1.

MATERIJALNI NEDOSTACI

Одговорност за материјалне недостатке. - У уговорима с накнадом сваки уговарач

одговара за материјалне недостатке свог испуњења, a при том се сходно примењују
правила уговора о продаји (купопродаји), односно правила о обавезама продавца.
Материјални недостаци постоје: ако ствар није имала потребна својства за редовну
употребу или промет; ако није имала потребна својства за нарочиту употребу у погледу
сврхе набавке, a која je била или je морала бити позната продавцу; ако ствар нема
својства и одлике који су изричито или прећутно уговорени, односно прописани; када je
продавац предао ствар која не одговара узорку или моделу, осим ако узорак и модел
нису показани само ради обавештавања. Продавац, пo правилу, одговара за
материјалне недостатке ствари које je она имала у часу прелаза ризика на купца, без
обзира на то да ли je то продавцу било познато. Изузеци се тичу случајева када je купац
знао за недостатке или му они нису могли остати непознати. Несавесни продавац ће
увек одговарати за ове недостатке. Одговорност продавца се огледа у корелацији права
купца да захтева испуњење уговора (отклањање недостатка или предају друге ствари
без недостатка), снижење цене, раскид уговора, a у сваком случају купац има право на
накнаду претрпљене штете.

Материјални недостаци су недостаци који ce реперкутују на саму каузу уговора. Кауза

пре свега зависи од намере странака, али и од одређених објективних елемената које
подразумева сваки, a посебно теретни уговор. Из тога ce може закључити да су правно
релевантни само знатнији недостаци, јер само они могу утицати на каузу уговора.
Незнатан (мали) материјални недостатак не узима ce у обзир. У случају спора суд ће
утврдити као questo facti да ли je у питању такав недостатак који утиче на каузу уговора,
односно да ли je мана знатнија. При оцени правне релевантности недостатка мора се
водити рачуна о свим релевантним чињеницама, јер у једном случају, у основи, исти
недостатак може бити знатан, a у другом не. Према ЗОО-у, материјални недостаци
постоје: • ако ствар нема потребна својства за њену редовну употребу или за промет; •
ако ствар нема потребна својства за нарочиту употребу за коју je стицалац набавља, a
која je била позната преносиоцу, или му je морала бити позната; • ако ствар нема
својства и одлике које су изричито или прећутно уговорене, односно прописане; • када
je преносилац предао ствар која није саобразна узорку или моделу, осим ако су узорак
или модел показани само ради обавештења. Ове законске одредбе потврђују став да
суд, при оцени правне релевантности материјалног недостатка, мора да познаје теорију
каузе. б) Скривеност недостатка (мане). - Прибавилац треба да прегледа ствар коју
стиче, и то са уобичајеном пажњом. Преносилац одговара прибавиоцу и за видљиве и
за скривене недостатке ствари, али под различитим условима. Преглед с потребном
пажњом ће открити видљиве недостатке, тј. мане ствари, нпр. физичка оштећења,
недопуштено одступање од уговореног квалитета. Прибавилац je дужан да примљену
ствар прегледа на уобичајени начин, јер за недостатке „који свакоме у очи падају, није
дужан нико јемствовати, осим ако je нарочито у уговору назначено, да ствар баш
никаква недостатка ни бремена нема". Aко je мана видљива, претпоставља се да je
стицалац на њу пристао. Уколико преглед ствари подразумева и одређено стручно
знање, прибавилац у уговору у привреди, односно у трговинском праву, треба да
обезбеди и основни преглед који ће обавити стручњаци одговарајуће струке, нпр.
машинског инжењера у фабрици који ће руководити радом прибављене машине. У
пракси je неупоредиво више спорова када je реч о скривеним недостацима ствари.
Када се после пријема ствари од прибавиоца покаже да она има неки недостатак који
се није могао открити уобичајеним прегледом приликом преузимања, реч je о
скривеном недостатку (мани) ствари. У таквом случају прибавилац je дужан да о
недостатку обавести преносиоца. Преносилац одговара за материјални недостатак без
обзира на своју савесност, односно без обзира на то да ли je знао за постојање
недостатка. Његова савесност не утиче на основ његове одговорности, али утиче на
висину одговорности, односно утиче на досуђивање накнаде штете. в) Постојање мане
у тренутку преноса права. - Тренутак преноса права путем уговора није исти у свим
правима. У нашем праву преносилац одговара за материјалне недостатке ствари, без
обзира на своју савесност, односно несавесност, које je она имала у тренутку преласка
ризика на прибавиоца. Начелно, преносилац одговара за оне недостатке који су
постојали у време док je ствар била у његовој државини. Преносилац одговара и за оне
материјалне недостатке који се појаве после преласка ризика на прибавиоца, али под
условом да су последица узрока који je постојао пре тога. г) Благовремено
обавештавање. - Ако су ствари прегледане у присуству (представника) обе уговорне
стране, прибавилац je дужан да стави примедбе видљивих недостатака одмах, иначе,
губи право које му пo том основу припада. Прибавилац je дужан да обавести
преносиоца о недостацима ствари чим je, пo редовном току, могао за њих дознати од
својих клијената. Преносилац ће одговарати и за видљиви недостатак, чак и онај који je
лако могао опазити, уколико je изјавио прибавиоцу да ствар нема недостатака.
Прибавилац je дужан да о видљивим недостацима обавести преносиоца у року од осам
дана, a када je реч о трговинским уговорима, без одлагања, јер у супротном губи право
на заштиту. Обавештавање о недостатку, када су у питању одсутна лица, подразумева
дужност прибавиоца да ближе опише недостатак и позове преносиоца да прегледа
ствари. Сматраће ce да je прибавилац уредно обавестио преносиоца и у случају када je
благовремено послао обавештење преносиоцу препорученим писмом, телеграмом или
на други поуздан начин, a такво обавештење задоцни или уопште не стигне
преносиоцу. Када je реч о скривеном недостатку, преносилац одговара за материјални
недостатак ако ra прибавилац обавести о томе у субјективном року од осам дана, a у
трговинским уговорима без одлагања, јер у супротном преносилац губи право на
заштиту. Преносилац неће одговарати за скривене недостатке који ce покажу пo
протеку рока од шест месеци од предаје ствари (објективни рок), осим ако je уговорен
дужи рок. Преносиочева савесност, односно несавесност утиче на рокове позивања
прибавиоца на материјалне недостатке, јер ако je недостатак био познат преносиоцу,
или му није могао остати непознат, прибавилац не губи право да ce позове на
недостатак и у случају када није извршио своју обавезу да ствар прегледа без одлагања,
или обавезу да у одређеном року обавести продавца о постојању недостатка, као и
када ce недостатак показао тек no протеку рока од шест месеци од предаје ствари. 3.
Дејства заштите Када ce стекну дати услови, и то кумулативно, поставља ce питање
каква je садржина, односно дејство обавезе заштите. Пре него што ce одговори на ово
питање, треба имати на уму да материјални недостаци ремете начело еквивалентности
престација, односно погађају саму каузу уговора. Отуда je јасно да циљ заштите мора
бити исправка, односно уравнотежење ових поремећаја, јер ако то није могуће, није
могућ ни опстанак уговора. Постоје различити правни инструменти који ce могу
употребити у том циљу: • дужност преносиоца да на захтев прибавиоца отклони
недостатак; • дужност преносиоца да изврши замену манљивих генеричних ствари; •
смањење накнаде коју je дао или обећао прибавилац; • раскид уговора; • накнада
претрпљене штете. Свако право поставља одређене услове и пружа одређене
комбинације могућности коришћења наведених правних инструмената, те je, у складу с
тим, могуће разликовати два основна система. 1. Први систем има свој основ у римском
праву и подразумева могућност примене две тужбе: actio redhibitoria и actio quanti
minoris. Првом тужбом ce захтевао раскид уговора о купопродаји и повраћај исплаћене
цене, односно предате ствари, због скривених мана ствари које су умањивале њену
вредност или умањивале, односно искључивале уобичајену употребу ствари. Друга
тужба ce подизала из истих разлога, али када купац није желео раскид уговора, већ
његов опстанак, у ком случају je имао право на одговарајуће снижење цене. Купац има
право опције управо између ове две тужбе (или раскид уговора, или опстанак уговора,
уз сразмерно умањење цене). Права купца зависила су од још једне чињенице:
савесности, односно несавесности продавца. У случају савесности продавца, купац je
могао да захтева само повраћај исплаћене цене и накнаду трошкова продаје, али у
случају несавесности продавца, купац je имао право на накнаду целокупне претрпљене
штете, и то како у случају раскида уговора, тако и у случају његовог опстанка, уз право
на умањење цене. 2. Други систем ce разликује од првог no томе што стицалац нема ius
optionis, јер о опстанку, односно престанку уговора одлучује суд, узимајући у обзир
околности случаја и оговарајуће правне стандарде. Стицалац je, и у овом систему
заштићен одговарајућим правним инструментима, али их он не може бирати пo својој
вољи. До раскида уговора (actio redhibitoria) може доћи само ако су недостаци такве
природе да се или не могу отклонити или битно ометају употребу ствари, тј. када je реч
о великим манама или главним недостацима. Уколико je реч о обичним манама,
односно споредним недостацима, стицалац не може да захтева раскид утовора, већ
само сразмерно снижење цене, поправку ствари или допуну онога што недостаје.
Стицалац ће имати и право на накнаду штете, a њена висина ће зависити од његове
савесности, као и у првом систему. Српски Грађански законик спада у другу групу, јер ће
о начину и обиму одговорности преносиоца, a на захтев стицаоца, свакако, одлучивати
суд, што подразумева и основну опцију: да ли ће уговор опстати или ће бити раскинут.
Одговорност за физичке недостатке има циљ да отклони поремећај у односу на
узајамност престација уговорних страна, a то je само други назив за каузу уговора. Taj
поремећај ce може отклонити преко два основна решења: • првом, према коме je
стицалац dominus litis, јер има овлашћење избора - да уговор одржи или га раскине; •
другом, према коме суд, на основу одређених правних стандарда, одлучује о основној
судбини уговора. Посматрано grosso modo, први систем, чини ce, даје извесну превагу
стицаоцу, a други преносиоцу, јер други, за разлику од првог система, тежи очувању
уговора. Трећи, мешовити систем прихвата и Закон о облигационим односима. Закон je
пошао од идеје да треба наћи праву меру између два основна система, меру која неће
дати предност ни преносиоцу, нити стицаоцу. У том смислу било je потребно извршити
комбинацију првог и другог система. Према Закону о облигационим односима, купац
који je благовремено и уредно обавестио продавца о материјалном недостатку има
следећа права: на испуњење, снижење цене, раскид уговора и накнаду штете. 1.
Испуњење. - Испуњење уговора ce састоји из права купца (стицаоца, прибавиоца) да
захтева од продавца (преносиоца) уклањање недостатка или предају друге ствари без
недостатка. Ако je ствар незаменљива, опстанак уговора зависи од тога да ли се
недостатак уопште може отклонити. Уколико je реч о генеричним стварима, проблем je
далеко једноставнији, јер се кауза уговора, може задовољити предајом друге ствари
без недостатака. Ако прибавилац не добије захтевано испуњење уговора у разумном
року, задржава право да раскиие уговор или да снизи цену. 2. Снижење цене. -
Солуција која подразумева снижење цене јесте опстанак уговора, али и измену његовог
битног елемента, a то je цена. Физички недостатак je такве природе да би купац пристао
да прибави ствар, али не пo цени која je уговорена. Снижење цене није ништа друго до
довођење у склад вредности међусобних престација, односно задовољавање
каузалности обавеза. 3. Раскид yговopa. - Купац, односно прибавилац може да изјави да
раскида уговор. Ово његово право може бити искључено уговором, али прибавилац
који се одрекао права на раскид уговора због физичких недостатака задржава остала
права. Прибавиочево право на раскид уговора није дискреционе природе, напротив.
Прибавилац мора преносиоцу (продавцу) да, пре изјаве о раскиду, остави накнадни
примерени рок за испуњење уговора. И ово правило има изузетак, јер ако преносилац
и после обавештавања о недостацима саопшти прибавиоцу да неће испунити уговор
или ако из околности конкретног случаја очигледно произлази да продавац неће моћи
да испуни уговор ни у накнадном року, прибавилац може да раскине уговор и без
остављања накнадног рока. Уколико преносилац не испуни утовор ни у накнадном року
уговор се раскида ex lege. Раскид уговора пo самом закону може да спречи само
прибавилац, и то ако без одлагања изјави преносиоцу да уговор одржава на снази.
Раскид уговора je ограничен и правилима која важе у случају делимичних недостатака,
a могуће je да прибавилац изгуби право на раскид. Када само део предате ствари има
недостатке или кад je предат само део ствари, односно мања количина од уговорене,
прибавилац може да раскине уговор, у смислу већ наведених правила, али само у оном
делу који има недостатке, или само у погледу дела или количине који недостају.
Прибавилац може да раскине цео уговор под условом да уговорена количина или
предата ствар чини целину, или ако купац има оправдан интерес да прими уговорену
ствар или количину у целини, a то питање ce може разрешити само путем тумачења
уговора, и то преко његове каузе. Прибавилац ће изгубити право на раскид уговора због
физичких недостатака, и то уколико наступи немогућност повраћаја ствари, или
немогућност повраћаја ствари у оном стању у коме je она била у тренутку пријема од
преносиоца. Aко je ствар пропала у потпуности или делимично, или je оштећена услед
недостатка који оправдава раскид, Закон допушта прибавиоцу могућност раскида
уговора. Прибавилац неће изгубити право на раскид и када je дошло до оштећења или
пропасти ствари, тако да je не може вратити у оном стању у коме ју je примио, ако je до
тога дошло услед догађаја који не потиче од њега или од лица за које он одговара.
Прибавилац може раскинути уговор и у случају када je ствар потпуно или делимично
пропала, или оштећена услед обавезе купца да прегледа ствар, или ако je купац пре
него што je откривен недостатак потрошио или изменио део ствари у току њене
редовне употребе, као и у случајевима када je оштећење или измена без значаја.
Прибавилац, нпр. купац je прибавио ствар да би je употребио. Ако je употребом ствари,
било из разлога провере исправности, било провере функционисања или квалитета,
дошло до њеног оштећења или уништења, прибавилац има право на раскид уговора. 4.
Последице Раскид утовора због материјалних недостатака производи иста дејства као и
раскид двостраних уговора због неиспуњења. Уговарачи се ослобађају својих обавеза, a
између њихових имовина нужно je ускладити односе у циљу постизања правичне
равнотеже. To значи да ће страна која je извршила своју престацију имати право на
повраћај, односно обе стране које су извршиле своје чинидбе имаће, према
околностима случаја, право да траже реституцију, и то у целини или делимично. Свака
страна биће дужна да накнади користи које je имала од употребе ствари. Могућно je и
пребијање потраживања (компензација). У сваком случају, страна која je из разлога
материјалног недостатка трпела штету a то je прибавилац, има право да захтева
одговарајућу накнаду. Уколико уговор опстане, али дође до снижења цене услед
физичких недостатака ствари, такво снижење се врши према односу између вредности
ствари без недостатка и вредности ствари с недостатком, и то у време закључења
уговора. Временом се може показати да, поред недостатка због кога je снижена цена,
постоји и други физички недостатак. У таквим случајевима прибавилац, који je већ
једном добио снижење цене, може сада захтевати или раскид уговора, или ново
снижење цене. 5. Рокови Ова установа подразумева две врсте рокова: • благовремено
обавештавање преносиоца од стране прибавиоца о постојању мана, као и •
благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца у циљу заштите својих права.
Неблаговременост повлачи губитак права. a) Благовремено обавештавање преносиоца
од стране прибавиоца о постојању мана везано je за кратке рокове, односно
обавештавање треба да уследи после откривања недостатка без одлагања, јер се на тај
начин, с једне стране, чини извесним постојање мане, a с друге, отклања могућа већа
штета која може настати услед функционисања и употребе неисправне ствари. Према
нашем праву, обавештавање преносиоца од стране прибавиоца подразумева
субјективни и објективни рок. Прибавилац je дужан да после пријема ствари, да о
недостатку обавести преносиоца у року од осам дана, рачунајући од дана када je
недостатак открио, a у трговинским уговорима без одлагања. Преносилац не одговара
за недостатке који ce покажу пo протеку рока од шест месеци од предаје ствари
(објективни рок). И овај објективни рок зависи од једне субјективне околности,
околности да ли je преносилац био савестан или не: ако je недостатак био познат
преносиоцу или му није могао остати непознат, дакле, ако je за недостатак знао или
морао знати, онда прибавилац не губи право на заштиту и када није прегледао ствар
без одлагања, односно када je обавестио преносиоца у року дужем од осам дана, пa
чак и у случају када ce недостатак показао пo протеку рока од шест месеци. б)
Благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца, уз основаност тужбеног
захтева, услов je за добијање спора. Према нашем позитивном праву, разликују ce две
праве ситуације: • прва, када je прибавилац испунио своју престацију (нпр. купац
исплатио цену) и, • друга, када прибавилац није исплатио цену a открио je недостатак. У
првом случају, права прибавиоца, који je благовремено обавестио преносиоца о
постојању недостатка, престају пo истеку једне године од дана одашиљања
обавештења преносиоцу, осим ако je његовом преваром прибавилац био спречен да их
употреби., прибавилац, који je благовремено обавестио преносиоца о постојању
недостатка a још није исплатио цену, може и пo протеку рока од једне године истаћи
захтев да се цена снизи или да му се накнади штета, као приговор против
преносиочевог права да захтева испуњење престације прибавиоца, јер би, у супротном,
то водило правно неоснованом обогаћењу преносиоца. 5. Одступања од законских
правила заштите у случају физичких мана Одредбе о заштити од правних и физичких
недостатака су диспозитивне природе, отуда и могућност странака да се користе
приватном аутономијом и да својим уговором, другачије уреде своја права и обавезе.
To све као правило, јер диспозитивност одредаба не значи да ће бити толерисана и
заштићена несавесност било које уговорне стране, нити да се може искључити
функционисање основних инструмената уговорног права. Када je реч о физичким
манама ствари, уговарачи могу да прошире, сузе, односно ограниче, али и да искључе
одговорност преносиоца. Најчешће се ова правила искључују, и то: „Ако би уговор
гласио на ствари ђутуре или гомилом, то јест, онако као што стоје и леже, без броја,
мере и ваге да се предаду, онда јемства и накнаде нема, осим особита случаја, ако би
се такви недостаци и мане откриле, за које се уговором нарочито јемствује". Према
нашем праву, уговарачи могу да ограниче или сасвим искључе продавчеву одговорност
за материјалне недостатке ствари, али под условом савесности преносиоца, јер ће у
супротном такве одредбе бити ништаве. Преносилац ће бити несавестан: ако je знао за
недостатак и није о томе обавестио прибавиоца, као и када je прибавиоцу наметнуо
уговорну одредбу о ограничењу или искључењу одговорности користећи свој
монополски положај. Када je реч о добровољним јавним продајама, важе сва правила
одговорности продавца како за правне, тако и за физичке недостатке. Али, ако je
посреди принудна јавна продаја, ималац чија je ствар продата не одговара за
недостатке ствари. 117. 7. Гаранција за исправно функционисање продате ствари
Преносилац, продавац, гарантује прибавиоцу (нпр. купцу) да ствар нема правних или
физичких недостатака. Када je у питању тзв. техничка роба, као што су машине, мотори,
апарати, a продавац je купцу предао гарантни лист којим произвођач гарантује
исправно функционисање ствари у одређеном року, рачунајући од предаје ствари,
купац може, ако ствар не функционише исправно, захтевати како од продавца, тако и
од произвођача да ствар оправи у разумном року, или ако то не учини да му уместо ње
преда ствар која функционише исправно. Значи да ce њиме не дира у правила о
одговорности преносиоца, односно продавца за материјалне недостатке ствари, како je
то већ изложено, a не дира ce ни у општа правила о накнади штете, јер ако je купац био
лишен употребе ствари због њене поправке, имаће и право на накнаду претрпљене
штете. Купац има право да због неисправног функционисања ствари захтева од
продавца, односно произвођача оправку или замену ствари у оквиру гарантног рока,
без обзира на то када ce недостатак појавио. Закон о облигационим односима
предвиђа продужење гарантног рока за онај период у коме купац није могао да
употребљава ствар. У вези с продужењем рока гаранције, Закон разликује две
ситуације: 1. ако je због неисправног функционисања извршена замена ствари или њена
битна оправка, гарантни рок почиње да тече поново од замене, односно од враћања
оправљене ствари; 2. ако je због неисправног функционисања замењен или битно
оправљен само неки део ствари, гарантни рок почиње да тече поново само за тај део.
Правно дејство. - Основно право прибавиоца je захтев да ce ствар поправи или замени,
и то у примереном року, као и право на накнаду претрпљене штете. Ако ствар не буде
поправљена или замењена у примереном року, прибавилац има право на раскид
уговора, a може захтевати и снижење цене, увек уз право на накнаду претрпљене
штете. Преносилац мора о свом трошку да пренесе ствар до места оправке или замене,
као и да поправљену, односно замењену ствар врати натраг купцу, a за то време
продавац, односно произвођач сноси ризик пропасти, односно оштећења ствари. Када
je у изради појединих делова ствари или у извршењу појединих радњи учествовало
више самосталних произвођача, за исправно функционисање према купцу одговара
само финални произвођач, a између њега и самосталних произвођача важе правила о
регресу. Гарантни лист. - Употреба индустријског производа, која има трајнији карактер,
a подразумева посебна техничка својства, начин коришћења или одржавања, може ce
ставити у правни промет уз услов да je издат и гарантни лист. Гарантни лист издаје
произвођач ако je посреди домаћи индустријски производ. Уколико je у питању
инострани производ, гарантни лист издаје увозник, односно заступник иностраног
произвођача у нашој земљи. Гарантни листи мора да садржи: одговарајуће податке о
индустријском производу; трајање гарантног рока; изјаву гаранта да ће производ
исправно функционисати уколико ce њиме рукује према приложеном упутству; изјаву
гаранта да je обезбедио сервисно одржавање у гарантном року; изјаву гаранта да ће у
гарантном року да обезбеди отклањање кварова и недостатака у примереном року,
односно да ће, на захтев купца, заменити неисправан производ новим уколико оправку
не изврши у примереном року, a све то уз трошкове превоза, односно преноса
предметног производа; назив и адресу издаваоца гарантног листа, произвођача и
продавца производа; печат и потпис овлашћеног лица (нпр. продавца). У гарантни лист
ce, приликом предаје купцу, уноси и датум продаје. Гарантни лист, не ослобађа
преносиоца одговорности за физичке недостатке, већ напротив, представља још једну
погодност за прибавиоца (купца) наведеног индустријског производа, јер такав купац
сада има двоструко обезбеђење и може изабрати онај правни пут који сматра
повољнијим. Уколико би ce у конкретном случају спојило својство произвођача и
продавца, реч je о једноструком, али довољном обезбеђењу које пружа преносилац,
јер гарантни лист не може умањивати или ограничавати она права која су иначе
призната прибавиоцу. Рок. - Права купца према произвођачу пo основу гарантног листа
престају истеком једне године, рачунајући од дана кад je купац захтевао оправку или
замену ствари.

2. JAVNO OBEĆANJE NAGRADE

У вези с правном природом јавног обећања награде постоје два супротстављена става.
У систему common law јавно обећање награде je општа (генерална) понуда за
закључење уговора, дакле, понуда упућена неодређеном броју лица. У континентално-
европском систему јавно обећање награде je једностран правни посао, јер je за
настанак обавезе довољна изјава правно релевантне воље само једног субјекта у том
смислу. Према нашем праву, јавно обећање награде обавезује када je јавним огласом
учињено обећање награде ономе ко изврши одређену радњу, постигне неки успех,
нађе ce у одређеној ситуацији, или, ако je обећање учињено под неким другим
условом. Обећавалац награде или било каквог наградног такмичења дужан je да
одреди рок за такмичење, a ако га не одреди, свако ко жели да учествује у такмичењу
има право да тражи да суд одреди одговарајући, примерени рок. Обавеза обећаваоца
настаје када ce испуне следећи услови: 1. да je награда обећана, нпр. одређена свота
новца или одређена ствар (стан, аутомобил...); 2. да je обећање учињено јавним
огласом, нпр. путем штампе, радија, телевизије и сл.; 3. да je обећање упућено
неодређеном броју лица, при чему то могу бити и лица из одређене групе, нпр.
професије (архитекти, сликари, лекари...), узраста, купци одређене робе, студенти и сл.
4. да je радња коју треба извршити у циљу добијања награде, односно настанка
облигације, одређена, могућа и допуштена, нпр. победник такмичења у беседништву
на задату тему на Правном факултету у Београду, шахиста који победи на такмичењу за
првенство Србије; 5. да једно или више лица испуни услове који су предвиђени како би
ce добила награда. Уколико ниједно лице не испуни услове јавног обећања награде,
неће настати облигациони однос. 1. Опозивање обећања Обећање ce може опозвати
како je и учињено, као и личним саопштењем, али онај ко je извршио радњу, a није
знао нити je морао знати да je обећање награде опозвано, има право да захтева
обећану награду, a онај ко je до опозивања учинио потребне издатке ради извршења
радње одређене у јавном огласу има право на њихову накнаду, изузев ако обећавалац
докаже да су учињени узалуд. Обећање награде не може ce опозвати ако je огласом
одређен рок за извршење радње, односно за обавештавање о постигнутом резултату
или остварењу одређене ситуације. 2. Ko има право на награду Право на награду има
онај ко први изврши радњу за коју je награда обећана. Могуће je да у условима стоји да
ће награду добити ко најбоље изврши одређени задатак. Уколико je више лица
извршило такву радњу истовремено, сваком припада једнак део награде, уколико
правичност не захтева друкчију поделу. 3. Случај конкурса О додељивању награде у
случају конкурса одлучује организатор конкурса или једно или више лица која он
одреди. Мора унапред бити одређено ко одлучује о резултату конкурса. Уколико су у
условима конкурса или неким општим прописима који важе за одређени конкурс
постављена правила пo којима награда треба да буде додељена, сваки учесник у
конкурсу има право да захтева поништење одлуке о додељивању награде ако награда
није додељена сагласно тим правилима. 4. Престанак обавезе Обавеза обећаваоца
награде престаје ако му нико не саопшти, у року одређеном у огласу, да je извршио
радњу, или постигао успех, или уопште испунио услове постављене у јавном огласу, a
ако рок није одређен, истеком једне године од огласа. 5. Одговорност за материјалне и
правне недостатке Онај ко je обећао награду одговара добитнику за материјалне и
правне недостатке предмета награде.

3. ZABLUDA

Ако je лице решило да закључи неки уговор, оно своју намеру уговарања формира на
основу правнорелевантних чињеница везаних првенствено за каузу утовора. Ако
подаци који су били доступни субјекту у време формирања одлуке нису били тачни, ни
његова воља није била слободна; лице je формирало своју намеру уговарања на основу
погрешне представе о релевантним чињеницама које су везане за конкретан уговор.
Ако je та нетачна слика стварности формирана искључивом „кривицом" самог тог лица,
ако ни једно друго лице није утицало на ту погрешну представу, нити га je одржавало у
тој нетачној представи о стварном стању ствари, реч je о заблуди. И обрнуто, уколико je
неко друго лице давало погрешне податке на основу којих je формирана намера
утоварања, или je, иако je знало стварно стање, одржавало лице у погрешно
формираној представи о реалном стању, онда je реч о превари као квалификованом
облику заблуде. ЗОО не садржи дефиницију заблуде. Заблуда je погрешна представа
правног субјекта о релевантним чињеницама које су везане за конкретан уговор,
формирана и одржавана у свести правног субјекта без утицаја других лица. Заблуда je
увек, непосредно или посредно, везана за каузу утовора, a у заблуди може бити једна,
али и обе уговорне стране. 12.1. Врсте заблуда Традиционално, разликује се десетак
врста заблуда. 1. Заблуда о природи уговора (error in nagotio) јесте разилажењена
намера уговарача у вези с врстом уговора. Нпр. један уговарач верује да je реч о
купопродаји, a други да je поклон. 2. Заблуда о личности (error in persona) значајна je у
уговорима intuitu personae и има два сегмента. Први се односи на случај када постоји
погрешна представа о истоветности (идентитету) сауговарача, дакле, о физичкој
личности друге уговорне стране. Нпр. наручи се слика Милоша Шобајића, али то није
познати српски сликар који живи и ради у Паризу, већ лице са истим именом и
презименом, али сликар почетник. Други се односи на личне квалитете и особине
личности, тзв. заблуда о својствима личности. Нпр. лице закључује уговор о
доживотном издржавању, као прималац издржавања, с лицем које познаје, али није
знало да je давалац издржавања више пута осуђиван због покушаја убиства и
наношења тешких телесних повреда. 3. Заблуда о предмету уговора (error in corpore)
погрешна je представа о објекту уговорне престације. Нпр. пошто je видео у каталогу,
купац наручи преко галерије која се бави продајом слика и икона - „Светог Саву" 46 х 34
см, мислећи да je у питању слика Надежде Петровић из 1905. године, a у ствари,
посреди je била икона Светог Саве истих димензија. Заблуда о супстанци (error in
substantia) погрешна je представа о битним својствима предмета (објекта), тј. о
хемијском саставу или наменском квалитету објекта престације. Нпр. наруквица није
златна, већ je само позлаћена, огрлица није бриљантска, већ су у питању циркони. Овде
je пре свега реч о објективним особинама објекта престације, што je дуго времена у
праву и било владајуће становиште. Новија схватања полазе од тога да и субјективно
поимање објекта, уколико je оно било одлучујуће за animus contrahendi, мора бити
узето у обзир. Нпр. колекционар купује орден мислећи да je оригинал бечки рад из XIX
века, a орден je савремена реплика. Уношење субјективног у критеријуме од којих
зависи судбина уговора није пожељно са становишта правне сигурности, али у неким
случајевима, природа уговора и околности случаја, о чему за случај спора суд увек мора
да води рачуна, једноставно намећу уважавање како објективних, тако и субјективних
момената. Када je реч о заблуди о супстанци предмета, односно објекта престације
треба приметити да ce у литератури истиче да ce и субјективни елемент мора уважити,
ако ce „у конкретном случају јавља као битно за опредељење да ce уговор закључи". У
ствари, и овде je реч о заблуди у погледу каузе једне уговорне стране, јер je она била
уверена да извршењем обавезе друге добија управо оно због чега ce и сама обавезала.
Error in substantia може постојати у било којој врсти уговора, док одговорност за
скривене мане погађа само теретне уговоре. У заблуди о супстанци увек je реч о
квалитативној мани, док je у скривеним недостацима првенствено реч о
квантитативном недостатку. У заблуди о супстанци сам објект je неподобан за било
какву интервенцију, осим када ce преда сасвим други (одговарајући) предмет, нпр.
продавац преда купцу оригинал ордена уместо реплике, али тада отпада заблуда, јер je
кауза сада у потпуности присутна. Оно што чини сличност између заблуде о супстанци и
одговорности за скривене недостатке јесте да су обе установе повезане преко каузе
уговора. Питање скривених недостатака је пре свега квантитативно, јер je у питању
поремећај у квантитету, давања. Упрошћено речено, купац je платио више јер није знао
за недостатак и ако му продавац врати преплаћено, еквивалентност давања je
задовољена. У заблуди о супстанци ствар je обрнута, јер ce дужник уопште не би
обавезао да je знао за праве особине и квалитет ствари (ни у ком случају не би купио
веренички прстен од месинга уместо од злата; ни у ком случају не би купио реплику
уместо оригинала). У заблуди о супстанци јесте непосредна веза с каузом уговора, a у
скривеним недостацима само посредна. 4. Заблуда о мотиву (error in motivo) јесте
заблуда о одлучујућој чињеници која je побудила емотивну одлуку уговарача. Отац
веренице поклони веренику спортски аутомобил, мислећи да ће ускоро доћи до
склапања брака, али вереник се убрзо венча с другом женом. У заблуди о мотиву увек
je значајна подела уговора на теретне и доброчине. Наиме, у уговорима без накнаде
битном заблудом се сматра и заблуда о побуди која je била одлучна за преузимање
обавезе. To значи да je у доброчиним уговорима заблуда о мотиву увек битна. Разлог je
у томе je што у доброчиним уговорима побуде, мотиви представљају елемент појма
каузе, a од каузе увек зависи судбина уговорне облигације. У теретним уговорима
мотиви нису део каузе, односно побуде се налазе изван каузом повезаних обећања и
зато ни error in motivo није од значаја за правни живот уговором засноване облигације.
Зато je и у Закону, у делу у коме се уређује кауза (основ уговора), предвиђено правило
да je заблуда о мотиву правно ирелевантна. Изузетно, и у теретним уговорима побуде
могу утицати на судбину уговора, али само у случају када je недопуштена (забрањена,
неморална) побуда била присутна код оба уговарача, када су обе стране биле
несавесне. To значи да су недопуштене побуде биле део каузе, јер су у конкретном
случају управо оне (недопуштене побуде) повезале узајамна обећања странака,
односно створиле саму каузу. Овде није реч о заблуди уговарача, већ непосредно о
недопуштеној каузи уговора, због чега ће наступити последице апсолутне ништавости,
али поводом таквог уговора могу бити у заблуди трећа савесна лица, која су била у
уверењу да je уговор пуноважан, те су рачунајући на њега претрпела штету или стекла
нека права. 5. Заблуда о каузи (error in causa) најчешће ce везује за неки од примера
правно неоснованог обогаћења. Нпр. лице закључи уговор о осигурању од непостојећег
ризика, или осигура ствар која je већ осигурана од истог ризика. У ствари, све битне
заблуде, све врсте заблуда које утичу на судбину уговорне облигације, повезане су,
непосредно или посредно, с каузом уговора. 6. Заблуда о праву (error iuris) произлази
из непознавања прописа. Лице купи револвер и потом оде у полицију да га региструје,
не знајући да je претходно, пре закључења уговора о купопродаји, морало да прибави
дозволу за набавку оружја, a тек потом да тражи одобрење за држање или ношење
оружја. Такав уговор о купопродаји биће ништав. Могуће je и да ce обе стране нађу у
оваквој врсти заблуде, нпр. када „правни стручњак", да странкама погрешно тумачење
права, које je било битно за закључење или опстанак уговора. У таквим случајевима je
могуће да настане уговор, a да га странке не би закључиле да су знале за све његове
правне последице, што опет води на терен каузе; значи да уговор може бити поништен,
a „правни стручњак" обавезан на накнаду претрпљене штете једном уговарачу или
сауговарачима заједно. Заблуда о праву може бити разлог и за правно неосновано
обогаћење. 7. Заблуда о чињеницама (error facti) произлази из непознавања стварног,
фактичког стања ствари. Лице држи да je његов сауговарач пунолетно лице, имајући на
уму његов физички изглед и душевну зрелост, a овај je, у ствари, малолетан. 8. Заблуда
због нетачног преноса воље догађа се када саутоварачи не oпште непосредно, већ
посредно. Посредник, нпр. преводилац или пошта, могу погрешно да пренесу вољу
једне стране. Ако преводилац каже да je понуђени изјавио „пристајем али уз одређени
услов" a понуђени je, у ствари, рекао „пристајем чак и без претходно постављеног
услова", понудилац ће се наћи у заблуди због погрешног преноса воље понуђеног, a из
тога може да следи и читав низ заблуда. 9. Заблуда о рачунском податку јавља се у
случајевима техничке грешке, односно грешке приликом сачињавања уговора у писаној
форми. У тим ситуацијама најчешћа грешка je у погледу квантитета ствари, нпр. уместо
100.000 тона, 1.000 тона или уместо 678.000 дин., 768.000 дин. Назив „заблуда о
рачунском податку", иако традиционалан, није најбољи. Било би боље за све такве
случајеве рећи „заблуда услед техничке грешке". Прво, ово и није заблуда која погађа
непосредно уговараче, јер они тачно знају о чему су постигли сагласност воља. Услед
техничке грешке могу доћи у заблуду трећа савесна лица, што такође може имати
правних последица, али не на плану конкретног уговора, већ на плану посебног извора
облигација - проузроковања штете. Уговор je пуноважан, јер странке нису биле у
заблуди, али ималац права прече куповине je претрпео штету и имаће право на
накнаду. Међутим, и поред њихове бројности и разноврсности, не утичу све врсте
заблуда једнако на судбину уговора. Отуда сваки конкретан правни систем посебно
уређује установу заблуде. Посматрано grosso modo, у европском праву ce разликују два
система: први, „казуистички" и, други, који поставља правне стандарде чијом
применом суд треба да утврди или одбаци постојање заблуде у конкретном случају.
Први, условно говорећи, казуистички начин регулисања заблуде поставио je, и то као
узор који ће касније следити и многи други законици. Према француском праву, битне
су заблуде о супстанци ствари и заблуда о лицу, ако je уговор закључен intuitu personae.
У француској науци и судској пракси раздвојене су две врсте битних заблуда. Прве,
заблуде о природи, предмету и каузи уговора, које спречавају настанак уговора (тзв.
непостојећи уговори), са санкцијом апсолутне ништавости. Друге, које наводи сам Code
civil, a то cy заблуде o супстанци ствари и заблуда о лицу, ако je уговор закључен intuitu
personae, уз санкцију релативне ништавости. Други систем je заступљен у немачком
праву. У немачком Грађанском законику наводи ce да лице које je изјавило вољу у
заблуди која ce односи на саму садржину изјаве или није хтело уопште да изјави вољу
такве садржине, може у судском поступку такву изјаву да оспори, ако докаже да je не
би дало при реалном познавању ствари и разумној оцени чињеница конкретног
случаја. У нашем праву заблуда има двоструки режим. ЗОО, с једне стране, посебно
уређује битне заблуде предвиђајући услове за поништење уговора закључених под
дејством те мане воље, a с друге стране, посебно уређује случајеве тзв. заблуда-
препрека, које квалификује као „неспоразум", услед којег уговор није ни могао настати.
To значи да постоји велика разлика између две групе заблуда, јер у једној врсти уговора
настаје, што значи да под одређеним условима може и опстати (конвалидација), a у
другој уговор једноставно није ни настао. ЗОО одређује да у уговорном односу постоји
битна заблуда ако се она односи на битна својства предмета, на лица са којим се
закључује уговор, ако je уговор intuitu personae, као и на околности које се, пo
обичајима у промету или пo намери странака, сматрају одлучним, a страна која je у
заблуди не би иначе закључила уговор такве садржине. Међутим, када je реч о
доброчином уговору, битном заблудом се, поред наведених, сматра и заблуда о
побуди (мотиву) која je била одлучна за преузимање обавезе. Страна која je била у
заблуди може да захтева поништај уговора (због битне заблуде), осим у случају ако при
закључењу уговора није поступала с пажњом која се у промету захтева. Пажња која се у
правном промету захтева јесте правни стандард који ће суд конкретизовати у вези са
спорним случајем, водећи рачуна о свим околностима. Заблуда увек подразумева да je
друга страна, страна која није била под дејством заблуде, савесна, јер би у противном
посреди била превара. Уколико дође до поништаја уговора због заблуде, друга савесна
страна има право да захтева накнаду штете коју je претрпела због поништења уговора,
без обзира на то што страна која je била у заблуди није крива за своју заблуду. Ако je
посреди битна заблуда, то je релативна ништавоет и право je овлашћеног лица
(уговарача у заблуди) да захтева поништење уговора, односно да поднесе тужбу у
субјективном року од једне године, од сазнања за заблуду, или објективном року од
три године, од закључења уговора. Заблуда je, увек повезана, у већој или мањој мери,
што зависи од врсте заблуде, с каузом уговора. Једна утоворна страна закључује уговор
с другом имајући на уму да ће супротна страна извршити своје обавезе настале на
основу уговорне облигације. Али у формирању те своје намере уговарања та страна je
имала погрешну представу о неком значајном елементу. To даље значи да ако друга
страна пристаје да отклони разлог који представља основ заблуде сауговарача, нестаће
и сама заблуда, односно право на поништај уговора. Закон о облигационим односима
предвиђа правило да страна која je у заблуди не може се на њу позивати, ако je друга
страна спремна да изврши уговор као да заблуде није било. To значи да битна заблуда
неће бити релевантна ако су странке спремне да ускладе своја каузална обећања у
јединствену каузу уговора. Друга je правна ситуација када су у питању тзв. заблуде-
препреке. Закон такве ситуације квалификује као „неспоразум". Уговор je врста
споразума, споразума о битним елементима уговора. Ако странке мисле да су се
споразумеле о битним елементима, a, у ствари, нису, није у питању споразум, већ
неспоразум. Закон предвиђа да кад стране верују да су сагласне, a, у ствари, међу њима
постоји неспоразум о природи уговора или основу, или предмету обавезе, уговор не
настаје. Закон такву правну ситуацију сврстава у тзв. непостојеће уговоре. To значи да се
на њих примењују правила о апсолутној ништавости, те свако заинтересовано лице
може поднети тужбу за утврђење (декларативну тужбу) да уговор није ни настао, да je
непостојећи. Тужба се може подићи увек, јер рок застарелости није предвиђен. 10.
Заблуда о природи уговора (error in negotio), јесте несагласност воља уговарача о врсти
уговора, у смислу да један сматра да je у питању поклон, a други да je купопродаја, или
један мисли да je зајам с каматом, a други без камате и сл. Заблуда о предмету уговора
(error in corpore) јесте разилажење воља странака у погледу објекта облигације,
односно објекта предмета престације (најмање) једне стране, нпр. купац плати цену за
продавчеву „кућу крај мора", при чему je продавац мислио на своју уметничку слику, a
купац на његову викендицу. Када je реч о каузи уговора, у науци се заблуда о њој пo
правилу узима у ужем смислу, нпр. лице закључи уговор о осигурању стана, не знајући
да je тај стан већ осигуран. Ако се дубље сагледају ове заблудепрепреке, може се
закључити да се све три могу свести на једну од њих, a то je заблуда о основу (каузи)
уговора. Заблуде-препреке које воде у неспоразум странака, увек су, у ствари, заблуде
о каузи. Пошто теорија каузе спада у веома сложена научна питања, недовољно
позната и схватана чак и у широј стручној јавности, сматрамо да je оправдано то што
законски текст не наводи само заједнички именилац, већ „неспоразум" разлаже на три
врсте заблуда-препрека. Може ce закључити да у уговорном праву постоје заблуде које
утичу на судбину уговора и оне ce могу назвати битне заблуде. Али, битне заблуде ce
деле на битне заблуде у ужем смислу и заблуде-препреке. Заблуде-препреке су
квалификоване врсте битних заблуда, јер су непосредно везане за каузу уговора и зато
спречавају његов настанак. Остале битне заблуде су посредно везане за каузу и пошто
постоји могућност да буду „исправљене", уговор настаје и стоји у стању пенденције
(неизвесности) све до поништења или конвалидације. С друге стране, постоје и заблуде
које нису правно релевантне за уговорно право, јер између такве заблуде и обећања
странке нема каузалне везе, те такво обећање није каузално обећање које je једино
релевантно за настанак уговорне облигације.

