române nr. 7/2007, p. 199-202.
De asemenea, tot în perioada de incidenţă a Legii nr. 64/1995, cu referire la art. 137 lit. a) din
Legea nr. 64/1995, reluate şi prin art. 169 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014, în practica
judiciară40 s-a statuat că potrivit dispoziţiilor art. 137 lit. a) din Legea nr. 64/1995[art. 169
alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014] pot fi obligate să suporte pasivul debitoarei
administratorii, directorii, cenzorii sau alte persoane care au contribuit la ajungerea
debitorului în această situaţie, însă numai în cazul în care se face dovada că au folosit
bunurile sau creditele persoanelor juridice în folosul propriu sau în cel al altor persoane. Ca
atare, se concluzionează prin decizia cit. supra că nedepunerea raportărilor contabile în
conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990 a societăţilor, poate avea, eventual, consecinţa
unei sancţiuni contravenţionale, însă, prin ea însăşi, această faptă, în mod obiectiv nu poate
constitui temei legal şi nu poate atrage răspunderea patrimonială a organelor de conducere,
pentru suportarea pasivului debitoarei, ajunsă în stare de insolvenţă.
40
A se vedea, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 787 din 25
aprilie 2007, în revista Pandectele Române nr. 7/2007, p. 203-205; a se vedea în acest
sens şi Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 2053 din 21
decembrie 2007, în revista Pandectele Române nr. 3/2008, p.219-221.
În opinia noastră o asemenea faptă atrage nu numai aplicarea unei sancţiuni contravenţionale,
dar poate antrena şi răspunderea civilă delictuală a persoanelor responsabile, o atare faptă
putând avea ca scop ascunderea patrimoniului societăţi faţă de creditori şi, totodată
sustragerea de la controlul firesc al statului.
Printr-o altă decizie de speţă pronunţată de către instanţele judecătoreşti41, în perioada de
incidenţă a Legii nr. 85/2006, dar care devine incidentă şi după intrarea în vigoare a Legii nr.
85/2014, s-a concluzionat că răspunderea reglementată de dispoziţiile art. 138-142 din Legea
nr. 85/2006 (art. 169 şi urm. din Legea nr. 85/2014, n.n. - O.P.) este o răspundere distinctă
care se completează cu dispoziţiile de drept comun în materia răspunderii delictuale. Deşi la o
primă examinare a celor statuate prin decizia cit. supra, s-ar putea concluziona, prima facie,
că, răspunderea pentru intrarea în starea de insolvenţă ar fi o răspundere contractuală, putând
fi antrenată şi răspunderea civilă delictuală, în considerentele deciziei cit. supra instanţa arată
răspunderea specifică reglementată de Legea nr. 85/2006 constă în aceea că trebuie
îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006, respectiv atât
cele privind fapta, prejudiciu, legătura de cauzalitate şi vinovăţia, cât şi cele specifice (starea
de insolvenţă şi calitatea persoanelor). Nu putem fi de acord cu aceste considerente ale
instanţei, în contextul în care trebuie făcută distincţia între faptele prejudiciabile ale
persoanelor responsabile care atrag răspunderea în temeiul unui contract (contract de mandat,
contract de muncă, contract de societate) şi faptele prejudiciabile ale persoanelor
responsabile, extracontractuale, care atrag răspunderea civilă delictuală a acestor persoane.
41
A se vedea, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 2026 din 17
decembrie 2007, în revista Pandectele Române nr. 3/2008, p. 221-225.
Dar, printr-o altă decizie de speţă, contradictorie, pronunţată de către aceeaşi instanţă42, după
ce se arată că răspunderea reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006 are o natură
juridică delictuală, cu un caracter special, trebuind să cuprindă elementele specifice
răspunderii civile delictuale circumscrise situaţiei speciale avute în vedere de Legea nr.
85/2006, se precizează că răspunderea poate fi şi una contractuală atunci când este rezultatul
unei obligaţii derivând din contractul de mandat. În această situaţie se arată în considerentele
deciziei cit. supra, între subiectele răspunderii preexistând un raport juridic contractual,
mandatul este cuprins în actul constitutiv sau hotărârea adunării generale şi este acceptat prin
semnarea în Registrul Comerţului.
42
A se vedea, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, decizia nr. 2051 din 21
decembrie 2007, în revista Pandectele Române nr. 3/2008, p. 229.
Se poate concluziona că atât în perioada de incidenţă a vechilor acte normative, cât şi după
adoptarea Legii nr. 85/2014 că, răspunderea organelor de conducere sau de supraveghere din
cadrul persoanei juridice aflate în starea de insolvenţă este o răspundere întemeiată pe un
contract de mandat încheiat de societate cu administratorii societăţii, ceea ce rezultă expres şi
din conţinutul art. 72 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor, potrivit căruia obligaţiile şi
răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele
special prevăzute de această lege. Ca atare, în opinia noastră, răspunderea organelor persoanei
juridice care au contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă, fiind o răspundere întemeiată pe
un contract de mandat, deci o răspundere contractuală, culpa acestor organe este prezumată,
astfel că simplul fapt al constatării uneia dintre faptele enumerate de textul art. 169 alin. (1)
din Legea nr. 85/2014, este suficient pentru a se antrena răspunderea acestor persoane, fără a
mai fi nevoie de proba altor elemente ce compun răspunderea civilă obişnuită. În cazul
încălcării unor dispoziţii legale imperative, deci în cazul răspunderii fundamentate pe
reprezentarea legală, răspunderea acestor persoane va fi o răspundere civilă delictuală,
urmând regimul acestei răspunderi instituite de noul Cod civil.
IV. Concluzii
Din analiza aspectelor de ordin procedural instituite de noul cadru normativ în materia
insolvenţei, se poate concluziona că, în parte, sunt reluate dispoziţiile de ordin procedural
instituite de vechiul cadru normativ instituit prin Legea nr. 85/2006. Dar, se constată că atât
prevederile instituite de vechiul act normativ [art. 33 alin. (3)], cât şi prevederile art. 72 alin.
(1) din Legea nr. 85/2014, prin care se instituie obligativitatea depunerii unei cauţiuni de
către creditorul care introduce cererea de deschidere a insolvenţei, sub sancţiunea respingerii
cererii ca inadmisibilă, încalcă grav principiul liberului acces la justiţie, consacrat cu valoare
de normă constituţională prin art. 21 din Constituţia republicată.
Cu referire la natura juridică a răspunderii pentru intrarea în insolvenţă, se poate concluziona
că, în raport de natura contractuală sau delictuală a faptei sau operaţiunii efectuate, această
răspundere poate fi o răspundere civilă contractuală, în care culpa este prezumată, sau o
răspundere civilă delictuală subiectivă sau obiectivă.
Publicat în "REVISTA PANDECTELE ROMÂNE" cu numărul 8 din data de 31 august 2014