4. ODGOVORNOST RODITELJA ZA MALOLETNIKA

Лица узраста до седам година не одговарају за штету коју проузрокују. To je последица

претпоставке да таква лица нису способна за расуђивање, a та претпоставка je
необорива. Дужност je родитеља или старатеља да такву децу чувају и старају се о
њима, и они одговарају за штету коју таква деца проузрокују без обзира на своју
кривицу. Ако je дете било поверено на чување другом лицу, за штету коју причини дете
узраста до седам година одговара лице коме je дете било поверено. Правило je да
родитељи, односно старатељ, одговарају и за штету коју причини дете узраста од седам
до четрнаест година и то правило ce заснива на правној претпоставци, али je она у овом
случају оборива. To значи да родитељи, односно старатељ, одговарају за штету коју
причини такав малолетник, али je допуштено да докажу да je штета настала без њихове
кривице, односно да су надзор вршили на начин на који су обавезни, или да би штета
настала и при брижљивом вршењу надзора. Ако оборе претпоставку о својој
одговорности у конкретном случају, отпада и њихова одговорност уколико постоји
одговорност родитеља, односно старатеља и малолетног лица, таква je одговорност
солидарна. Постоји и случај посебне одговорности родитеља, која ce заснива на
њиховој претпостављеној кривици, кривици услед пропуста у васпитању. Уколико
дужност надзора над малолетним лицем (до четрнаест година) не лежи на
родитељима, већ на другом лицу, оштећеник има право да захтева накнаду од
родитеља ако je штета настала услед лошег васпитања малолетника, рђавих примера
или порочних навика које су му пружили родитељи, или ce, штета може уписати у
кривицу родитељима. Нпр. услед сталних свађа, пијанства и физичких обрачуна у кући,
дете повремено испољи насилно понашање у школи. Ако je у таквом случају старалац
(нпр. школа) накнадио штету оштећеном, има право да од родитеља захтева
одговарајућу накнаду (регресни захтев).

5. UGOVOR O ZAKUPU

6. FORMA UGOVORA

Да би уговор настао као пуноважан акт, неопходно je испунити одређене услове. Ти

услови могу се поделити на оне који су увек неопходни, a то су: способност уговарања,
сагласност воља, предмет и кауза, и оне који су неопходни пo изузетку, само када je то
законом посебно прописано, односно вољом странака утврђено, a то je форма уговора.
Форме изјаве воље, тј. начини изјаве воље за закључење уговора, могу бити тројаке: •
речима (усмено или у писаном облику); • уобичајеним знацима (потврдно климање
главом, руковање и сл.); • понашањем из кога ce са сигурношћу може закључити њено
постојање (улазак у возило јавног превоза, седање за сто у ресторану и сл.). У
савременим правима ћутање, пo правилу, не значи ништа, јер неизјашњавање не може
значити прихватање, али ни одбијање. Од тог правила постоји изузетак: када ce странке
налазе у сталној пословној вези у погледу одређене робе, уколико понуђени не одбије
понудиоца одмах или у остављеном року, сматраће ce да je његово ћутање прихват
понуде. Иста je последица и у случају када једно лице понуди другом да извршава
његове налоге за обављање одређених послова, као и лицу у чију пословну делатност
спада вршење таквих налога, јер такво лице je дужно извршити налог, осим уколико га
одмах не одбије. Форма облигационих уговора je изражавање њихове садржине путем
унапред предвиђених спољних облика. Али форма у савременим правним системима
није правило, као што je то био случај са античким и средњовековним правима. Данас
влада правило консенсуализма, као једна од манифестација приватне аутономије,
односно аутономије воље. To правило у нашем праву je формулисано на следећи
начин: „Закључење уговора не подлеже никаквој форми, осим ако je законом друкчије
одређено." Разуме се, смисао ове одредбе упућује не само на посебне одредбе о
форми ЗОО-а већ и на друге законе. Тако, нпр. Закон о промету непокретности
предвиђа да се уговор о промету непокретности закључује у писаној форми, a потписе
уговарача оверава суд. Ha опстанак уговора или на његово доказивање утичу и неке
параформалне чињенице, које имају мању или већу сличност са формом уговора, пa je
потребно начинити одговарајућу разлику између: форме и одобрења; форме и
формалности публицитета; форме и фискалних формалности; и форме и доказа о
постојању уговора. 105. Разграничење форме од одобрења за закључење уговора,
формалности публицитета и доказа о постојању уговора 1. Форма и одобрење
Одобрење je посебна правна чињеница која треба да се придружи општим
чињеницама, које су потребне за настанак уговора да би тај уговор и опстао. Ту je поред
сагласности воља уговарача, потребна и воља трећег, физичког или правног лица. По
правилу, реч je о акту неког државног органа у виду дозволе или одобрења. Дозвола je
претходна сагласност. Одобрење je накнадна сагласност када je уговор већ закључен,
али да би остао на снази, потребно je и решење органа којим се тај уговор одобрава,
нпр. одобрење за извоз одређених ствари, или одобрење отуђења одређених ствари у
државној својини. Одобрење може бити везано за једнострану изјаву физичког лица. О
правној природи одобрења постоје четири схватања: 1. да je то део изјаве воље као
битног елемента за закључење уговора; 2. да je то врста форме; 3. да je то нека
специфична претпоставка; 4. да je то одложни услов. 1. Изјава воље обухвата уговараче,
односно њихову сагласност воља, која ствара уговор. Сагласност je утицај воље трећег
на настанак или опстанак уговора, дакле, налази се изван воље уговарача, пa не може
бити ни део те изјаве. Сагласност не спада у приватну аутономију (аутономију воље),
већ у њена спољна ограничења. 2. Одобрење ce може односити како на формалне, тако
и на консензуалне уговоре, пa je самим тим јасно да ce оно не може изједначити са
формом. Странке свој уговор морају доставити у писаној форми. Тиме уговор није
постао формалан, напротив. Разлика ce може уочити, нпр. тако што уколико дође до
спора, настанак таквог уговора везаће ce за тренутак постизања сагласности воља
уговарача, a не за тренутак када су уговарачи сачинили писмено о тој сагласности ради
достављања надлежном органу. 3. Ако je за одобрење потребан административни акт,
то чак не спада у правне чињенице, већ je то претпоставка грађанско-правних односа,
односно испољавање норме на основу одређених чињеница. 4. Одобрење je правна
чињеница са особинама одложног услова. Одобрење, без обзира на то да ли je реч о
дозволи или одобрењу у ужем смислу, јесте одложни услов од којег зависи судбина
уговора. Посебно je питање у којој форми ce мора дати одобрење, односно да ли
одобрење мора бити у истом облику који je предвиђен за сам уговор? ЗОО нпр.
предвиђа да дозвола, односно одобрење, морају бити дати у облику прописаном за
уговоре за чије ce закључење дају. Између уговора и одобрења, дакле, важи симетрија
форми. Треба водити рачуна о чињеници да ли постоје посебни прописи који уређују
облик издавања одобрења од надлежних државних органа, јер ће ce у том случају
примењивати посебни административни (управноправни) прописи, као lex specialis. 2.
Форма и формалности публицитета Формалности публицитета не представљају никакав
захтев форме уговора. To су захтеви који имају као циљ остваривање правне сигурности
преко заштите трећих савесних лица, у вези са стицањем одређених права. Према
нашем праву, купопродаја je пуноважна са становишта облигационог права уколико
испуњава све захтеве за такву врсту уговора, нпр. ако je реч о непокретностима, поред
општих услова, и да je уговор у писаном облику оверен од суда. Да би такав уговор
довео до циља његовог закључења, a то je пренос својине с преносиоца на прибавиоца
потребан je и упис у земљишне књиге. У овом примеру уговор je пуноважан основ
стицања, титулус, док се формалност публицитета остварује кроз начин стицања,
односно кроз modus acquirendi. Тек кроз формалност публицитета свима се обзнањује
да постоји пуноважан облигациони уговор чији je крајњи циљ пренос својине с
дотадашњег на новог власника. 3. Форма и фискалне формалности Фискалне
формалности имају као циљ обезбеђење државних интереса на плану прикупљања
пореза. To су разне врсте овера, уписа у регистре, жигосање и сл. Тако се у нашем праву
не може извршити формалност публицитета (упис у земљишне књиге) без фискалне
формалности, тј. уколико се претходно на самом уговору не удари печат којим се
потврђује наплата пореза на промет. Тако да je за дефинитивно стицање својине на
непокретности, поред одговарајуће форме, потребно остварити и двоструку
формалност: публицитет и фискалитет. 4. Форма и доказ о постојању уговора Ради
заштите сопствених интереса у смислу сигурнијег доказа, односно извесности
закљученог уговора, странке се могу споразумети да консензуални уговор закључе у
писменом облику, пa чак и да га овере. Уколико je њихова намера била управљена
само на то да, преко дате форме, остваре лакше доказивање, такав уговор није постао
формалан. Уколико je њихова намера била да ради заштите својих интереса уговоре
одређену форму, такав уговор постаће формалан иако то пo самом закону није био. 5.
Врсте форми Форме се могу поделити према: начину испољавања; правном дејству и
начину настанка. 106. 5.1. Подела форми према начину њиховог испољавања Ова
подела састоји ce у следећем: писмена (писана) форма; форма јавне исправе (свечана
форма) и реална форма. a) Писмена (писана) форма. - Уколико ce уговор мора
закључити тако што ће бити написан одговарајућим словним знацима руком или неким
механичим средством и на крају потписан од обе или само једне стране, дакле, где ce
траже писани текст изјаве воље и потписи, реч je о писаној форми уговора. To je
најчешћа законом прописана форма у којој ce мора изразити сагласност воља
уговарача. У нашем праву то су следећи уговори: купопродаја непокретности; уговор о
изабраном суду; уговор о закупу пословних просторија; уговор о грађењу; уговор о
закупу пољопривредног земљишта; уговор о јемству; уговор о поклону; уговор о месној
надлежности суда; уговор о пуномоћству за заступање пред судом; уговор о кредиту с
банком; уговор о стипендији; уговор о осигурању; уговори о преносу интелектуалних
права и др. Писана форма ce, као што смо видели, састоји од два елемента: писаног
текста изјаве воље и потписа странака. Текст изјаве мора бити изражен одговарајућим,
признатим словним знацима који ce на одговарајућем материјалу чине својеручно или
механичким средствима. Текст не мора бити садржан само на једном писмену.
Напротив, један јединствени уговор може бити изражен и у два или више писмена, али
je битно да уговарачи потпишу оне исправе којима ce обавезују. За закључење
двостраног уговора довољно je да обе стране потпишу једну исправу или да свака
страна потпише примерак исправе намењен другој страни, a захтев писмене форме
биће испуњен ако стране измењују писма, или ce споразумеју телепринтером или
неким другим средством које омогућава да ce са извесношћу утврде садржина и
давалац изјаве. Потписи странака заокружују писану форму уговора. Стављање потписа
обе уговорне стране, односно потписивање примерка који je намењен другој страни
значи да je уговор закључен. У вези с потписом постављају ce четири питања: ко
потписује исправу; потпуност потписа; својеручност потписа и место потписа. 1. Исправу
потписују, пo правилу, обе уговорне стране. Ипак, за испуњење писане форме довољно
je да ce потпише страна која преузима обавезу, нпр. приликом поклона je довољно да
ce потпише само поклонодавац. Поставило се питање: да ли je испуњена писана форма
уколико je сачињена (само) признаница? Ту су могућна два одговора. С једне стране,
може се сматрати да писана форма није испуњена, јер једноставно није потписана од
обе уговорне стране, при чему није ни извесно да су ту обухваћени сви битни елементи
уговора. По другом становишту, признаница која садржи битне елементе уговора, a
потписана од продавца и предата купцу, довољна je за пуноважност писменог уговора.
2. Потпуност потписа, редовно, подразумева навођење имена и презимена лица које се
потписује, и то тако да се рукопис може индивидуализовати. 3. Могућно je да се потпис
састоји, у зависности од околности случаја, и из скраћеног потписа. Допуштено je и да
потпис буде нечитак. Механичко средство за потпис (тзв. факсимил) могуће je
прихватити само уколико je то уобичајено у пословном саобраћају, a то ће бити случај у
неким трговинским предметима. Ако je реч о неписменом лицу, тада ће се прихватити
рукознак (отисак десног кажипрста), уз оверу надлежног органа или потврду два
(писмена) сведока. 4. Потпис се ставља на крају писмена, јер све што се нађе испод
њега не обавезује. To даље значи да све анексе уговора, односно све његове измене и
допуне, ваља поново потписати. Уколико се странке сагласе о битним елементима и
једна страна, имајући поверење у другу, стави унапред, пре стављања текста свој
потпис (тзв. бланко потпис), такав потпис има пуно правно дејство. Потпис се може
оспорити, посебном тужбом у парничном поступку, само уколико накнадно стављени
текст не би одговарао постигнутој сагласности воља. Елементи утовора који се морају
унети у писмено, свакако су његови битни елементи. Према старијем схватању сви
елементи формалног уговора морају бити обухваћени датом формом, јер се прописани
облик не односи само на неке делове уговора, већ на његову целину. Потребе
практичног правног живота доводе до ублажавања овог става. Писаном формом морају
да ce обухвате само битни елементи уговора, при чему ce под битним сматрају и они
елементи који су намером странака сматрани за такве. Наше право прописује, као
правило, да уколико je уговор закључен у посебној форми, било на основу закона, било
no вољи странака, важи само оно што je у тој форми изражено. Ипак, биће пуноважне
истовремене усмене погодбе о споредним тачкама: о којима у формалном уговору није
ништа речено; уколико нису у супротности с његовом садржином; ако нису противне
циљу због којег je форма прописана. Поред тога, биће пуноважне и истовремене
усмене погодбе којима ce смањују или олакшавају обавезе једне или обеју страна ако je
посебна форма прописана само у интересу уговорних страна. Споразум о измени и
допуни елемената писменог уговора не може бити споран, јер ce странке, у оквиру
своје приватне аутономије, могу свакако споразумети о измени и допуни онога што су
саме створиле. Тада ce поставља питање: да ли те измене и допуне морају бити
учињене у истој форми у којој je сачињен основни уговор? Биће пуноважне
истовремене усмене погодбе о споредним тачкама ако су испуњени следећи услови: 1.
ако je реч о погодбама у формалном уговору о којима није ништа речено; 2. уколико те
погодбе нису у супротности са садржином уговора; 3. ако те погодбе нису противне
циљу због кога je форма прописана; 4. ако ce тим погодбама смањују или олакшавају
обавезе једне или обеју страна, али под условом да je посебна форма прописана само у
интересу уговорних страна. Све ово везано je за законску писану форму. Уколико je реч
о уговореној писаној форми, у складу с начелима приватне аутономије и
консензуализма, могуће je извршити измене и допуне неформалном сагласношћу
воља. Могуће je да дође до разлике између усмено постигнуте сагласности и оне која je
изражена у писаној форми, и то као последице намере странака, односно једне
уговорне стране. Тада се поставља питање да ли важи оно што je написано или оно што
je стварно уговорено? У одговору на то питање, у нашој судској пракси, издвојила су се
три става: • пуноважно je само оно што je обухваћено писменом формом, јер je посреди
законска форма; • пуноважно je само оно што су странке заиста уговориле; • уговор je
апсолутно ништав. Ипак, изгледа да треба имати као основни критеријум циљ форме,
њену сврху. Другим речима, да ли се формом постиже заштита колективних или
индивидуалних интереса. Ако je реч о општем интересу, треба обратити посебну пажњу
на могућу превагу строжег става према непоштовању форме. С друге стране, уколико je
реч о сврси форме којој je основни циљ заштита појединачних интереса, a то je заштита
странака од пренагљених одлука, или, прецизније, формулисање уговорених права и
обавеза ради избегавања двосмислености и тиме непотребних спорова, или
разликовање преговарања од уговарања, биће правило заузимање благонаклонијег
става у вези с пуноважношћу формалног уговора у којем je учињена повреда форме.
Поставља се питање: да ли неслагање стварно уговорене цене и оне која je унета у
писмено које представља форму датог уговора води ништавости таквог уговора или не?
У прилог првом ставу, дакле, ништавости, може се навести да je у јавном интересу,
посебно због утврђивања пореске основице, битна права цена, a цена je у сваком
случају битан елемент купопродаје, пa пошто није обухваћена формом формалног
уговора, не може имати правно дејство. Присталице поштовања праве воље уговарача,
дакле, браниоци одржања уговора на снази, из истих чињеница изводе супротан
закључак: управо зато што je у друштвеном интересу утврђивање праве цене да би се
могао правилно наплатити порез, треба прихватити дисимуловану цену, те уговор
одржати на снази, a тиме ће се уједно спречити и могућност да двоструко несавесни
уговарач има користи од сопственог индигнитета. Ипак, судска пракса наших судова,
још пре доношења ЗОО, стала je на становиште да такви уговори нису пуноважни.
Поред већ наведених аргумената (права воља странака није садржана у законској
форми која je услов пуноважности уговора, и то у вези с битним елементом те врсте
уговора), оглашавање таквих уговора ништавим деловаће и превентивно, што je важан
и надиндивидуални циљ права, тј. учврстиће правну свест уговарача да je симуловање
битног елемента уговора недопуштено и да води ништавости уговора, те ће ce отуда
смањити број таквих повреда у будућности. Ступањем на снагу ЗОО, ово становиште je
ојачано. Закон je предвидео правило да уговор који није закључен у прописаној форми
нема правно дејство. Изузетак je могућ, али под условом да циљ прописа којим je
одређена законска форма оставља довољан простор да ce уговор може одржати на
снази. Исто тако, правило je да ако je уговор закључен у посебној форми, законској или
уговореној, важи само оно што je у тој форми изражено. Међутим, биће пуноважне и
истовремено уговорене усмене погодбе о споредним тачкама, које нису наведене у
формалном уговору, уколико нису у супротности с његовом садржином или нису
противне циљу због кога je форма прописана, a биће пуноважне и оне истовремене
усмене погодбе које не помиње формални уговор, којима ce смањују или олакшавају
обавезе једне или обеју страна, али под условом да je циљ форме заштита
индивидуалних интереса уговарача. Посебан проблем представљају они формални
уговори у којима нису поштовани сви елементи форме, али који су извршени у целини
или у претежном делу. ЗОО поставља правило да уколико су странке извршиле уговор
коме недостаје форма, и то у целини или у претежном делу, сматраће ce да je уговор
пуноважан, али под условом да из циља због кога je форма прописана очигледно не
произлази што друго. б) Форма јавне исправе. - У извесним случајевима није довољно
да уговор буде сачињен у писаном облику, већ je неопходно и учешће одређеног
државног органа, и тада говоримо о форми јавне исправе. To учешће може бити у
различитом обиму, активно или пасивно. При купопродаји непокретности довољно je
да судски службеник изврши оверу потписа уговарача, у ком случају je реч о пасивном
учешћу јавног органа. Међутим, када je посреди уговор о доживотном издржавању или
о уступању и расподели имовине за живота, неопходно je да оверу изврши судија, који
ће пре саме овере упозорити странке на последице уговора, a нарочито на то да
предмет престације не улази у састав заоставштине, те не може да послужи ни као
основица за израчунавање нужног дела, што указује на виши степен форме и активну
улогу јавног органа. Уговори са свечаном формом могу бити закључени преко
пуномоћника, под условом да je пуномоћје издато у форми која одговара свечаној
форми прописаној законом. Ради заштите неписмених лица, право, такође, предвиђа
посебну форму: такав уговарач ставиће на исправу рукознак оверен од два сведока или
од суда, односно другог органа. У неким правима постоји и нотаријална форма (нотар и
јавни бележник су синоними), као што je то нпр. у француском праву (нпр. поклон,
брачни уговори, конституисање хипотеке, цесија патента). в) Реална форма. - Реални
утовори су посебна врста формалних уговора, јер за њихов настанак није довољна
проста сагласност воља, већ предаја ствари. Традиционално, зајам, остава, послуга и
залога настају тек предајом ствари. У савременим правима то je и уговор о превозу
робе. Реални уговори су једнострано обавезни, без обзира на то да ли су онерозни или
лукративни, јер зајмопримац, оставопримац, послугопримац, заложни поверилац и
превозник имају обавезу да врате ствар. Извесни савремени законици одбацили су
реалне уговоре и једноставно их уредили као консензуалне. ЗОО не уређује послугу и
поклон, пa би ови уговори, сходно члану 4. Закона о неважности правних прописа
донетих пре 6. априла 1941. и за време непријатељске окупације, могли бити
подвргнути режиму правних правила предратног права, односно сматрани реалним
уговорима. При том сам ЗОО уређује капару као реални уговор. Конкуренција форми je
случај када право допушта да се један уговор може пуноважно закључити у више од
једне форме. У нашем праву постоји неколико случајева конкуренције форми: • за
уговоре о пуномоћству за заступање пред судом конкуришу две форме - писана форма
или усмена изјава узета на судски записник; • за уговоре о поклону покретне ствари -
писана форма или реална форма (за поклон непокретности мора се испунити писана
форма оверена пред судом те нема конкуренције форми); • за послугу - писана или
реална форма. 107. 5.2. Подела форми према њиховом правном дејству Према свом
дејству форма може бити двојака: битна форма (forma ad solemnitatem) и доказна
форма (forma ad probationem). а) Битна форма. - Битна или солемнитетна форма je
облик без кога уговор не може настати. Форма je конститутивни елемент настанка
уговора. Ta форма може бити законом прописана (законска) или вољом странака
предвиђена (уговорена форма). Недостатак форме спречава настанак уговора, отуда je
последица иста као када недостаје способност уговарања, сагласност воља, предмет
или кауза. Међутим, уколико je уговор пуноважно настао, али je, нпр. писани документ,
као доказ те форме, случајно уништен, онда се, у случају спора, могу користити и друга
доказна средства, рецимо, сведоци. б) Доказна форма. - Ако je одређена форма
постављена као једино доказно средство којим се може доказати постојање једног
уговора, реч je о доказној форми. Занимљиво je истаћи да са становишта настанка и
опстанка, такав уговор може бити и консензуалан, јер за његову пуноважност није
потребна никаква форма! Одсуство доказне форме има, с практичног становишта,
односно са становишта странака, исто дејство као и да je уговор ништав, јер ce његово
постојање једноставно не може доказати. Једино допуштено доказно средство за
доказивање таквог уговора je управо његова форма. Ако она није поштована,
забрањена су сва друга доказна средства, a уговор није могуће доказати. Отуда je битна
сама исправа која садржи уговор, јер без ње нема доказивања. Уколико ce, нпр.
писмена исправа случајно уништи, a реч je о доказној форми, нема начина да ce уговор
докаже. У првобитном тексту Code civil-a било je предвиђено да ce облигације чија je
вредност преко 50 франака не могу доказивати другачије осим у писаном облику. Члан
1341. Code civila предвиђа форму ad probationem као правило. To правило ублажено je
одређеним изузецима, посебно предвиђеним Законом од 12. јула 1980. године. 5.2.1.
Изузеци 1. Уговори који прелазе одређени износ - Пре Закона из 1980. године forma ad
probationem није била нужна за уговоре чија вредност није прелазила 50 француских
франака. Декретом од 15. јула 1980. године, тај износ je подигнут на 500 франака,
Декретом од 30. марта 2001. године извршена je конверзија износа француског франка
у евре, тако да je праг утврђен на износ од 800 евра, a Декретом из 2004. износ je
подигнут на 1.500 евра. Ипак, за неке врсте уговора увек важи forma ad probationem,
дакле, без обзира на њихову вредност, нпр. уговори о закупу стана, уговори о
осигурању у друмском саобраћају и др. 2. Трговински промет. - Ту je реч о уопштавању
правила садржаног у члану 109. Трговинског законика (Code commerce), тако да ce сада
примењује на све трговинске трансакције. 3. Немогућност (објективна) постојања
писменог доказа. - Члан 1348. Code civil-a уређује овај случај. Наведена немогућност
може бити почетна (иницијална) или накнадна (супсеквентна). Почетна немогућност
може да буде материјална (нпр. давање у оставу ствари док кућа оставопримца гори)
или морална (нпр. није уобичајено да сродници и пријатељи закључују уговор у форми
ad probationem, јер би инсистирање на тој форми између блиских лица био знак
неповерења). 5.2.2. Мање значајни изузеци 4. Почетак писменог доказивања. - Према
члану 1347. Code civil-a, уколико једна уговорна страна упути другој писмо у коме се
позива на уговор чије je постојање спорно, прва уговорна страна може се послужити
сведочењем у циљу доказивања. 5. Верне и трајне копије оригинала. - Члан 1348 Code
civil-a предвиђа да онај ко je изгубио оригинал уговора, али je сачувао копију која je
верна и трајна, може да, поред форме ad probationem, користи и друга доказна
средства, дакле и сведоке. 6. Коначно, правила о форми ad probationem не спадају у
јавни поредак и зато су странке овлашћене да својим уговором одступе од ове форме,
тј. могу уговором да дерогирају правила о форми ad probationem. 108. 5.3. Врсте форми
према начину настанка Према начину настанка форме могу бити: законска или
уговорена. а) Законска форма. - Ако je нека форма прописана законом, реч je о
законској форми, a то пак могу бити све врсте форми, осим уговорене: писана, свечана,
реална, битна и доказна. Уколико закон прописује одређену форму на императиван
начин: мора бити у таквој форми, или неће производити правно дејство ако није у тој
форми и сл., реч je о битној форми чије одсуство води ништавости. Међутим, ако закон
предвиђа неку форму на начин да се не може поуздано утврдити последица њеног
непоштовања, приступа се законским претпоставкама. ЗОО предвиђа, као правило, да
уколико уговор није закључен у прописаној форми, он нема правно дејство, али одмах
предвиђа и изузетак од правила: под условом да из циља прописа којим je одређена
форма не произлази што друго. To значи да правило о неважности уговора у случају
сумње мора бити проверено преко критеријума сврхе форме, јер ако сврха форме
упућује да није битна форма, сматра се да je реч о форми као простом доказу о
постојању уговора. б) Уговорена форма. - Уколико се странке сагласе да њихов уговор
мора бити заоденут у одређену форму, реч je о утовореној форми. Најчешће ће то бити
случај када странке један консензуални уговор претворе у формалан, али може ce
догодити да неки утовор који има законску форму подигну за степен више, нпр. у
конкретном случају je предвиђена законска писмена форма, a странке уговоре свечану
форму. Странке су, разуме ce, у оквиру приватне аутономије, слободне да уговоре било
коју познату форму у конкретном праву. У нашем праву je могуће уговорити било коју
форму о којој je до сада било речи, нпр. реалну, пa и доказну, с тим да није могуће
предвидети слабију форму од законом приписане за конкретан утовор, нпр. не може ce
за промет непокретности предвидети само писана форма или реална форма. Проблем
ce јавља кад je у питању претпоставка о врсти уговорене форме, односно да ли ce, у
случају сумње, сматра да je уговорена форма битна или je само прост доказ о постојању
уговора. У већини законодавстава прихвата ce решење којим ce у случају сумње о врсти
уговорене форме поставља претпоставка битне форме. ЗОО такође предвиђа решење у
том смислу: уговор који није закључен у уговореној форми нема правно дејство уколико
су странке пуноважност уговора условиле посебном формом. Дакле, у случају сумње,
реч je о форми ad solemnitatem. Од наведених случајева треба разликовати ситуацију,
када странке пo сачињавању уговора сачине писмено у које сместе своју усмено
постигнуту сагласност (уговор). Тада није реч о било којој форми уговора, већ о простом
доказу да je уговор сачињен и о његовим одредбама. Обично, такво писмено ce
сачињава у најмање два примерка, за сваку страну пo један, a писмено које садржи
запис о уговору странака je равноправно с другим доказним средствима у евентуалном
спору. To значи да и ако ce писмена униште, уговор остаје на снази и може ce
доказивати другим доказним средствима, нпр. сведоцима или, у крајњој линији,
саслушањем странака. Уговорена форма која служи само као прост доказ о постојању
уговора ствара обавезу за странке да свом пуноважно насталом (неформалном) уговору
дају облик који je договорен. У случају да ce то не учини кривицом једне стране, она ће
одговарати за евентуалну штету која je из тога произашла. Уговор за чије je закључење
уговорена посебна форма може бити раскинут, допуњен или на други начин измењен и
неформалним споразумом. To je последица приватне аутономије странака, исте оне
која je створила уговорену форму и која има исту могућност да и ту форму измени или
одбаци.

7. JEMSTVO

Јемство je лично средство обезбеђења испуњења дужникове престације које може бити
уговорног или законског карактера. 2.1.. Уговорно јемство Појам. - Уговором о јемству,
јемац се обавезује према повериоцу да ће да испуни пуноважну и доспелу престацију
дужника уколико то овај не учини. Јемац je у ствари треће лице које прихвата обавезу
према туђем, a сада и свом повериоцу да ће испунити дужникову обавезу, и то под три
услова: • облигација мора бити пуноважна; • обавеза дужника мора бити доспела; •
дужник није испунио такву (пуноважну и доспелу) обавезу. Треће лице које прихвата
испуњење дужникове обавезе назива се јемац, a као синоними јављају се и називи:
споредни или акцесорни дужник. Дужник за кога јемац ставља лично обезбеђење
испуњења престације назива се главни дужник. Јемством, поверилац добија већу
сигурност да ће његово потраживање бити испуњено, јер уместо једне имовине, као
опште гаранције испуњења обавезе хирограферних дужника, сада обавезу обезбеђују
две имовине: имовина главног дужника и имовина акцесорног дужника (јемца). За
настанак пуноважног уговора о јемству довољно je да се сагласе поверилац и јемац. У
пракси, као јемци могу се јавити како правна, тако и физичка лица. Правна природа. -
Уговор о јемству je именован уговор. To je једнострано обавезан уговор, јер се њиме
јемац обавезује повериоцу да ће испунити одређену обавезу главног дужника, уколико
то овај не учини. Уговор о јемству je акцесоран, јер његова кауза непосредно зависи од
каузе основног, главног уговора, уговора између повериоца и главног дужника.
Судбина јемства зависи од правне судбине основног уговора, тј. уговора између главног
дужника и повериоца. Нпр. ништавост главног уговора аутоматски повлачи и ништавост
акцесорног, односно јемства, неутуживост no основу главног уговора, повлачи и
неутуживост јемства, јемац може да употреби пo правилу све приговоре које би могао
да употреби и главни дужник, јемство се не може уступити аутономно, тј. без уступања
облигације из главног уговора и слично. Форма јемства. - Уговор о јемству мора бити
сачињен у писаном облику, тј. јемац ће бити обавезан да испуни престацију главног
дужника ако то овај не учини само ако je изјаву о јемству учинио писмено. Способност
за јемчење. - Јемац мора да има потпуну пословну способност. Јемац пo правилу јемчи
за пословно способног главног дужника. Ако се јемац обавезао да ће испунити обавезу
главног дужника који je пословно неспособан, одговараће повериоцу исто као јемац
пословно способног лица. Предмет јемства. - Свака пуноважна облигација може бити
обезбеђена јемством. Свака облигација чија je садржина допуштена и могућа, како са
становишта предмета, тако и са становишта каузе, може бити и предмет јемчења.
Јемство се може дати и када je облигација под допуштеним модалитетима, као и за
одређену будућу обавезу. Јемство се може дати и као обезбеђење претходног јемства,
тј. јемац може да јемчи и за обавезу неког другог јемца (јемчев јемац). Кауза јемства. -
Уговор о јемству нема за циљ заснивање самосталне облигације између повериоца и
јемца. Циљ овог уговора je обезбеђење потраживања које има поверилац према
главном дужнику, што значи да je кауза уговора о јемству зависна од каузе основне
облигације, облигације између главног дужника и повериоца. Обим јемчеве
одговорности. - Јемац je акцесорни дужник; он гарантује својом имовином повериоцу
испуњење обавезе главног дужника. Отуда je одговорност јемца ограничена пo обиму
на висину обавезе главног дужника, односно висина обавезе главног дужника je
максимална висина обавезе јемца. To значи да je у питању релативна, и то ограничена
корелација у облигацији, јер јемац одговара целокупном својом имовином, али до
висине вредности обавезе главног дужника. Јемац одговара за испуњење целе обавезе
главног дужника, осим ако из уговора о јемству не произлази да je та обавеза мања.
Цела обавеза главног дужника подразумева и трошкове које je поверилац имао у циљу
наплате дуга од главног дужника, затим повећање обавезе услед доцње главног
дужника или услед његове кривице, што значи да и ти трошкови падају на терет јемца.
На његов терет пада и уговорена камата, али само она која je доспела после закључења
уговора о Јемству. Суброгација. - У тренутку када јемац намири потраживање
повериоца које je овај имао према главном дужнику, наступа ipso iure персонална
суброгација, те јемац заузима положај повериоца. Однос повериоца и јемца. - Правни
односи између повериоца и јемца зависе пре свега од врсте, облика јемства, тј. да ли je
у питању супсидијарно (обично, просто) јемство или солидарно јемство. Уколико je у
питању супсидијарно јемство, поверилац може да захтева од јемца испуњење обавезе
главног дужника тек пошто je у писаном облику позвао дужника да у одређеном року
испуни обавезу, пa овај то не учини. Уколико поверилац не поштује овај ред, јемац
може да истакне дилаторни приговор, тзв. beneficium ordinis, и суд ће одбити
повериочев захтев. Код солидарног јемства јемац, који се назива јемац платац,
одговара повериоцу као главни дужник за целу обавезу и поверилац може да захтева
њено испуњење како од главног дужника, тако и од јемца или од обојице истовремено.
Солидарност се претпоставља у још једном случају. Када постоји више јемаца који
обезбеђују исту облигацију, без обзира на то да ли су јемчили заједно, или се сваки од
њих одвојено обавезао према повериоцу, они одговарају солидарно, осим ако из
уговора о јемству једног или неких од њих не произлази да je у питању супсидијарно
јемство. Правни односи између повериоца и јемца зависе и од других околности. Тако,
уколико je дужник својом кривицом изгубио право на рок одређен за испуњење његове
обавезе, поверилац није овлашћен да од јемца захтева испуњење пре истека тог рока,
осим ако из уговора о јемству не произлази супротно решење. Могући су и неки
изузеци од општег правила да je висина обавезе главног дужника уједно и максимална
висина обавезе јемца. Реч je о два изузетка, a оба случаја односе се на „смрт" главног
дужника: • први изузетак односи се на престанак правног лица услед стечаја, • a други
на смрт оставиоца и ограничену одговорност за дугове његовог наследника. Уколико се
догоди стечај главног дужника, поверилац je дужан да пријави своје потраживање у
стечајну масу и да о томе обавести јемца, јер ће у супротном одговарати јемцу за штету.
Уколико je главни дужник био физичко лице пa умре пре намирења своје обавезе, она,
будући да су облигације пo правилу наследиве, прелази на његовог универзалног
сукцесора - наследника. Отуда и слично решење: јемац одговара за цео износ обавезе
за који je јемчио и у случају када се од дужниковог наследника може захтевати
непотпуни износ обавезе због смањене одговорности наследника - до висине
вредности наслеђене имовине. Јемац може повериоцу уложити неке перемпторне или
дилаторне приговоре, али се поставља питање које. Пошто je јемац акцесорни дужник,
логично je да он може повериоцу да истакне све оне приговоре, перемпторне или
дилаторне, које може истаћи и главни дужник, укључујући и компензациони приговор.
Јемац може да истакне повериоцу и своје личне приговоре које има против њега, нпр.
ништавост самог уговора о јемству, застарелост повериочевог потраживања према
њему. Ради заштите интереса јемца, Закон предвиђа да дужниково одрицање од
улагања приговора, као и његово признање повериочевог потраживања, нема правног
дејства према јемцу. Врло je значајно понашање повериоца, јер у неким ситуацијама
поверилац може повредити јемчева права, што за последицу може да доведе до
јемчевог права на накнаду штете, a у неким случајевима чак и престанак јемства. а)
Ослобођење јемца због повериочевог одуговлачења десиће се у случају супсидијарног
јемства када поверилац на захтев јемца, после доспелости потраживања, не захтева
испуњење обавезе од главног дужника, a у року од месец дана од учињеног позива. б)
Ослобођење јемца због напуштања гаранција догодиће се уколико поверилац напусти
залогу или које друго право којим je било обезбеђено испуњење његовог потраживања,
или га изгуби својом непажњом и тако онемогући прелаз тог права на јемца. Однос
јемца u главног дужника. - Правни односи јемца и главног дужника имају неколико
сегмената. У случају да je јемац испунио обавезу главног дужника коју je овај имао
према повериоцу, то значи да je јемац поступио у складу са пуноважним титулусом, али
кауза тог испуњења упућује на основни каузални однос између главног дужника и
повериоца који je сада, путем суброгације, прешао на јемца. To има за последицу да
јемац има право да захтева од главног дужника накнаду за предметно испуњење, као и
припадајућу камату од дана исплате повериоцу све до намирења његовог потраживања
од стране главног дужника. Јемац има и право да захтева накнаду трошкова насталих у
спору са повериоцем од часа када je обавестио дужника о томе, као и накнаду
евентуално претрпљене штете. Уколико je јемац закључио уговор о јемству са
повериоцем, али са знањем или одобрењем главног дужника, он има право, пре но
што приступи намирењу повериоца, да захтева од главног дужника обезбеђење, и то у
следећим случајевима: 1) ако je дужник у доцњи, тј. ако није испунио обавезу о
доспелости; 2) ако je поверилац поднео тужбу суду којом захтева испуњење јемством
обезбеђене облигације; 3) ако je имовинско стање главног дужника знатно погоршано
после закључења уговора о јемству. У извесним случајевима јемац може изгубити своје
право на накнаду од главног дужника. To ће се догодити ако јемац без знања главног
дужника испуни повериочево потраживање, јер тада главни дужник може против јемца
да употреби сва правна средства, укључујући и перемпторне приговоре, којима je у часу
испуњења могао да одбије повериочев захтев. Ако јемац испуни повериочево
потраживање, али о томе не обавести главног дужника, пa и главни дужник испуни
своју обавезу према повериоцу, јер није знао да je обавеза већ намирена, онда јемац
не може захтевати накнаду од главног дужника. Регрес. - У случају када има више
јемаца, пa један од њих испуни повериочево потраживање, такав јемац има право да
од осталих сајемаца захтева сразмерну надокнаду. Застарелост. - Када je у питању
застарелост главног дуга, поставља се питање како се она рефлектује на акцесорни дуг,
тј. јемство. Правило je да уколико застари главни дуг, застарева и акцесорни, тј. ако
застари обавеза главног дужника, застарева и обавеза јемца. Прекид застарелости
потраживања у односу на главног дужника има правно дејство и према јемцу, али под
условом да je до прекида дошло неком радњом повериоца у судском поступку против
главног дужника. Застој застарелости обавезе главног дужника нема дејства према
јемцу. 2.2. Законско јемство Законско јемство настаје непосредно на основу одредаба
посебних закона (нпр. закони о банкама и сл.). Законско јемство настаје, нпр. када
држава пружа обезбеђење за штедне улоге грађана код банака. Ова врста јемства je
најчешће ограничена пo обиму. Ha законско јемство се mutatis mutandis примењују
правила јемства које настаје на основу уговора.

8. алтернативне кумулативне и факултативне OBLIGACIJE

2. Алтернативне, факултативне и кумулативне облигације Када обавеза дужника има

више предмета, односно када он може да испуни обавезу избором најмање две
чинидбе, реч je о сложеној облигацији с више предмета. Такве облигације могу бити:
алтернативне, факултативне и кумулативне. 27. 2.1. Алтернатнвне облшације
Aко je дужник у обавези да испуни две или више престација, али се ослобађа обавезе
испуњењем једне, онда je реч о алтернативној облигацији. Чинидбе cy y алтернативној
облигацији повезане са „или": ако се дужник обавезао да ће одређеног дана брати
грожђе у повериочевом винограду или му исплатити 30 евра, у складу са својим
интересом може изабрати повољнију солуцију. Правило je да право избора припада
дужнику, али актом којим je конституисана оваква облигација може бити предвиђено и
другачије решење. У случају делимичне евикције (одговорност за правни недостатак),
постоји законска алтернативна облигација са избором повериоца. Ако постоји неко
право трећег на продатој ствари које умањује или ограничава купчево право, купац, као
поверилац, може пo свом избору да раскине уговор или да захтева сразмерно снижење
цене. Лице на коме je право избора задржава то право све до тренутка обавештавања
повериоца о свом избору, a после тога избор je дефинитиван и не може се мењати без
сагласности повериоца. Исто je и када je дужник отпочео са извршењем једне чинидбе.
Иначе, дужниково право избора може престати и тако што ће у поступку принудног
извршења једна од дугованих ствари бити предата повериоцу, и то пo његовом избору.
Ако je право избора припадало повериоцу, a он се не изјасни, дужник га може позвати
да изврши избор у примереном року, a пo истеку тог рока избор прелази на дужника. У
случају да због неког догађаја, за који није одговорна ниједна страна, извршење једне
обавезе постане немогуће, облигација се своди на преосталу чинидбу, односно постаје
једноставна облигација. Ако за немогућност испуњења одговара једна страна, постоје
две могућности: одговорност дужника и одговорност повериоца. Уколико je за
немогућност испуњења једне обавезе одговоран дужник, постоје две правне ситуације:
• ако je право избора припадало дужнику, што ће редовно бити случај, облигација се
своди на преосталу могућу престацију; • ако je право избора имао поверилац, његов
избор се своди или на захтев за испуњење преостале (могуће) престације или на захтев
за накнаду штете. Ако je за немогућност испуњења једне обавезе крив поверилац,
облигација ће се угасити, односно дужник се ослобађа обавезе. Ипак, ако je право
опције припадало дужнику, он може испунити преосталу чинидбу, али тада и сам
постаје поверилац накнаде штете према свом повериоцу из првобитне облигације. Али
и обрнуто. Aко je поверилац крив за немогућност испуњења једне обавезе из
алтернативне облигације, али je на њему било право избора, он може дужнику
накнадити штету, али и захтевати испуњење преостале чинидбе. 28. 2.2. Факултативне
облигације Факултативне облигације имају један предмет, једну једину обавезу, али
овлашћено лице може ту правну ситуацију изменити тако што ће извршити другу
чинидбу или ће захтевати извршење друге чинидбе. Отуда факултативне облигације
постоје с обзиром на обавезу или с обзиром на потраживање, у зависности да ли je
овлашћено лице дужник или поверилац. Aко je дужник у обавези да испуни само једну
престацију, али се ослобађа обавезе испуњењем друге одређене престације, реч je о
факултативној облигацији. Дужник има алтернативно овлашћење - право замене
чинидбе (престације) јесте на дужнику, на њему je facultas alternativa. Облигација je, у
ствари, проста, јер поверилац може да захтева испуњење само једне престације.
Повериочев захтев није у корелативности са одговорношћу дужника, јер дужник може
да испуни своју обавезу и другом чинидбом, a не чинидбом која одговара
повериочевом захтеву. Чак и када дужник обавести повериоца да ће уместо дуговане
испунити факултативну обавезу, облигација не мења садржину, она и даље остаје иста.
Поверилац и даље може да захтева само дату престацију, a дужник није обавезан да се
држи своје речи; он je, у сваком случају, обавезан само да испуни облигацију онако
како она гласи, али се може ослободити те обавезе испуњењем друге. To његово право
престаће тек у поступку принудног извршења. Факултативне облигације могу настати
правним пословима или законом. Правило je да facultas alternativa припада дужнику,
али то може бити и повериочево право. Завешталац, нпр. може оставити испоруку лицу
A, и то колекцију од 31 аутопортрета (три уља на платну и 28 цртежа) сликара Миодрага
Петровића, с тим да се наследник може ослободити обавезе ако лицу A исплати износ
од 30.000 евра. Лице A, као поверилац (испорукопримац) има право да захтева (само)
предају колекције слика, a нема право да постави алтернативни тужбени захтев и на
исплату 30.000 евра. Међутим, наследник, који je као универзални сукцесор обавезан
да испуни испоруку овлашћен je да, уместо предаје колекције слика, преда повериоцу
30.000 евра и на тај начин угаси облигацију, односно ослободи се обавезе. У случају да
предмет обавезе постане немогућ услед догађаја за који дужник одговара, поверилац
може да тражи само накнаду штете, али се дужник може ослободити обавезе дајући
предмет који je овлашћен да да уместо дугованог. Постоје и законске факултативне
облигације које, нпр. могу настати у случају прекомерног оштећења. Ако je између
обавеза уговорних страна у двостраном уговору постојала, у време закључења уговора,
очигледна несразмера, оштећена страна може захтевати поништење уговора, ако за
праву вредност тада није знала нити je морала знати, али ће уговор остати на снази ако
друга страна понуди допуну до праве вредности. To овлашћење друге уговорне стране
да отклони знатан поремећај у узајамности давања, односно поремећај у каузи, у
ствари je facultas alternative. Слични су правни односи када facultas alternativa припада
повериоцу, тада поверилац може, уместо дугованог предмета, захтевати од дужника
неки други одређени предмет. Дужник je у обавези да испуни одређену чинидбу, али je
поверилац овлашћен да уместо те чинидбе захтева другу. Дужник може да изврши
само једну чинидбу и не може се ослободити те обавезе извршењем друге, осим на
тражење самог повериоца. Aко није друкчије одређено правним послом, дужник не
мора да тражи од повериоца да се изјасни о чинидби. Извршењем своје обавезе,
облигација престаје. Само уколико се поверилац јави са захтевом да се испуни друта
чинидба, на коју je овлашћен, дужник мора поступити у смислу повериочевог захтева.
Ако немогућност испуњења дуговане чинидбе настане кривицом повериоца или из
другог разлога за који дужник не одговара, облигација се гаси. Али, ако je дужник
одговоран за немогућност испуњења, накнаду штете дугује повериоцу. 29. 2.3.
Кумулативне облигације У кумулативним облигацијама дужник je обавезан да изврши
две или више различитих чинидби, при чему их мора извршити све заједно
(кумулативно). Нпр. дужник je обавезан да повериоцу преда одређену колекцију слика
у својину и одређени галеријски простор у трогодишњи закуп. Дужник се не може
ослободити обавезе ако преда уговорене слике, али понуди повериоцу друту галерију,
осим, наравно, ако поверилац на то пристане. Aко извршење кумулативне облигације
постане немогуће из разлога за к 0 0 o je 1 F дужник не одговара, облигација се гаси.
Поверилац може да захтева испуњење обавезе коју je могуће извршити. Ако услед
пожара буде уништена колекција слика, у вези с наведеним примером, поверилац
нема више интереса да прихвати закуп галерије. Али, ако галерија изгори до темеља,
али слике преостану јер су чуване на другом месту, поверилац ће имати интерес да
захтева предају колекције слика у својину и дужник ће бити дужан да поступи no
захтеву повериоца. ПОДЕЛА ПРЕМА ТРАЈАЊУ ОБЛИГАЦИЈЕ Тренутне и трајне
облигације Уколико се облигација може извршити у једном тренутку, који уједно
представља и тренутак гашења те обавезе, реч je о тренутним облигацијама; ако се
испуњење простире на одређен, дужи или краћи период, реч je о трајним
облигацијама. Исплата купопродајне цене и предаја ствари пo истом уговору
карактеристични су примери тренутних облигација. Позитивне облигације су најчешће и
тренутне облигације. Трајне облигације подразумевају одређено давање, чињење,
уздржавање које има одређени временски континуитет. Негативне облигације су, пo
правилу, уједно и трајне облигације. Нпр. трпљење службености пролаза je no природи
ствари трајна облигација. Наравно, чак и у таквим случајевима могући су изузеци, нпр.
уговорено je због селидбе да се може проћи само једном преко одређене
непокретности. Постоје и позитивне облигације које су трајне. Нпр. обавезе даваоца
издржавања у уговорима о доживотном издржавању су трајне, a њихово трајање се не
може унапред одредити. И неке врсте купопродаје могу бити трајне облигације,
нарочито у трговинском праву. Трајне облигације произлазе и из престација које су
засноване уговором о доживотној ренти, о раду, о делу, о остави, послузи, ортаклуку и
сл. Накнада штете понекад може бити и трајна облигација, нпр. штетник je у обавези да,
због инвалидитета оштећеног, исплаћује доживотну ренту. Могуће je да су неке
облигације пo природи ствари подобне да буду тренутне, али да их странке, у складу с
начелом приватне аутономије, уреде као трајне. Нпр. реализација купопродаје може се
уредити различито. Могуће je и обрнуто, да неке облигације, нпр. уздржавања, које су
пo правилу трајне, уговором буду одређене као тренутне. Правни значај поделе. Значај
поделе на трајне и тренутне облигације огледа се пре свега на плану њиховог
престанка. Тренутне облигације престају актом испуњења, односно испуњење и
престанак таквих облигација се, и суштински и временски, једноставно поклапају.
Трајне облигације престају актом испуњења последње чинидбе. Taj тренутак може бити
уговорен, нпр. сукцесивна облигација у трајању од пет година,a може бити и законом
одређен, нпр. то je тренутак смрти примаоца издржавања у уговорима о доживотном
издржавању. Трајна облигација са одређеним роком трајања престаје кад тај рок
истекне, осим кад je уговорено или законом одређено да се после истека рока
облигација продужава на неодређено време, ако он не буде благовремено отказан.
Уколико престанак трајне облигације није одређен правним послом, законом или
обичајем, за њен престанак биће релевантна изјава воље поверилачке или дужничке
стране. Ta изјава воље којом престају трајне облигације назива се отказ. Сам отказ има
свој основ или у правном послу или у законској одредби. Према Закону, кад трајање
облигације није временски одређено, свака страна га може прекинути отказом, с тим
да отказ мора бити достављен другој страни. Отказ je у таквом случају могућан у свако
доба, осим у невреме. У случају отказа, поверилац има право да захтева од дужника све
доспеле обавезе пре отказа. Поставља се проблем примене установе промењених
околности, која треба да заштити ону уговорну страну која би због непредвидивих
околности, које су накнадно наступиле, претрпела претерано велики губитак, a тај
проблем се може везати управо за трајне облигације. У трајним облигацијама, посебно
када je реч о новчаним обавезама, као и о сукцесивним испорукама, поставља се
питање застарелости појединих оброка издржавања, односно појединих испорука.
Повремена потраживања која доспевају годишње или у краћим размацима (камате,
издржавање, ануитети и сл.), потраживања закупнине, накнаде штете (субјективни рок)
застаревају за три године од доспелости сваког појединог давања. Само право из којег
проистичу повремена потраживања, право на накнаду штете (објективни рок),
застарева за пет година од доспелости најстаријег неиспуњеног потраживања. За
облигације везане за исплату тзв. комуналних услуга рок застарелости je једногодишњи.
Општи рок застарелости je десет година, али међусобна потраживања правних лица у
трговинском праву (из промета робе и услуга), застаревају за три године, с тим да
застаревање тече одвојено за сваку испоруку робе, извршени рад или услугу.

9. OTPUST DUGA

Појам. - Отпуштање, опроштај дуга je начин престанка цивилне облигације на основу

изјаве воље повериоца којом обавештава дужника да неће тражити испуњење
облигације, a дужник се са тим сагласи. Отпуштање дуга je двострани правни посао,
уговор између дужника и повериоца, где je нужна сагласна изјава воља о одрицању од
противнакнаде повериоца и прихватање такве intentio liberalis дужника. Изјава дужника
може бити учињена и прећутно, али уколико нема сагласности дужника, у питању je
једнострана изјава воље повериоца да неће захтевати испуњење облигације. Правило
je да поверилац врши појединачно отпуштање дуга, тј. да се отпуст дуга односи на
конкретну облигацију. Могуће je да поверилац има више потраживања према дужнику
и да изврши тзв. опште отпуштање дугова. Поверилац може, с обзиром на правило ко
може више, може и мање, да отпусти дуг у целини (потпуни отпуст) или делимично
(делимични отпуст). Правна природа. - Уговор о отпусту дуга најчешће je један од
облика поклона: intentio liberalis повериоца je у ствари animus donandi. Ипак, intentio
liberalis повериоца може се заснивати и ван сфере доброчинства, нпр. поверилац
отпушта мањи дуг како би дужник у краћем року испунио своју већу обавезу и сл.
Отпуштањем дуга, облигација није „сагорела испуњењем", те тако дефинитивно
престала. Кауза на етичком плану и даље држи облигацију, али она више није
снабдевена државном принудом. Отпустом дуга облигација престаје бити цивилна и
прелази у натуралне облигације. Нпр. поверилац je у тешким временима за дужника
извршио опроштај дуга, али када се ситуација окренула, na je поверилац запао у
тешкоће a дужник постигао знатне успехе у послу, дужник врати повериоцу опроштени
дуг, он неће имати право касније да захтева реституцију због правно неоснованог
обогаћења, јер ово испуњење није било sine causa. Напротив, дужник je испунио своју
моралну дужност. Форма. – Закон предвиђа правило да уговор о отпуштању дуга не
мора бити у форми у којој je закључен правни посао из кога je облигација настала.
Отпуштање дуга u средства обезбеђења. - Поставља се питање: какве правне последице
има враћање залоге дужнику од стране повериоца или отпуштање дуга јемцу, да ли то
уједно значи и гашење облигације? Враћање залоге или одрицање од других средстава
којима je било обезбеђено испуњење облигације, не значи повериочево одрицање од
права да тражи њено испуњење. Поверилац може бити мотивисан да врати залогу
дужнику управо зато да би дужник, користећи и предмет залоге, што пре испунио
облигацију. Отпуштање дуга јемцу не ослобађа главног дужника, али отпуштање дуга
главном дужнику ослобађа јемца, што je логично с обзиром на акцесорност јемчеве
обавезе. Уколико има више јемаца a поверилац ослободи само једног од њих, остали
јемци остају у обавези, али се њихова престација смањује за онај део који отпада на
јемца коме je дуг отпуштен.

10. KAPARA

Појам. - Уколико једна уговорна страна у тренутку закључења уговора да другој страни
одређени износ новца или извесну количину заменљивих ствари, као знак да je уговор
закључен, тада je реч о капари. Сматра се да je уговор закључен када je капара дата,
осим уколико су сами уговарачи предвидели што друго. Уколико није уговорено што
друго, страна која je дала капару не може одустати од уговора остављајући капару
другој страни, нити друга страна може одустати од уговора враћањем удвојене капаре.
Уговарачи су слободни да у оквиру своје приватне аутономије, не излазећи из поља
принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, капару модификују према
околностима случаја, a у складу са својим потребама. У пракси се капара користи као
средство обезбеђења облигација које настају из уговора о продаји. Правна природа. -
Капара je или посебна клаузула у оквиру уговора или се закључује као посебан
(споредан) уговор. Капара je реални уговор јер настаје актом предаје, али странке могу,
користећи своју приватну аутономију, да уговоре и што друго. Капара je споредни
уговор јер њена судбина зависи од главног уговора. Предмет капаре може бити предаја
генеричне ствари, непотрошне или потрошне. Капара има двоструку функцију: она je
пре свега доказ да je уговор закључен, али и средство за обезбеђење извршења
уговора. Капара учвршћује каузу уговора, јер у случају неизвршења противпрестације
давалац капаре je губи, a прималац враћа њен двоструки износ. До одлуке о њеној
крајњој судбини, капара се налази у државини примаоца. Она актом предаје прелази у
својину примаоца капаре, који je дужан да када се испуне законски услови врати исту
количину и квалитет примљених ствари. Капара u неизвршење уговора. - Неизвршење
(неиспуњење) уговора може бити потпуно или делимично, a одговорност за
неизвршење може сносити страна која je дала капару или страна која ју je примила.
Када je реч о потпуном неиспуњењу уговора, a кривицу за то сноси страна која je дала
капару, друга страна може пo свом избору тражити испуњење уговора ако je то и даље
могуће, или захтевати накнаду штете, a капару урачунати у накнаду или вратити, или се
пак задовољити примљеном капаром. Уколико je за неиспуњење уговорне обавезе
одговорна страна која je примила капару, друга страна пo свом избору може тражити
испуњење уговора ако je то и даље могуће, или тражити накнаду штете и враћање
капаре, или пак тражити враћање удвојене капаре. Aко je реч о делимичном
неиспуњењу уговора, поверилачка страна није овлашћена да задржи капару, већ може
захтевати испуњење остатка обавезе и накнаду штете због задоцњења, или тражити
накнаду штете због непотпуног испуњења, с тим да се у оба случаја капара урачунава у
накнаду штете. Уколико се поверилац одлучи да врати делимично испуњену престацију
и раскине уговор, онда, ако je посреди страна која je дала капару, има право да захтева
накнаду штете, a капару да урачуна у накнаду или je врати, или да се задовољи
примљеном капаром, a ако je у питању страна која je примила капару, може захтевати
накнаду штете и враћање капаре, или пак захтевати враћање удвојене капаре. Повраћај
капаре. - Повраћај примљене капаре мора се извршити у неколико случајева: • ако
странке споразумно одустану од уговора; • ако дође до неиспуњења уговора кривицом
обе стране; • ако дође до неиспуњења уговора услед разлога за који не одговара
ниједна страна; • уколико уговор буде поништен; • у случају испуњења уговора (када се
капара или враћа, или урачунава у испуњење уговорне обавезе). Капара као
одустаница. - Уколико je уз капару договорено право да се одустане од уговора, онда се
капара сматра као одустаница (пишманлук), тако да свака страна може одустати од
уговора. Ако одустане од уговора страна к 0 0 o ja je 1 F дала капару, она je губи, a
уколико je одустала страна која je примила капару, она je враћа удвојену

11. JEDNOSTRANI RASKID UGOVORA USLED NEISPUNJENJA

Уговор je плод двоструког каузалног обећања. Таква увезаност двеју изјава воље која je
створила вољну облигацију уједно значи да je само те воље могу и „одвезати", односно
да само те две воље, могу на исти начин од њега одустати. To je правило, али правило
које трпи извесне изузетке, a ти изузеци ce управо односе на једнострани раскид
уговора. Пошто једнострани раскид уговора није правило, значи да мора бити или
уговорен, или законом посебно предвиђен. Неке разлоге законског једностраног
раскида уговора већ смо расправили: то су случајеви промењених околности и
физичких мана ствари. 2.1. Раскид уговора због неиспуњења У античким правима
уговор није могао да престане услед неизвршења. Поверилац и дужник су били
повезани свечаним изјавама које су биле упућене божанству, формом која je давала
саму суштину уговору. Уговор ce могао принудно испунити, и то тако што ће ce дужник
натерати да своју обавезу испуни, a пошто je није испунио на уговорени начин, дужник
ће, уз то, бити принуђен и на накнаду штете повериоцу. Развојем теорије о каузи
уговора, посебно у складу са схватањима о правичности у канонском праву, раскид
уговора због неиспуњења шири ce на све двостранообавезне уговоре. Некад изузетак,
lex commissoria као нека врста изречно уговореног раскидног услова, сада постаје
правило, и то као правило које ce подразумева, као прећутно уговорени услов.
Савремена права садрже опште правило да када у двостраном уговору једна страна не
испуни своје каузално обећање, друга може, у складу са законом, да раскине уговор
једностраном изјавом воље. Овај велики изузетак од правила pacta sunt servanda
управо указује на саму суштину уговорне облигације. Каузално обећање у таквим
уговорима повезано je двоструком везом и ако једна отпадне, друга губи свој смисао.
Уговарачи су ступили у уговорни однос зато што су рачунали на испуњење обавезе
друге стране. Када се такво очекивање изјалови, онда би пружање заштите захтеву за
испуњење престације од друге стране било засновано на шикани савесне стране, на
насиљу форме над суштином, a у крајњој линији, створило би нову облигацију са
супротним захтевом: правно неосновано обогаћење. Раскидање уговора због
неиспуњења je законска установа и у нашем праву. Закон предвиђа да када једна
страна, у двостраном уговору, не испуни своју обавезу, друга страна може, ако није
одређено што друго, захтевати испуњење обавеза или, под законским условима,
раскинути уговор простом изјавом, ако раскид уговора не ступа пo самом закону, a у
сваком случају, има право на накнаду штете. 2.. Теоријска заснованост Установа
раскида уговора због неизвршења имала је дугу еволуцију која je била праћена и
различитим теоријским схватањима. Једно од првих теоријских објашњења, које су
бранили писци школе егзегезе који су ce држали текста Code civil-a, истицало je
прећутни законски модалитет уговора - раскидни услов, као суштински правни разлог
који je водио могућности престанка уговора због неизвршења. Други су правну
заснованост овог раскида видели у општем принципу правичности и начелу
еквивалентности престација, односно у крајњој линији, на плану морализације уговора.
Ако ce тражи теоријска заснованост могућности једностраног раскида уговора због
неиспуњења, a да ce при том не напушта правна аргументација, теорија каузе je једина
у стању да пружи целовит одговор. Модерно схватање каузе je показало да ce од
првобитна два обећања која дају грађу за уговор, у тренутку њиховог спајања, рађа
јединствена (уговорна) облигација, увезана двоструком, али јединственом везом.
Уговорна облигација ce може представити као једначина и ако joj одузмемо једну
страну, то, наравно, више није једначина. Другим речима, нестанак једног обећања исто
je што и одвезивање једне од две траке које повезују целину, a то одвезивање води
повраћају у предуговорно стање. Доследно томе, поверилац може захтевати принудно
(спољашње) везивање (путем суда) или једноставно констатовати да je одвезивање
довело до ослобођења од уговорених (обећаних) престација. To ce односи само на
уговорну облигацију, али из њеног неиспуњења може произићи вануговорна
облигација, уколико je том приликом причињена штета другој страни. 2.3. Услови У
науци ce најчешће наводи неколико услова да би ce један уговор могао раскинути због
неизвршења. Аутори нису сагласни у вези с критеријумима поделе. Једни сматрају да je
подела уговора на теретне и доброчине први услов, a потом следе и услови који ce
односе на неизвршење уговора, кривицу дужника и обавештавање дужника о намери
раскидања од стране повериоца. Други аутори сматрају да ce услови ове врсте раскида
деле на две групе: прва ce односи на неиспуњење обавезе, a друга на саму реализацију
раскида. Прва подела подразумева: 1. да je уговор теретан; 2. да уговор није извршен;
3. да je дужник крив за неизвршење уговора и 4. да поверилац обавести дужника о
својој намери да раскине уговор. Теретни уговор. - Заступници овог става сматрају да
бестеретни уговори не могу бити раскинути због неиспуњења, односно да je такав
раскид резервисан искључиво за теретне уговоре, a из разлога што само у теретним
уговорима може бити реч о поремећају начела једнакости давања. Иако je правило да
двостранообавезни уговори могу да престану због неиспуњења, од тог правила има и
изузетака, нпр. уговор о деоби или уговор о поравнању. Изузетак представљају и неки
једностранообавезни уговори, под условом да су теретни, нпр. уговор о зајму с
каматом. Неизвршење уговора. - Правило je да ce уговор увек може раскинути због
неизвршења, уколико постоји потпуно неиспуњење од дужника. Ако je посреди
делимично неиспуњење, поставља ce питање која je то мера неизвршења која води
могућности раскида? У теорији ce наводи да поверилац не би увек имао право на
раскид због делимичног неиспуњења. Право на раскид постојало би само у случају када
би делимично испуњење у конкретном случају било противно остварењу циља уговора,
односно ако би делимично испуњење било у супротности с природом закљученог
посла, о чему би одлучивао суд. Кривица дужника. - Раскид уговора због неиспуњења
подразумева и чињеницу да дужник није извршио своју престацију, и то својом
кривицом. Уговор може престати и без кривице дужника, нпр. кривицом повериоца,
вишом силом и сл., али у таквим случајевима неће доћи до примене правила о раскиду
уговора због неиспуњења. Обавештавање дужника. - Поверилац може, под законом
одређеним условима, да изабере: принудно испуњење или раскид. Отуда произлази да
дужник мора бити обавештен о намери повериоца, јер од ње зависи и конкретизовање
дужникове обавезе. Обавештење дужника о раскиду уговора од стране повериоца je
правило које трпи изузетак. Уколико je уговор закључен тако да je рок испуњења његов
битан елемент, обавештавање дужника о раскиду није потребно. Друга подела je
прецизнија, јер предвиђа основну поделу услова који се морају испунити да би дошло
до раскида уговора због неиспуњења: 1. на оне који се односе на неиспуњење обавезе
и 2. оне који се односе на реализацију раскида уговора. Ова подела заснива се на томе
да je за ову врсту раскида потребан и један предуслов: да je реч о двостраним
уговорима, јер само у њима постоји узајамност обавеза. И према овом схватању постоје
одређени изузеци од правила о неопходности да уговори буду двострани: с једне
стране, неки двострани уговори се не могу раскинути због неиспуњења, a то су деоба,
поравнање и неки алеаторни уговори; с друге стране, и неки једнострани уговори се
могу раскинути, уколико су теретни (нпр. зајам с каматом). 2.4. Неиспуњење обавезе
Основни услов да би уопште могло бити речи о примени овог начина престанка уговора
јесте неиспуњење обавезе, односно неизвршење уговорене (обећане) престације.
Постављају се два питања: прво, да ли неиспуњење мора бити потпуно и, друго, да ли je
кривица дужника нужна? a) Обим неиспуњења. - Обим неиспуњења уговорне
престације je од значаја за примену установе раскида уговорне облигације због
неизвршења. Јасно je да постоји битна разлика између тоталног неизвршења и
неизвршења незнатног дела уговорене престације, јер таква разлика више и није
разлика у квантитету, већ у самом квалитету. У ствари, ова два наведена случаја су два
екстрема у спектру неиспуњења уговором обећане престације; у првом случају, без
сумње, сва савремена права допуштају ову врсту раскида, у другом - ниједно. Проблем
je обим неиспуњења, односно делимичног (не)испуњења. Овај проблем није нимало
једноставан, јер ови унутрашњи чланови спектра, могу бити врло различити: дужник je
платио један део цене; испоручено je пет, уместо уговорених десет вагона жита;
уговорено je да намештај буде израђен ручно, али он je израђен машински; испорука je
уговорена у Београду, a роба je остављена у магацину у Приштини; завршетак радова je
уговорен за први април, a радови су окончани првог јуна. Очигледно je да у оквиру ових
пет врста делимичног (не)испуњења, постоји и читав низ нијанси. Све ово води само
једном закључку: битне су околности сваког конкретног случаја, које могу објективно да
ce поставе у датој уговорној једначини, a то je, у ствари, само друго име за проблем
каузе in concreto. Да ли je у конкретном случају постигнут циљ уговора, да ли je
остварена његова сврха, то je формула која води до решења дате једначине. Другим
речима, мора се приступити тумачењу уговора и у склопу свих околности, утврдити
главну ствар: да ли je задовољена кауза уговором међусобно увезаних обећања. Ha
основу изложеног може се закључити да неиспуњење не мора бити потпуно да би се
стекло право на раскид уговора због неиспуњења. Обим неиспуњења јесте битан, али
он мора бити подвргнут објективном критеријуму каузе и тек тада ће се добити одговор
да ли je делимично испуњење, макар у основи, односно у границама толеранције
конкретних околности, задржало сразмеру уговорене једначине, или се уговорена
једначина таквим (не)испуњењем претворила у неједначину, што je и логичан разлог за
одустанак од уговора, односно његов раскид. б) Кривица дужника. - Неиспуњење
уговорене престације, односно делимично испуњење у одређеном обиму које отвара
могућност раскида уговора, мора бити скривљено. Дужник није испунио своју уговором
утврђену обавезу услед своје кривице. Када су у питању уговорне облигације, постоји
правна оборива претпоставка да je дужник, који није испунио своју престацију како je то
уговорено, крив за неизвршење. Отуда ЗОО и не предвиђа кривицу као посебан услов
за престанак уговора на овај начин. Ипак, присуство кривице je видљиво на посредан
начин, јер дужник може да доказује да није крив за неиспуњење. Уколико би дужник
доказао да није скривио неизвршење своје обавезе, нпр. да обавезу није испунио услед
више силе или дејства случаја, или искључивом кривицом трећег лица, онда овај услов
не би био остварен, већ би се тада применила правила о последицама ризика за
престанак уговора услед више силе или случаја, односно правила о накнади штете,
уколико je трећи својом кривицом спречио дужника да испуни своју обавезу.
Скривљено неиспуњење јесте изјава воље дужника којом одбија извршење своје
обавезе. Ta изјава воље може бити о облику пасивног или активног понашања. Пасивно
понашање јесте потпуно уздржавање дужника од аката који у правној комуникацији
служе за изражавање воље. Овакво стање ce у праву означава ћутањем. Дужник
једноставно не чини ништа у циљу извршења своје уговорне обавезе, нити ce
изјашњава о њој. Активно понашање подразумева дужниково изражавање воље да не
изврши своју уговорну обавезу изречно или конклудентно; у првом случају изјави
усмено или напише да неће да изврши уговор или на питање повериоца да ли ће
исплатити цену, дужник одмахне главом; у другом, нпр. дужник прода алат без кога
није у стању да испуни престацију из уговора о делу. Aко je реч о изречној вољи
дужника, као облику активног понашања, којом одбија испуњење обавезе, није
потребан никакав други показатељ да би услов скривљеног неиспуњења био
задовољен. Ако je у питању ћутање или конклудентно изражавање воље, поставља ce
питање да ли je нужно да дужник буде у доцњи, да би ce сматрало да je у питању
скривљено неиспуњење? Одговор на ово питање није тако једноставан, јер зависи од
околности случаја. Начелно, може ce рећи да je у наведеним случајевима нужно да ce
дужник нађе у доцњи и да га поверилац мора опоменути, уз давање накнадног
примереног рока за испуњење да би, тек потом, могао да захтева раскид уговора због
дужникове кривице. Ипак, од тог правила има изузетака, нпр. када je очигледно да
дужник у преосталом времену, пре но што падне у доцњу, очигледно неће моћи да
испуни своју престацију. 5.. Реализација раскида уговора Реализација, односно
остварење раскида уговора je такође нужан корак који треба предузети у циљу
одустанка од уговора. Уговарач (поверилац) мора да предузме неке мере како би
дошло до развргнућа правне везе која je настала закључењем уговора између њега и
друге стране (дужника). Највећа разлика ce јавља у вези с поделом правних система
који, с једне стране, предвиђају једноставан одустанак (вансудски раскид) и, с друге
стране, судски раскид. а) Судски раскид. - Code civil предвиђа судски систем раскида
уговора због неизвршења. Полазећи од чињенице да су саме странке својом вољом
створиле једну облигацију која за њих представља закон, тај закон не може изгубити
дејство тако што ће једна страна једноставно одустати од његове његове примене.
Супротно решење би угрозило и начело правне сигурности. Суд има активну улогу,
односно његова одлука има конститутивно дејство. Овај систем je посебно значајан у
оним ситуацијама када се поставља питање обима (не)извршења, односно када je
спорно да ли делимично (не)испуњење овлашћује повериоца на раскид или не. Пошто
je то питање каузе уговора, a кауза je законска установа француског права, то je једно
сложено питање које не може бити препуштено лаицима, већ напротив, о томе мора
одлучивати суд. Ипак, судском систему раскида стављају се и одређени приговори, који
се могу свести на следеће: неефикасност и неекономичност. б) Вансудски раскид. -
Најзначајније мањкавости судског раскида отклоњене су, пo природи ствари, у систему
вансудског раскида. Овај систем одликују брзина и економичност, a правна несигурност
се увек може отклонити путем декларативне тужбе, односно утврђујуће пресуде да je
уговор престао одустанком повериоца који je био у складу с позитивним прописима.
Поред тога, иако je уговор закон за странке, тај однос je настао коришћењем приватне
аутономије странака, пo правилу, без икаквог мешања суда, тако да ни за престанак не
би требало да буде правило судска интервенција. 2.6. Вансудски раскид у нашем праву
Наше право прихвата овај систем раскида уговора због неиспуњења. Када у двостраним
уговорима једна страна не испуни своју обавезу, друга може, ако нешто друго није
одређено и под законским условима, да захтева испуњење, али може и раскинути
yговop простом изјавом. Према нашим позитивним прописима, у случају да je
испуњење о року битан састојак уговора (тзв. фиксни уговор), уговор ће се, фактом
неизвршења, сматрати раскинутим ipso iure. У нашем систему вансудског раскида
уговора због неиспуњења поверилац увек има право избора. Он може: изјавити да
уговор одржава на снази или изјавити да га раскида, при чему увек задржава и право на
накнаду штете коју je претрпео неиспуњењем, односно неуредним испуњењем своје
престације. Пошто поверилац има ius optionis, он je дужан да свој избор саопшти
дужнику, a то ће нарочито бити случај када се одлучи за раскид. Поверилац који je
одлучио да раскине уговор због неиспуњења, дужан je да то саопшти дужнику одмах,
„без одлагања". Уколико би се поверилац оглушио о ову обавезу, тиме би пружио
дужнику прилику да своју обавезу испуни, што значи да тада поверилац не би више
имао право на раскид уговора, већ би задржао само право на накнаду евентуално
претрпљене штете. Потпуно пасивно понашање и повериоца и дужника (ћутање
обојице) које траје дуже време, може, према околностима случаја, значити и да су
прећутно одустали од уговора. Када извршење уговора није битан састојак уговора,
поверилац који жели да раскине уговор мора дужнику да пружи додатну прилику за
извршење његове престације, и то путем накнадног примереног рока. Ако дужник и
после истека тог рока не изврши своју обавезу, уговор се раскида пo самом закону, исто
као и у случају када je рок битан елемент уговора. Остављање накнадног примереног
рока дужнику je услов да би дошло до раскида уговора због неиспуњења. Поред случаја
када je рок битан елемент уговора, од правила обавезе давања накнадног рока
дужнику постоје још два изузетка: )1 раскид уговора без остављања накнадног рока и )2
раскид уговора пре истека рока. 1) Раскид уговора без остављања накнадног рока je
случај када из дужниковог укупног држања произлази да своју обавезу неће извршити
ни у накнадном року. Нпр. уговорена je изградња куће до краја септембра, али када се
поверилац вратио са одмора 30. септембра, констатовао je да нису ископани ни
темељи. 2) Раскид утовора пре истека рока je случај када je и пре истека рока за
испуњење дужникове престације очигледно да он неће моћи да je испуни. Поставља се
питање: како поступити када je у питању уговор са узастопним обавезама? Нпр.
уговором je предвиђено да се закупнина стана плаћа сваког првог у месецу, али после
годину дана уредног испуњења закупац не плати закупнину за јануар, или оружар
направи оружје посебног калибра и обавеже се да наручиоца (ловца) уредно снабдева
одговарајућом муницијом, сваког првог до петог у месецу, у наредних десет година,
али пo истеку једне године не испоручи муницију. Оба ова случаја спадају у уговоре са
узастопним обавезама, али je очигледно да се не могу, само зато, подвести под исти
правни режим. У уговорима са узастопним обавезама основни je проблем да ли
неиспуњење обавезе од дужника овлашћује повериоца да раскине уговор само за
убудуће (ex nunc) или раскид може имати и повратно, ретроактивно дејство (ex tunc).
Решење тог проблема зависи од резултата испитивања каузе конкретног уговора. Тако,
ако се, нпр. раскида уговор о закупу који je закључен на период од две године, после
истека рока од једне, очигледно je да ће се дејства раскида простирати само ex nunc. To
и јесте правило приликом раскида уговора са узастопним обавезама, a у том смислу се
изјашњава и наше право. Ипак, ово правило има изузетака. Поверилац може да
раскине утовор не само у погледу будућих обавеза него и у погледу већ испуњених
обавеза, ако њихово испуњење, без осталих испуњења, нема интереса за њега што се
види из примера оружара који je, према уговору, направио оружје посебног калибра и
обавезао се да наручиоца (ловца) снабдева одговарајућом муницијом уредно у
наредних десет година, али пo истеку једне године не испоручи муницију и обавести
другу страну да више није у стању да прави такву муницију. У таквом случају
испитивање каузе указује да треба раскинути уговор ex tunc, јер je и набавка оружја
непосредно повезана с муницијом, те ако ловац нема одговарајућу муницију, он нема
интерес да задржи оружје. Уколико дужник, и поред закашњења које не ремети саму
каузу, може да испуни своју обавезу, он може одржати уговор уколико пружи
одговарајуће обезбеђење. У случају када поверилац није изречно изјавио да ће пo
истеку накнадног примереног рока да раскине уговор, могуће je да и после истека тог
рока поверилац инсистира на испуњењу уговора. Уколико пo истеку рока одабере
раскид, потребно je да о томе без одлагања извести дужника. Поверилац само у једној
ситуацији није овлашћен на раскид и поред неуредног испуњења од стране дужника, a
то je случај када дужник није испунио незнатан део своје престације. Треба истаћи да у
сваком случају када je поверилац извршио избор, када се одлучио за раскид, он je
конзумирао ius optionis, тако да уговор једноставно више не постоји, те je и, логично,
његов избор неопозив. Kao и vice versa, јер ако поверилац и после испуњења законских
услова који га овлашћују на раскид, изјави да остаје при уговору и тражи испуњење, пa
дужник отпочне са озбиљним припремама за извршење своје обавезе, било би
противно начелу савесности и поштења тада допустити повериоцу да се предомисли и
изјави да уговор раскида. 2.7. Дејство раскида Остварењем раскида гаси се уговорна
облигација. To значи да престаје каузална веза између уговарача која je и чинила
арматуру њихових права и обавеза. Уговарачи више не могу захтевати испуњење
обавеза, али уколико je, услед неиспуњења обавезе једне, друга страна претрпела
штету, рађа се нова, вануговорна облигација - право на накнаду штете. Раскидом
уговора обе стране су ослобођене својих обавеза, изузев обавезе на накнаду
евентуалне штете. Ако ниједна страна није извршила своју обавезу, нема ни
реституције. Ако je једна страна своју обавезу испунила, у целини или делимично, она
има право да захтева повраћај датог. Повраћај датог се врши in natura уколико je
могућно, али ако je то немогуће, или би изискивало несразмерне трошкове, накнадиће
се у новцу. Један од случајева немогућности реституције постоји када треће савесно
лице стекне ствар коју би требало да врати дужник у случају раскида уговора због
неиспуњења. Уколико обе стране имају право да захтевају реституцију, извршиће се
узајамни и истовремени повраћај, пo правилима за извршење двостраних уговора. У
таквом случају, свака страна има право да захтева од друге накнаду за користи које je у
међувремену имала од онога што je дужна да врати, односно накнади. To je, у ствари,
део реституције, јер би, у противном, настала посебна облигација: правно неосновано
обогаћење.

12. ZELENAŠKI UGOVOR

Ништав je уговор којим неко, користећи ce стањем нужде или тешким материјалним
стањем другог, његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу,
уговори за себе или за неког трећег корист која je у очигледној несразмери са оним што
je он другом дао или учинио, или ce обавезао дати или учинити. Зеленашки уговор
граде две врсте услова: објективни и субјективни. Објективни услов подразумева
постојање очигледне несразмере у престацијама уговарача, a то je материја каузе
уговора. Очигледна несразмера узајамних чињења или нечињења, односно чинидби
или обећања чинидби ремети каузу облигације у теретним уговорима, a тиме, и начело
једнакости давања (еквивалентности престација). Субјективни услов објашњава разлоге
због којих je наступио поремећај каузе да би ce конкретан случај могао подвести под
појам зеленашког уговора. Страна која je, путем уговора, остварила поремећај у своју
корист, то je учинила тако што ce користила стањем нужде или тешким материјалним
стањем другог (оштећеног), његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или
зависношћу. Aко ce упореде прекомерно оштећење и зеленашки уговор, може ce
поставити питање оправданости истовременог постојања оба института. Пошто оба
института служе истој сврси, a то je довођење у равнотежу поремећене каузе, односно
усклађивање с начелом једнакости давања у двостранообавезним уговорима, питање
je у чему je битна разлика међу њима, односно да ли постоји неко правно поље које не
покрива један од та два института. Није безначајно то што неки велики правни системи
не прихватају постојање оба института, сматрајући да je зеленашки уговор довољан
правни инструмент којим ce може остварити ефикасна заштита принципа
еквивалентности престација, другачије речено, не прихватају прекомерно оштећење
када je посреди зеленашки уговор. У науци je истакнуто да се лезионарни и зеленашки
уговори не поклапају и да je зато оправдано паралелно постојање оба института. Али
такво становиште je засновано на лезионарним уговорима без субјективне компоненте,
дакле, на класичном схватању лезионарних уговора који су објективног карактера; у
којима постоји одређена диспропорција у каузи, најчешће изражена разломком: 1/2
(оштећење преко половине). И, a contrario, уколико се прихвати становиште да je за оба
института, како за прекомерно оштећење тако и за зеленашки уговор, нужан и
субјективни услов, чини се да je то двојство заштите у основи истог поремећаја у каузи,
a то je разлог што нека права прихватају само институт зеленашког уговора. 2.. Услови
Да би један уговор могао подвести под зеленашки, потребно je постојање
објективносубјективних елемената и, да уговор буде теретан. За настанак одговорности
за зеленашки уговор у нашем праву су потребна три елемента: 1) да je у питању теретни
уговор; 2) да постоји одређени степен несразмере у престацијама; 3) да постоји
пристанак оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте мане воље 4) несавесност
зеленаша. 1. Да је у питању теретни (онерозни), односно двостранообавезни уговор. -
Овај услов je исти као при прекомерном оштећењу, јер je у доброчиним уговорима, пo
природи ствари, немогућ случај поремећаја каузе због несразмере узајамних
престација. 2. Да постоји одређени степен несразмере у престацијама. - Одговорност за
зеленашки уговор, као уосталом и за лезију, претпоставља одређени степен
несразмере у противпрестацији; пo правилу je у питању стицање користи која je у
очигледној несразмери са оним што je зеленаш дао или учинио, или се обавезао дати
или учинити. Овај услов, у ствари, правни стандард, који ће суд ценити у сваком
конкретном случају, одговара у свему као и одговарајући услов при прекомерном
оштећењу. 3. Да постоји пристанак оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте мане
воље. - У овом услову би требало да се јави битна разлика између лезионарних и
зеленашких уговора. У нашем праву, када je реч о зеленашком уговору, недостаци у
вољи искоришћеног постављени су нешто шире у односу на лезију. У зеленашком
уговору искоришћени ce налазио у стању нужде или у тешком материјалном стању, или
je био недовољно искусан, или, лакомислен, или ce налазио у односу зависности према
зеленашу и управо неки од ових разлога навео га je на пристанак на имовински губитак.
Пристанак оштећеног je уследио из једног од пет разлога који су одлучујуће, али
недопуштено утицали на његову вољу. To су следећи разлози: а) Да ce оштећени
налазио у стању нужде. - Стање нужде оштећеног, односно искоришћеног изражено je у
највишем степену потребе за престацију зеленаша. Оштећени или њему блиско лице
или ствар оштећеног, налази ce у стању угрожености, које би ce, без престације
зеленаша, могло окончати несагледивим или трагичним последицама, нпр. због гладне
године, да би прехранио породицу и себе, сељак за минималну количину хране обећа
зеленашу целокупну следећу летину. б) Да ce оштећени налазио у тешком
материјалном стању. - Тешко материјално стање je, у ствари, веома слично стању
нужде. Чини ce да je тешко материјално стање за нијансу „лакши" случај од стања
нужде. Тешко материјално стање може условити пад у још теже материјално стање:
нпр. због неблаговременог враћања зајма оштећени прихвати несразмерно увећање
дуга; да би избегао пленидбу ствари која непосредно прети, оштећени узме зајам с
несразмерно високом каматом. в) Да je оштећени био недовољно искусан. -
Недовољно искуство везује ce, prima faciae, за животно искуство, али, оно што je
практично значајније, за одређена специјализована знања из најразличитијих области,
како техничких, тако и друштвених наука. Тако, ако би искусан педесетогодишњи
трговац закључио са осамнаестогодишњаком врло неповољан уговор пo овог другог,
таква би се ситуација могла подвести под искоришћавање недовољног искуства
сауговарача. Неискуство се може односити како на фактичка (чињенична), тако и на
правна питања, a може бити проузроковано како младошћу, тако и недовољним
образовањем за релевантну област. г) Да je оштећени био лакомислен. - Лакомисленост
се односи на сасвим конкретан уговор. Лакомисленост оштећеног се односи само на
конкретан уговорни однос када je оштећени, односно искоришћени без довољно
промишљања, „на мах" у неком еуфоричном расположењу, дао свој пристанак на
уговор који му доноси бројне, сложене и тешке обавезе. д) Да се оштећени налазио у
односу зависности према зеленашу. - Оштећени, односно искоришћени je био у
правном или фактичком односу подређености према зеленашу. Ту би спадали они који
су запослени код одређеног послодавца, који им наметне неки уговор који није
непосредно везан за радноправни статус, али je управо задржавање радноправног
статуса био разлог због којег je оштећени прихватио неповољне уговорне одредбе. 4.
Несавесност зеленаша. - Закон овај услов изречно не предвиђа. Како су сви ови
случајеви везани за неки облик манљивости воље оштећеног, то логично значи да je
зеленаш знао или морао знати да се оштећени, као друга уговорна страна, налази: у
стању нужде, или у тешком материјалном стању, или да je недовољно искусна, или да
je лакомислена, или да ce налази у односу зависности према њему. Зеленаш je управо
свестан да оштећени у конкретној ситуацији или нема избора, или готово да нема
избора и зато пристаје на све његове услове. При том, није битно да ли je зеленаш први
понудио закључење (таквог) уговора, или je пак понуда потекла од оштећеног. 10.3.
Поништење У науци ce најчешће истиче да зеленашким уговором једна уговорна страна
економски искоришћава другу страну, те да би због тога требало да спада у категорију
забрањених уговора, односно да je такав уговор „противан извесним основним
начелима, као и моралним схватањима нашег друштва и да ce њиме, поред
појединачних, вређају и јавни интереси изражени установом јавног поретка, због чега je
предвиђена санкција ништавости. Управо зато што je неморалан, односно противан
добрим обичајима, у једном броју права зеленашки уговор je праћен санкцијом
апсолутне ништавости. У другим правима санкција није тако оштра, јер ce сматра да су,
у основи, у питању недостаци воље, a они погађају појединачне интересе, због чега
следи санкција релативне ништавости. Aко би се заузело становиште да je реч о
поремећају у каузи који je последица неке врсте манљивости воље, постојала би и
могућност, ако се диспропорција отклони, уговор да опстане. У том случају могли би,
иако зеленашки уговор садржи елементе који вуку у правцу апсолутне ништавости, да
превагну аргументи који воде у поље релативне ништавости. Наше право изриче
следећу санкцију: на зеленашки уговор сходно се примењују законске одредбе о
последицама ништавости и о делимичној ништавости уговора. Иако Закон упућује на
оштре санкције ништавости, сама одредба која уређује ништавост предвиђа могућност
неких изузетака. Ти изузеци су постављени и у материји зеленашког уговора, јер Закон
прописује да оштећени може да захтева да се његова обавеза смањи на правичан износ
и, ако je то могуће, суд ће таквом захтеву удовољити, у ком случају, са одговарајућом
изменом, уговор остаје на снази. Ако би се доследно применила правила о ништавости
зеленашког уговора, право на истицање ништавости не би било подложно
застарелости, али зеленашки уговор и овде одступа од правила, јер оштећени може
поднети захтев за смањење своје престације на правичан износ у року од пет година од
закључења уговора. Наравно, законска одредба која прописује да уговарач који je крив
за закључење ништавог уговора (зеленаш), биће одговоран своме сауговарачу за штету
коју трпи због ништавости уговора, остаје као посебна и последња гаранција
оштећеном у односу на штету коју je претрпео закључењем зеленашког уговора. Све
ове специфичности у погледу санкције, које представљају знатно одступање од строгих
последица апсолутне ништавости, посебно могућност конвалидације уговора (на захтев
оштећеног...) и одређени рок застарелости, упућују на то да се зеленашки уговор налази
у граничном пољу између апсолутне и релативне ништавости. У оним случајевима у
којима се уговорена престација оштећеног оштро супротставља принудним прописима,
јавном поретку и добрим обичајима, посебно где таква престација представља и биће
неког другог кривичног дела (осим зеленашења), сматрамо да би санкција морала бити
апсолутна ништавост, без (наведених) изузетака који ублажавају последице
ништавости. Поређењем установа лезије и зеленашког уговора, како су оне постављене
у нашем позитивном праву, намеће ce закључак да je, de lege ferenda, нужно њихово
међусобно усклађивање, које подразумева одређени степен измена и допуна
наведених прописа, посебно у правцу постављања правила о лезији на објективне,
традиционалне основе.

13. KOMPENZACIJA

Појам. - Пребијање, односно компензација представља начин гашења облигација

пребијањем престација између повериоца и дужника. И у оним случајевима када се у
потпуности не угасе све облигације, јер су различите no обиму, компензација
представља поједностављење облигационих односа, јер увек гаси мање потраживање.
Дужник може пребити потраживање које има према повериоцу са повериочевим
потраживањем које он (поверилац) има према њему (дужнику). Да би се то могло
остварити у конкретном случају, потребно je да се испуне одређени услови: a) да оба
потраживања гласе на новац или друге заменљиве ствари истог рода и исте каквоће
(квалитета); б) да су оба потраживања доспела; в) да се да компензациона изјава; г) да
су потраживања узајамна; и д) да су потраживања компензабилна а) У пракси je
најчешће пребијање новчаних потраживања, али могуће je, нарочито код правних лица,
дакле у трговинском праву, и пребијање престација генеричних ствари . б) Оба
потраживања морају бити доспела, јер ако je једно недоспело, заинтересована страна
може истаћи дилаторни приговор и суд мора одбити тужиочев захтев. в) За настанак
компензације нужно je да једна страна да изјаву другој да врши пребијање
потраживања, с тим да после овакве изјаве пребијање има ретроактивно дејство, тј.
узима се пo закону да je настало оног тренутка када су се стекли законски услови.
Постоји један изузетак када заинтересовано лице не да благовремено изјаву о
пребијању, пa његово потраживање застари. г) Облигација делује релативно, inter
partes. Могу се пребијати само узајамна потраживања повериоца и дужника у њиховим
облигационим односима, где се обе стране појављују како у активној (поверилачкој),
тако и у пасивној (дужничкој) улози. Отуда дужник не може да изврши пребијање свог
дуга према повериоцу, са потраживањем његовог (дужниковог) јемца према
повериоцу, јер у облигацији између (дужниковог) јемца и (дужниковог) повериоца, где
je (дужников) поверилац у ствари јемчев дужник, сам дужник je треће лице. Међутим,
сасвим je другачија правна ситуација када су испуњени законски услови за
компензацију потраживања између повериоца и дужника, пре чему je повериочево
потраживање обезбеђено јемством. У том случају, јемац je овлашћен да изјави да врши
пребијање. д) Да би пребијање било пуноважно, потраживања морају бити
компензабилна, тј. не сме постојати нека законска сметња која, и поред испуњења свих
осталих услова, искључује пребијање. Закон таксативно наводи која су потраживања
некомпензабилна: • потраживања која су незаплењива; • потраживања ствари или
вредности које су дужнику биле дате на чување, или на посуду, или које e дужник узео
бесправно или их бесправно задржао; • потраживања настала амерним
проузроковањем штете; • потраживања накнаде штете причињене штећењем здравља
или проузроковањем смрти; • потраживања која потичу из законске обавезе
издржавања; • потраживање које je доспело тек пошто je треће лице ставило забрану
на повериочево потраживање према дужнику. Могућно je и вољно искључење
компензације. To je случај када су странке, користећи приватну аутономију, својим
уговором искључиле компензацију. Пребијање u залога. - Када се испуне законски
услови за компензацију, лице које je дало залогу ради обезбеђења туђе обавезе има
право да захтева од повериоца повраћај заложене ствари. Застарело потраживање. -
Застарело потраживање у начелу није подобно за пребијање. Ако су услови за
компензацију настали пошто je једно од потраживања застарело, пребијање не настаје
ако дужник застарелог потраживања истакне приговор застарелости. Дуг се може
пребити застарелим потраживањем под условом да то потраживање није било
застарело у тренутку када су се стекли законски услови за пребијање, што значи да ће
компензациона изјава у том случају имати ретроактивно дејство. Компензација u
цесија. - Уколико je поверилац уступио своје потраживање, поставља се питање: да ли
цесус, као дужник уступљеног потраживања, може пребити свој дуг потраживањем које
je имао према цеденту (преносиоцу, уступиоцу) у односу на цесионара (пријемника)?
Aко je дужник без резерве дао изјаву пријемнику да пристаје на уступање, онда није
овлашћен да врши компензацију. Уколико je цедирано потраживање уписано у јавне
књиге, дужник може да изврши компензацију према пријемнику, али само ако je
његово потраживање уписано код уступљеног потраживања или ако je пријемник, при
закључењу уговора о цесији, био упознат о постојању тог цесусовог потраживања.
Дужник уступљеног потраживања je овлашћен да, према пријемнику, изврши
компензацију оних потраживања која je до тренутка нотификације (обавештења о
цесији) могао пребити и према уступиоцу. Урачунавање пребијањем. - У случају када
између лица постоји више копензабилних облигација, пребијање се врши пo правилима
за импутацију, тј. за урачунавање испуњења. Врсте компензације. - Титулус
компензације може бити уговор, непосредно законски пропис или судска одлука, отуда
и три врсте компензације: уговорна, законска и судска. Уговарачи могу својим
споразумом да, у складу са законским прописима, изврше пребијање својих узајамних
потраживања. Законска компензација се врши под условима и на начин како je то већ
изложено. Судска компензација се јавља када туженик у парници истакне
компензациони приговор тужиоцу и суд, оцењујући законске услове, такав приговор
усвоји.

14. NOVČANE OBLIGACIJE

Облигациони однос претпоставља и могућност да се свака облигација може свести

нановчани еквивалент. То je посредно свођење облигације на новац. Када je реч о
подели облигација, критеријум поделе мора бити непосредан. Предмет облигације
може бити предаја одређеног износа новца или пак престација која не гласи на новац. У
свим тржишним привредама, новац je роба од посебног значаја, јер je то општи
еквивалент у коме се изражава маса свих осталих врста робе. Новац има двоструку
функцију: као платежно средство и као опште прометно средство. Да би се било које
добро нашло у оквирима грађанског права, оно мора бити, макар и не сасвим
адекватно проценљиво у новцу. Новац у том смислу подлеже правилима грађанског
права, али подлеже и одређеним императивним прописима јавног права. Новац има
своју номиналну вредност, која je непроменљива, и своју прометну, тржишну вредност,
која je променљива. Управо због ове друге особине новчане чинидбе се у савременим
правима сматрају чинидбама вредности, јер промене у тржишној вредности имају и
последице на плану права. Новац је с разних аспеката подвргнут посебним законским
правилима принудног карактера, пa ова подела има не само теоријски већ и велики
практични значај. Закон о облигационим односима садржи посебне одредбе о
новчаним облигацијама.157 ЗОО je донет у време беспоговорне владавине једне
идеологије која je на грађанско право, у већој или мањој мери, гледала с неповерењем.
У таквом амбијенту новчане трансакције, уговарање индексних клаузула, клизних
скала,,златних клаузула и сл., које би штитиле повериоца новчане облигације од
инфлаторних тенденција које су у различитим периодима указивале на разлику у
схватању да je новчана облигација „само" давање заменљивих ствари. Одредба којом
je било утврђено да кад обавеза има као предмет своту новца, дужник je обавезан да
исплати онај број новчаних јединица на који обавеза гласи, изузев кад закон наређује
што друго, представљала je недвосмислено утврђивање начела монетарног
номинализма. Њу су пратиле и друге законске рестрикције, нпр. правило забране
индексне клаузуле и сл. Једина одредба у ЗОО, у то време, која je пружала могућност
извесне заштите повериоцу новчане облигације била je „Клизна скала" која je ипак
имала ограничено дејство јер се односила само на утоворе у којима се једна страна
обавезивала да изради и испоручи одређене предмете. Сви ти разлози условили су
одговарајуће измене ЗОО у материји новчаних облигација. Одредба о новчаном
номинализму je релативизована на начин да се могу уговорити и клаузуле које новчане
обавезе утврђују као чинидбе вредности, пa се сада обавезе које гласе на плаћање, нпр.
у иностраној валути може захтевати у динарима, a према важећем курсу на дан
испуњења, с тим што се ново правило примењује и на новчане облигације настале пре
ступања на снагу ових измена, наравно, уколико нису угашене до тренутка примене
ових измена. Данас се могу засновати облигациони односи у новчаним обавезама који
теже очувању интереса поверилаца у условима инфлације, на начин да je могуће
уговорити одговарајуће индексне клаузуле, na и раст цена на мало у време испуњења,
односно исплате. Интереси дужника су заштићени максимирањем камата, забраном
анатоцизма, забраном зеленашких уговора и др. Стопа уговорене камате између
физичких лица не може да буде виша од каматне стопе која се у месту испуњења плаћа
на штедне улоге no виђењу, док се за правна лица примењују посебни прописи.
Уколико je уговорена камата која je виша од допуштене, примениће се највиша
дозвољена каматна стопа. Заштита интереса дужника je предвиђена и могућношћу да
дужник новчане обавезе ову исплати пре рока, јер се у том случају одбија износ камате
за време од дана исплате до доспелости обавезе, ако je то предвиђено уговором или
обичајем. Ова повољност je за дужника учвршћена тако што Закон предвиђа ништавост
одредбе уговора којом би се дужник овог права одрекао. Новчане су оне облигације
које за предмет имају предају одређеног износа новца који je према позитивним
прописима допуштен (новац у оптицају), док су неновчане све остале облигације, све
остале престације које за свој предмет не подразумевају новац који je у званичном
оптицају, нпр. предаја старог новца, који није у оптицају, a има нумизматичку вредност,
није новчана, већ неновчана облигација. Непосредна обавеза исплате новца у
законитом оптицају као што je обавеза купца у погледу цене, обавеза даваоца ренте у
уговорима о доживотној ренти или даваоца издржавања ако je уговорена исплата
новца у уговорима о доживотном издржавању, обавеза закупца да плати уговорену
закупнину, и др. јесу новчане облигације. Могуће je да облигациони однос обухвата
више различитих облигација, како новчаних, тако и неновчаних, нпр. дужник je
обавезан да исплати одређени новчани износ и преда одређену ствар. У погледу
предаје ствари важе правила за неновчане облигације, a за предају новца, наравно,
правила која уређују новчане облигације. Често се јављају и такви облигациони односи
који у свом саставу представљају једновремено постојање како новчане, тако и
неновчане облигације. (у уговорима о доживотном издржавању). Мора се водити
рачуна о вољи уговарача, односно њиховој заједничкој намери, али и о објективном
критеријуму који у конкретном случају указује на превагу једног или другог елемента
таквог споја, што у крајњој линији упућује на метод теорије апсорпције. Ако je у једној
облигацији новчано давање доминантно, онда новчана облигација апсорбује
неновчану, те се in concreto примењују правила која уређују новчане облигације.
Уколико je реч, нпр. о утовору о размени уз доплату, питање je да ли je новчани део
облигације веће, исте или мање вредности у односу на ствар која се размењује. Ако je
доплата при размени незнатна, реч je о неновчаној облигацији, ако je пак доплата
знатна, посреди je новчана облигација. У време доношења Закона о облигационим
односима новац je био релативно стабилан, у смислу да инфлација није прелазила
предвидљиве границе. Отуда je Закон предвиђао да je дужник новчане обавезе морао
да исплати онај број новчаних јединица на који je обавеза гласила, и то, ако je обавеза
гласила на страну валуту, њено испуњење се могло захтевати у динарима, према курсу
који je важио у тренутку настанка обавезе. To je у условима високе инфлације,
доводило повериоце у незавидан, често и апсурдан положај. Дужник се богатио сваким
даном већ на основу чињенице што je (још) дужник! Уследиле су измене ЗОО-а из 1993.
године, којим je извршена корекција одредаба и у вези с испуњењем новчаних
облигација, тако да се испуњење такве облигације сада може захтевати у динарској
проиввредности пo курсу у тренутку испуњења. Наведени разлози утицали су и на
укидање одредбе која je забрањивала уговарање индексне клаузуле. To значи да je
сада знатно проширена могућност уговарања клизних скала, али свакако у границама
основних начела која прописује Закон. Закон прописује да je у уговорима у којима се
једна страна обавезује да изради и испоручи одређене предмете дозвољено уговорити
да ће цена зависити од цена материјала и од рада, као и других елемената који утичу на
висину трошкова производње у одређено време на одређеном тржишту. Правни значај
поделе. Значај поделе облигација на новчане и неновчане изузетан je у савременим
тржишним привредама. Ту се поставља питање камата, исплате пре рока, места
испуњења и проблем односа начела монетарног номинализма и изузетака од тог
начела. Камата je прва специфичност новчаних облигација, јер се она, у случају доцње,
подразумева у свим новчаним обавезама уколико што друго није уговорено. С друге
стране, дужник ће плаћати камату на главницу због саме употребе новца, што, дакле,
нема везе са доцњом, уколико je то уговорено, a уколико су у питању уговори у
привреди, дакле, уговори којима се заснивају новчане облигације између правних
лица, камата се подразумева иако није уговорена. Уколико je реч о новчаној
облигацији, дужник падом у доцњу аутоматски и безизузетно дугује затезну камату, a то
je камата утврђена пo Закону о висини стопе затезне камате. Чак ни општи разлози за
ослобађање од одговорности пo основу кривице, нпр. виша сила, не примењују се када
je реч о доцњи у новчаној облигацији. Могуће je да поверилац услед доцње дужника
трпи и одређену штету, нпр. неко предузеће изгуби одређени посао због
неблаговремене исплате кредита од банке, у ком случају ће кривица дужника бити
релевантна. Како поступити када je штета учињена повериоцу виша од износа затезне
камате? Уколико поверилац докаже дату висину штете, која превазилази затезну
камату, дужник ће бити обавезан да накнади ту разлику, у складу с начелом интегралне
накнаде штете. Облигација која садржи камату може се заснивати и на уговору. Када je
реч о уговореној камати, треба истаћи да стопа уговорене камате, за физичка лица, не
може бити виша од каматне стопе која се у месту испуњења плаћа на штедне улоге no
виђењу. Када je реч о правним лицима, максимирање камата je уређено посебним
законом. У случају да je камата уговорена, али je пропуштено утврђивање њене висине
или време доспелости, онда су пo Закону могуће две ситуације: једна се односи на
физичка, a друга на правна лица. Када су посреди физичка лица, примењује се каматна
стопа која се у месту испуњења плаћа на штедне улоге no виђењу. Када се новчана
облигација односи на правна лица, међу њима се примењује каматна стопа коју банка
или друга банкарска организација плаћа, односно уговара за такву или "сличну врсту
посла и доспева no истеку године, ако за одређени случај није предвиђено што друго.
Уговарање камате трпи још једно законско ограничење. Ништава je одредба уговора
којом се предвиђа да ће на камату, када доспе за исплату, почети да тече нова камата
ако не буде исплаћена стара. Може се унапред уговорити да ће стопа камате бити
повећана уколико дужник благовремено не исплати доспеле камате. Питање које je
везано за време испуњења новчане обавезе јесте исплата дуга пре рока. Ту je посреди
интерес повериоца који може доћи у питање, јер je поверилац рачунао с временском
димензијом исплате камате, која долази у питање исплатом пре рока. Таква исплата
пре рока, пo Закону je могућа и представља још једну врсту заштите дужника. Дужник
може новчане обавезе испунити пре рока и та одредба има императивни карактер, јер
je ништава одредба уговора којом би се дужник овог права одрекао. Дужник који своју
обавезу испуни пре рока има право, ако je на то овлашћен уговором или то произлази
из обичаја, да захтева одбитак износа камате за време од дана исплате до доспелости
обавезе. У уговорима о продаји са оброчним отплатама цене у којима се покретна ствар
предаје купцу пре него што му цена буде потпуно исплаћена, купац увек може да
исплати одједном остатак дуговане цене. Taj остатак се исплаћује чист, без уговорних
камата и без трошкова, и ова одредба je императивна, јер je супротна одредба
ништава. Место испуњења такође има одређени значај када je реч подели облигација
на неновчане и новчане пa отуда Закон предвиђа одређена правила и у овој материји.
Закон у овој материји, с једне стране, разматра општа правила испуњења, дакле,
заједничка правила која се односе на неновчане и новчане облигације, a с друге стране,
посебно уређује извесне специфичности везане само за новчане облигације. Када je реч
о општим правилима која важе за неновчане облигације, дужник своју обавезу, свој дут
треба да испуни повериоцу у месту које je одређено правним послом или законом. Али,
ако место испуњења није одређено ни правним послом ни законом, a не може се
одредити ни пo врсти посла ни пo природи обавезе или осталим околностима,
испуњење обавезе врши се у месту у коме je дужник у време настанка обавезе имао
своје седиште, односно пребивалиште, a у недостатку пребивалишта, своје боравиште.
У случају да je дужник правно лице, које има више јединица у разним местима, као
место испуњења сматра се седиште јединице која треба да изврши престације
неопходне за испуњење обавезе ако je повериоцу та околност при закључењу уговора
била позната или морала бити позната. С друге стране, када je реч о новчаним
облигацијама, као место њиховог испуњења сматра се место у коме поверилац има
своје седиште, односно пребивалиште, a уколико поверилац нема пребивалиште у
нашој земљи, релевантна чињеница je његово боравиште. Када je реч о правним
лицима a плаћање се врши вирманом, новчане облигације се испуњавају у седишту
организације где се воде повериочева новчана средства. Када je предмет обавезе
одређени износ новца, правило je да дужник мора да исплати онај број новчаних
јединица на који обавеза гласи, a изузетак je када закон одређује што друго. Ако
новчана обавеза гласи на плаћање у страној валути или у злату, њено испуњење може
да се захтева у домаћем новцу према курсу који важи у тренутку испуњења обавеза, a
дужник који задоцни са испуњењем новчане обавезе дугује, поред главнице, и
законску затезну камату. Према схватању начела монетарног номинализма, новчана
обавеза се испуњава истим бројем новчаних јединица без обзира на измену вредности
новца, што подразумева и ограничење приватне аутономије странака, у смислу забране
уговарања одређених корелација које би утицале на очување куповне вредности новца,
нпр. везивање за курс одређених валута, или за цену злата… Ниједан закон или законик
који уређује материју облигација не може бити потпуно доследан у очувању
монетарног номинализма. Доказ за то je и постојање једног броја општеприхваћених
установа које управо треба да релативизују последице монетарног номинализма, али и
шире последице измењених услова до којих je дошло у периоду између настанка
обавезе и њеног испуњења. To су правила о промењеним околностима (rebus sic
stantibus), када после закључења уговора наступе такве промене које отежавају
испуњење обавезе једне стране, или ако се због њих не може остварити сврха уговора,
a све у мери да je очигледно да уговор више не одговара очекивањима повериоца и
дужника и да je, пo општем мишљењу, таква облигација неправична. Начело
монетарног валоризма води рачуна о променама куповне моћи новца, тако да je не
само могуће већ и сасвим легално да дужник, приликом испуњења своје обавезе,
преда различит број новчаних јединица у односу на онај који je својевремено примио,
нпр. на основу утовора о зајму. Доследно поштовање начела монетарног номинализма
води једностраности, што значи неправедности, јер води рачуна о интересима само
једне стране, и то дужничке. У условима високе инфлације оправдана очекивања
повериоца, односно његова права у погледу новчане облигације могу бити веома
угрожена, чак и обесмишљена. To je разлог што свако право мора наћи извесну меру
којом би били задовољени и обезбеђени права и интереси обеју страна у
облигационом односу, дакле, како дужника, тако и повериоца. Због тога je извршена и
измена оригиналног текста ЗОО у смислу ублажавања начела монетарног
номинализма, односно отварања могућности боље заштите повериочевих права када je
реч о новчаним облигацијама. С друге стране, неограничено уговарање одређених
клизних скала, које би водиле рачуна само о интересу повериоца, који no дефиницији
има повољнији положај у односу на дужника, такође може одвести на терен неправде.
Зато je, када су посреди новчане облигације, неопходно наћи праву меру између ова
два начела - начела номинализма и валоризма. Треба истаћи да ЗОО у својој основној
одредби која уређује начело монетарног номинализма предвиђа правило исплате од
стране дужника оног броја новчаних јединица на који обавеза гласи, уз могућност
одступања, у једном или другом правцу, у складу са законским прописима, било самог
ЗОО или посебних закона. Пракса показује да се, управо због смањења куповне
вредности новца које je постало уобичајено, када су у питању новчане обавезе,
најчешће уговарају валутне обавезе. Како je код нас законско средство плаћања динар,
није могуће кондемнаторном тужбом захтевати исплату у страним средствима
плаћања, већ искључиво у динарима. Изменом Закона омогућено je постизање
одређене мере између интереса повериоца и дужника, с обзиром на то да када je
уговорена валутна обавеза, њено испуњење се може захтевати у динарима, али пo
курсу који се примењује у тренутку испуњења новчане облигације. Када je реч о
накнади материјалне штете, њена висина се одређује не према ценама у време штетног
догађаја, већ према ценама у време доношења судске одлуке, изузев када закон
одређује што друго. И наведени изузетак који предвиђа сам Закон, a који се односи на
могућност уговарања клизне скале када се дужник обавезао да изради и испоручи
одређене предмете, али тако да ће цена зависити од цена материјала и рада, као и
других елемената који утичу на висину трошкова производње у одређено време и на
одређеном тржишту, није ништа друго до вођење рачуна о интересима таквог дужника
у условима очекиваних промењених околности које могу озбиљно да утичу на такву
новчану облигацију.

15. NATURALNE I CIVILNE OBLIGACIJE

Облигација je правна установа, отуда je право на кондемнаторни захтев, односно на

тужбу за осуду на одговарајућу престацију, нешто што се подразумева и с чим се у
правном промету рачуна. Зато се такве облигације, облигације снабдевене
непосредном правном санкцијом, понекад називају и правним обавезама, односно
цивилним облигацијама. Натуралне облигације не поседују моћ непосредне правне
принуде и зато се називају и непотпуне или несавршене облигације. По неким
ауторима, њима недостаје право на тужбу, друти истичу да оне не поседују моћ судског
принудног извршења. Закон о облигационим односима не уређује питање натуралних
облигација на општи начин, у смислу посебног одељка, али његова одредба којом
изриче да се не може тражити оно што je дато или учињено на име извршења неке
природне обавезе или неке моралне или друштвене дужности, ипак има све одлике
опште одредбе о натуралним облигацијама. Закон наводи и конкретне случајеве
натуралних облигација: ако дужник испуни застарелу обавезу, нема право захтевати да
му се врати оно што je дао, чак и ако није знао да je обавеза застарела; суд се не
обазире на застарелост ако се дужник на њу не позива; поверилац се може намирити
из застарелог потраживања к 0 0 o je je 1 F обезбеђено залогом или хипотеком и др.
Натуралне облигације су побудиле пажњу науке која се концентрисала у неколико
различитих ставова. Према теорији о несавршеним цивилним облигацијама, иако
специфичне, натуралне облигације су, пре свега, облигације и зато теоријски одговор на
тај проблем треба тражити на плану права. Натуралне облигације cy, у ствари, бивше
цивилне облигације које су се из неког разлога „дегенерисале" и претвориле у
несавршене облигације, којима недостаје непосредна могућност принуде. У вези са
свим другим елементима, осим санкције, натуралне облигације одговарају цивилним
облигацијама: могуће je признање дуга, отпуст дуга; ако je облигација обезбеђена
залогом или хипотеком, поверилац се може намирити и из натуралне (застареле)
облигације… Теорија која у натуралним облигацијама види моралне дужности знато
проширује поље примене таквих облигација. Натуралне облигације нису само оне које
су некад биле цивилне пa се касније „дегенерисале", јер ту спадају све обавезе које се
заснивају на некој врсти етичких, односно моралних дужности, дужности савести.
Према заступницима ове теорије, чак и неки ништави правни послови могу доћи у
домен ових облигација, нпр. ништавост услед повреде добрих обичаја, пословне
неспособности, na чак и због сукоба с јавним поретком. Основна слабост ове теорије je
у томе што покушава да правне установе објасни ванправним категоријама, и то
потпуно се удаљавајући са хоризонта права. Према схватању професора Перовића, у
обе наведене теорије има нечег прихватљивог, с обзиром на то да je свако
позитивноправно правило под лупом моралног закона из ког je проистекло. Наш ЗОО
својом одредбом да се не може тражити повраћај датог или учињеног на име
извршења неке природне обавезе, или моралне или друштвене дужности, у ствари,
покушава да споји две наведене теорије, ипак сматрамо да треба наћи ужу, конкретнију
правну установу на којој се темељи постојање натуралних облигација. Ta установа je
кауза облигације. Наиме, из обе наведене теорије, као и схватања проф. Перовића,
произлази да натурална облигација заиста мора имати неки одговарајући основ, узрок,
каузу која оправдава посредну санкцију која постоји у натуралним облигацијама.
Дужник je заиста некада дуговао одређену престацију и у заблуди, сматрајући да рок
застарелости није протекао, испунио своју обавезу. Накнадно тражи повраћај путем
кондикцијске тужбе. Тужилац ће спор изгубити, јер кауза чинидбе доиста постоји. Кау-
за je у том смислу јача од застарелости. Кауза je тај централни облигациони појам који
одлучује и у питању одсуства непосредне правне санкције, каква постоји у цивилним
облигацијама. Одсуство каузе спречава принудно остварење у цивилним облигацијама,
с једне, a њено присуство спречава принудни повраћај добровољно датог, чак и у
заблуди, у натуралним облигацијама, с друге стране. Правни значај поделе. Цивилне
облигације су правило и оне се остварују путем кондемнаторних тужби, односно њима
одговарајућих пресуда на осуду на чинидбу. Престације у цивилним облигацијама
подобне су за принудно извршење, јер садрже и могућност непосредне примене
санкције. Натуралне, природне облигације имају све особине облигације, али и једну
специфичност за санкцију: оне нису увек подобне за принудно остварење. У ствари, до
принудног остварења натуралне облигације може доћи у два случаја. Прво, поверилац
може поднети кондемнаторну тужбу и у случају да дужник не истакне перемпторни
приговор, суд ће такву натуралну облигацију да снабде санкцијом преко своје пресуде
на осуду на чинидбу. Ипак, уколико дужник истакне приговор застарелости, поверилац
ће изгубити спор. Друго, уколико дужник добровољно испуни облигацију, макар и у
заблуди, неће бити овлашћен да захтева повраћај учињене престације ни применом
кондикцијске тужбе, што значи да су натуралне облигације снабдевене посредном
санкцијом, односно перемпторним приговором који отклања дејство кондикцијске
тужбе. Натуралне облигације дају суду слободу креативности, јер законске одредбе које
говоре о „природним обавезама" и „моралним или друштвеним дужностима", отварају
широке могућности тумачења, посебно преко установе каузе, односно подвођења
различитих скупова чињеница који се налазе у граничном подручју права и етике под
појам натуралних облигација.
16. ODGOVORNOST ZA ŽIVOTINJE

Пошто ова материја није уређена нашим позитивним правом, значи да се у судском
спору морају применити правна правила предратног права, a у складу са Законом о
неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. и за време непријатељске
окупације. а) Одговорност за штету. - Српски Грађански законик je приликом
одговорности за штету од животиње правио разлику између одговорних лица, и то пo
принципу субјективне одговорности. Ако животиња неком нанесе штету, за њу
одговара онај који je такву животињу натерао или надражио, или je „сачувати
пренебрегао«. Наравно, у складу с новим системом права, у оваквим случајевима се
може предвидети солидарна одговорност власника и лица које je својом кривицом
изазвало животињу да учини штету. б) Одговорност власника. - Проф. Константиновић
je у својој Скици предложио да одговорност за штету од животиња буде део
одговорности за опасне ствари. У складу с тим предлогом не чини се разлика на дивље
и домаће животиње, већ све животиње спадају у групу опасних ствари, које повлаче
објективну одговорност за штету. Наиме, за штету коју проузрокује животиња одговара
њен власник, било да je животиња код њега, било да je залутала или побегла. Власник
одговара и у случају када je узнемирена животиња проузроковала штету лицу које je
добровољно покушало да je ухвати или задржи. У случају да je власник предао
животињу другоме да се њоме служи, или на чување или старање, било лицима или
установама који се баве примањем животиња на чување и старање, дужан je да им
скрене пажњу на мане животиње уколико их она има, јер ће у супротном власник
одговарати за штету која проистекне из таквих мана. в) Одговорност држаоца. - Уколико
je животиња поверена на чување или старање лицима и установама који се баве
примањем животиња на чување и старање, као што су ветеринари, поткивачи, крчмари,
болнице за животиње, одговарају та лица и установе онако како би одговарао и
власник. г) Право задржавања (ius retentionis). - Према правном правилу садржаном у
српском Грађанском законику, животиња ухваћена у штети може се силом одбити,
истерати или се може ухватити и задржати у залози, a власник je дужан да накнади
штету у року од осам дана, што уколико не учини, оштећеник се мора обратити суду.
Оштећеник не мора да врати животињу све док му се штета не надокнади или
„сигурност довољна не остави". Према Скици, држалац непокретности има право да
ухвати туђу животињу која ту чини штету и да je задржи као залогу ради наплате
претрпљене штете.

17. NEOSNOVANO OBOGAĆENJE

Скица проф. Константиновића наводи неосновано обогаћење, с правилом да се нико не

може обогатити на туђ рачун, које, у складу с традицијом римског права, садржи опште
правило и поједине случајеве: исплата недугованог; случај када je основ доцније отпао,
или се није остварио; примање исплате туђег потраживања и отуђење туђе ствари;
неморалан и незаконит основ. Опште правило у Скици предвиђа да се нико не може
обогатити без основа на туђ рачун. Када je неки део имовине једног лица прешао на
било који начин у имовину неког другог, a тај прелаз нема свој основ у неком правном
послу или у закону, стицалац je дужан вратити га кад je то могуће, у супротном, мора
накнадити вредност постигнутих користи. Слично томе, ко се неосновано користио
туђим, дужан je да надокнади вредност постигнутих користи. Скица предвиђа и четири
посебна случаја неоснованог обогаћења. 1. Најшире je обрађен случај исплате
недугованог, који садржи четири елемента: 1..aВеровање дa дуг постоји. - Када неко,
верујући да je дужан, плати што није био дужан, има право да захтева повраћај
исплаћеног. Исто право има и онај ко исплати туђи дуг у заблуди, односно у погрешном
уверењу да je дужан да плати. Ово право на повраћај не односи се на случајеве када je
поверилац напустио обезбеђење које je имао, или je уништио исправе о свом
потраживању, или му je право према правом дужнику застарело, у којим случајевима
исплатиоцу остаје право да се обрати правом дужнику. 1..b Кад се зна да дуг не постоји.
- Када неко изврши исплату знајући да није дужан да плати, нема право да захтева
повраћај, осим уколико je право на повраћај задржао, или ако je платио да би избегао
принудно извршење, или неку друту принуду. Лицу из чије je имовине путем принудног
извршења исплаћен туђи дуг, има право да захтева повраћај исплаћеног. 1..cИсплата
пре рока или пре испуњења услова. - Уколико неко исплати свој дуг пре рока, нема
право да захтева повраћај, нити право на одбијање одговарајућих камата. Дужник има
право да захтева повраћај ако je исплатио условни дуг пре испуњења услова, изузев ако
се услов испунио у међувремену. 1..d Извршење неке природне обавезе, или неке
моралне или друштвене дужности. - He може се тражити повраћај оног што je дато или
учињено на име извршења неке природне обавезе, или неке моралне дужности, или
друштвене дужности, или дуга савести. 2. Други посебан случај неоснованог обогаћења
је случај када je основ доцније отпао, или се није остварио. Право да захтева повраћај
датог има и оно лице које je исплатило оно што je, иначе, било дужно, али je основ дуга
касније отпао, као и лице које je платило с обзиром на будући, очекивани основ, који се
касније није остварио. 3. Трећи посебан случај јесте примање исплате туђег
потраживања и отуђење туђе ствари. Уколико je неко примио исплату туђег
потраживања којом се то потраживање пуноважно угасило, дужан je да примљено
исплати правом повериоцу. Исто правило ће се применити и у случају пуноважног
отуђења туђе ствари: ако накнада још није исплаћена отуђиоцу, тада се сопственик
може обратити непосредно прибавиоцу. 4. Четврти случај уређује питање неморалног и
незаконитог основа. Када неко прими што год да би се уздржао од неког недопуштеног
дела, или да би извршио радњу коју je иначе дужан да изврши, мора вратити
примљено као несавесно обогаћен. Исто тако, лице које другоме обећа награду за дело
за које зна да je противно закону, јавном поретку или моралу није дужно исплатити je,
али ако je исту исплатило не може захтевати повраћај, без обзира на то да ли je дело
извршено или није, нити je може задржати за себе, него je дужно све што je примило,
односно ако то није могуће, вредност примљеног да преда фонду за културу општине
на чијем подручју има пребивалиште. ЗОО прихвата општу тужбу због стицања без
основа. ЗОО у одељку 3 уређује питање стицања без основа (Condictio sine causa), као
посебан извор облигација. Прелаз имовине с једног титулара на другог мора имати
ваљан титулус, ваљан правни основ. Ако прелаз имовине с једног на друго лице нема
свој основ у неком правном послу или закону, стицалац je дужан да га врати, a када то
није могуће, да накнади вредност постигнутих користи. Ова обавеза враћања, односно
накнаде вредности настаје и кад се нешто прими с обзиром на основ који се није
остварио или који je касније отпао. Правна последица стицања без основа je настанак
облигационог односа у којем неосновано обогаћени дужник повериоцу мора да врати
или надокнади стечену корист. Тужба којом се поверилац обраћа суду назива се
кондикција. To je тужба за осуду на чинидбу. У теорији се водио спор о томе да ли се
кондикција заснива на обогаћењу или на чињеници да нема ваљаног титулуса. Ово
разликовање има и практичан значај: ако je захтев заснован на обогаћењу, тужилац ће
успети у спору само ако je тужени постао власник ствари; ако се тужба заснива на
недостатку титулуса, тражи се реституција неосноване изхмене до које je дошло у
корист имовине дужника, a на штету имовине повериоца. Обогаћење се схвата у смислу
одговарајуће и дефинитивне промене у имовинама повериоца и дужника. Правне
претпоставке настанка облигационог односа стицања без основа јесу следеће: 1.
Повећање имовине (обогаћење) стицаоца, и то било стицањем неког права, повећањем
вредности постојећег права или уштедом трошкова стицаоца, a на штету осиромашеног.
2. Умањење имовине (осиромашење) друге стране, тиме што je део имовине
осиромашеног прешао у имовину обогаћеног. 3. Узрочна (каузална) веза између
наведеног преласка имовине. 4. Непостојање титулуса, односно правног основа тог
преласка. Непостојање правног посла или законске одредбе. 5. Чињење услед кога je
дошло до наведене промене у имовинама не сме бити деликтна радња, јер би то био
облигациони однос чији je основ накнада штете, a не облигациони однос из стицања
без основа. ПРАВИЛА ВРАЋАЊА ПРЕМА ЗАКОНУ О ОБЛИГАЦИОНИМ ОДНОСИМА Ko
изврши исплату знајући да није дужан, нема право да захтева враћање, осим ако je
задржао право да тражи враћање или ако je платио да би избегао принуду (кад ce не
може тражити враћање – чл.211). Ko исплати исти дуг два пута, пa макар једном и пo
основу извршне исправе, има право тражити враћање пo општим правилима о стицању
без основа (двострука исплата - члан 212). He може ce тражити оно што je дато или
учињено на име извршења неке природне обавезе или неке моралне или друштвене
дужности (члан 213). Када се постави питање обима враћања, Закон предвиђа да се
враћају, поред стеченог без основа, и плодови ствари, и затезна камата, и то од
подношења тужбе, осим када je стицалац несавестан, тада од дана стицања без основа.
Стицалац има право на накнаду нужних и корисних трошкова, али ако je био
несавестан, накнада за корисне трошкове припада му само до износа који представља
увећање вредности у тренутку враћања, јер би се у супротном и сам неосновано
обогатио. Али када je реч о накнади штете због повреде тела, нарушења здравља или
смрти, a исплата je извршена савесном прибавиоцу, враћање се не може тражити. Aко
je неко своју или туђу ствар употребио на корист трећег, a нема услова за примену
правила о пословодству без налога, трећи je дужан вратити ствар, односно, ако je то
немогуће, надокнадити њену вредност. Уколико неко за другога учини неки издатак
или нешто друго што je овај пo закону био дужан да учини, има право да захтева
накнаду од њега. Када je неко туђу ствар употребио у своју корист, ималац може да
захтева, независно до права на накнаду штете, или у одсуству тог права, да му овај
накнади корист коју je имао од употребе. ТУЖБА ЗБОГ СТИЦАЊА БЕЗ ОСНОВА И ЊЕН
ОДНОС ПРЕМА ДРУГИМ ГРАТ)АНСКИМ ТУЖБАМА 174. Тужба због стицања без основа
(појам ) 1. Појам Тужба због правно неоснованог обогаћења била je позната и у
античким правима. У римском праву та тужба била je позната под називом condictio. У
римском праву тужбе су називане - actiones, a тужба није ништа друго до право да
судским путем тражиш оно што ти припада. Да би се покренуо поступак заштите права,
у римском праву je морала постојати унапред предвиђена и именована тужба.
Кондикције (condictio) су служиле за покретање поступка када тужилац тражи повраћај
неке имовинске вредности из имовине туженика, али тај свој захтев не може да
подведе ни под једну actio. Кондикције ce за разлику од осталих тужби, не заснивају на
правном послу или деликту, јер за такве случајеве римско право предвиђа посебне
actio. Извесна слич-ност између кондикције постоји с тужбом actio in factum, којом ce
захтева да дужник испуни своју противчинидбу, јер je поверилац своју испунио. У
кондикцији ce захтева повраћај неке имовинске вредности, укључујући и повраћај
ствари, које je дужник примио или узео од повериоца, или у име повериоца, a да при
томе није било основа за противчинидбу или није било каузе за ту промену у
имовинским правима повериоца и дужника. Зато ce кондикцијама најчешће захтева
повраћај неке вредности (и ствари). Кондикције ce заснивају на правичности. У периоду
Римске републике, када ce привредни и правни односи убрзано развијају, претор
добија посебан значај. Управо тада ce ствара и нови извор облигација - правно
неосновано обогаћење, a тужба која штити такву облигацију je кондикција. Савремена
права тужбу због неоснованог обогаћења такође називају кондикцијом. Кондикција
данас обухвата врло различите фактичке и правне ситуације. Она je класична
облигациона тужба, тако да поверилац може да тужи само лице које ce на његов рачун
неосновано обогатило и његове универзалне (не и сингуларне) сукцесоре. Како
поступити у случају када, нпр. обогаћени ствар пренесе неким правним послом, било
уговором или завештањем, трећем лицу? У том случају je стварно обогаћени, a то je
треће лице, стекло корист на основу ваљаног посла, тако да основ стицања постоји. To
би значило да није могуће употребити кондикцију. У извесним правима, изузетно, и то
када je реч о бесплатним располагањима, допушта ce кондикцијска заштита.
Кондикција је у римском праву имала функцију да пружи правну заштиту када није
постојала друга посебна, именована тужба. Она je имала улогу супсидијарне заштите,
тужбе која ће бити употребљена када нека друга није могућна. У савременим правима
je ситуација у том погледу слична, али не и истоветна.

18. GAŠENJE ISPUNJENJEM

Солидарна облигација се редовно гаси испуњењем од било ког садужника (гашење,

престанак исплатом). Солидарна облигација може престати и на други начин, пo
општим правилима (нпр. застарелошћу), a чинидба може бити и смањена. Дужник
може и у солидарној облигацији користити институт пребијања, односно може истаћи
компензациони приговор према повериоцу који je тражио испуњење или неком другом
солидарном повериоцу, али пребијање може ићи само до висине дела солидарног
потраживања које припада повериоцу с којим се пребијање врши. Приликом опроштаја
(отпуста) дуга и новације (пренова) умањује се солидарна обавеза сразмерно висини
потраживања тог повериоца. Када je реч о конфузији (сједињењу), односно случају када
се у лицу једног солидарног повериоца сједини и својство дужника, односи
солидарности престају, те остали повериоци могу од њега да захтевају само свој део
потраживања. Ако један од солидарних поверилаца закључи са дужником поравнање,
оно, уколико није прихваћено од осталих, нема правног дејства према другим
повериоцима. Међутим, ако се то поравнање односи само на део дуга према
повериоцу с којим je поравнање закључено, дуг се сразмерно смањио за то
потраживање, али остатак, и то као солидарна облигација, важи према осталим
повериоцима. Испуњење (исплата) са суброгацијом.

1. Престанак облигације испуњењем (solutio) Појам. - Kao што смо видели, облигација
(obligatio) je „везала" дужника. Да би се „одвезао" (solutus), дужник мора да изврши
своју обавезу. Облигација je синалагма, односно она подразумева узајамност.
Узајамност je друго име за сам узрок облигације, a то je њена кауза. Када једна страна
своју обавезу изврши, a друга на то одговори извршењем своје обавезе, кауза je
остварена и тиме угашена, a облигација je престала испуњењем, односно исплатом.
Отуда ако je једна страна покушала да изврши своју обавезу, али je на путу дошло до
пропасти предмета, облигација ће се угасити, али не испуњењем, већ услед
немогућности испуњења. Испуњење облигације, пo правилу, подразумева и
одговарајуће учешће дужникове воље. Наиме, као што су, нпр. за настанак уговора
потребне слободна воља и намера за закључење (animus contrahendi), a mutatis
mutandis иста je ситуација и приликом измене и раскида уговора, поставља се питање
да ли je и приликом престанка облигације потребна намера испуњења (animus
solvendi). Намера дужника који предузима престацију треба да буде уперена на њено
гашење. Такав став да je испуњење ради гашења, у ствари, посебан вид двостраног
правног посла, где дужник нуди испуњење a поверилац треба да га прихвати, брањен je
нарочито у старијој немачкој теорији. A) Субјекти исплате. Будући да je у питању
испуњење облигације, a облигација подразумева повериоца и дужника, и исплата
подразумева лице које исплаћује дуг (дужник, исплатилац) и лице које прима исплату
(поверилац). Исплатилац (испунилац). - Исплату, пo правилу, врши дужник. Али
исплатилац, односно испунилац je шири појам, јер може да обухвати не само дужника
већ и друга лица. Тако, обавезу, поред дужника или његовог заступника, може да
испуни и треће лице. Поверилац дужан да прими испуњење од сваког лица које има
неки правни интерес да обавеза буде испуњена, чак и кад се дужник противи таквом
испуњењу. Повериочева дужност да прими исплату, значи да уколико одбије пријем,
пада у доцњу (поверилачка доцња). Исплата je акт располагања, a за располагање
имовином потребна je пословна способност. To значи да дужник, односно исплатилац
мора имати пословну способност, јер у супротном, његов законски заступник може да
оспори исплату, односно захтева повраћај датог. Од тог правила постоји изузетак.
Испуњење обавезе од пословно неспособног лица биће пуноважно уколико су
испуњена два услова: ако je дуг несумњив и ако je доспео. Правило да je поверилац
дужан да прими испуњење и од трећег лица такође трпи изузетке. Могуће je да су
странке уговориле лично испуњење од дужника, a могуће je да испуњење intuitu
personae произлази из природе обавезе чињења или нечињења. Постоје лица која
имају правни интерес да испуне дужникову обавезу. To су нарочито јемци, заложни
повериоци и противници побијања код паулијанских тужби. У тим случајевима
поверилац може да прими исплату и без дужниковог знања, na и у случају дужниковог
противљења. Ипак, ако сам дужник, који не даје пристанак да трећи изврши исплату,
понуди повериоцу испуњење, и то одмах, поверилац мора да одбије испуњење од
трећег и да прихвати дужникову исплату. To даље значи да треће лице не може да
изврши пуноважну исплату уколико се томе противе и поверилац и дужник, али ако
поверилац прими исплату и поред дужниковог противљења, дужан je да исплатиоцу, на
његов захтев, цедира потраживање које je имао према дужнику. У случајевима када
треће лице исплати дуг правило je да долази до персоналне суброгације. Испуњење
(исплата) са суброгацијом. - Испуњење (исплата) са суброгацијом je такво испуњење,
односно таква исплата која подразумева прелазак права с повериоца на исплатиоца
(испуниоца), дакле, новог повериоца, што подразумева гашење дужникове обавезе
према (старом) повериоцу. Исплата са суброгацијом није ништа друго до промена
повериоца. Вољна суброгација. - Персонална суброгација може настати на основу
уговора између дужника и исплатиоца (испуниоца) који je закључен пре испуњења. Она
може настати и у случају исплате туђе обавезе и том приликом сваки исплатилац може
с повериоцем уговорити, не само пре исплате већ и приликом саме исплате, да
исплаћени дуг сада пређе на њега, и то са свим или само с неким споредним правима.
У вољној суброгацији, прелазак права с повериоца на исплатиоца настаје у тренутку
самог испуњења. Законска суброгација. - Законска суброгација подразумева неки
правни интерес исплатиоца. Правно заинтересована лица су свакако заложни
повериоци. У случају да обавезу испуни лице које има неки правни интерес, на њега
прелази у тренутку испуњења, ex lege, повериочево потраживање са свим споредним
правима. Б) Дејство. Уколико je исплата извршена у целини, обавеза дужника према
повериоцу угасила се у целини. Исплатилац преузима повериочева права према
дужнику у целини, уз сва споредна права. У случају делимичне исплате последице
суброгације су модификоване. У случају делимичне исплате дута, дужник има два
повериоца, a на исплатиоца прелазе споредна права којима je обезбеђено испуњење
тог потраживања само ако нису потребна за испуњење остатка повериочевог
потраживања. Лице које прима исплату (поверилац). — Дужник не може да изврши
исплату било коме (трећем лицу), јер се дуг према повериоцу тако неће угасити.
Правило je да дужник мора да изврши исплату овлашћеном лицу и то лице се назива
лице које прима исплату, односно лице коме треба извршити исплату, a то je
поверилац, односно његов пуномоћник, затим лице овлашћено уговором, или судском
одлуком, или je законски заступник повериоца. Уколико je поверилац пословно
способно лице, дужник je обавезан да дуг испуни њему или његовом пуномоћнику пo
специјалном пуномоћју. Проблем се јавља ако je поверилац пословно неспособно лице.
У том случају дужник не може пуноважно да исплати дуг таквом лицу, јер оно није у
стању да се стара о својим интересима. Испуњење пословно неспособном повериоцу
може ослободити дужника, али само под условом да je било корисно за повериоца или
се предмет испуњења већ налазио код пословно неспособног повериоца. Исплата,
односно испуњење се мора извршити овлашћеном лицу без обзира на то да ли га je
овластио сам поверилац или накнадно одобрио, или je овлашћење засновано на
судској одлуци. Овлашћење повериоца, које претходи исплати, може бити засновано
уговором или специјалним пуномоћјем. To значи да су сви остали, тзв. трећа лица,
неовлашћени за пријем исплате, односно прихват испуњења. И од овог правила постоје
изузеци, јер у одређеним случајевима се пo самом закону гаси облигација иако je
исплаћена трећем: ако би исплата била извршена подношењем хартије од вредности
на доносиоца или ако би исплата била извршена цеденту на основу цесије, при чему
дужник (цесус) није био обавештен о цесији. Предмет испуњења. - Предмет испуњења
je непосредно повезан са садржином облигације. Садржина облигације подразумева
њен предмет и каузу, јер извршење престације која представља предмет облигације,
има као последицу гашење разлога због кога je дужник обавезан. Исплата, односно
испуњење се састоји у извршењу онога што чини садржину обавезе, из чега следи да
дужник не може исплатити, односно извршити нешто друго, као што ни поверилац не
може од дужника да захтева нешто друто. To даље значи да уколико je дужник извршио
нешто што није дуговао, нема ни гашења облигације, те je поверилац овлашћен да
врати примљено и да захтева чинидбу која представља предмет облигације. Ако
обавеза има више предмета, a дужник се ослобађа испуњењем само једног, у складу с
правом избора, које припада дужнику, облигација се и одређује тренутком неопозивог
избора, те се рачуна да je облигација од самог почетка једноставна и да je њен предмет
ab initio био изабрана престација, те отуда и за алтернативне облигације важи опште
правило о исплати, односно испуњењу. Кад облигација има један предмет, дужник се
може ослободити обавезе дајући неки други одређени предмет, дакле, у
факултативним облигацијама ситуација je нешто другачија. У факултативним
облигацијама поверилац je овлашћен да захтева само и управо тај предмет који чини
део садржине облигације, али дужник може и другим предметом да испуни обавезу и
тако угаси облигацију. Поверилац je овлашћен да захтева потпуно испуњење, односно
има право да одбије делимично извршење, осим ако природа облигације не налаже
другачије решење. Замена испуњења (datio in solutum). - Правило je да облигација не
може да се угаси тако што ће дужник извршити неку престацију повериоцу која није
обухваћена садржином те облигације. Међутим, како je једно од два основна начела
приватног, пa тиме и облигационог права приватна аутономија, облигација ће бити
угашена уколико поверилац у споразуму с дужником прими нешто друго уместо онога
што му се дугује. Њихов споразум je изменио предмет облигације (измењена je
дугована престација), али je кауза остала непромењена (извршење обавезе друте
стране). У случају замене испуњења, дужник одговара исто као продавац како за
материјалне, тако и за правне недостатке ствари дате уместо онога што je дуговао.
Давање paди испуњења, односно исплате. - Давање ради испуњења, односно предаја
ради продаје постоји када дужник преда повериоцу неку ствар или неко право да их
прода и да из примљеног износа наплати своје потраживање. Облигација не престаје у
тренутку давања ради продаје, односно предаје ради продаје, већ у тренутку када се
поверилац из примљеног износа наплати.

19. NAČELA

Два су основна принципа, најопштија начела грађанског права: 1. начело приватне

аутономије (аутономије воље) и 2. начело савесности и поштења. Начела нису никада
сама себи циљ, напротив, она представљају средства да би се постигли одређени
циљеви које право ставља себи у задатак. Начело приватне аутономије (аутономије
воље) изражено je у члану 10, a начело савесности и поштења у члану 12. ЗОО.
Међутим, постоје и ужа начела, специфична за облигационо право, као део грађанског
права. Ta специфична начела су посебна начела која произлазе, деривирају из једног од
ова два општа начела грађанског права. Основна начела представљају прихваћен метод
и филозофију облигационог права у датој држави, она дају како општу слику, тако и
опште упутство за сналажење и тумачење неких установа и конкретних правних односа
који се јављају у конкретном облигационом праву. Основна начела откривају главне
циљеве које једно друштво жели да постигне у области облигационог права. У нашем
праву основна начела садржана у Закону о облигационим односима представљају
супституцију за општи део грађанског законика. Основна начела се mutatis mutandis
примењују и у свим другим деловима грађанског права. Отуда je значај основних
начела у нашем праву изузетан. Према Закону о облигационим односима, деривати
начела приватне аутономије (аутономије воље) јесу: 1. начело општости и
диспозитивности (чл. 20, 23. и 25); 2. начело равноправности страна (члан 11) и 3.
начело забране стварања и искоришћавања монополског положаја (члан 14). Деривати
начела савесности и поштења су: 1. начело забране злоупотребе права (члан 13); 2.
начело једнаке вредности давања (члан 15); 3. начело забране проузроковања штете
(члан 16); 4. начело дужности испуњавања обавеза (члан 17); 5. начело повећане пажње
у извршавању обавеза и остваривању права (члан 18); 6. начело поштовања добрих
пословних обичаја (члан 21); 7. начело поступања правних лица у складу са општим
актима (члан 22) и 8. начело мирног решавања спорова (члан 19).
6. НАЧЕЛО ПРИВАТНЕ АУТОНОМИЈЕ (аутономије воље, самоодређење) ? Софисти и
Сократ својом филозофијом наговештавају значај воље појединца, али тек Аристотел
чини велики обрт, у смислу да сазнајни однос управља према људском етичком
систему, a вредносни систем полази од воље појединца, слободе избора, дакле,
слободне воље. У време владавине античког и средњовековног права, може се
сматрати да воља огромне већине није била правно релевантна. Ауторитет права
долазио je од божанстава, односно Бога, или воље минорног броја божанских
земаљских представника: световних или црквених великодостојника. Но, у сваком
случају, правне обавезе имале су првенствено божанско порекло. Слабљењем
феудалног система, слабе и догме које су подржавале тај поредак, јавља се све већи
број филозофа и правника који траже рационалан основ слободе и њених ограничења.
Велику улогу у том коперниканском обрту, од небеских ка земаљским разлозима права
и слобода, одиграла je школа природног права. Тако Хуго Гроцијус већ у XVII веку,
уместо природних божанских права, истиче субјективна људска права као извориште
саме човекове природе. Крајњи извор права није никакав спољашњи ауторитет, већ
аутономна воља човека; суштински разлог не треба тражити изван субјекта, напротив.
Воља je аутономна јер поседује „моћ сопствене каузалности наспрам спољашњег
света"..., она je „истински стваралачка сила која у свету обликује сама из себе..." зато се
аутономија воље означава и изразом самоодређење. Отуда аутономија воље
појединца јесте суштина права. Како се људи, пo самој природи ствари, рађају
слободни и једнаки, тако je основ сваког друштва и његове организације, дакле и права,
сагласност узајамно повезаних воља. Из тога мора следити закључак да je људско
друштво, организовано у државу, плод сагласности воља појединаца, односно основа
државе и права je сам уговор, друштвени уговор. Ha тај начин и основ права je воља
појединца, аутономна воља. У суштини, два су битна елемента грађанског права:
слобода личности и слобода својине, a ова друга подразумева и слободу уговарања и
слободу завештања. Ограничавање слободе појединаца путем правних обавеза могуће
je само на основу његове слободне воље, a опште границе слободе појединца су
слободе других појединаца. Воља појединца je креациона снага сваке облигације, она
je одлучујући фактор не само при настанку правних послова већ и у погледу њихове
форме, садржине, тумачења, измене и престанка. Lex мора да подразумева ius,
штавише ius гради lex. To су били разлози да je старија теорија ово велико начело
називала начелом аутономије воље. Ова теорија je боловала од неотклоњивих мана.
Нпр. власник вршећи своје право својине, у оквиру своје аутономије воље, нити може
другоме сметати, нити други може њега ометати. Власник може своју имовину
завештати коме хоће, неограничено, јер он користи своја својинска овлашћења. Pacta
sunt servanda - уговор се мора поштовати, без обзира на правичност, савесност и
поштење. Аутономија воље подразумева да сви правни субјекти имају могућност
стицања, измене и преношења својих субјективних права, a то подразумева да сваки од
њих поседује имовину, која je претпоставка за стицање и пренос права, али и гаранција
за испуњење обавеза и др. И поред свих несумњиво позитивних вредности, аутономија
воље полази од појединаца, a појединци имају своје појединачне, индивидуалне
интересе и циљеве. To су били разлози који су отворили озбиљну критику теорије
аутономије воље. Доношењем сваког следећег грађанског законика, аутономија воље
се повлачила пред новим фактима: императивне норме, јавни поредак, правила
морала, добри обичаји, „ренесанса формализма" посебна правила тумачења,
промењене околности које утичу на измену или престанак уговора, нужни део или
право на издржавање из заоставштине, забране пленидбе одређених делова имовине,
забрана злоупотребе права и сл. учинили су да се аутономија воље у свом изворном
облику потпуно напусти, чак je измењено и њено име у смислу начела. Савремена
наука, уместо аутономије воље, говори о начелу приватне аутономије. Начело приватне
аутономије има универзалан карактер, јер je његово постојање од суштинског значаја
за свако право које се заснива на савременим правним, етичким и економским
вредностима модерног света. Универзалност приватне аутономије je и conditio sine qua
поп тржишне привреде, оно je уједно услов постојања модерног облигационог права. 7.
НАЧЕЛО САВЕСНОСТИ И ПОШТЕЊА Приватна аутономија мора имати своју противтежу,
a то су управо савесност и поштење. Начело савесности и поштења супротставља се
начелу аутономије воље у смислу неопходности борбе супротности, a тиме и
равнотеже, између егоистичког у праву, с једне, и етичког и социјалног, односно
заједничког, друштвеног, колективног, с друге стране. Kao што су теретни уговори,
најнепосредније везани за приватну аутономију, тако су доброчини утовори
најнепосредније повезани са савесношћу и поштењем у најширем смислу, у којима не
може бити таквих преговора и предострожности као у теретним уговорима Начело
савесности и поштења било je у минулим вековима различито формулисано, али оно je
било увек присутно, као добра вера (bona fides), поштовање дате речи, поштовање
преузетих обавеза све док су околности у основи исте као у тренутку уговарања,
обавештавање о битним својствима ствари приликом преговора и сл. Ово начело има
посебан значај у облигационом праву. Савесност и поштење су таква обавеза која
претходи свим другим обавезама које ће тек настати настанком облигације, али и прати
облигацију, у извесном смислу њен je део, све до њеног престанка. У Закону о
облигационим односима начело савесности и поштења постављено je императивно,
стране су дужне да се придржавају овог начела. Ова дужност обухвата како период
заснивања облигационог односа, тако и период остваривања права и обавеза из тих
односа. Савесност и поштење налажу и обавезују да се правни субјекти већ у
преговорима, чији je циљ заснивање облигационог односа, држе овог начела, да другу
страну обавештавају о свим релевантним својствима ствари и околностима случаја који
су од значаја за заснивање облигације. То отвара могућност да управо зато што
облигација није настала, и то због огрешења о начело савесности и поштења једне
стране, она тада настане, само у другом облику и без намере правних субјеката. Ово
начело се примењује и пошто je облигациони однос већ настао. Оно обавезује не само
дужника већ и повериоца. Дужник који, нпр. хоће да испуни своју обавезу о року, али
тако што пред саму поноћ, на неколико минута пред истек рока, понуди повериоцу
исплату великог износа новца у ситним апоенима кованог новца, не поступа у складу с
начелом савесности и поштења, те поверилац има право да такво „испуњење обавезе"
одбије, a дужник ће трпети последице доцње. Поверилац који je овлашћен да одреди
време дужникове престације, не поступа у складу с начелом савесности и поштења ако
то захтева у тренутку када дужник лежи болестан с високом температуром или када се
налази далеко од обале на целодневном рибарењу. Начело савесности и поштења
прожима цео Закон о облигационим односима, a у појединим његовим одредбама
Закон му, непосредним навођењем поводом конкретног односа, даје уже значење.
Угавори правног лица Правна лица имају ограничену, специјалну правну способност и
могу закључивати уговоре само у оквирима те способности. Међутим, ако правно лице
закључи уговор изван оквира своје способности, такав je уговор ништав, a друга страна
може захтевати накнаду претрпљене штете, али под условом да je савесна. Битна
заблуда Aко je једна страна, приликом закључења уговора, била у заблуди о битним
својствима предмета, у погледу лица, или околности које су у конкретном случају
одлучне, она je овлашћена да тражи поништај уговора због битне заблуде, али друга
страна, у случају поништаја, има право на накнаду претрпљене штете, али под условом
да je била савесна. Привидан yгoeop Привидан (фиктивни) уговор je неважећи посао,
без дејства међу учесницима, јер стране нису имале намеру да створе облигацију, већ
само њен привид, лажну представу код трећих лица да je уговор настао. Због поверења
у правни промет, због сигурности правног промета, привидност уговора се не може
истицати према трећем лицу, али уз услов његове савесности. Услови u њихово дејство
Уговор je закључен под условом ако његов настанак или престанак зависи од неизвесне
чињенице, али ако страна, на чији je терет услов одређен, противно начелу савесности
u поштења спречи његово остварење, приступиће се правној фикцији да je услов
остварен. И vice versa, ако остварење услова, противно начелу савесности u поштења,
проузрокује страна у чију je корист он одређен, сматраће се, односно приступиће се
правној фикцији да услов није остварен. Последице нишшавосши У случају ништавости
странке су дужне да изврше натуралну или новчану реституцију. Међутим, ако je уговор
пo својој садржини или каузи (циљу) био противан принудним прописима, јавном
поретку или добрим обичајима, суд може да одбије захтев за враћање чинидбе
несавесне стране, a приликом одлучивања о последицама ништавости суд мора да
води рачуна о савесности обеју страна. Околности од значаја за одлуку суда (при
раскиду или измени уговора због промењених околности) Уговор се закључује тако што
се рачуна на стабилност, непроменљивост одређених околности, али ако се после
закључења уговора околности битно измене тако да отежавају испуњење обавезе једне
стране или се због њих не може испунити сврха уговора, суд може, на захтев стране
којој je отежано испуњење обавезе или која не може остварити сврху уговора, да
одлучи да уговор раскине или га измени. Одрицање од позивања на промењене
околности Уговарачи се могу својим уговором унапред одрећи позивања на одређене
промењене околности, али само под условом када je такво одрицање у складу с
начелом савесности u поштења. Накнада трошкова (при стицању без основа) Стицалац
без основа je дужан да врати део имовине осиромашеног лица који je стекао без
одговарајућег правног основа, путем правног посла или закона, али има право на
накнаду нужних трошкова које je учинио у вези с тако стеченим делом имовине
осиромашеног лица. Међутим, када су у питању корисни трошкови, право стицаоца на
висину накнаде зависи од његове савесности, односно уколико je био несавестан,
накнада иде само до висине износа који представља увећање вредности у тренутку
враћања. Испуњење обавезе u последице неиспуњења Поверилац je у облигационом
односу овлашћен да од дужника захтева испуњење обавезе, a дужник je дужан
испунити je савесно у свему како она гласи, у супротном, дужан je повериоцу да
накнади штету. Уговорно проширење одговорносши (за причињену штету) Уговором се
може проширити одговорност дужника и на случај за који он иначе не одговара, али
само ако je то у складу с начелом савесности u поштења. Одговорност за наплативост
(за цесију) Уступилац одговара за наплативост уступљеног потраживања ако je то уго-
ворено, алидо висине онога што je примио од пријемника, као и за наплативост камата,
трошкова око уступања и трошкова поступка против дужника, a то je уједно и највише
што се може уговорити када je у питању савесни уступилац. Опозивање налога за
посредовање Налогодавац може да опозове налог за посредовање пo својој вољи ако
се тога права није одрекао, као и под условом да опозивање није противно савесности.
Ha већ насталу облигацију примењује се и низ ужих, специфичних начела која
деривирају из начела савесности и поштења.

20. PREDMET UGOVORA

Предмет уговора може бити само облигација. Оно што може бити предмет облигације,
само то може бити и предмет уговора, a то je, нека људска престација: чињење,
односно facere (ту спада и давање) или нечињење, односно поп facere (уздржавање,
трпљење). Закон уређује какав мора бити предмет, и то тако што наводи да се уговорна
обавеза може састојати у давању, чињењу, нечињењу или трпљењу. Само престације,
односно чинидбе, које се састоје у чињењу или нечињењу, могу бити предмет уговора.
Ипак, понекад се, противно теоријској терминолошкој чистоти, најчешће ради
једноставније или брже комуникације, објект уговора (нпр. одређена ствар)
једноставно назове предметом, нпр. предмет купопродаје су одређена ствар и цена.
Предмет уговора даје одговор на питање „о чему je уговор", на шта се то дужник
обавезује, односно шта то, какво понашање поверилац има право да захтева од
дужника. Уговори најчешће садрже симултано више предмета, нпр. уговор о продаји
подразумева предају одређене ствари у циљу преноса својине, с једне, и предају
одређеног износа новца, такође у циљу преноса својине, с друге стране. To je факт у
свим теретним уговорима. У доброчиним je ствар сложенија. У неким доброчиним
уговорима може бити реч само о једном предмету, нпр. у уговорима о остави, уколико
je реч о реалном уговору, оставопримац je дужан да врати ствар коју je примио на
чување. Предмет уговора мора да представља неку корист „која се заснива на
легитимном имовинском интересу одређеног лица". Поверилац je активна страна у
облигацији, страна у чију je корист обавеза успостављена. Будући да je облигација
правна установа имовинског карактера, логично произлази да обавеза мора бити
подобна, у крајњој линији макар и неадекватно, да буде изражена у новцу. У
супротном, не би била реч о облигацији, односно о грађанском праву уопште. Тако
повреда одређених личних добара која изазива трпљење физичког или психичког бола
или страха, не може се егзактно израчунати нити адекватно накнадити, али се као
накнада моралне штете (сатисфакција) може, иако неадекватно, досудити и у новцу. 87.
2. Услови за пуноважност уговора са становишта предмета (уопште) Да би један уговор
био пуноважан са становишта предмета, неопходно je да се задовоље одређени
услови. Предмет мора бити одређен, могућ и допуштен. Закон наводи да предмет
мора, пре свега, бити могућ, a затим допуштен и на крају одређен, односно одредив.
Логички редослед би требало да отпочне са одређеношћу, јер уколико je предмет
неодређен или неодредив, није могуће ни испитивање да ли je могућ или допуштен.
Међутим, са становишта санкције, потпуно je свеједно да ли je предмет неодређен,
немогућ или недопуштен, последица je иста: уговор je ништав. 88. 3. Одређеност
предмета Предмет je одредив уколико уговор садржи податке помоћу којих се може
одредити, као и у случају када су уговарачи оставили трећем лицу да га одреди, с тим
да ако трећи неће или не може да га одреди, уговор ће бити ништав. Редовно je
предмет уговора тачно одређен. To се посебно односи на уговоре које прати свечана,
пa и писана форма уопште. Ипак, тачно одређење предмета није услов пуноважности
уговора, јер je довољно да се на основу података садржаних у самом уговору, може
поуздано утврдити шта дужник треба да учини или не учини. Могуће je да уговарачи,
уговоре да предмет уговора одреди не само треће лице већ и један од уговарача. Такве
ситуације су у пракси најчешће у вези с прецизирањем цене при купопродаји. Према
нашем праву, довољно je да уговор о продаји садржи довољно података помоћу којих
се она може одредити, што укључује и могућност да се путем уговора овласти трећи,
или чак и један од уговарача, који ће прецизирати цену. У вези с тим могу се јавити три
правне ситуације: • када je одређивање поверено трећем; • када је поверено једном од
уговарача; • када je у питању трговинско право, односно уговор у привреди. У првом
случају, тј. када je одређивање цене уговором поверено трећем лицу, то лице мора
одредити цену у складу с најширим начелом, које у сваком случају треба да буде
поштовано, a посебно у оваквим и сличним случајевшма када воља једног лица треба
да утиче на права и обавезе других. Треће лице треба да одреди правичну цену, a
уколико се странке о томе не сагласе, коначну реч ће дати суд. Уколико трећи неће или
не може да одреди цену, a уговарачи се ни накнадно не сагласе о том питању, али не
желе да раскину уговор, сматраће се да je уговорена разумна цена, што значи да ће
последњу реч имати суд. Ако што друго није уговорено, разумном ценом се сматра
текућа цена у време закључења уговора. Други случај je још осетљивији, јер je
одређивање цене остављено једном уговарачу. Уколико je поверење између уговорних
страна такво да се уопште уговори таква одредба, могуће je да до спора уопште не
дође, односно да се друга уговорна страна сагласи с ценом коју je предложила прва.
Проблем се јавља ако о томе нема сагласности. У том случају, одредбом уговора којом
се одређивање цене оставља на вољу једном уговарачу сматра се као да цена није
уговорена и тада, према Закону, купац дугује цену као у случају кад цена није одређена,
a то значи да се разликује случај када су у питању уговори трговинског права и остали
уговори, тако да у овом другом случају уговор нема правно дејство. Трећи случај се
односи на трговинске уговоре, тј. уговоре у привреди. Уколико цена уговором о продаји
није одређена, нити одредива, јер у уговору нема довољно података помоћу којих би
се она могла одредити, купац je обавезан да исплати цену коју je продавац редовно
наплаћивао у време закључења уговора, a у недостатку те цене, биће дужан да плати
разумну цену. У трговинским уговорима, пo правилу, постоји један објективизовани
критеријум на основу којег се цена може одредити. To што je речено за цену у основи
одговара и правној ситуацији када у генеричним стварима није прецизно одређен
квалитет или квантитет. У упоредном праву, када je реч о квалитету, решење се тражи
на плану средњег квалитета, a када je посреди квантитет, сматра се да je количина
одређена када уговор садржи податке на основу којих се она може утврдити. У неким
случајевима сам закон предвиђа неопходност одређеног прецизирања предмета
уговора. Тако, када je реч о уговору о доживотном издржавању, покретне ствари које се
желе обухватити тим уговором морају бити тако наведене да се разликују од осталих
ствари, јер ће се, у противном, сматрати делом заоставштине, на који се примењују
општа правила наслеђивања. Предмет уговора, пo правилу, могу бити и престације
везане за ствари које ће тек настати, али под условом да су у уговору дати подаци на
основу којих се оне могу одредити. Ово правило трпи и изузетке. To ће бити случај када
се пренос својине врши одмах, или када се у тренутку закључења обухватају ствари које
прелазе на другу уговорну страну али се пренос својине одлаже за одређени тренутак,
нпр. у уговорима о доживотном издржавању такве ствари морају постојати у тренутку
закључења уговора. 89. Могућност предмета 3.1. Предмет мора бити могућ Могућност,
односно немогућност испуњења предмета, према једном критеријуму, критеријуму
природне или друштвене немогућности, може бити материјална, односно фактичка, с
једне, и правна, с друге стране. Материјална, односно фактичка немогућност никада не
може бити субјективна, већ искључиво објективна, односно апсолутна. To се пре свега
односи на престације везане за предају ствари које се (не)налазе у људској апрехензији,
нпр. предаја воћњака на Сунцу. Поред примера који се никада не могу остварити,
постоје и они који у одређеном времену спадају у фактичку немогућност, али развојем
друштва, посебно технике, могу ући у круг предмета који се може испунити, нпр. пут
око света за осамдесет дана био je вековима фактички немогућ, док je данас тај рок,
имајући на уму најсавременија средства превоза, чак и сувише дуг, или, некад je био
омиљени пример фактичке немогућности предаја камена с Месеца, док je данас та
немогућност отпала. С друге стране, фактичка (не)могућност везана je за људске радње.
Тако, ако се неко лице обавеже да прескочи Јадран или да из Београда у Вашингтон
превезе путнике за пет секунди, јасно je да je посреди фактичка немогућност.
Субјективна немогућност не може бити облик у коме се може јавити фактичка
немогућност, нпр. не може сликар који се обавезао да начини портрет да се те обавезе
ослободи позивајући се на недостатак инспирације. Правило je да je реч о фактичкој
немогућности и у случају када престација обухвата предају ствари која не постоји у
тренутку закључења уговора. Ту постоје значајни изузеци и они су везани за израду
(производњу) одређених ствари када je предаја предмета везана за тзв. будуће ствари,
a то се често догађа у трговинском праву. Правне немогућности везане за предмет
знатно су чешће. Правна немогућност односи се на допуштеност, односно
недопуштеност, на све оне случајеве када предмет уговора није или јесте противан
принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима. Недопуштеност
предмета односи се пре свега на јавна добра. Нпр. главни комуникациони правци у
свакој држави морају бити у режиму јавних путева и отуда, као и некада у старом Риму,
морају спадати у res extra commercium, док када je реч о путним правцима који немају
такав карактер и налазе се на приватним имањима, могу спадати у приватне путеве и
делити правну судбину непокретности на којима се налазе, дакле, бити ствари у
промету. Ствари ван промета су и велике водене површине и комуникације у вези с тим
водама. Ствари које су од посебног културног значаја за једну државу или ширу
заједницу, такође су ван промета. Законска одредба која говори о недопуштености
предмета у случају противљења императивним прописима, подразумева не само
грађанскоправне већ све принудне прописе у једној држави, дакле, и уставне, и
кривичне, и управне. Нпр. према уставним прописима многих држава, забрањено je
стварати монополистичке организације, тако да би сваки уговор чији би се предмет
односио на формирање монополистичких организација на тржишту био ништав управо
због забрањености предмета. Уговор који би као предмет имао производњу опојних
дрога или лажног новца, или њихово стављање у промет, био би ништав. Правна
(не)могућност, односно (не)допуштеност јесте променљива категорија, тако да оно што
je данас недопуштено, већ сутрадан може да буде допуштено, јер та граница зависи пре
свега од промена позитивних прописа. Тако je и у нашем праву донедавно било
забрањено поседовати непокретности изван допуштеног максимума или забрањено
коришћење свега онога што се налази испод површине земље, јер je имало режим
рудног или другог природног богатства које „спада у општенародну имовину". У правну
(не)могућност спадају и ствари у ограниченом промету: оружје, лекови, отрови, делови
људског тела и сл., јер су за њихово стављање у промет потребне посебне дозволе или
одобрења. Када je реч о стварима у ограниченом промету, „ограничен" значи да je
један ограничени круг лица овлашћен да стиче одговарајућа права (нпр. својину), a та
ограничења су предвиђена посебним (специјалним) законским прописима. Забрањене
престације у погледу предмета могу се јавити у свим правним областима где се јављају
уговори без обзира на то да ли je реч о грађанском (приватном) или јавном праву, од
породичног права, нпр. забрана одрицања од права на стицање заједничке својине, до
радног права, нпр. забрана уговарања непримерено дугог рада. Према другом
критеријуму, природна немогућност може се односити на све или пак само на неке
субјекте. Предмет може бити могућ, односно немогућ објективно (апсолутно) или
субјективно (релативно). Објективна, апсолутна je она немогућност коју ни један једини
човек ни под каквим условима не може да испуни. Отуда се материјална, односно
фактичка немогућност поклапа са објективном, односно апсолутном немогућношћу.
Субјективна, релативна немогућност je нешто сложенија. Уколико je друга уговорна
страна била несавесна, тј. знала je или je морала знати да сауговарач није у стању да
изврши своју уговорну обавезу, уговор није ни настао. С друге стране, уколико je друга
страна савесна, односно није знала нити je могла знати за чињеницу да уговарач није у
могућности да своју обавезу испуни, уговор je настао, a његово неизвршење има
одређене правне последице, што води и накнади претрпљене штете. Према трећем
критеријуму, критеријуму времена настанка, немогућност, односно могућност
испуњења предмета може бити првобитна (иницијална) и накнадна (супсеквентна).
Првобитна, иницијална je немогућност која je постојала већ у време настанка уговора.
Тако, иницијална немогућност постоји у наведеном примеру предаје слике фламанског
мајстора која je уништена пре закључења уговора, a супсеквентна немогућност би била
када би та слика била уништена после закључења уговора. У овом другом случају
уговор je пуноважан, али правне последице зависе од околности случаја, нпр. ако je
слика уништена случајно или вишом силом, питање je ко сноси ризик за пропаст ствари
(ко je био власник у тренутку пропасти), ако je уништена нечијом кривицом, поставља
се питање накнаде штете. Међутим, ако je иницијална немогућност накнадно отпала, a
уговор je закључен под одложним условом или одложним роком, такав уговор
сматраће се пуноважним. Уколико je предмет обавезе у време закључења уговора био
немогућ, али je у међувремену, у време остварења одложног услова или рока, постао
могућ, уговор ће бити пуноважан. Другачија je ситуација када наступи накнадна,
супсеквентна немогућност, дакле, немогућност испуњења предмета после закључења
уговора. У том случају уговор je пуноважан у свом настанку и производи дејство све до
тренутка настанка накнадне немогућности, када се такође поставља питање ризика,
затим кривице, питање доцње. 90. 4. Правне последице неиспуњења услова у предмету
уговора Опште je правило у упоредном праву да предмет уговора мора бити одређен,
односно одредив, могућ и допуштен, у супротном, уговор ће бити погођен санкцијом
ништавости. Тако je и пo нашем праву, јер Закон предвиђа да кад je предмет обавезе
немогућ, недопуштен, неодређен или неодредив, уговор je ништав. Закон посебно
прецизира недопуштеност предмета, a недопуштеност предмета постоји ако je
противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима. Неиспуњење
услова у предмету уговора никада не представља релативну ништавост (рушљивост),
већ апсолутну ништавост. To значи да суд мора на испуњеност, односно неиспуњеност
наведених услова да пази ex officio, тужба за утврђивање ове ништавости није
подложна застарелости, није могућна конвалидација, a судска одлука има
декларативни карактер, што значи да делује ретроактивно (ex tunc). Зa разлику од
Закона који познаје дихотомну поделу неважности, у смислу поделе на апсолутно и
релативно ништаве уговоре, наука чини још једну дихотомну поделу, и то унутар
апсолутне ништавости. Реч je о подели на непостојеће уговоре и апсолутно ништаве
уговоре у ужем смислу. Непостојећи би били уговори којима недостаје најмање један
услов за настанак, и то тако да постоји само привид уговора. Може бити реч о
непостојећим и о апсолутно ништавим уговорима (у ужем смислу). Значај поделе се
огледа у могућности или немогућности испуњености услова за конверзију. Наиме, када
један ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког другог уговора, међу
уговарачима важиће тај други, уколико би то било у сагласности с циљем који су
уговарачи имали на уму кад су уговор закључивали и ако се може сматрати да би они
закључили тај уговор да су знали за ништавост свог уговора. Конверзија отуда није
могућа ако je предмет противан принудним прописима, јавном поретку или добрим
обичајима, a у питању je иницијална немогућност, јер уговор није ни настао пa не може
да се замени путем конверзије другим уговором, осим ако из посебних прописа не
произлази што друго. Пример законске конверзије био би случај када, пo Закону о
наслеђивању, не постоји сагласност о предмету уговора о уступању и расподели
имовине за живота макар једног од уступиочевих потомака. У том случају, ако нема
накнадне сагласности, није реч о утовору о уступању и расподели имовине за живота,
већ о уговору о поклону. При супсеквентној немогућности уговор je настао и
производио дејство једно време, све до тренутка настанка накнадне немогућности,
када се постављају питања ризика и сл., али исто тако, могуће je да немогућност,
посебно правна, поново отпадне и уговор настави са својим дејствима. Или уколико je
уговор закључен под роком, пa фактичка немогућност у погледу предмета отпадне пре
истека рока, уговор ће бити пуноважан.

21. ODGOVORNOST ZA OPASNE STVARI

5.2. Одговорност за штету од опасне ствари или опасне делатности (појам, узрочност,
одговорност) „Штета настала у вези са опасном ствари, односно опасном делатношћу
сматра ce да потиче од те ствари, односно делатности, изузев ако ce докаже да оне
нису биле узрок штете". 5.2.1. Појам Овде je реч о правој објективној одговорности,
одговорности која ce не заснива на кривици, већ на последици повећаног ризика за
настанак штете на општем плану, која потиче од одређене врсте ствари (делатности). И
живот je појава која подразумева многе ризике, све je ризично већ самим својим
постојањем. Ипак, право je позвано да посебно уређује посебне случајеве, односно у
овом смислу оне ризике који нису просечни, нарочито оне који нису покривени
уобичајеном заштитом која се заснива на кривици штетника, пa чак и када je кривица
претпостављена. Постоје такве натпросечне претње које могу проузроковати штету за
коју нико не би одговарао, јер нема кривице, тако да би оштећеник остао без накнаде.
Нпр. услед замора материјала експлодира боца са газираним пићем, при чему
оштећеник изгуби вид. Савремени свет познаје све већи број узрочника који изазивају
натпросечан ризик за настанак штете, нпр. радио-активни материјали, енергенти, сл. Ти
узрочници су бројни и разнородни и зато их није лако обухватити једном дефиницијом,
због чега je и у нашем праву дефиниција једноставно заобиђена. Разлог томе je
концепцијско неслагање о појму опасне ствари, јер je писац Скице сматрао да „опасна
ствар" конзумира, као шири појам, и опасну делатност. Проф. Константиновић, у Скици
одређује само појам опасне ствари: покретне или непокретне ствари, чији положај, или
употреба, или особине, или само постојање представљају повећану опасност по
околину. Појам опасне делатности није ништа друго него употреба, односно начин
употребе и функционисања опасних ствари. Ипак, у науци je и пре доношења Закона о
облигационим односима, било и таквих схватања да појмове опасне ствари и опасне
делатности треба раздвојити. У судској пракси се наводи читав низ примера опасних
ствари (и делатности): реактори нуклеарне енергије; радиоактивни изотопи; опасне
енергије и експлозиви; топовске гранате и ручне бомбе; артиљеријска гађања; машине
на парни и плински погон; електричне машине; железнице, бензински мотори,
аутомобили, вршалице; постројења јаке струје и далеководи; вентилатори; слободни
пад ствари које je проузроковао човек (свемирски објекти, пад хеликоптера и сл.);
вежбе на справама; боце са сода-водом; бачена цигарета или ложење ватре на
отвореном простору; имисије загађења ваздуха или загађење воде отпадним водама;
делатности у вези са ископавањем земљишта; копање бране у етажама на каменитом
кршном подручју; рад чувара просторија с великим вредностима; рад на ивици
незаштићеног балкона на четвртом спрату; пад у отворе на улицама (шахтове и сл.);
домаће животиње и др. 5.2.2. Узрочност Закон je покушао да постави претпоставку
узрочности између штете и опасне ствари, односно опасне делатности, наводећи да ће
се сматрати да je она штета која je настала у вези са опасном ствари, односно опасном
делатношћу потекла од те ствари (делатности), осим ако се не докаже да оне нису биле
узрок штете. Поставља се питање: како утврдити везу између опасне ствари и штете? Ta
веза се може утврдити само преко теорије узрочности (!), али тада се улази у circulus
vitiosus. Било би боље да je речено да оштећеник само треба да учини вероватним да
штета потиче од опасне ствари и тек потом, ако то негира, штетник мора доказивати да
нема узрочне везе између штете и опасне ствари (делатности). Наведену вероватноћу je
знатно лакше доказати него узрочност, јер je за то довољно, у крајњој линији, показати
да између штете и опасне ствари (делатности) постоји одређен просторно-временски
(материјални) однос. 5.2.3. Одговорност Када je реч о одговорности за штету која je
последица опасне ствари (делатности), поставља се питање теоријског основа такве
одговорности. Према једном схватању, основ одговорности je сама узрочност, односно
чињеница да узрочна веза између опасне ствари и штете, води логичком закључку да je
управо опасна ствар узрок штете. Отуда и обавеза одговорности за накнаду такве штете
лежи на власнику, односно имаоцу опасне ствари. Други став, полази од интереса, јер
ако неко користи опасну ствар да би остварио неки свој интерес, из тог интереса
произлазе како права, тако и обавезе, a једна од обавеза јесте и дужност накнаде штете
која je проузрокована остваривањем својих интереса. Ha сличан начин je и француска
теорија дошла до појма ризика, који je, пo том схватању, кључни појам који објашњава
основ ове врсте објективне одговорности. Ипак, ту ce и француски теоретичари деле на
оне који ризик схватају као економску корист и оне који сматрају да je то тзв. створени
(проузроковани) ризик. Према теорији ризика као економске користи, онај који
остварује економску корист од употребе опасних ствари, треба да сноси и ризик, дакле
и обавезу накнаде таквих штета. С друге стране, теорија створеног ризика образлаже ce
аргументом да опасна ствар, сама пo себи, представља повећани ризик за своју
околину, односно њена употреба проузрокује увећани ризик који кулминира
наношењем штете. Отуда произлази да власник, односно ималац опасне ствари, због
проузроковања увећаног ризика који je на крају довео до штете, треба за њу и да
одговара. У нашем праву аутори ce најчешће не изјашњавају о теоријском основу ове
врсте одговорности за штету, док неки дају предност теорији створеног ризика и истичу
да je она прихваћена и у судској пракси. Све ове теорије се могу окупити око три
основна појма: узрочност, интерес и ризик. Опасна ствар подразумева сва три
елемента, јер ce једноставно не може изузети ниједан a да самостално опстане један
или чак оба. Онај ко држи опасну ствар, под претпоставком да je посреди рационално
понашање, очигледно je држи ради остварења неког свог интереса, односно неке своје
користи, a онај ко има неки интерес мора да сноси и ризик који та корист подразумева.
Да би ce уопште могло говорити о одговорности за било какву штету, како субјективној,
тако и објективној, мора ce испитати узрочност, узрочна веза која повезује, на овај или
онај начин, тј. непосредно или посредно, штету и одговорно лице. Када je у питању
субјективна одговорност, та узрочност je непосредна (штета и понашање штетника), a
када je реч о објективној одговорности, та узрочност je посредна (штета - опасна ствар -
ималац опасне ствари). Ergo, узрочност je незаобилазна каузалност која мора постојати
и у објективној одговорности, јер ако се докаже да опасна ствар није проузроковала
штету (није узрок штете), нема ни одговорности имаоца опасне ствари. У ствари, све
наведене теорије имају пo једну коцку мозаика, али мозаик je сачињен од три коцке.
Зато закључујемо да je основ одговорности за опасну ствар тројак: узрочност, интерес и
повећани, односно створени ризик. 149. Одговорност за штету од опасне ствари или
опасне делатности (одговорно лице, ослобођење од одговорности) 5.2.4. Одговорно
лице Према нашем праву за штету од опасне ствари одговара њен ималац, a за штету
од опасне делатности одговара лице које се њом бави. Имаоцем се сматра сопственик
ствари. Систематско тумачење како Скице, тако и Закона о облигационим односима,
упућује да je за штету насталу у вези са опасном ствари првенствено одговоран њен
власник. У извесним случајевима власник опасне ствари није уједно и њен држалац, пa
се поставља питање да ли и у таквом случају треба да одговара власник, или
одговорност треба везати за држаоца, или таква одговорност треба да терети како
држаоца, тако и власника. Одговор на ова питања зависиће од одређених околности
при чему ће савесност, односно несавесност власника и држаоца опасне ствари бити
одлучујућа. 5.2.7. Ослобођење власника опасне ствари од одговорности Има неколико
законских разлога за ослобођење власника опасне ствари од одговорности за штету. а)
Одсуство узрочности. - Уколико ce докаже да нема узрочне везе између опасне ствари и
штете, односно да штета потиче од неког узрока који ce налазио ван ствари, a чије ce
дејство није могло предвидети, ни избећи или отклонити, то има као последицу да не
постоји ни одговорност за штету како власника, тако и држаоца опасне ствари. б)
Искључива кривица оштећеника, односно трећег лица. - Власник, односно држалац
ствари биће ослобођен обавезе накнаде штете ако докаже да je штета настала
искључиво радњом оштећеника или трећег лица, a коју он није могао да предвиди и
чије последице није могао избећи или отклонити. И овај je случај сличан првом, јер
ваља доказати да узрок штете није у опасној ствари, већ у понашању оштећеника. в)
Делимична кривица оштећеника, односно трећег лица. - Власник, односно држалац
ствари биће сразмерно ослобођен обавезе накнаде штете ако ce докаже да je
оштећеник делимично допринео настанку штете. To значи да ће оштећеник добити
умањену накнаду за онолико колико je и сам допринео сопственој штети (овакви
случајеви су чести у саобраћају). Међутим, ако je настанку штете допринело треће лице,
оштећеник треба да ужива виши степен заштите - зато ће власник ствари, односно њен
држалац и треће лице одговарати оштећенику солидарно.

22. POSEBNI SLUČAJEVI ODGOVORNOSTI

Закон о облигационим односима уређује неколико различитих случајева одговорности

за штету у оквиру једне јединствене групе. Ови случајеви одговорности немају
заједнички именилац, јер у неким постоји објективна, a у другим субјективна
одговорност. Ти случајеви су следећи: 1. одговорност услед терористичких аката, јавних
демонстрација или манифестација; 2. одговорност организатора приредби; 3.
одговорност због ускраћивања неопходне помоћи; 4. одговорност у вези са обавезом
закључења уговора; 5. одговорност у вези с вршењем послова од општег интереса. 1.
Одговорност услед терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација. -
Држава прикупља порез ради остварења својих функција, a основна њена обавеза јесте
да обезбеди јавни ред и мир. Закон о облигационим односима предвиђао je
одговорност друштвено-политичке заједнице, чији су органи пo важећим прописима
били дужни да спрече штету, ако je узрок штете акт насиља или терора, односно јавне
демонстрације и манифестације, a штета се састоји у телесној повреди или смрти лица.
Законом о изменама и допунама Закона о облигационим односима проширена je
одговорност државе, и то с ретроактивном применом. За штету која je настала услед
смрти лица, телесном повредом или оштећењем, односно уништењем имовине
физичког лица, одговара држава чији су органи пo важећим прописима били дужни да
спрече такву штету. To данас, наравно, значи да одговара Република Србија. Одређена
лица немају право на накнаду штете пo овом основу, a то су: организатори, учесници,
подстрекачи и помагачи у актима насиља или терора у јавним демонстрацијама и
манифестацијама, које су усмерене на подривање уставног уређења. Држава има право
и обавезу да поднесе регресни захтев против лица које je штету проузроковало. У
наведеним случајевима одговара Република Србија пo основу објективне одговорности,
с тим што држава има право и обавезу да захтева накнаду исплаћеног износа штете од
лица које je за ту штету субјективно одговорно, односно које ју је проузроковало. 2.
Одговорност организатора приредби. - Приредбе које подразумевају окупљање већег
броја људи, како у затвореном, тако и на отвореном простору, морају бити тако
организоване да не дође до изванредних околности, као што je неконтролисано
кретање масе и сл. Приредбе у затвореном простору могу бити спортска надметања,
политичке трибине, биоскопи, диско-клубови и сл. Приредбе на отвореном простору
могу бити спортске утакмице, митинзи, војне параде, рок концерти и сл. Уколико на
некој таквој приредби дође до штете која настане услед смрти или телесне повреде
физичког лица, a услед изванредних околности које нису могле да се контролишу, нпр.
општа туча, гурање масе која стисне људе до ограде и повреди их, или јуриш ка излазу
при чему неко буде прегажен, бацање експлозивних материјала у масу, бацање камења
и сл., тада пo објективној одговорности за претрпљену штету одговара организатор
такве приредбе. Уколико се утврди нечија субјективна одговорност, организатор
приредбе имаће право регреса, нпр. утврди се ко je одређено лице лишио живота. 3.
Одговорност због ускраћивања неопходне помоћи. - Свака заједница, ужа или шира, да
би опстала, мора да има некакав минимум солидарности. Taj минимум се постиже
принудним нормама, пре свега кривичним, али и грађанскоправним. Понекад
кривичноправна и грађанскоправна норма чине две стране истоветне идеје и циља.
Један од таквих случајева je и кривично дело непружање помоћи, односно са
становишта грађанског, односно облигационог права одговорност због ускраћивања
неопходне помоћи. Ko без опасности пo себе ускрати помоћ лицу чији су живот или
здравље очигледно угрожени, одговара за штету која je отуда настала, ако je он ту
штету према околностима случаја морао предвидети. Битно je да буду кумулативно
испуњена сва три елемента: • угроженост живота или здравља; • неизлагање самог
себе таквим опасностима; • највиши степен предвиђања дате последице. У случају
ускраћивања неопходне помоћи није у питању објективан, већ субјективан облик
одговорности за причињену штету. Пошто je у питању одговорност пo основу кривице,
околности случаја могу бити такве да правичност захтева да се одговорно лице за
ускраћивање помоћи ослободи накнаде штете. To подразумева и да се одговорно лице
обавеже само на делимичну накнаду штете. 4. Одговорност у вези са обавезом
закључења уговора. - Закон предвиђа да ће лице које je пo закону обавезно да закључи
неки уговор, a то не учини без одлагања на захтев заинтересованог лица, бити дужно да
оштећенику накнади претрпљену штету која je произишла из незакључења уговора. To
важи за обе стране, јер уколико заинтересовано лице за закључење уговора не би
поднело одговарајућу документацију, или не би на други начин испунило своју обавезу,
не може захтевати ни од супротне стране закључење уговора без одлагања. Нпр. пошто
je прибавило све одговарајуће дозволе, лице направи пословни објекат, отвори
софтверско предузеће, преда захтев за закључење уговора са Електродистрибуцијом,
односно за прикључење електричне енергије и закључи уговор с предузећем у
иностранству да га сукцесивно снабдева одговарајућим деловима софтвера. Ако би
Електродистрибуција без оправданог разлога, својом кривицом, одуговлачила са
закључењем таквог уговора, заинтересовани би могао да претрпи штету. У таквим
случајевима, као лице које je обавезно да пo закону закључи тражени уговор,
Електродистрибуција би била дужник накнаде штете. Ово je врста субјективне
одговорности за причињену штету. 5. Одговорност у вези с вршењем послова од општег
интереса. - Ова врста одговорности je повезана с претходном. Наиме, предузећа и друга
правна лица која врше комуналну или другу сличну делатност од општег интереса
одговарају за штету ако без оправданог разлога обуставе или нередовно врше своју
услугу. У овом случају правно лице неуредно извршава своју уговорну обавезу, или чак
престане да je извршава, a све то без оправданог разлога. Нпр. Електродистрибуција
без оправданог разлога укине довод струје или je испоручује, али уз свакодневне
прекиде и тиме нанесе штету оштећенику. Наравно, уколико неко лице дуже време, и
поред опомене, не извршава свој део обавезе, не плаћа рачуне за утрошену електричну
енергију, не може се позивати на овај пропис, јер правно лице није обуставило
извршење своје обавезе без оправданог разлога. Напротив, кауза обавезе једне стране,
јесте уредно извршење обавезе друге стране.

23. NEMOGUĆNOST ISPUNJENJA

3.1. Предмет мора бити могућ Могућност, односно немогућност испуњења предмета,
према једном критеријуму, критеријуму природне или друштвене немогућности, може
бити материјална, односно фактичка, с једне, и правна, с друге стране. Материјална,
односно фактичка немогућност никада не може бити субјективна, већ искључиво
објективна, односно апсолутна. To се пре свега односи на престације везане за предају
ствари које се (не)налазе у људској апрехензији, нпр. предаја воћњака на Сунцу. Поред
примера који се никада не могу остварити, постоје и они који у одређеном времену
спадају у фактичку немогућност, али развојем друштва, посебно технике, могу ући у
круг предмета који се може испунити, нпр. пут око света за осамдесет дана био je
вековима фактички немогућ, док je данас тај рок, имајући на уму најсавременија
средства превоза, чак и сувише дуг, или, некад je био омиљени пример фактичке
немогућности предаја камена с Месеца, док je данас та немогућност отпала. С друге
стране, фактичка (не)могућност везана je за људске радње. Тако, ако се неко лице
обавеже да прескочи Јадран или да из Београда у Вашингтон превезе путнике за пет
секунди, јасно je да je посреди фактичка немогућност. Субјективна немогућност не
може бити облик у коме се може јавити фактичка немогућност, нпр. не може сликар
који се обавезао да начини портрет да се те обавезе ослободи позивајући се на
недостатак инспирације. Правило je да je реч о фактичкој немогућности и у случају када
престација обухвата предају ствари која не постоји у тренутку закључења уговора. Ту
постоје значајни изузеци и они су везани за израду (производњу) одређених ствари
када je предаја предмета везана за тзв. будуће ствари, a то се често догађа у
трговинском праву. Правне немогућности везане за предмет знатно су чешће. Правна
немогућност односи се на допуштеност, односно недопуштеност, на све оне случајеве
када предмет уговора није или јесте противан принудним прописима, јавном поретку
или добрим обичајима. Недопуштеност предмета односи се пре свега на јавна добра.
Нпр. главни комуникациони правци у свакој држави морају бити у режиму јавних
путева и отуда, као и некада у старом Риму, морају спадати у res extra commercium, док
када je реч о путним правцима који немају такав карактер и налазе се на приватним
имањима, могу спадати у приватне путеве и делити правну судбину непокретности на
којима се налазе, дакле, бити ствари у промету. Ствари ван промета су и велике водене
површине и комуникације у вези с тим водама. Ствари које су од посебног културног
значаја за једну државу или ширу заједницу, такође су ван промета. Законска одредба
која говори о недопуштености предмета у случају противљења императивним
прописима, подразумева не само грађанскоправне већ све принудне прописе у једној
држави, дакле, и уставне, и кривичне, и управне. Нпр. према уставним прописима
многих држава, забрањено je стварати монополистичке организације, тако да би сваки
уговор чији би се предмет односио на формирање монополистичких организација на
тржишту био ништав управо због забрањености предмета. Уговор који би као предмет
имао производњу опојних дрога или лажног новца, или њихово стављање у промет,
био би ништав. Правна (не)могућност, односно (не)допуштеност јесте променљива
категорија, тако да оно што je данас недопуштено, већ сутрадан може да буде
допуштено, јер та граница зависи пре свега од промена позитивних прописа. Тако je и у
нашем праву донедавно било забрањено поседовати непокретности изван допуштеног
максимума или забрањено коришћење свега онога што се налази испод површине
земље, јер je имало режим рудног или другог природног богатства које „спада у
општенародну имовину". У правну (не)могућност спадају и ствари у ограниченом
промету: оружје, лекови, отрови, делови људског тела и сл., јер су за њихово стављање
у промет потребне посебне дозволе или одобрења. Када je реч о стварима у
ограниченом промету, „ограничен" значи да je један ограничени круг лица овлашћен да
стиче одговарајућа права (нпр. својину), a та ограничења су предвиђена посебним
(специјалним) законским прописима. Забрањене престације у погледу предмета могу
се јавити у свим правним областима где се јављају уговори без обзира на то да ли je реч
о грађанском (приватном) или јавном праву, од породичног права, нпр. забрана
одрицања од права на стицање заједничке својине, до радног права, нпр. забрана
уговарања непримерено дугог рада. Према другом критеријуму, природна немогућност
може се односити на све или пак само на неке субјекте. Предмет може бити могућ,
односно немогућ објективно (апсолутно) или субјективно (релативно). Објективна,
апсолутна je она немогућност коју ни један једини човек ни под каквим условима не
може да испуни. Отуда се материјална, односно фактичка немогућност поклапа са
објективном, односно апсолутном немогућношћу. Субјективна, релативна немогућност
je нешто сложенија. Уколико je друга уговорна страна била несавесна, тј. знала je или je
морала знати да сауговарач није у стању да изврши своју уговорну обавезу, уговор није
ни настао. С друге стране, уколико je друга страна савесна, односно није знала нити je
могла знати за чињеницу да уговарач није у могућности да своју обавезу испуни, уговор
je настао, a његово неизвршење има одређене правне последице, што води и накнади
претрпљене штете. Према трећем критеријуму, критеријуму времена настанка,
немогућност, односно могућност испуњења предмета може бити првобитна
(иницијална) и накнадна (супсеквентна). Првобитна, иницијална je немогућност која je
постојала већ у време настанка уговора. Тако, иницијална немогућност постоји у
наведеном примеру предаје слике фламанског мајстора која je уништена пре
закључења уговора, a супсеквентна немогућност би била када би та слика била
уништена после закључења уговора. У овом другом случају уговор je пуноважан, али
правне последице зависе од околности случаја, нпр. ако je слика уништена случајно или
вишом силом, питање je ко сноси ризик за пропаст ствари (ко je био власник у тренутку
пропасти), ако je уништена нечијом кривицом, поставља се питање накнаде штете.
Међутим, ако je иницијална немогућност накнадно отпала, a уговор je закључен под
одложним условом или одложним роком, такав уговор сматраће се пуноважним.
Уколико je предмет обавезе у време закључења уговора био немогућ, али je у
међувремену, у време остварења одложног услова или рока, постао могућ, уговор ће
бити пуноважан. Другачија je ситуација када наступи накнадна, супсеквентна
немогућност, дакле, немогућност испуњења предмета после закључења уговора. У том
случају уговор je пуноважан у свом настанку и производи дејство све до тренутка
настанка накнадне немогућности, када се такође поставља питање ризика, затим
кривице, питање доцње. 90. 4. Правне последице неиспуњења услова у предмету
уговора Опште je правило у упоредном праву да предмет уговора мора бити одређен,
односно одредив, могућ и допуштен, у супротном, уговор ће бити погођен санкцијом
ништавости. Тако je и пo нашем праву, јер Закон предвиђа да кад je предмет обавезе
немогућ, недопуштен, неодређен или неодредив, уговор je ништав. Закон посебно
прецизира недопуштеност предмета, a недопуштеност предмета постоји ако je
противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима. Неиспуњење
услова у предмету уговора никада не представља релативну ништавост (рушљивост),
већ апсолутну ништавост. To значи да суд мора на испуњеност, односно неиспуњеност
наведених услова да пази ex officio, тужба за утврђивање ове ништавости није
подложна застарелости, није могућна конвалидација, a судска одлука има
декларативни карактер, што значи да делује ретроактивно (ex tunc). Зa разлику од
Закона који познаје дихотомну поделу неважности, у смислу поделе на апсолутно и
релативно ништаве уговоре, наука чини још једну дихотомну поделу, и то унутар
апсолутне ништавости. Реч je о подели на непостојеће уговоре и апсолутно ништаве
уговоре у ужем смислу. Непостојећи би били уговори којима недостаје најмање један
услов за настанак, и то тако да постоји само привид уговора. Може бити реч о
непостојећим и о апсолутно ништавим уговорима (у ужем смислу). Значај поделе се
огледа у могућности или немогућности испуњености услова за конверзију. Наиме, када
један ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког другог уговора, међу
уговарачима важиће тај други, уколико би то било у сагласности с циљем који су
уговарачи имали на уму кад су уговор закључивали и ако се може сматрати да би они
закључили тај уговор да су знали за ништавост свог уговора. Конверзија отуда није
могућа ако je предмет противан принудним прописима, јавном поретку или добрим
обичајима, a у питању je иницијална немогућност, јер уговор није ни настао пa не може
да се замени путем конверзије другим уговором, осим ако из посебних прописа не
произлази што друго. Пример законске конверзије био би случај када, пo Закону о
наслеђивању, не постоји сагласност о предмету уговора о уступању и расподели
имовине за живота макар једног од уступиочевих потомака. У том случају, ако нема
накнадне сагласности, није реч о утовору о уступању и расподели имовине за живота,
већ о уговору о поклону. При супсеквентној немогућности уговор je настао и
производио дејство једно време, све до тренутка настанка накнадне немогућности,
када се постављају питања ризика и сл., али исто тако, могуће je да немогућност,
посебно правна, поново отпадне и уговор настави са својим дејствима. Или уколико je
уговор закључен под роком, пa фактичка немогућност у погледу предмета отпадне пре
истека рока, уговор ће бити пуноважан.

24. EVIKCIJA

Евикција je правно узнемиравање прибавиоца којим неко лице истиче своје право на
ствари које je постојало пре прибавиочевог стицања, a за које право, при закључењу
уговора с накнадом, прибавилац није знао, односно није дао свој пристанак на такво
ограничење. Преносилац одговар аза правне недостатке испуњења, што значи да je
дужан да штити прибавиоца од права и захтева трећих лица којима би његово право
било искључено или сужено. Правно узнемиравање могао би да врши и сам
преносилац, пa ce заштита од евикције, састоји у дужности преносиоца да ce уздржи од
таквих аката, јер ће у супротном сносити последице због повреде облигације
нечињења. Евикција ce најчешће састоји из посесорног захтева трећег према
прибавиоцу, којим он захтева делимично или потпуно одузимање државине ствари од
прибавиоца. Евикција ће чак постојати и ако прибавилац није морао да преда ствар у
државину трећег, али зато што ју je задржао пo неком другом основу, нпр. услед
конфузије, јер je постао универзални сукцесор тужиоца. Узнемиравање које се не
заснива на одређеном праву, тј. фактичко узнемиравање не спада у круг случајева који
покрива институт евикције. Фактичко узнемиравање (нпр. противправно одузимање
ствари, неовлашћен пролазак кроз непокретност) најефикасније се може заштитити
посесорним (државинским) тужбама. Узнемиравање се мора заснивати на неком праву,
пa се поставља питање правне природе тог права, односно да ли je реч о релативном
или апсолутном праву или пак о обе врсте права? Правни недостатак мора бити такав
да постоји основана опасност да прибавилац буде лишен државине ствари било у
целини, било делимично, трајно или привремено. Лишавање државине ствари лица
које има државину (прибавилац), a које није праћено могућношћу државинске заштите,
може значити само једно: противник прибавиоца има неко апсолутно право. У таквом
сукобу апсолутног и релативног права победиће апсолутно право, односно титулар
релативног права, стицалац, биће побеђен (евинциран) у спору, a то je поље примене
одговорности за правне недостатке, односно одговорности за евикцију. 1.. Врсте
евикције Врсте евикције нису одређене према критеријуму квалитета, већ квантитета,
односно врсте евикције су одређене њеним обимом. Евикција може бити потпуна или
делимична. Врсте евикције су, ако се узме у обзир критеријум да ли je треће лице
покренуло спор или није, судска и вансудска евикција. Потпуна евикција значи да je
стицалац изгубио државину ствари у пуном обиму, у целини. Потпуна евикција увек je
везана за питање права својине, односно увек je реч о томе да преносилац датог права,
без обзира на то да ли je пренос био транслативан или конститутиван, није био власник
ствари. До потпуне евикције најчешће долази у реивиндикационим споровима, али то
није безизузетно правило. Делимична евикција јесте ограничавање државине стицаоца
на коју он није пристао приликом закључења уговора с преносиоцем. To би, нпр. био
случај када сувласник прода ствар стицаоцу представљајући да je он једини власник,
или када власник прода своју непокретност на којој одређено лице има право
плодоуживања, становања или неку другу службеност, a да то стицалац није знао,
односно на то није пристао. Делимична евикција ће постојати и када трећи претендује
да лиши стицаоца државине у целини, али je стицалац задржи пo неком другом основу,
нпр. исплати хипотекарног повериоца или задржи ствар путем универзалне или
сингуларне сукцесије. Други критеријум поделе зависи од чињенице да ли je треће
лице покренуло судски спор против стицаоца истичући неко своје право према
прибављеној ствари и тада je реч о тзв. судској евикцији. Уколико je стицалац сазнао за
право трећег, при чему трећи није покренуо одговарајући поступак, посреди je
вансудска евикција. Ова подела има значаја на почетак и дужину трајања рока у оквиру
кога стицалац може захтевати заштиту од преносиоца. 2.. Услови одговорности
Преносилац ће бити обавезан да стицаоцу пружи заштиту, односно биће одговоран
само у случају ако ce испуне услови који су имплицитно садржани у самом појму
евикције. Ти услови одговорности преносиоца су следећи: 1) да узнемиравање
стицаоца није фактичко, већ правно; 2) правни недостатак мора постојати у тренутку
закључења уговора; 3) савесност прибавиоца; 4) благовремено обавештавање
преносиоца. 1. Правно узнемиравање. - У случају фактичког узнемиравања не може
бити речи о евикцији, јер у таквим случајевима постоје посебне врсте заштите. Да би
посреди била евикција, узнемиравање стицаоца ce мора заснивати на вршењу свога
права од стране трећег лица, нпр. трећи истиче да je он власник ствари, или да има
плодоуживање на ствари, или право становања у предметној кући и сл. Подразумева ce
да ни преносилац не сме да узнемирава прибавиоца ни правно, нити, фактички.
Правило je да стицалац може да трпи правно узнемиравање на два начина: путем
тужбе или приговора. • Узнемиравање путем тужбе догодиће ce када je стицалац у
поседу ствари, a трећи покушава да његову државину оспори у потпуности или
делимично, нпр. својинском тужбом тражи предају ствари, или конфесорном тужбом
захтева заштиту службености. • Ако трећи држи ствар, a стицалац подигне тужбу којом
тражи повраћај ствари, нпр. реивиндикацијом, пa трећи истакне приговор да je он
прави власник ствари или да има право да je задржи пo другом основу, онда такође
постоји одговорност преносиоца за евикцију. Могуће je чак да трећи подигне тужбу
против стицаоца, али стицалац задржи ствар пo другом основу, нпр. стицалац je постао
универзални сукцесор правог власника или je власнику уговором о размени дао другу
ствар да би задржао спорну и сл., што значи да и тада постоји одговорност за евикцију.
Ипак, поставља ce питање: да ли евикцију треба схватити још шире, у смислу да
одговорност постоји и без спора - у одсуству како тужбе, тако и приговора. У римском
праву je евикција подразумевала судски спор и губитак парнице од стране стицаоца.
Code civil и српски Грађански законик, правили су разлику у вези с евикцијом између
купца који je платио цену и купца који није платио купопродајну цену; само у другом
случају купац није морао да исплати цену док ce не отклони опасност од евикције. У
ствари, требало би пружити заштиту сваком купцу, без обзира на то да ли je платио
цену или не. Сматрамо да није спорно да сваком купцу треба пружити заштиту од
евикције, али наведени став старих законика није неоснован. 2. Правни недостатак
мора постојати у тренутку закључења уговора. - Правни недостатак мора постојати у
тренутку закључења уговора, што значи да се недостатак односи на право преносиоца.
У ствари, недостатак се односи на каузу. Преносилац je дао каузално обећање, али се
показало да га није испунио до краја. To je ствар објективне оцене, јер савесност
преносиоца није релевантна за његову одговорност за евикцију. To je логична
последица чињенице да je правни недостатак морао постојати пре стицања, односно
морао je постојати пре самог преноса мањкавог права, a та мањкавост се огледа у
стварном праву трећег које je овај имао већ према преносиоцу. У тренутку преноса та
правна мана je прешла и на стицаоца. Иако je (не)савесност преносиоца правно
ирелевантна у погледу одговорности за евикцију, она може бити релевантна за висину
накнаде штете. Једно од значајних питања јесте: да ли стицалац може захтевати
заштиту од евикције и у односу на претходника преносиоца? Може се, догодити да из
неких разлога, није могуће добити заштиту непосредно од преносиоца, a правни
недостатак je постојао и у тренутку када je то право стицао сам преносилац, односно
када je преносилац био стицалац. Ha ово питање треба дати позитиван одговор, јер
узрок правног недостатка потиче од претходника преносиоца. Међутим, ту се сада
јавља проблем начина остварења ове заштите у односу на претходника преносиоца, јер
постоје два правна пута, један je посредан, a други непосредан. Посредни начин
произлази из општег овлашћења повериоца да врши права свог инсолвентног дужника.
Овај пут није сасвим повољан за повериоца, (стицаоца), из разлога што све што
поверилац постигне својом активношћу у погледу вршења права улази у имовину
дужника (преносиоца) и служи за сразмерно намирење свих осталих поверилаца
инсолвентног дужника. To значи да ниједан поверилац, пa ни стицалац, не може да
намири своје потраживање у целини. Непосредни начин подразумева подношење
захтева према претходнику преносиоца. Његова предност je у томе што директна тужба
обезбеђује да ће ce сви њени позитивни имовински ефекти односити само на имовину
тужиоца, дакле стицаоца. Право на непосредну тужбу заснива ce на претпоставци да je
преносилац прећутно пренео на стицаоца и све тужбе које постоје поводом ствари која
чини предмет уговора, дакле, и тужбу за заштиту од евикције. Право на непосредну
тужбу произлази из узрочности. 3. Савесност прибавиоца. - Савесност прибавиоца je
битан услов за покретање механизма заштите од евикције. Савесност прибавиоца
подразумева да он у време закључења уговора није знао ни могао знати за правни
недостатак, нити je пристао на њега, јер у супротном прибавилац неће имати право на
заштиту од евикције. Савесност, односно несавесност прибавиоца може бити од значаја
за праве последице евикције, у смислу губитка права на накнаду штете. 4.
Благовремено обавештавање преносиоца. - Благовремено обавештавање преносиоца
значи да je стицалац благовремено обавестио преносиоца о правном узнемиравању.
После благовременог обавештавања преносилац je дужан да употреби сва правна
средства, материјалноправна (нпр. да изнесе све доказе) и процесна (нпр. да уложи
одговарајуће приговоре), у циљу одбијања захтева трећег лица. Правно узнемиравање
се најчешће чини тужбом, тако да je прибавилац дужан да преносиоца, без одлагања,
обавести о поднетој тужби. Благовремено обавештавање преносиоца има као
последицу његову дужност да се умеша у спор на страни преносиоца. Међутим,
неблаговремено обавештавање преносиоца нема као последицу његово ослобођење
од одговорности за евикцију. Ослобођење од одговорности могло би се догодити само
уколико би преносилац доказао да би, да je благовремено био обавештен, спречио
остварење правних претензија трећег лица. Ослобођење од одговорности за евикцију
уследило би и у случају да преносилац докаже да je спор изгубљен кривицом стицаоца.
У осталим случајевима преносилац одговара прибавиоцу за евикцију. Поред судског
узнемиравања, могуће je да, према околностима случаја, постоји оправдани страх
прибавиоца од евикције. У таквом случају прибавилац може да поднесе тужбу за
утврђење против трећег који je предузео и вансудске, али свакако правне, претензије
према стицаоцу и о томе да обавести преносиоца. Преносилац je и у таквим
случајевима, под претпоставком испуњења осталих услова, обавезан да се умеша на
страни прибавиоца. Постоји и ситуација када се прибавилац може позвати на евикцију
и без обавештавања преносиоца, чак и без спора. To je случај када je право трећег лица
очигледно, пa je прибавилац признао тако основано право трећег. A уколико je
стицалац исплатио трећем одређени износ новца да би овај одустао од свог очигледног
права, преносилац се може ослободити одговорности за евикцију уколико стицаоцу
накнади исплаћено и накнади евентуално претрпљену штету. Поставља се и питање да
ли je преносилац, пошто се умеша у спор на један или други начин, дужан да докаже
своје право и својом интервенцијом учини своје право евидентним, или je довољно да
тужба трећег буде одбијена зато што тужилац није успео да, због терета доказивања
којим je оптерећен, докаже своју тврдњу? Такви случајеви подразумевају две ситуације:
када je поднета тужба од трећег лица и када je прибавилац поднео тужбу за утврђење.
1. Aко je треће лице поднело тужбу, биће довољно да тужба буде одбијена, јер на тај
начин престаје правно узнемиравање и треба сматрати да je преносилац удовољио
захтеву прибавиоца, односно стицаоца. 2. Aко je тужбу поднео сам прибавилац,
мешање преносиоца може довести до усвајања тужбеног захтева и тиме се
одговорност преносиоца дефинитивно гаси. Уколико спор буде изгубљен, активира се
преносиочева одговорност за евикцију. Али, могућно je да спор буде окончан из
процесних разлога без мериторне одлуке, у ком случају ће одговорност преносиоца и
даље латентно постојати, у смислу да поновно подношење тужбе (поново) обавезује
преносиоца на мешање на страни прибавиоца. 3.. Правне последице евикције У
зависности од њеног обима, евикција може произвести различите правне последице.
Када je реч о потпуној евикцији, уговор између преносиоца и прибавиоца престаје пo
сили закона, ipso iure. Пошто je до раскида уговора дошло пo сили закона, судска
одлука може имати само декларативно дејство, a прибавилац има право на накнаду
претрпљене штете. Уколико je посреди делимична евикција, дакле умањење или
ограничење права стицаоца, он може пo свом избору уговор раскинути или захтевати
сразмерно снижење своје обавезе, нпр. цене. И у овом случају стицалац има право на
накнаду претрпљене штете услед (делимичне) евикције. Стицалац може захтевати
раскид уговора и накнаду штете и у случају када преносилац не удовољи захтеву
стицаоца да у разумном року ослободи ствар од права или претензија трећег лица, тако
да се сврха утовора не може остварити. При закључењу теретног уговора странке
рачунају на извршење обавезе друге стране управо како je то и уговорено. Савесност,
односно несавесност прибавиоца може бити од значаја за праве последице евикције.
Уколико je, у тренутку закључења уговора, стицалац био свестан могућности да му ствар
буде одузета, или да његово право буде смањено или ограничено, он ће имати право
на повраћај своје престације, или на њено умањење, али неће имати и право на
накнаду штете. 1. Реституција Aко дође до раскида уговора, преносилац je дужан да
изврши реституцију, јер оно што je примио сада држи без правног основа, без каузе.
Стицалац je обавезан да изврши повраћај пуне престације коју je примио и не може
приговарати да je, нпр. ствар у међувремену изгубила од вредности те да треба да дође
до сразмерног умањења цене. У случају делимичне евикције, уколико уговор опстане,
доћи ће и до делимичне, односно сразмерне реституције, нпр. сразмерно снижење
цене. 2. Накнада штете Реституција и накнада штете иду, пo правилу, паралелно када je
у питању евикција. Изузетак je само у случају несавесности стицаоца, јер тада право на
накнаду штете бива искључено. У свим осталим случајевима стицалац има право на
надокнаду целокупне претрпљене штете: у вези с трошковима закључења уговора;
трошковима извршења уговора; питањем плодова ствари; трошковима парничног
поступка; умањењем имовине стицаоца до којег je дошло услед евикције и спречавање
увећања имовине стицаоца до кога би извесно дошло да није било евикције. Савесност
преносиоца може бити од значаја у смислу да она утиче на висину накнаде када je
ствар променила своју вредност. Уколико je вредност ствари порасла од тренутка
закључења уговора до тренутка евикције, несавесни преносилац биће дужан да
стицаоцу надокнади разлику, јер je, у ствари, реч о превари. 3. Уговорна модификација
правила о евикцији Правила о евикцији су диспозитивне природе. To значи да приватна
аутономија уговарача обухвата и право да ce одговорност за евикцију искључи, из чега
следи да та правила могу бити како ублажена, тако и пооштрена. Да би уговорне
модификације законских правила о евикцији биле пуноважне, нужно je поштовање
начела савесности и поштења. Ако je у време закључења уговора преносилац био
упознат с недостатком, или му он није могао остати непознат, уговорне клаузуле о
ограничавању или искључењу одговорности за евикцију биће ништаве. Смисао
одредаба о заштити од евикције несумњиво упућује и на то да ce преносилац мора
уздржати не само од фактичких већ и од правних узнемиравања у односу на другу
уговорну страну, тако да би клаузула уговора која би ограничавала право на заштиту од
евикције искључиво према трећим лицима, будући противна добрим обичајима,била
ништава. У круг одговорности преносиоца за евикцију улазе и посебна јавноправна
ограничења која стицаоцу нису била позната, a којих je преносилац био свестан, или je
знао да ce могу очекивати, a то није саопштио стицаоцу. У случају несавесности
стицаоца који je знао за правни недостатак, али je, и поред тога, инсистирао на клаузули
о пооштравању одговорности преносиоца, неће имати посебне привилегије на основу
уговорних одредаба, пa ни право на накнаду штете, али ће имати право на повраћај
датог, јер би ce супротно решење противило правилима о неоснованом обогаћењу. Ако
би посреди био алеаторни уговор, односно уговор који je претежно алеаторне природе,
клаузуле о умањењу или искључењу одговорности за евикцију имале би своје пуно
дејство, јер je прибавилац пристао на такав ризик. 4. Престанак права Стицалац je у
теретном уговору дужан да упозна преносиоца с правним претензијама трећих лица, a
преносилац je тада дужан да ce умеша на страни стицаоца. Стицалац има дужност да
благовремено обавести преносиоца o правном узнемиравању, јер у супротном може
наступити губитак права на заштиту од евикције. Престанак стицаочевог права на
заштиту мирне државине зависи од чињенице да ли je треће лице покренуло спор
против стицаоца (тзв. судска евикција) или није (тзв. вансудска евикција). Уколико je у
питању судска евикција, a стицалац je позвао преносиоца да се умеша у спор, право
стицаоца ће се угасити истеком рока од шест месеци, и то пo правноснажном окончању
спора. У случају вансудске евикције право стицаоца се гаси истеком једне године од
сазнања за постојање права трећег лица.

25. PRINUDA

У принуди изјава воље није једнака унутрашњој вољи. Лице никада не би дало изјаву
воље с таквом садржином да није било принуде. Таква изјава воље увек je последица
недопуштеног понашања неке друге воље. Такво понашање може бити двојако: •
физичка принуда (принуда у ужем смислу, vis absoluta) или • психичка принуда (претња
или морална принуда, vis compulsiva). За физичку принуду ce слободно може рећи да
није у питању недостатак у вољи, већ недостатак воље. Физичка принуда подразумева
непосредно дејство физичке или друге неодољиве силе на правног субјекта. Физичка
сила je управљена на наношење физичког бола, нпр. увртањем леве руке и вођењем
десне ради изнуде потписа. Физичка принуда постоји и када ce примењују други
начини неодољиве силе која изазива одсуство правнорелевантне воље. Уговори
настали на овај начин сматрају ce непостојећим, односно на њих ce примењују правила
апсолутне ништавости. Сва лица која су претрпела штету у вези с овим „уговорима"
имају право на накнаду. Када je посреди претња, нема непосредне принуде. Напротив,
принуда ce ставља у изглед, она ce одлаже. Међутим, не мора бити реч само о
„одложеној принуди", јер ce у изглед могу ставити и друге „непријатности"; битно je да
оне изазивају оправдани страх код лица против кога су уперене. Taj страх може бити
изазван због претње непосредно сауговарачу, затим неком њему блиском лицу, али и
имовини. Битно je да je заиста изазван оправдани страх, и то у најширем смислу, a то
обухвата и све облике тзв. уцена . Да би постојала претња, важно je да постоји
оправдани страх, a он постоји када ce из околности види да je озбиљном опасношћу
угрожен живот, тело или друго значајно добро уговорне стране или трећег лица.
Законска последица претње je следећа: ако je уговорна страна или треће лице
недопуштеном претњом изазвала оправдани страх код друте стране, тако да je ова због
тога закључила уговор, друга страна има право да захтева поништај таквог утовора.
Сматра се да je потребно испуњење три услова да би постојала принуда: a) принуда
мора одлучујуће да делује на изјаву воље; б) да изазове непосредно дејство или
оправдан страх; в) да je недопуштена. 1. Принуда која мора одлучујуће да делује на
изјаву воље не значи ништа друго него нужност утврђивања каузалне везе између
принуде и изјаве воље. To ће се увек чинити према околностима случаја, a често се то
може утврдити и према објективном критеријуму, нпр. очигледно je да je једна
уговорна страна, под дејством принуде, дала такву изјаву воље која њено обећање
чини несразмерно већим у односу на противобећање сауговарача. Мора се водити
рачуна да воља која je изјављена под дејством принуде буде везана за битне елементе
уговора, јер ће само тада бити могућ поништај утовора. Уколико су се странке,
споразумеле о битним елементима уговора без мана воље, a у некој споредној тачки je
дошло до принуде, уговор остаје на снази, a та одредба се може поништити, уз право
на накнаду штете лица које je било под дејством принуде. Лице које je било под
дејством принуде, одвојено од судбине уговора, има право на накнаду како
материјалне, тако и нематеријалне штете, јер се нематеријална штета управо састоји из
трпљења физичког или психичког бола, или страха. 2. Принуда треба да изазове
непосредно дејство или оправдан страх. Непосредно дејство je примена физичке
принуде или друге неодољиве силе на правни субјект, што je произвело само спољни
ефекат изјаве воље, док je права воља била супротна. Оправдани страх je битан за
појам претње и он се мора одмерити према датим приликама, јер жртва претње њу
заиста треба да схвати као озбиљну опасност која се може реализовати у будућности, у
смислу угрожености живота, тела или друтог за њега значајног добра. Озбиљна претња
je релативна ствар и ту je субјективни утисак битан. Али и тај субјективни утисак мора
бити у границама разумног изазивања осећања страха. 3. Принуда треба да je
недопуштена. Забрањеност принуде ce огледа преко кривичноправних норми. Свака
принуда која je инкриминисана као кривично дело и кажњива пo кривичноправним
прописима, без сумње, представља недопуштену принуду. Питање je да ли ту поставити
границу недопуштености и у облигационом праву? Одговор на ово питање, сматрамо,
захтева двострани приступ. Када je реч о физичкој принуди, видели смо да ту није у
питању недостатак у вољи, већ недостатак воље, одсуство воље. Отуда следи закључак
да je било каква физичка принуда у уговорном праву недопуштена, односно
противправна. Да ли je њено присуство у конкретном случају кривично дело или не, то
je за уговорно право без теоријског значаја. Разуме ce, постоји практичан аспект, јер ако
je доказана физичка принуда пред кривичним судом и лице правноснажно осуђено, та
ce чињеница не може оспоравати у парници. Само физичка принуда која ce јавља у
извршном поступку, када ce спроводи правноснажна и извршна судска одлука, која
наравно може бити везана и за уговорно право, није противправна, напротив. Проблем
противправности je нешто сложенији када je реч о претњи, јер ту постоји „сарадња"
воље. Зато правни прописи, пo правилу, уз претњу, наводе и услов противправности.
Када je у питању физичка принуда, уговор није ни настао, те спада у категорију тзв.
Непостојећих уговора, што подразумева све правне инструменте који се могу
употребити када je реч о апсолутној ништавости. При претњи, реч je о мани воље с
последицом релативне ништавости, што значи да се тужба може поднети у
субјективном року од једне године, a у објективном року од три године.

26. ODGOVORNOST ZA USKRAĆIVANJE POMOĆI

- Свака заједница, ужа или шира, да би опстала, мора да има некакав минимум
солидарности. Taj минимум се постиже принудним нормама, пре свега кривичним, али
и грађанскоправним. Понекад кривичноправна и грађанскоправна норма чине две
стране истоветне идеје и циља. Један од таквих случајева je и кривично дело
непружање помоћи, односно са становишта грађанског, односно облигационог права
одговорност због ускраћивања неопходне помоћи. Ko без опасности пo себе ускрати
помоћ лицу чији су живот или здравље очигледно угрожени, одговара за штету која je
отуда настала, ако je он ту штету према околностима случаја морао предвидети. Битно
je да буду кумулативно испуњена сва три елемента: • угроженост живота или здравља;
• неизлагање самог себе таквим опасностима; • највиши степен предвиђања дате
последице. У случају ускраћивања неопходне помоћи није у питању објективан, већ
субјективан облик одговорности за причињену штету. Пошто je у питању одговорност
пo основу кривице, околности случаја могу бити такве да правичност захтева да се
одговорно лице за ускраћивање помоћи ослободи накнаде штете. To подразумева и да
се одговорно лице обавеже само на делимичну накнаду штете.

27. NAČELO EKVIVALENTNOSTI

Двострани уговори (с накнадом, теретни) заснивају се на идеји размене (do ut des):

разлог, основ, кауза чинидбе једне стране je противчинидба друге. Отуда претпоставка
да у заснивању двостраних уговора стране полазе од начела једнаке вредности
узајамних давања, али како je једнака вредност узајамних давања у дословном смислу,
пo правилу, немогућа и фактички недоказива, Законом се одређује у којим случајевима
нарушавање тога начела повлачи правне последице. Сам појам облигације чији je извор
воља, у извесном смислу, подразумева постојање овог начела. Облигација подразумева
корелацију потраживања и дуга, што када су посреди двострано обавезни уговори, у
ширем смислу, подразумева и једнакост узајамних давања. Право предвиђа неколико
конкретних инструмената заштите овог начела: • одговорност за материјалне
недостатке; • одговорност за правне недостатке; • прекомерно оштећење; • зеленашки
уговор; • промењене околности. а) Одговорност за материјалне недостатке. - У
уговорима с накнадом сваки уговарач одговара за материјалне недостатке свог
испуњења, a при том се сходно примењују правила уговора о продаји (купопродаји),
односно правила о обавезама продавца. Материјални недостаци постоје: ако ствар није
имала потребна својства за редовну употребу или промет; ако није имала потребна
својства за нарочиту употребу у погледу сврхе набавке, a која je била или je морала бити
позната продавцу; ако ствар нема својства и одлике који су изричито или прећутно
уговорени, односно прописани; када je продавац предао ствар која не одговара узорку
или моделу, осим ако узорак и модел нису показани само ради обавештавања.
Продавац, пo правилу, одговара за материјалне недостатке ствари које je она имала у
часу прелаза ризика на купца, без обзира на то да ли je то продавцу било познато.
Изузеци се тичу случајева када je купац знао за недостатке или му они нису могли
остати непознати. Несавесни продавац ће увек одговарати за ове недостатке.
Одговорност продавца се огледа у корелацији права купца да захтева испуњење
уговора (отклањање недостатка или предају друге ствари без недостатка), снижење
цене, раскид уговора, a у сваком случају купац има право на накнаду претрпљене
штете. б) Одговорност за правне недостатке. - Уколико неко лице врши фактичко
узнемиравање титулара права, титулару стоји на располагању тужба због сметања
поседа, државинска тужба. Међутим, правно узнемиравање je нешто сасвим друго.
Продавац, наиме, одговара ако на продатој ствари постоји неко право трећег које
искључује, умањује или ограничава купчево право, a о чијем постојању купац није
обавештен, нити je пристао да узме ствар оптерећену тим правом. Уколико je у питању
пренос неког другог права, продавац гарантује да оно постоји и да нема правних
сметњи за његово остварење. в) Прекомерно оштећење (laesio enormis). - Уговарач, у
двостраном уговору, који у време закључења уговора за праву вредност обавеза није
знао нити je морао знати, пa je на своју штету закључио уговор у којем постоји
очигледна несразмера чинидби, има право да у року од једне године захтева
поништење таквог уговора. Друга страна, при том, има facultas alternativa, те може
понудити допуну до праве вредности, чиме ће уговор остати на снази. г) Зеленашки
уговор. - Ако се једна утоворна страна користи стањем нужде или тешким
материјалним стањем или недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу
друге стране, те закључи у своју корист или у корист другог такав уговор да су
престације у очигледној несразмери, уговор je ништав. Оштећена страна може, у року
од пет година, да захтева смањење обавезе на правичан износ и ако суд, пo
могућности, таквом захтеву удовољи, тако измењен уговор остаје на снази. д)
Промењене околности. - Уколико после закључења уговора наступе околности које
отежавају испуњење обавезе једне стране, или се због тих околности не може
остварити сврха уговора, a све у тој мери да je очигледно да уговор више не одговара
очекивањима уговорних страна и да би га, пo општем мишљењу, било неправично
одржати, страна којој je отежано испуњење, односно страна која не може да испуни
сврху уговора, може захтевати раскид таквог уговора. Ипак, утовор се неће раскинути
уколико друта страна понуди или пристане да се уговор правично измени. ђ) Начело
монетарног номинализма. - Када je предмет обавезе одређени износ новца, дужник
мора да исплати онај број новчаних јединица на који обавеза гласи, осим када закон
одређује што друго. Ако, пак, новчана обавеза гласи на плаћање у страној валути или у
злату, њено испуњење може да се захтева у домаћем новцу према курсу који важи у
тренутку испуњења обавеза.

28. PREKOMERNO OŠTEĆENJE

9.1. Појам Aко je између обавеза уговорних страна у двостраном уговору, у време
његовог настанка, постојала очигледна несразмера, страна која je оштећена може да
захтева поништење уговора ако за праву вредност тада није знала нити je морала знати.
Каузално обећање подразумева разуман разлог обвезивања. У двостранообавезним
уговорима то ce огледа у сразмерно одмереним узајамним престацијама странака.
Ваљана кауза у теретним уговорима огледа ce преко начела еквиваленције престација,
односно једнакости давања. Ta једнакост je заштићена одговорношћу преносиоца за
правне и материјалне недостатке, a један од инструмената заштите тог начела je и
прекомерно оштећење (laesio enormis). Свако конкретно право, одређивало je границу
толеранције одступања од идеалне мере, од „златне средине", али критеријум
одређивања тог одступања осцилирао je између објективног и субјективног
критеријума, a неретко није био јединствен и у оквиру ове основне поделе. Порекло
установе прекомерног оштећења треба тражити у римском праву и оно датира још из IV
и III века пре н. е. Прекомерно оштећење je поремећај у каузи. Taj се поремећај може
тумачити са субјективног или објективног становишта: као последица мане воље или
као последица умањене престације друге стране. Субјективно становиште заснива се на
томе да je до поремећаја у еквиваленцији престација дошло због тога што je оштећена
страна била под дејством неке мане воље, најчешће заблуде или преваре, односно да
оштећени није свесно пристао на нееквивалентност. Објективно схватање би значило
да применом одговарајућег математичког поступка или правног стандарда једна страна
не прима од друге оно што joj начело еквиваленције престација гарантује у конкретном
праву. Објективни став je ствар јавнога поретка и отуда представља ограничење
слободе уговарања, односно у ширем смислу, ограничење начела приватне аутономије
због начела савесности и поштења. Уколико би ce подела на субјективно и објективно
схватање дословно прихватила, то би значило да постоје и велике правне последице
такве поделе: субјективно схватање подразумева доказивање постојања мане воље у
сваком посебном случају, што отежава положај тужиоца, док, с друге стране,
објективно схватање знатно олакшава положај тужиоца, јер ce доказивање своди на
егзактну, математичку операцију. Према субјективном схватању, лезија ce цени према
тренутку наступања мане воље, a према објективном, према тренутку закључења
уговора; субјективно становиште води рушљивости, a објективно апсолутној
ништавости. Ипак, разлике у законодавствима и примена у судској пракси не познају
тако строге поделе. Без обзира на то како je формулисано прекомерно оштећење je
поремећај каузе, што значи да je у питању материја принудних прописа, односно јавног
поретка, ergo реч je о ништавости уговора. To су били разлози због којих je проф.
Константиновић лезију поставио на објективан начин: „Ако између обавеза страна
уговорница у двостраном уговору постоји у време закључења уговора толика
несразмера, да оно што je једна страна примила или треба да прими од друге стране не
представља ни половину вредности онога што je она дала другој страни, или се
обвезала дати или учинити, онда она може захтевати поништење уговора у року од
једне године од његовог закључења. Закон о облигационим односима није прихватио
решење из Скице. Прихватио je двојаку природу прекомерног оштећења: када je у
питању промет ствари која није „основно средство", критеријум je био субјективан, a
када je у питању промет ствари која може бити „основно средство", критеријум je био
објективан. ЗОО напустио je традицију римског права којом je било предвиђено тзв.
оштећење преко половине и поставио лезију као прекомерно оштећење, где правни
стандард - очигледна несразмера узајамних давања - игра одлучујућу улогу. Закон je,
поред тога, када je у питању „основно средство", увео и субјективни критеријум, јер
оштећена страна може захтевати поништење уговора ако je била у заблуди о вредности
противпрестације. Међутим, када je у питању „основно средство", када се отуђује
средство у друштвеној својини, a стицалац je физичко или грађанско правно лице,
постојала je могућност поништења уговора уколико je оно што je примљено било у
очигледној несразмери с вредношћу у време закључења уговора. Закон je предвиђао
да незнање праве вредности ствари у часу закључења уговора није услов за његово
поништење. Закон je предвиђао и обрнуту ситуацију, када физичко или грађанско
правно лице отуђује ствар која може бити „основно средство". 9.2. Услови После
измена Закона, остао je текст који уређује лезију на објективно-субјективан начин, где je
потребна очигледна несразмера, као објективни елемент, с једне, и заблуда о правој
вредности престације оштећене стране, као субјективни критеријум, с друге стране.
Отуда су за настанак одговорности за прекомерно оштећење у нашем праву потребна
три елемента: 1) да je у питању теретни уговор; 2) да постоји одређени степен
несразмере у престацијама и 3) да постоји заблуда о вредности противпрестације код
оштећеног. 1. Да je у питању теретни (онерозни), односно двостранообавезни уговор. -
Да би ce применила правила о лезији, битна je подела уговора на теретне и доброчине.
У теретним уговорима кауза диктира непосредну обавезу уговарача да пруже
одговарајућу, уравнотежену противпрестацију. Уколико противпрестација падне испод
одређеног разломка или испод одређеног правног стандарда, тако да ce може
сматрати да je једна страна прекомерно оштећена, то значи да je супротна страна
прекомерно, односно, у крајњој линији, неосновано обогаћена. Поред бестеретних
уговора, правила о лезији ce не примењују ни на алеаторне уговоре приликом јавне
продаје, као и на уговоре где je виша цена дата из особите наклоности (pretium
affectionis). 2. Да постоји одређени степен несразмере у престацијама. - Одговорност за
лезију увек претпоставља одређени степен несразмере у противпрестацији, који ce у
упоредном праву различито изражавао: разломачки или преко правног стандарда.
Предност математичког система који се изражава одређеним разломком јесте и у томе
што je посреди фактичко питање (questo facti), тако да се може доказивати и
оповргавати путем налаза и мишљења стручних лица (вештака). Закон о облигационим
односима уводи правни стандард: „очигледна несразмера". Ово решење није сасвим
разумљиво, будући да je тај правни стандард био резервисан за појам зеленашког
уговора. Ово je тим теже разумети јер су у питању два различита института који служе
истој сврси, али у различитим условима и различитим појавним облицима. Шта je то
„очигледна несразмера", где су њене границе, то je сада фактичко питање које, од
случаја до случаја, треба да утврђује суд, a то je у овој материји, можда, превелик
креативни задатак суда који пак може лако да одведе у правну несигурност. 3. Да
постоји заблуда о вредности противпрестације код оштећеног. - Kao што je речено,
традиционално схватање лезије не заснива се на потреби постојања недостатка у вољи
оштећеног. Закон о облигационим односима захтева да оштећена страна може
захтевати поништење, али под условом ако за праву вредност у време закључења
уговора није знала нити je морала знати. Ha тај начин Закон се приклања субјективном
схватању прекомерног оштећења (тзв. прекомерно оштећење као мана воље), за шта,
чини ce, нема довољно аргумената, нити потребе, a коначно није ни у нашој традицији.
Сматрамо да би ce, de lege ferenda, требало вратити објективном схватању прекомерног
оштећења. 9.3. Поништење Право да ce захтева поништење услед прекомерног
оштећења престаје истеком рока од једне године од закључења уговора. To значи да je
то законски објективан рок, који почиње да тече управо следећег дана од дана у коме je
уговор закључен. Одрицање унапред од права на заштиту услед прекомерног
оштећења не производи правно дејство. Али ако друга страна понуди оштећеном да
отклони прекомерни поремећај каузе, односно понуди допуну до праве вредности
противпрестације, уклоњен je сам узрок лезије, те ће уговор остати на снази. У неким
случајевима, и поред тога што je успостављена прекомерна диспропорција у
престацијама, неће ce применити правила о лезији. To су случајеви: алеаторних
уговора, уговора закључених на основу јавне продаје и у случајевима када je једна
страна пристала на знатно вишу цену из особите наклоности. Уколико дође до примене
правила о лезији и уговор буде поништен, то не значи ништа друго него када je у
питању одсуство каузе. To даље значи да ће поништење имати ретроактивно дејство (ex
tunc), тј. сматраће ce да уговор није ни био закључен. Aко уговарачи нису извршили
своје престације, поништењем уговора нестаје и правни основ за захтевање чинидбе,
тако да ниједна страна није дужна да изврши било какву престацију. Уколико je уговор
извршен, будући да je титулус посла нестао, странке су дужне да изврше реституцију.
Реституција ce, пo могућству, треба извршити in natura. Али, ако je натурална
реституција немогућа, приступиће ce цивилној реституцији, односно страна која не
може да испуни натуралну реституцију биће дужна да исплати одговарајући новчани
еквивалент, јер би ce, у супротном, нашла у пољу правно неоснованог обогаћења.

29. KONDIKCIJA

Тужба којом се поверилац обраћа суду назива се кондикција. To je тужба за осуду на

чинидбу. У теорији се водио спор о томе да ли се кондикција заснива на обогаћењу или
на чињеници да нема ваљаног титулуса. Ово разликовање има и практичан значај: ако
je захтев заснован на обогаћењу, тужилац ће успети у спору само ако je тужени постао
власник ствари; ако се тужба заснива на недостатку титулуса, тражи се реституција
неосноване изхмене до које je дошло у корист имовине дужника, a на штету имовине
повериоца. Обогаћење се схвата у смислу одговарајуће и дефинитивне промене у
имовинама повериоца и дужника. Правне претпоставке настанка облигационог односа
стицања без основа јесу следеће: 1. Повећање имовине (обогаћење) стицаоца, и то
било стицањем неког права, повећањем вредности постојећег права или уштедом
трошкова стицаоца, a на штету осиромашеног. 2. Умањење имовине (осиромашење)
друге стране, тиме што je део имовине осиромашеног прешао у имовину обогаћеног. 3.
Узрочна (каузална) веза између наведеног преласка имовине. 4. Непостојање титулуса,
односно правног основа тог преласка. Непостојање правног посла или законске
одредбе. 5. Чињење услед кога je дошло до наведене промене у имовинама не сме
бити деликтна радња, јер би то био облигациони однос чији je основ накнада штете, a
не облигациони однос из стицања без основа.

1. Појам Тужба због правно неоснованог обогаћења била je позната и у античким

правима. У римском праву та тужба била je позната под називом condictio. У римском
праву тужбе су називане - actiones, a тужба није ништа друго до право да судским путем
тражиш оно што ти припада. Да би се покренуо поступак заштите права, у римском
праву je морала постојати унапред предвиђена и именована тужба. Кондикције
(condictio) су служиле за покретање поступка када тужилац тражи повраћај неке
имовинске вредности из имовине туженика, али тај свој захтев не може да подведе ни
под једну actio. Кондикције ce за разлику од осталих тужби, не заснивају на правном
послу или деликту, јер за такве случајеве римско право предвиђа посебне actio.
Извесна слич-ност између кондикције постоји с тужбом actio in factum, којом ce захтева
да дужник испуни своју противчинидбу, јер je поверилац своју испунио. У кондикцији ce
захтева повраћај неке имовинске вредности, укључујући и повраћај ствари, које je
дужник примио или узео од повериоца, или у име повериоца, a да при томе није било
основа за противчинидбу или није било каузе за ту промену у имовинским правима
повериоца и дужника. Зато ce кондикцијама најчешће захтева повраћај неке вредности
(и ствари). Кондикције ce заснивају на правичности. У периоду Римске републике, када
ce привредни и правни односи убрзано развијају, претор добија посебан значај. Управо
тада ce ствара и нови извор облигација - правно неосновано обогаћење, a тужба која
штити такву облигацију je кондикција. Савремена права тужбу због неоснованог
обогаћења такође називају кондикцијом. Кондикција данас обухвата врло различите
фактичке и правне ситуације. Она je класична облигациона тужба, тако да поверилац
може да тужи само лице које ce на његов рачун неосновано обогатило и његове
универзалне (не и сингуларне) сукцесоре. Како поступити у случају када, нпр. обогаћени
ствар пренесе неким правним послом, било уговором или завештањем, трећем лицу? У
том случају je стварно обогаћени, a то je треће лице, стекло корист на основу ваљаног
посла, тако да основ стицања постоји. To би значило да није могуће употребити
кондикцију. У извесним правима, изузетно, и то када je реч о бесплатним
располагањима, допушта ce кондикцијска заштита. Кондикција је у римском праву
имала функцију да пружи правну заштиту када није постојала друга посебна, именована
тужба. Она je имала улогу супсидијарне заштите, тужбе која ће бити употребљена када
нека друга није могућна. У савременим правима je ситуација у том погледу слична, али
не и истоветна. 175. Однос тужбе због стицања без основа према другим тужбама
(посесорној тужби, тужби због неиспуњења уговорне обавезе, својинској тужби и тужби
ради накнаде штете) 2. Кондикција и посесорна тужба Посесорном тужбом ce тражи
повраћај фактичке власти на ствари, повраћај државине. Тужбени захтев je
кондемнаторан, јер ce њиме тражи престанак сметања државине, отклањање
последица сметања, као и забрана будућег сметања. У посесорној тужби ce не може
истицати захтев заснован на субјективном праву, већ само на факту, чињеници
последње мирне државине. У овим споровима се не може захтевати ни накнада штете
која je последица сметања поседа. To ce мора учинити посебном тужбом за накнаду
проузроковане штете. Посесорна тужба je ограничена субјективним преклузивним
роком од 30 дана, односно објективним роком од једне године. Тужилац у посесорном
спору може бити лице које je било држалац пре одузимања предмета државине,
односно лице чија ce државина омета. Посесорна тужба може бити уперена против
сваког лица које врши сметање, и то како онога који je одузео ствар или извршио
сметање, тако и онога који je наложио таква сметања државине, односно у положају
туженог могу ce наћи оба таква лица. Кондикцијом ce тражи реституција, повраћај, али
ce овде, за разлику од посесорне тужбе, улази у питање основа стицања, односно у
питање субјективног права. Јер ако je једна страна стекла ствар или корист на основу
одговарајућег правног основа, нпр. уговора, кондикција неће успети. Посесорна тужба
може успети без обзира на ваљан правни основ, јер тај основ у таквим споровима није
правно релевантан. Ове две тужбе иду пo сасвим другим основима - за прву je битан
факт a за другу право и отуда су оне сасвим различите. Кондикција може обухватити и
повраћај плодова и затезне камате, док je ово у посесорном спору искључено, јер je за
то потребна посебна тужба. 3. Кондикција и тужба због неиспуњења уговорне обавезе
Кондикција и тужба због неиспуњења уговорне обавезе не иду заједно. За тужбу због
неиспуњења утоворне обавезе постоји правни основ, a то je уговор. Тужба ce заснива на
пуноважном правном послу, другим речима, једна страна, дужник, није поштовала
уговор, пa друга, поверилац, управо захтева његово поштовање. У кондикцији таквог
основа нема, те поверилац управо због тога што нема основа, захтева од дужника
реституцију. Пример: зајмодавац je дао зајмопримцу одређени износ новца, на
одређено време. Зајмопримац новац није вратио о року. Зајмодавац свој захтев
заснива на непоштовању уговорне обавезе од стране зајмопримца и зато захтева да ce
одредбе уговора о зајму спроведу управо онако како гласе. Уколико уговор о зајму буде
поништен или раскинут, једна страна ће бити осиромашена за износ који je дала, a
друга обогаћена за тај исти износ, и то сада без правног основа. Отуда ће осиромашени
против обогаћеног употребити кондикцију. 4. Кондикција и виндикација (својинска
тужба) Кондикција и својинска тужба такође ce искључују. Својинске тужбе увек
употребљава лице које тврди да je власник ствари и од те чињенице зависиће и исход
спора. Власник може употребити врло различите тужбе, у зависности од начина
оспоравања његове својине или начина ометања својинских овлашћења, нпр.
реивиндикациона тужба, негаторна тужба, декларативна тужба, излучна тужба, тужба
за накнаду штете. У својинским тужбама није релевантно на основу чега тужени држи
ствар или омета власника, да ли тужени има неки правни основ или не. Циљ својинских
тужби je заштита својине у свим њеним манифестацијама, другим речима, ту није реч о
облигационом, већ о стварно-правном односу. Реч je о томе да ce фактичко стање
доведе у склад с правним, и то тако што ce фактичко стање треба изменити у корист
правног стања, нпр. тужени je обавезан да тужиоцу као власнику, врати ствар. Може ce
догодити да ce стварно право, услед понашања дужника, претворило у облигационо.
Нпр. туженик je украо греду од тужиоца у ком случају тужилац као власник има право
на виндикацију. У току спора ce утврди да je та греда уграђена у непокретност туженика,
тако да повраћај ствари није могућ. Сада ce власник претвара у повериоца и може
употребити само кондикцију, јер ce тужени неосновано обогатио на његов рачун. У
погледу односа између кондикције и виндикације важи стара формула: ко може да
виндицира, не може да кондицира, односно употреба кондикције je условљена
немогућношћу употребе виндикације. 5. Кондикција и тужба ради накнаде штете
Кондикција и тужба ради накнаде штете налазе ce у односу конкуренци-је. To
произлази из чињенице да ce поводом истог догађаја могу јавити два паралелна
облигациона односа: први због неоснованог обогаћења, a други због проузроковане
штете. Поверилац може употребити обе или једну тужбу. Право избора у погледу
употребе пута заштите припада повериоцу: кад je неко туђу ствар употребио у своју
корист, ималац може захтевати, независно од права на накнаду штете, или у одсуству
ове, да му овај накнади корист коју je имао од употребе. Треба водити рачуна да ce две
тужбе поводом истог основа не могу истовремено употребити против истог туженог.
Када je реч о случају да je једно лице употребило туђу ствар да би учинило корист
другом лицу, тужилац може другог да тужи због неоснованог обогаћења, a првог ради
накнаде штете. Уколико je настао двоструки облигациони однос, који омогућава
употребу обе тужбе, али je једна облигација прешла у натуралну, нпр. због
застарелости, остаће кондикција.

30. SOLIDARNE OBAVEZE

Солидарна облигација подразумева дељиву обавезу, али која се треба испунити in

solidum, у целини. Престација јесте дељива, али под одређеним условима ставља се
под правни режим као да je недељива. Сваки саповерилац има право да захтева
испуњење обавезе у целини од сваког садужника, a сваки садужник има обавезу да
томе захтеву удовољи; испуњењем обавезе од једног садужника било ком
саповериоцу, облигација се гаси. Солидарне облигације се не претпостављају,
напротив, оне могу настати на основу воље овлашћеног лица или на основу закона. У
зависности од тога да ли je у облигацији више поверилаца или више дужника,
солидарне облигације се деле на активне и пасивне. 24. 2.1. Активне солидарне
облигације (солидарност поверилаца) Активна солидарна облигација je она у којој
постоје саповериоци, који могу, сваки за себе, да захтевају испуњење чинидбе у
целини. Поверилац, у складу с правилом ко може више може и мање, има право, али
не мора, да захтева испуњење целе престације, јер je она пo својој природи дељива.
Поверилац може тражити испуњење сразмерног дела дужникове обавезе. Нпр. на
основу уговора о зајму, повериоци A и Б, као солидарни повериоци, потражују од лица
В 20.000 евра. И A и Б, сваки за себе, могу захтевати исплату дуга у целини, али исто
тако A може тражити 10.000 евра. Са становишта дужника испуњење обавезе у целини
једном повериоцу значи гашење облигације. Дужник има право избора, facultas
alternativa, коме ће повериоцу испунити обавезу. To je погодност за дужника, јер може,
у складу са својим интересом, сам изабрати место и време испуњења. Aли facultas
alternativa престаје када један поверилац захтева испуњење, јер у таквом случају
дужник има обавезу да чинидбу изврши њему, у складу с правилом prior tempore,
potior iure. Солидарна облигација се гаси испуњењем од дужника солидарном
повериоцу, кога он одабере, или повериоцу који je први тражио испуњење.
Солидарност се огледа и на плану доцње, јер ако дужник падне у доцњу према једном
солидарном повериоцу, у доцњи je према свим повериоцима, али и обрнуто, ако je
један поверилац у доцњи према дужнику, у доцњи су сви. Такође, признање дуга
учињено једном, користи свим повериоцима. Приликом застарелости je другачије: ако
један поверилац прекине застаревање, или ако према њему оно не тече, то не користи
осталим солидарним повериоцима, односно према њима рок и даље тече, али
одрицање од застарелости према једном повериоцу користи и другима. После
испуњења солидарне облигације од дужника, настају одређена права и обавезе међу
солидарним повериоцима. To су регресни односи: сваки поверилац има право да
захтева од оног повериоца који je примио испуњење да му преда сразмерни део који
му припада, с тим да, уколико што друго не проистиче из солидарности, постоји
претпоставка да сваком повериоцу припада једнак део. 2.1.1. Смањење и гашење
солидарне обавезе Солидарна облигација се редовно гаси испуњењем од било ког
садужника (гашење, престанак исплатом). Солидарна облигација може престати и на
други начин, пo општим правилима (нпр. застарелошћу), a чинидба може бити и
смањена. Дужник може и у солидарној облигацији користити институт пребијања,
односно може истаћи компензациони приговор према повериоцу који je тражио
испуњење или неком другом солидарном повериоцу, али пребијање може ићи само до
висине дела солидарног потраживања које припада повериоцу с којим се пребијање
врши. Приликом опроштаја (отпуста) дуга и новације (пренова) умањује се солидарна
обавеза сразмерно висини потраживања тог повериоца. Када je реч о конфузији
(сједињењу), односно случају када се у лицу једног солидарног повериоца сједини и
својство дужника, односи солидарности престају, те остали повериоци могу од њега да
захтевају само свој део потраживања. Ако један од солидарних поверилаца закључи са
дужником поравнање, оно, уколико није прихваћено од осталих, нема правног дејства
према другим повериоцима. Међутим, ако се то поравнање односи само на део дуга
према повериоцу с којим je поравнање закључено, дуг се сразмерно смањио за то
потраживање, али остатак, и то као солидарна облигација, важи према осталим
повериоцима. 25. 2.2. Пасивне солидарне облигације (солидарност дужника) Пасивна
солидарна облигација je она у којој постоје садужници, који су обавезни да испуне
чинидбу у целини било ком повериоцу, иако je престација дељива. У пасивним
солидарним облигацијама одговорност дужника кумулативна, док je сам дуг
алтернативан. Пасивне солидарне облигације су пo своме циљу управљене на
побољшање правног положаја повериоца. Отуда поверилац има право да тражи и
испуњење дела обавезе, a дужник тада може да испуни само део обавезе, нпр. онај
део који сразмерно терети њега. Ако je у питању пасивна солидарна облигација која се
састоји у исплати износа од 30.000 евра, при чему постоје три дужника, поверилац
може no свом избору да захтева исплату само од једног, нпр. најсолвентнијег дужника.
Поверилац je овлашћен и, нпр. да захтева од једног 10.000 евра, a касније од другог да
захтева 20.000 евра. По намирењу (целокупног) дуга, нпр. само од једног солидарног
дужника, облигација се гаси и према осталим садужницима. У том случају било који од
солидарних дужника не само онај који je обавезу извршио, може тражити да поверилац
изда исправу да je дуг намирен. Постоји могућност да за све солидарне дужнике не
буде исти рок за испуњење, a могу бити и различити услови испуњења, нпр. различита
места испуњења према пребивалишту, односно седишту дужника и сл. Када у пасивној
солидарној облигацији поверилац падне у доцњу према једном солидарном дужнику,
он je у доцњи и према осталим садужницима, али доцња једног солидарног дужника
нема дејства према осталим садужницима. У случају признања дуга који би извршио
један од солидарних дужника, нема дејства према осталим дужницима солидарне
облигације. 2.2.1. Смањење и гашење солидарне обавезе Солидарна облигација може
престати извршењем чинидбе од ма ког садужника, пo општим правилима, али може
престати или бити умањена и из посебних разлога. Солидарни дужници могу вршити
пребијање потраживања према повериоцу, с тим да се сваки садужник може позвати
на пребијање другог садужника, a такво пребијање иде до висине износа дела дуга тог
садужника с којим je пребијање извршено. Слично je и у случају конфузије, односно
сједињења. Када се у једном лицу сједини својство повериоца и дужника у истој
солидарној облигацији, обавезе осталих дужника умањују се за износ тог дела обавезе.
Уколико поверилац у пасивној солидарној облигацији отпусти (опрости) дуг споразумом
с једним дужником, облигација се гаси. Отпуст дуга једном, значи отпуст за све.
Изузетак се односи само на случај када отпуст дуга има циљ да ослободи обавезе само
тог дужника с којим je компензација извршена. У таквом случају солидарна облигација
ће бити умањена за висину пребијене чинидбе, a остали садужници и даље одговарају
солидарно за тако умањену обавезу. Слично je и с новацијом (преновом), јер уколико
поверилац изврши пренов с једним дужником, то важи за све, осим ако je новација
била ограничена на једног дужника, у ком случају се облигација умањује за тај део, a
солидарност осталих дужника остаје, али умањена за висину новације. Поравнање
повериоца с једним од солидарних дужника нема дејство према осталима. Могуће je да
застарелост не тече или буде прекинута у односу на једног дужника, али тече у односу
на остале садужнике. У том смислу, могуће je да наступи застарелост обавезе према
свима, осим према једном солидарном дужнику. Поверилац je у односу на солидарне
дужнике у вези с којима je наступила застарелост, изгубио право на остварење захтева,
a облигација се из цивилне претворила у натуралну.

31. PREVARA

Заблуда je нетачна слика стварности формирана искључивом „кривицом" самог тог

лица које je под дејством заблуде. Ако ниједно друго лице није ни утицало на ту
погрешну представу, нити га je одржавало у тој нетачној представи о стварном стању
ствари, реч je о заблуди. Само битна заблуда утиче на судбину уговорне облигације.
Управо на тим местима почиње разлика између заблуде и њеног квалификованог,
дакле и тежег облика, a то je превара. Уколико једна страна изазове заблуду код друге,
или je пак одржава у заблуди у намери да je тиме наведе на закључење уговора, друга
страна може захтевати поништење уговора и када заблуда није била битна. Превара
подразумева две намере: једна je намера уговарања, a друга намера да ce друта страна
доведе у заблуду или одржава у заблуди у којој ce већ налази. Ова друга намера je
противна начелу савесности и поштења и она je недопуштена. Са становишта лица које
има погрешну представу о правнорелевантним чињеницама практично и нема разлике.
Несавесно je лице које или изазива, или подстиче, такву заблуду код свог сауговарача.
Као што правни поредак има задатак да заштити савесна лица, исто тако има и задатак
да санкционише понашања несавесних лица. To значи да лице које ce позива на
превару мора бити савесно, јер ако je само било свесно преваре или учествовало у њој,
нпр. због остварења неких интереса према трећим савесним лицима, у зависности од
околности случаја, то може имати различите правне последице како на судбину
уговора, тако и на накнаду штете. Само изазивање заблуде код сауговарача може бити,
слично изјави воље, активно и пасивно. Активним понашањем несавесни уговарач
изричито или конклудентно наводи свог сауговарача да падне у клопку заблуде. Нпр.
уговарач усменим убеђивањем да објект његове престације има посебне квалитете,
управо онакве какве тражи супротна страна, a у стварности je потпуно обрнуто, утиче на
сауговорача да понуду прихвати. За разлику од правила да ce воља, осим само
изузетно, не може изјавити пасивно, односно потпуним уздржавањем, при превари je
друкчије, јер ce она може учинити и потпуном апстиненцијом, тоталном пасивношћу. To
ће бити случај када уговарач примети да je супротна страна у заблуди, али поводом тога
не учини ништа у циљу отклањања заблуде, нпр. понуђач говори како ће на том плацу
подићи велику кућу од тврдог материјала и направити базен, a понуђени прихвати
понуду иако зна да ce тај плац налази на озбиљном клизишту. Понекад није сасвим
лако разликовати превару од „агресивне рекламе", која све више продире у савремени
живот. Ипак, то je питање које ce мора решавати према околностима случаја. Значајна
разлика између „обичне" заблуде и њеног квалификованог облика, односно преваре
јесте и у томе што у заблуди само њене битне врсте утичу на судбину уговора, док у
превари чак и небитне заблуде, дакле, све врсте заблуда које су у узрочној вези са
уговором воде његовом поништењу. Ha овом месту ce поставља питање да ли преварно
поступање трећег лица, у корист једне стране, изазива исте последице пo уговор или
не? Новија схватања разликују две правне ситуације. Превара, наиме, подразумева
несавесност. Лице које чини превару je пo дефиницији несавесно, али уговарач у чију je
корист ишла превара може бити како несавестан, тако и савестан. Отуда и правило да
уколико уговарач није знао за превару трећег, уговор остаје на снази. И обрнуто, ако je
уговарач био несавестан, тј. знао или je морао знати за превару трећег, уговор се може
поништити. Али без обзира на савесност уговарача, његов сауговарач, који je био под
дејством преваре, увек има право на накнаду претрпљене штете, без обзира на то да ли
je уговор поништен или не. Правило да се може тражити поништај уговора због преваре
трећег, само у случају несавесности сауговарача, важи само за теретне уговоре. У
уговору без накнаде мотиви су увек обухваћени каузом и зато се такви уговори могу
поништити и кад je превару учинило треће лице, без обзира на то да ли je друга
уговорна страна, у време закључења уговора, била савесна или несавесна, односно
знала или морала знати за превару. Тужба ради поништења уговора закљученог под
дејством преваре не разликује се у погледу рока који важи за „обичне" заблуде:
субјективни рок je једна година, a објективни три године.

32. POKLON

33. ZAJAM

34. OSTAVA

35. PONUDA

Понуда je предлог (понудиоца) за закључење уговора упућен одређеном лицу

(понуђеном), који садржи све битне састојке уговора. Да би ce такав предлог могао
сматрати понудом, потребно je да испуни једноставан критеријум: ако би безусловно
прихватање предлога довело до закључења уговора, такав предлог има карактер
понуде. Понуда je једнострана изјава воље која га обавезује. To je, у ствари, каузално
обећање, које подразумева: да ће понуда важити у законском или примереном року,
који може бити одређен и понудом, као и у случају да понуђени прихвати понуду, без
измена или модалитета, настаће уговорна облигација. Понудилац може бити било која
страна у будућем уговору, односно понудилац може бити како продавац, тако и купац,
закупац или закуподавац, властодавац или пуномоћник итд. Понудилац треба да буде
овлашћено лице. У складу с наведеном дефиницијом понуде видљиво je да понуђени
мора бити одређено физичко или правно лице. Понекад закон или уговор условљавају
да првопонуђени буде одређено лице, a то су случајеви права прече куповине или
пречег права закупа. Понуда може бити упућена и неодређеном броју лица. Тада je реч
о једној подврсти понуде - општој понуди. Општа понуда je предлог за закључење
уговора упућен неодређеном броју лица, који садржи све битне састојке уговора чијем
je закључењу намењен, уколико из околности случаја или обичаја не произлази што
друго. За општу понуду важе сва правила као и за (обичну) понуду, с тим што се мора
водити рачуна о околностима случаја и обичајима, нарочито трговачким, јер у неким
случајевима нешто што се на први поглед чини као понуда може бити само позив на
преговоре или позив да се учини понуда. Исто правило важи и за излагање робе.
Уколико у излогу неке продавнице, на разним сајмовима, пијацама и сл., поред
одређене робе стоји одређена цена, такво излагање робе праћено означењем цене
сматра се као понуда, али са оградом, као у претходном случају, у вези с околностима
случаја или обичаја. У модерним условима високе конкуренције и развијеног
маркетинга уобичајено je свакодневно рекламирање одређених врста робе и услуга,
како путем средстава информисања, тако и на кућну адресу (каталози, ценовници,
тарифе и друга обавештења). Поставља се питање да ли и за таква обавештења важе
иста правила као и за понуду? Да ли се лице које je послало такво обавештење (нпр.
каталог са описом робе, сликом и ценом) сматра понудиоцем? Слање каталога,
ценовника, тарифа и других обавештења, не представљају понуду за закључење
уговора. Таква обавештења се пo Закону сматрају позивом да се учини понуда, под
објављеним условима. Није могуће унапред предвидети квантитет одзива лица којима
je обавештење упућено. Једноставно, може се јавити велики број заинтересованих, који
далеко премашује количину расположиве робе. Начело савесности и поштења и овде
делује, јер ће пошиљалац наведених позива одговарати за штету коју би претрпео
понудилац, ако би без основаног разлога одбио да прихвати његову понуду. 7.1.
Садржина понуде Понуда садржи вољу за закључење одређеног уговора једне стране
исказану другој страни. Понуда je каузално обећање. Kao такво, оно ствара обавезу. Али
да би ce изјава воље сматрала понудом, она мора испунити све оне елементе које смо
већ објаснили, који ce траже при правнорелевантној изјави воље. Ha овом месту треба
подвући да садржина понуде, будући да представља верну слику будућег уговора, ако
га друга страна (понуђени) прихвати у неизмењеном облику, треба сасвим јасно да
представи све битне елементе уговора, дакле, предмет и каузу будућег уговора.
Несагласност воља у погледу предмета или каузе не може довести до закључења
уговора. 7.2. Форма понуде У савременим правима влада начело консензуалности, што
значи да je правило и неформална понуда. Али, ако je за неки уговор закон предвидео
посебну форму, она ће бити нужна како за понуду, тако и за њен прихват. Форма
уговора диктира и форму понуде, односно ту важи тзв. паралелизам форми. Као што je
могуће да дође до конвалидације уговора при чијем закључењу није поштована
писмена форма, аналогно томе je могуће да дође и до конвалидације понуде, ако
накнадно дође до закључења уговора у одговарајућој форми. 7.3. Дејство понуде
Доследна примена аутономије воље, имала би као последицу опозивост понуде, све до
њеног прихвата. Понуда би била акт слободне воље понудиоца, и као таква зависила би
само од њега и била би везана за њега. Понуда би била увек опозива, a смрћу
понудиоца пре прихвата, она би изгубила правно дејство. Савремена наука има
другачији став. Понуда je каузално обећање и зато je понудилац везан таквим својим
обећањем. Супротно решење срушило би основна начела на којима почива не само
облигационо већ и приватно право уопште. Ако понудилац не би уопште био везан
својим обећањем, то би чак довело у логичку немогућност настанка било какве правне
обавезе, у смислу настанка уговорне облигације; настанак уговора би био предмет
етике. Обећавајућа теорија, посебно када се обавезност веже за каузално обећање, у
потпуном je сагласју са законским дејством понуде. Закон прописује да ће понуда
обавезивати, изузев ако je понудилац своју обавезу да понуду одржи искључио, или то
искључење произлази из околности посла. Посебно je питање може ли сам понудилац,
будући да je у питању једнострана изјава воље да, под неким условима, опозове своју
понуду. У складу с теоријом пријема, понуда се може опозвати, али само под условом
да je понуђени примио опозив пре пријема понуде или истовремено с њом, нпр.
понуда je послата телеграмом, a опозив електронском поштом. Каузално обећање има
свој крајњи ефекат у имовини даваоца обећања, као што и сама уговорна облигација,
као и облигација уопште, има свој учинак на имовину уговарача, тј. повериоца и
дужника. Отуда каузално обећање везује и универзалне сукцесоре даваоца обећања.
Уосталом, правило je да ce облигације наслеђују. У складу с тим, понуда не губи дејство
ни у случају смрти или неспособности једне стране, ако оне наступе пре прихвата
понуде. Изузетно, ако би из намере страна, обичаја или природе посла, произашло да
je понуда везана за личност једне, односно друге стране, она ће ce тренутком делације,
односно наступањем неспособности угасити. To ће увек бити случај када наступи
неспособност или смрт оне стране због чијих je личних особина и квалитета дато
каузално обећање (intuitu personae). 7.4. Рок трајања понуде Трајање понуде je питање
до када она обавезује. Најједноставнији случај je када понудилац у самој понуди
одреди рок њеног важења. Тада je понудилац везан тако одређеним роком. Правила
трајања понуде не могу бити јединствено уређена, јер није иста фактичка ситуација
када ce понуда чини између присутних, с једне, и одсутних лица, с друге стране. Taj
различити фактицитет има свога одраза и на плану права. Понуда учињена међу
присутним лицима подразумева реаговање одмах, без одлагања. „Присутна лица" су
сва она лица која могу непосредно да опште. Понуда учињена телефоном,
телепринтером, радио или видео-везом, електронском поштом и сл. сматра ce понудом
учињеном присутном лицу. Наравно, мора ce водити рачуна о околностима случаја,
нпр. веза путем електронске поште може бити непосредна, јер два лица преговарају
континуирано. Када je реч о одсутним лицима, проблем ce поставља чак и у вези с
почетком рачунања рока који je понудилац одредио. Закон разликује две ситуације: •
када je понудилац одредио рок у писму и • када je одредио рок у телеграму. За први
случај, почетак рока тече од дана означеног у писму, a за други, од датума предаје
телеграма пошти. Али ако писмо није датирано, рок за прихватање понуде почиње да
тече од дана када je писмо предато пошти. Понуда учињена одсутном лицу без
одређивања рока прихватања обавезује понудиоца за време које je редовно потребно
да: • прво, понуда стигне понуђеном; • друго, да je овај размотри; • треће, да о њој
одлучи; • четврто, да одговор на понуду (прихватање или одбијање) стигне понудиоцу.
Могуће je и да странке споразумно одреде правила о року важења понуде, или то, када
су у питању трговински уговори, једноставно произлази из њихове пословне праксе. 7.5.
Правна природа понуде Кључ и основ облигационог односа из уговора „леже у
обавезној снази понуде..." To je разлог што je у науци присутан читав спектар
различитих схватања о правној природи понуде. Ta схватања могла би се груписати у
неколико теорија. Према првој, нарочито заступљеној у старијој француској литератури,
обавезујуће дејство понуде лежи у предуговорној одговорности. Понуда ствара између
понудиоца и понуђеног правни однос који одговара предуговору. Taj „предуговор"
састоји се из два елемента понуде: садржине и рока трајања. Први елемент je обавеза
за закључење уговора пo предложеним условима понуђача (садржина), a други (рок)
примерено време за изјашњење понуђеног. Када понуђени прими понуду и не одбије
je одмах, он je прихватио други елемент понуде, односно рок за изјашњење, те je на тај
начин, у складу са аутономијом воље обеју страна, између понуђеног и понудиоца
настао предуговорни однос. И предуговор je уговор, што значи да подлеже правилима
о уговорној одговорности, a његово главно дејство je обавеза да се уговор закључи, што
у понуди није случај. Према другој теорији, обавезност понуде лежи у забрани
проузроковања штете. Уколико би понудилац без разлога повукао своју понуду, тиме
би учинио грађанскоправни деликт према понуђеном, што би као последицу имало
право понуђеног на накнаду претрпљене штете. Отуда за понуду важе сва правила
деликтне одговорности. Трећа теорија изводи своје аргументе из теорије злоупотребе
права. Како теорија злоупотребе права има два основна вида, субјективни и објективни,
тако ce и судбина правне обавезности понуде везује за једну од те две варијанте ове
шире теорије. Према субјективном схватању злоупотребе права, једно лице вршењем
свог права има намеру да другоме причини какву штету. Према објективном,
злоупотребу чини онај који своје право врши противно његовој сврси, противно циљу
због којег je дато право установљено. Обавезујуће дејство понуде je терет, обавеза
понудиоца, a не његово право. Ствар je обрнута, обавезујуће дејство понуде je право
понуђеног, из чега следи да би само понуђени могао да злоупотреби своје право, нпр.
одуговлачењем са изјашњењем о примљеној понуди. Четврто схватање, које заступа и
проф. Слободан Перовић, полази од тога да основ правне природе, односно
обавезности понуде не треба тражити изван воље понудиоца, као што то чини теорија
предуговора, штете, злоупотребе права и др., већ у њој самој. Обавезност понуде ce
налази у чињеници да je понуда, у ствари, „једностран правни посао који je сам пo себи
довољан да створи одређене обавезе на страни понудиоца. Понудилац ce обавезује
самим дејством изјаве воље пошто ова допире у свест понуђеног да ће ce држати
понуде до одређеног времена". Прихватањем понуде, једностран правни посао ce
претвара у двостран. Нама се чини да проблем правне природе понуде, односно њене
обавезујуће снаге треба тражити на плану обећавајућих теорија, у смислу како je то већ
изнето. Понуда je каузално обећање. Њено обавезујуће дејство управо лежи у њеној
каузалности, јер je пo природи ствари уперено на каузалност воље супротне стране.
Понуда није сама себи циљ, зато она и није правни посао. Њен циљ je да се повеже с
вољом, односно прецизније - намером друге стране. Отуда у свакој од наведених
теорија има пo зрно истине, али основни узрок њене обавезности јесте у њеној
узајамности, у њеној повезаности са другом вољом (намером), у њеној обећавајућој
каузалности. Дао сам понуду управо зато да би друга страна на њу одговорила, a не
зато да бих могао да се шалим, одузимам време или доводим у заблуду, чак и чиним
штету другој страни. Понуда je смислен акт пословно способног лица, којем он приступа
јер je свестан узрочно-последичне везе која може да настане из те изјаве. Њен основни
циљ je настанак уговорне облигације, a нуклеус такве облигације je понуда. Нуклеус
уговора мора постојати, a то je управо каузално обећање. Такво обећање подржавају и
основна начела облигационог права, a пре свега начело савесности и поштења.
Непоштовање обећања - понуде, управо je игнорисање његове каузалности, порицање
другој страни права на изјашњење, које свако рационално обећање садржи. Оно што
обавезује приликом обећања јесте управo његова каузалност: обавезујем ce ради
одређеног интереса који налазим у испуњавању обавеза које би проистекле из обавеза
друге стране према мени. Да би уопште настала права и обавезе обеју страна, дакле,
узајамна обећања, што сваки уговор подразумева, нужно je, чак и логички, иницијално
обећање које ће омогућити повезивање путем копче која ce зове кауза уговора. У њој
уједно лежи разлог обавезности саме облигације.

36. ODUSTANICA

Појам. - Одустаница je такво средство личног обезбеђења извршења уговора којим се

овлашћује једна уговорна страна, или обе, да одустане од уговора давањем одређеног
износа новца или друге имовинске вредности другој страни. Уговорени новчани износ
или друга имовинска вредност која овлашћује на одустанак од уговора назива се
одустаница. Овлашћено лице на коришћење одустанице има ius optionis: да изврши
уговорену престацију или да преда одустаницу изјављујући да одустаје од уговора.
Учињени избор je дефинитиван. Правна природа. - Одустаница je именован и
акцесорни уговор. Кауза одустаницe непосредно зависи од каузе основног, главног
уговора и она му даје смисао, тј. одсуство каузе или недопуштена кауза основног
уговора у потпуности обесмишљава одустаницу. Судбина одустанице зависи од правне
судбине главног уговора, нпр. ништавост главног уговора, повлачи и ништавост
одустанице. Одустаница ипак посредно учвршћује извршавање уговорних обавеза, јер
страна која одустаје треба да се одрекне дела своје имовине без икакве противнакнаде,
што она свакако неће учинити без озбиљног интереса за то, a друга страна ће се
основано обогатити. Правни односи уговарача. - Страна у чију je корист уговорена
одустаница, тј. страна која има право на одустанак од уговора, ако жели да искористи
то своје право, мора приликом давања изјаве о одустајању од уговора да, истовремено,
испуни чинидбу која je предмет одустанице, нпр. да преда одређени износ новца и
када то учини, друга страна више нема право да захтева извршење уговора. Право на
одустанак од уговора престаје кад страна у чију je корист уговорена одустаница отпочне
са испуњавањем своје уговорне обавезе или када прими испуњење обавезе друге
уговорне стране. Рок. - Aко je уговором одређен рок до кога се може искористити
одустаница (раскидни рок), истеком тог рока право на одустанак се гаси. Ако рок није
одређен, страна у чију je корист уговорена одустаница може то право да искористи док
не падне у доцњу, односно све док не протекне рок одређен за испуњење уговорене
престације. Однос одустанице u капаре. - Код капаре, као и код одустанице, може се
дати извесна количина новца или других заменљивих ствари, с тим што се капара, да би
уговор о капари уопште настао, даје одмах, док се одустаница даје истовремено са
изјавом да се одустаје од уговора. Ако се одустаница да унапред, то je капара која се пo
закону сматра одустаницом. Разлика између капаре и одустанице, је у каузи споразума:
капара се даје као знак да je уговор закључен и страна која je дала капару не може
одустати од уговора тако што ће препустити капару друтој страни, нити друга страна
може одустати тако што ће предати удвојену капару. Међутим, ако je уз капару
уговорено право да се одустане од уговора, онда се капара ex lege сматра одустаницом.
У таквом случају, када се капара сматра одустаницом, свака страна може да одустане
од уговора, и то на следећи начин: ако одустаје страна која je дала капару, она je губи, a
ако одустане страна која je капару примила, она je враћа удвојену.

37. ISPLATA NEDUGOVANOG

Скица проф. Константиновића наводи неосновано обогаћење, с правилом да се нико не

може обогатити на туђ рачун, које, у складу с традицијом римског права, садржи опште
правило и поједине случајеве: исплата недугованог; случај када je основ доцније отпао,
или се није остварио; примање исплате туђег потраживања и отуђење туђе ствари;
неморалан и незаконит основ. Опште правило у Скици предвиђа да се нико не може
обогатити без основа на туђ рачун. Када je неки део имовине једног лица прешао на
било који начин у имовину неког другог, a тај прелаз нема свој основ у неком правном
послу или у закону, стицалац je дужан вратити га кад je то могуће, у супротном, мора
накнадити вредност постигнутих користи. Слично томе, ко се неосновано користио
туђим, дужан je да надокнади вредност постигнутих користи. Скица предвиђа и четири
посебна случаја неоснованог обогаћења. 1. Најшире je обрађен случај исплате
недугованог, који садржи четири елемента: 1..aВеровање дa дуг постоји. - Када неко,
верујући да je дужан, плати што није био дужан, има право да захтева повраћај
исплаћеног. Исто право има и онај ко исплати туђи дуг у заблуди, односно у погрешном
уверењу да je дужан да плати. Ово право на повраћај не односи се на случајеве када je
поверилац напустио обезбеђење које je имао, или je уништио исправе о свом
потраживању, или му je право према правом дужнику застарело, у којим случајевима
исплатиоцу остаје право да се обрати правом дужнику. 1..b Кад се зна да дуг не постоји.
- Када неко изврши исплату знајући да није дужан да плати, нема право да захтева
повраћај, осим уколико je право на повраћај задржао, или ако je платио да би избегао
принудно извршење, или неку друту принуду. Лицу из чије je имовине путем принудног
извршења исплаћен туђи дуг, има право да захтева повраћај исплаћеног. 1..cИсплата
пре рока или пре испуњења услова. - Уколико неко исплати свој дуг пре рока, нема
право да захтева повраћај, нити право на одбијање одговарајућих камата. Дужник има
право да захтева повраћај ако je исплатио условни дуг пре испуњења услова, изузев ако
се услов испунио у међувремену. 1..d Извршење неке природне обавезе, или неке
моралне или друштвене дужности. - He може се тражити повраћај оног што je дато или
учињено на име извршења неке природне обавезе, или неке моралне дужности, или
друштвене дужности, или дуга савести. 2. Други посебан случај неоснованог обогаћења
је случај када je основ доцније отпао, или се није остварио. Право да захтева повраћај
датог има и оно лице које je исплатило оно што je, иначе, било дужно, али je основ дуга
касније отпао, као и лице које je платило с обзиром на будући, очекивани основ, који се
касније није остварио. 3. Трећи посебан случај јесте примање исплате туђег
потраживања и отуђење туђе ствари. Уколико je неко примио исплату туђег
потраживања којом се то потраживање пуноважно угасило, дужан je да примљено
исплати правом повериоцу. Исто правило ће се применити и у случају пуноважног
отуђења туђе ствари: ако накнада још није исплаћена отуђиоцу, тада се сопственик
може обратити непосредно прибавиоцу. 4. Четврти случај уређује питање неморалног и
незаконитог основа. Када неко прими што год да би се уздржао од неког недопуштеног
дела, или да би извршио радњу коју je иначе дужан да изврши, мора вратити
примљено као несавесно обогаћен. Исто тако, лице које другоме обећа награду за дело
за које зна да je противно закону, јавном поретку или моралу није дужно исплатити je,
али ако je исту исплатило не може захтевати повраћај, без обзира на то да ли je дело
извршено или није, нити je може задржати за себе, него je дужно све што je примило,
односно ако то није могуће, вредност примљеног да преда фонду за културу општине
на чијем подручју има пребивалиште. ЗОО прихвата општу тужбу због стицања без
основа. ЗОО у одељку 3 уређује питање стицања без основа (Condictio sine causa), као
посебан извор облигација. Прелаз имовине с једног титулара на другог мора имати
ваљан титулус, ваљан правни основ. Ако прелаз имовине с једног на друго лице нема
свој основ у неком правном послу или закону, стицалац je дужан да га врати, a када то
није могуће, да накнади вредност постигнутих користи. Ова обавеза враћања, односно
накнаде вредности настаје и кад се нешто прими с обзиром на основ који се није
остварио или који je касније отпао. Правна последица стицања без основа je настанак
облигационог односа у којем неосновано обогаћени дужник повериоцу мора да врати
или надокнади стечену корист. Тужба којом се поверилац обраћа суду назива се
кондикција. To je тужба за осуду на чинидбу. У теорији се водио спор о томе да ли се
кондикција заснива на обогаћењу или на чињеници да нема ваљаног титулуса. Ово
разликовање има и практичан значај: ако je захтев заснован на обогаћењу, тужилац ће
успети у спору само ако je тужени постао власник ствари; ако се тужба заснива на
недостатку титулуса, тражи се реституција неосноване изхмене до које je дошло у
корист имовине дужника, a на штету имовине повериоца. Обогаћење се схвата у смислу
одговарајуће и дефинитивне промене у имовинама повериоца и дужника. Правне
претпоставке настанка облигационог односа стицања без основа јесу следеће: 1.
Повећање имовине (обогаћење) стицаоца, и то било стицањем неког права, повећањем
вредности постојећег права или уштедом трошкова стицаоца, a на штету осиромашеног.
2. Умањење имовине (осиромашење) друге стране, тиме што je део имовине
осиромашеног прешао у имовину обогаћеног. 3. Узрочна (каузална) веза између
наведеног преласка имовине. 4. Непостојање титулуса, односно правног основа тог
преласка. Непостојање правног посла или законске одредбе. 5. Чињење услед кога je
дошло до наведене промене у имовинама не сме бити деликтна радња, јер би то био
облигациони однос чији je основ накнада штете, a не облигациони однос из стицања
без основа.

38. NOVACIJA

40. ПРЕНОВ (НОВАЦИЈА) Промена идентитета облигације не значи ништа друго до

гашење старе и стварање нове облигације. Правни инструмент промене садржине
облигације при чему се стара гаси, a нова рађа јесте пренов, односно новација. Уколико
се поверилац и дужник сагласе да постојећу облигацију замене новом и ако нова
облигација има различит предмет или различит правни основ (каузу), стара облигација
се гаси, a нова настаје. Новација je уговор између повериоца и дужника којим су
уговарачи изразили намеру да угасе постојећу и на њеном месту створе нову
облигацију, при чему се разлика између старе и нове мора јавити или у предмету или у
каузи. Предмет je различит ако je измењена престација, нпр. дужник, уместо предаје
одређене ствари, преузима обавезу уздржавања од одређеног чињења. Кауза je
различита ако странке уговоре да ће дужник уместо продајне цене предати повериоцу
своју библиотеку или продавац одустане од захтева за исплату купопродајне цене. He
представља свака промена у облигацији уједно и новацију. Уколико поверилац и
дужник уговоре измене у погледу рока, места или начина испуњења, затим накнадни
споразум о камати, уговорној казни, обезбеђењу испуњења или о којој другој
споредној одредби, као и споразум о издавању нове исправе о дугу, све те измене се не
сматрају новацијом. Уговор je начелно неформалан, осим уколико за настанак нове
облигације није предвиђена нека посебна форма, нпр. уместо предаје купопродајне
цене, уговори се предаја одређене непокретности. Новација се не претпоставља, јер je
„претходна" облигација која „везује" повериоца и дужника пуноважна и не може да
престане на основу неке опште правне претпоставке. Новација непосредно зависи од
намере уговарача, јер ако нису изразиле намеру да стварањем нове угасе ранију
облигацију, тј. ако одсуствује animus novandi, и ранија и нова облигација постоје
паралелно. Правно дејство пуноважне новације огледа се у престанку раније и настанку
нове облигације. Престанком раније облигације престају средства која су служила
њеном обезбеђењу, осим ако je с јемцем или залогодавцем уговорено супротно, a
престају и сва споредна права која су била везана за ранију обавезу. Уколико je реч о
солидарној облигацији, новацијом коју je поверилац извршио с једним солидарним
дужником ослобађају се и остали солидарни садужници, али ако су поверилац и
дужник ограничили новацију на део обавезе који долази на тог дужника, обавеза
осталих садужника не престаје, већ се смањује за тај део. Један од услова за
пуноважност новације јесте и да je ранија облигација била пуноважна и да није већ
била угашена. Уколико сама новација буде поништена, сматра се да je није било ab
initio, што има последицу да тзв. ранија облигација није престала да постоји, тако да су
поверилац и дужник и даље обавезани „старом" облигацијом. Промена садржине
облигације води престанку раније и истовременом настанку нове облигације. Зато je
новација установа на самом лимесу између промене и престанка облигације, јер
колико се може говорити о престанку раније облигације, толико се може говорити и о
њеној трансформацији у нову облигацију, при чему постоје, и правне ситуације када
обе облигације, и „ранија" и „нова" истовремено постоје.

39. USTUPANJE UGOVORA

Уступање уговора je такав уговор којим уступилац преноси пријемнику свој целокупан
уговорни положај који има с другом уговорном страном, a друга страна се с тим
саглашава. Пријемник стиче сва права и обавезе које су у тренутку уступања биле на
страни уступиоца. Да би уступање уговора имало дејство, потребно je испунити три
врсте услова: • прва врста тиче се правних особина уговора поводом кога се уступање
закључује, • друга се односи на сагласност трећег на само уступање, • a трећа на форму
уступања. Потребни су следећи услови: 1. уговорни положај који се преноси мора бити
део двостранообавезног, теретног и неличног уговора; 2. да се са уступањем између
уступиоца и пријемника сагласи друга уговорна страна; 3. форма уступања мора да
прати уступљени уговор. 1. Уговор који je повод за закључење уговора о уступању
уговора (уступљени уговор), може бити било који именован или неименован, али под
условом да je теретни уговор, нпр.: размена, кулопродаја, зајам с каматом, и др.
Уступљени уговор мора бити двостранообавезан и то je апсолутни законски услов.
Уступљени уговор не сме да буде уговор intuitu personae. 2. Да би уговор о уступању
имао дејство, поред сагласности воља уговарача, уступиоца и пријемника, нужна je и
сагласност друге уговорне стране. Уговор о уступању имаће дејство тек пошто друга
страна да свој пристанак. Уколико je пристанак дат пре закључења уговора о уступању,
потребно je на одговарајући начин обавестити другу страну да je дошло до закључења
уговора о уступању. 3. Уступање уговора мора бити учињено у оном облику у ком je био
закључен уступљени уговор. Паралелизам форми уступљеног уговора и уговора о
уступању јесте нужан законски услов за важност уговора о уступању. Уколико су
испуњени наведени услови, пријемник ступа на место уступиоца заузимајући у
потпуности његов правни положај у уступљеном утовору, што значи да уступилац
престаје да буде уговорна страна у уступљеном уговору, a сва права и обавезе падају на
пријемника. Одговорност. Уступилац одговара пријемнику за веритет, односно за
постојање, дакле и пуноважност, уступљеног уговора, али му не јемчи да ће друга
страна испунити своје обавезе, нити јемчи друтој страни да ће пријемник да изврши
своје обавезе. Уступилац ће пријемнику одговарати за накнаду штете уколико je
уступљени уговор непуноважан. Одговорност за бонитет (наплативост) може се посебно
уговорити. После уступања, главни дужник постаје пријемник, али ако je сам уступилац
дао залогу, капару, кауцију или се обавезао на плаћање уговорне казне, ова средства
обезбеђења се не гace, с тим што уступилац постаје супсидијарни дужник. Приговори.
Један од услова за пуноважност уступања уговора јесте и пристанак друте уговорне
стране да, уместо уступиоца, у облигациони однос ступи пријемник. Друга уговорна
страна може пријемнику да истакне све приговоре који су везани за уступљени уговор,
нпр. приговор неважности уговора или застарелости потраживања, као и приговоре
које има из других облигационих односа с пријемником, нпр. компензациони приговор.

40. ODGOVORNOST DRŽAVE ZA AKTE JAVNOG NASILJA

1. Одговорност услед терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација. -

Држава прикупља порез ради остварења својих функција, a основна њена обавеза јесте
да обезбеди јавни ред и мир. Закон о облигационим односима предвиђао je
одговорност друштвено-политичке заједнице, чији су органи пo важећим прописима
били дужни да спрече штету, ако je узрок штете акт насиља или терора, односно јавне
демонстрације и манифестације, a штета се састоји у телесној повреди или смрти лица.
Законом о изменама и допунама Закона о облигационим односима проширена je
одговорност државе, и то с ретроактивном применом. За штету која je настала услед
смрти лица, телесном повредом или оштећењем, односно уништењем имовине
физичког лица, одговара држава чији су органи пo важећим прописима били дужни да
спрече такву штету. To данас, наравно, значи да одговара Република Србија. Одређена
лица немају право на накнаду штете пo овом основу, a то су: организатори, учесници,
подстрекачи и помагачи у актима насиља или терора у јавним демонстрацијама и
манифестацијама, које су усмерене на подривање уставног уређења. Држава има право
и обавезу да поднесе регресни захтев против лица које je штету проузроковало. У
наведеним случајевима одговара Република Србија пo основу објективне одговорности,
с тим што држава има право и обавезу да захтева накнаду исплаћеног износа штете од
лица које je за ту штету субјективно одговорно, односно које ју је проузроковало.

41. CESIJA

1. Промене субјеката у облигацији Промене субјеката у облигацији су промене које

могу обухватити поверилачку или дужничку страну. 34. 1.1. Промена повериоца 1.1.1.
Појам Промена повериоца се врши уступањем потраживања уговором које се
традиционално назива цесија. У том правном односу учествују три лица, два су везана
за поверилачку страну, a једно за дужничку. To су следећа лица: 1. цедент, односно
уступилац - поверилац који преноси своје потраживање (стари поверилац); 2. цесионар,
односно пријемник - представља лице на које се преноси потраживање (нови
поверилац); 3. цесус - дужник. Цесија je деривативан и транслативан начин стицања
права, као и двострани правни посао, уговор у коме учествују, с једне стране, уступилац
(цедент) и, с друге стране, пријемник (цесионар), којим цедент преноси на цесионара
своје потраживање које има према дужнику (цесусу). Уговарачи су искључиво стари и
нови поверилац, цедент и цесионар. Учешће дужникаce огледа само у акту
нотификације, односно обавештавања о чињеници да je потраживање уступљено.
После нотификације дужник има обавезу да свој дуг исплати цесионару, као свом
новом повериоцу. Од дужника ce не тражи сагласност, јер његов правни положај не
може бити погоршан, он, напротив, остаје потпуно исти. 1.1.2. Предмет Предмет цесије
мора бити облигација, и то потраживање које je допуштено и подобно за пренос
(преносиво). Потраживања чији je пренос законом забрањен, потраживања intuitu
personae, као и потраживања чија ce природа противи преношењу на другога не могу
бити предмет цесије. Уговор којим je предвиђено уступање потраживања неће имати
правно дејство према дужнику ако између повериоца и дужника постоји пуноважан
уговор којим ce цесија забрањује, као и у случају да постоји уговор којим ce предвиђа
дужников пристанак на цесију, a дужник такав пристанак није дао. Потраживања из
недопуштених правних послова не могу бити ни предмет цесије. Потраживања која су
везана за издржавање, законско или уговорно начелно су непреносива. Уколико je
цесија пуноважна, поставља ce питање каква je правна судбина споредних права, нпр.
права на камате, на уговорну казну и др? Правило je да заједно с потраживањем на
цесионара (пријемника) прелазе и споредна права: првенство наплате, хипотека,
залога, права из уговора са јемцем, права на камату, на уговорну казну и сл. Цедент
може, према Закону, да преда цесионару заложену ствар само ако залогодавац на то
пристане. Уколико залогодавац не пристане на преносзаложене ствари, она остаје код
цедента који je чува за рачун цесионара. 1.1.3. Правни односи међу субјектима
уступања потраживања Међу субјектима који се јављају у уговорном уступању
потраживања могу се јавити различити правни односи. Ти различити односи везани су
за случајеве вишеструког уступања, за односе пријемника и дужника, уступиоца и
пријемника и посебне случајеве уступања потраживања. a) Однос уступиоца (цедента) u
пријемника (цесионара). –Правни односи између цедента и цесионара зависе од
поделе уговора на теретне и доброчине. Када je цесија извршена уговором с накнадом,
цедент одговара цесионару за постојање (веритет) потраживања, и то у часу када je
уступање извршено. Битно je да je потраживање постојало у тренутку цесије, a ако
касније отпадне из било ког разлога, цедент за то није одговоран. Уколико je цесија
заснована на доброчином уговору (нпр. поклон), цедентове одговорности за веритет
потраживања једноставно нема. Одговорност цедента за наплативост (бонитет)
потраживања може се заснивати само на уговору. Али и ако je бонитет уговорен,
његова висина je увек ограничена: до висине онога што je цедент примио од
цесионара, као и за бонитет камата, трошкова уступања и трошкова поступка против
цесуса. Бонитет цесије може се заснивати само на уговору, a чим се уговара бонитет,
претпоставка je да je уговор теретан. Пуноважан уговор о уступању потраживања
подразумева да цедент мора предати цесионару одговарајуће исправе о дуту, нпр.
обвезницу или признаницу, али и било коју другу исправу која je у вези с дугом у
његовом поседу, као и друге доказе о уступљеном потраживању и споредним правима.
б) Однос пријемника (цесионара) u дужника (цесуса). - Цесионар има према цесусу иста
права која je према њему (цесусу) имао и цедент. Цесус дугује цесионару управо ону и
онакву чинидбу какву je дуговао цеденту, последица je истоветности, односно
идентитета саме облигације у погледу њене садржине. Цесус сада дугује цесионару и
споредна права која прате главно потраживање. Цедент може да преда цесионару
заложену ствар само ако залогодавац на то пристане. Друга последица правила да ce не
сме погоршати правни положај цесуса јесте да цесус може цесионару да истакне, поред
приговора које сам има према њему и оне приговоре које je могао да истакне цеденту,
и то до тренутка нотификације, односно часа када je сазнао за цесију (нпр. приговор
застарелости потраживања и сл.). Изјава воље самог цесуса може изменити наведено
правило о непогоршавању његовог правног положаја. Нпр. цесус може признати дут
цесионару, те ce на тај начин одрећи приговора (нпр. застарелости) које je имао према
цеденту. в) Вишеструко уступање. - Могуће je да постоји више цесионара којима je
цедент уступио потраживање, пa ce поставља питање коме од њих цесус, односно
дужник треба да испуни облигацију? У том случају постоје две правне ситуације. • Прво,
дужник ће пуноважно испунити обавезу оном цесионару кога je као таквог означио
цедент, односно о коме je уступилац прво обавестио дужника. • Друга je ситуација када
оваквог обавештења од цедента нема. У таквом случају предност има онај цесионар
који ce први пријави дужнику, односно цесус ће пуноважно испунити чинидбу оном
пријемнику који ce први јавио дужнику г) Посебни случајеви уступања потраживања.
Посебни случајеви уступања потраживања cy специјалне врсте цесије које ce односе на
уступање уместо испуњења, на уступање ради наплаћивања и на уступање ради
обезбеђења. 1. Уступање уместо испуњења. Када дужник (овде цедент) у споразуму са
својим повериоцем уступи том повериоцу (цесионару) своје потраживање к 0 0 o je 1 F
има према свом дужнику (треће лице), реч je о уступању уместо испуњења, односно
замени испуњења (datio in solutum). Пошто je тим споразумом уступљено потраживање
прешло у имовину цесионара, дужник (цедент) ослобађа ce своје престације којује
имао према повериоцу (цесионару), у целини или делимично, зависно од тога да ли
уступљено потраживање покрива замењено потраживање у целини или делимично.
Закључењем тог облика цесије дужникова (цедентова) обавеза ce гаси до износа
уступљеног потраживања. Ha тај начин гаси ce и цедентово потраживање према цесусу,
јер je пренето на цесионара. 2. Уступање ради наплаћивања. Уступање ради
наплаћивања je облик цесије у којем цедент уговара са цесионаром пренос
потраживања које има према цесусу, и то тако да цесионар има право наплате
цедентовог потраживања од цесуса, с тим да ce пo наплати гаси или смањује неко
раније потраживање које je цесионар имао према цеденту. 3. Уступање ради
обезбеђења. У случају да ce лице A налази у својству повериоца према једном лицу, али
у својству дужника према другом, с тим да његов поверилац (поверилац лица A) тражи
одређено обезбеђење за своје потраживање, могуће je посебном врстом цесије, која ce
зове уступање ради обезбеђења, удовољити овом захтеву повериоца лица A. Лице A ће
бити цедент, који ће своје потраживање према свом дужнику пренети свом повериоцу,
дакле, цесионару и на тај начин обезбедити свог повериоца (цесионара). Право
цесионара да од цесуса намири своје потраживање које има према цеденту условљено
je неиспуњењем обавезе цедента према цесионару, нпр. у одређеном року. To значи да
уколико цедент благовремено испуни своју обавезу према свом повериоцу (цесионару),
цесионар ће бити у обавези да врати уступљено потраживање цеденту, јер je отпао
разлог уступања ради обезбеђења. Aко се оствари одложни услов, односно уколико
цедент не исплати дуг цесионару, овај други има право да се наплати из уступљеног
(цедираног) потраживања. У овом облику цесије сврха je обезбеђење дуга који цедент
има према цесионару, али цесионар нема право да изврши наплату од цесуса све док
се не оствари одложни услов, a то je да првобитно, обезбеђено потраживање не буде
исплаћено благовремено.
42. PROMENA DUŽNIKA

1.2. Промена дужника Промена дужника може се јавити у виду преузимања дуга,
приступања дугу и преузимања испуњења. 36. 1.2.1. Преузимање дуга Промена
дужника преузимањем дуга je уговор између дужника и трећег лица - преузимаоца,
којим преузималац прима дужников дуг, с тим да поверилац на то да свој пристанак, a
пређашњи дужник се ослобађа обавезе. Како су облигације преносиве, могуће je
преузимање сваког дуга. Пошто je пристанак повериоца увек неопходан, он може бити
обавештен о преузимању дуга било од свог дужника, било од преузимаоца. Ta
повериочева сагласност може бити изречна или прећутна. Изречном се поверилац,
усмено или писмено саглашава с преузимањем дуга, a прећутно уколико без протеста и
било какве ограде прими неко испуњење од преузимаоца, који ово учини у своје име.
Уколико није јасно да ли je поверилац дао приста-нак, уговарачи могу, сваки посебно
или заједно, да позову повериоца да се у примереном року изјасни да ли даје
сагласност на преузимање дуга. Ако се поверилац у одговарајућем року не изјасни,
ћутање ће значити неодобравање. Преузимање дуга није формалан уговор, али ако je
за основни посао поводом кога се овај облик промене дужника закључује формалан, и
преузимање дуга мора бити у истој форми. Случај преузимања дуга када je дуг
обезбеђен хипотеком. - Уколико je дуг обезбеђен хипотеком, редован je случај да je
дужник уједно и власник хипотековане непокретности. Тада поверилац подноси тужбу
којом захтева исплату дуга према дужнику, a пресуда у корист тужиоца (повериоца)
представља и извршни наслов за намирење потраживања из хипотековане
непокретности. Проблем се јавља када дужник није уједно и власник хипотековане
непокретности, јер ако дужник не измири дуг, a поверилац жели да се намири из
непокретности под хипотеком, поверилац мора да тужи власника те непокретности.
Када je приликом отуђења непокретности на којој постоји хипотека власник и
прибавилац могу уговорити да ће прибавилац преузети дуг према хипотекарном
повериоцу. Такав уговор о преузимању дуга производи правна дејства само ако се
хипотекарни поверилац са њим сагласи у писменом облику. Дејства уговора о
преузимању дугa. - Основно дејство уговора о преузимању дута састоји се у томе што се
(стари, пређашњи) дужник ослобађа обавезе, јер преузималац постаје (нови, потоњи)
дужник. Поверилац мора дати свој пристанак на споразум између (пређашњег)
дужника и преузимаоца. У тренутку настанка пуноважног уговора о преузимању дуга,
садржина облигације између повериоца и преузимаоца, односно потоњег дужника
остаје потпуно иста као што je и била у време када je пређашњи дужник био у обавези.
Облигација се у тренутку престанка обавезе пређашњег дужника није угасила, она
постоји у правном континуитету од самог настанка, када je у обавези био претходни
дужник, пa све док je не испуни потоњи дужник - преузималац. Уколико je поверилац
био у заблуди, односно није знао нити je морао знати да je преузималац презадужен,
уговор о преузимању дуга, пo самом закону, конвертоваће се у уговор о приступању
дугу. To има последицу да се пређашњи дужник не ослобађа обавезе, већ сада, уместо
једног, постоје два дужника. За наведену законску конверзију потребна су два услова:
1. стање презадужености преузимаоца у време повериочевог пристанка на уговор о
преузимању дуга и 2. да поверилац у време давања пристанка за презадуженост
преузимаоца није знао, нити je морао знати. Уколико та два услова нису испуњена, и то
кумулативно, уговор о преузимању дуга има правно дејство и пређашњи дужник се
ослобађа обавезе, те у облигацији остаје само преузималац као једини дужник. 1.2.2.
Споредна права Будући да се садржина облигације у уговорима о преузимању дута не
мења, логично je да и споредна права која су до тада постојала уз потраживање прате
правну судбину главног потраживања, дакле, остају непромењена. Две врсте споредних
права представљају изузетак од правила, јер Закон издваја јемство и залогу. Када je реч
о јемству, у тренутку преузимања дуга, јемство престаје ex lege ако јемац не пристане
да јемчи за потоњег дужника. Јемство се односи на тачно одређеног дужника и то je
посебан однос inter partes et intuitu personae, због чега јемац не може бити, без свог
пристанка, обавезан да јемчи за неког ко je за њега треће лице, чак и без обзира на
његово имовинско стање. Када je реч о залози, могуће су две правне ситуације: ако je
залогодавац треће лице и уколико je залогодавац сам дужник. У првом случају, када je
залогу дало треће лице, залога престаје. Разлози су: ако je залогу дало треће лице,
однос између дужника и трећег лица које je дало залогу такође je однос inter partes et
intuitu personae, и закон га, у одсуству пристанка залогодавца, не може наметнути, јер
једноставно нема основ за то. У другом случају, када je залогу дао сам дужник, залога
остаје, јер je сама залога била део сагласности воља повериоца и дужника. Услед
преузимања дуга, на место пређашњег ступа потоњи дужник, али залога остаје и
повериочев положај се не погоршава. Уговором о преузимању дуга преузималац, после
пристанка повериоца, ступа на место пређашњег дужника и одговара сада као једини
дужник. Ту се као посебно поставља питање камата на дуг, односно питање камата које
су доспеле пре преузимања дуга и камата које су доспеле после преузимања дуга.
Законско je правило да преузималац, као потоњи дужник, одговара за све камате које
доспевају после ступања на снагу уговорних одредаба о преузимању дуга, као и
обрнуто, пређашњи дужник одговара за камате које су доспеле пре преузимања дуга.
1.2.3. Приговори Пошто долази до промене дужника, поставља се питање да ли
преузималац може повериоцу истаћи све или само неке приговоре. Истоветност
облигације упућује на начелан став да преузималац може повериоцу да истакне све
приговоре, али се мора водити рачуна о општим и посебним правилима облигационог
права, која ограничавају обим приговора. Постоје допуштени и недопуштени
приговори. a) Допуштени приговори. - Преузималац може да истакне повериоцу све
приговоре који потичу из две различите облигације: • прво, приговоре који проистичу
из правног односа пређашњег дужника и повериоца, ако се односе на облигацију из
које и произлази преузети дуг и, • друто, приговоре које потичу из (друге, посебне)
облигације која постоји између преузимаоца и повериоца. Приговори који проистичу из
правног односа пређашњег дужника и повериоца непосредно се односе на преузети
дуг, тако да je преузималац ступио на место пређашњег дужника преузевши његов
правни положај у облигацији која je заснована између пређашњег дужника и
повериоца и постоји, у континуитету, сада између преузимаоца и повериоца. Из тога
произлази да уколико je, нпр. постојала нека мана воље на страни пређашњег дужника,
преузималац може истаћи перемпторни приговор непуноважности облигације, и
уколико би успео с таквим приговором, био би ослобођен обавезе која je проистекла из
уговора о преузимању дуга. Приговори који потичу из облигације која постоји између
преузимаоца и повериоца, дакле, основ приговора преузимаоца може бити лични
облигациони однос, који je независан од облигације која je преузета уговором о
преузимању дуга, јер je сада успостављен правни однос који преко имовина
преузимаоца и повериоца чини ширу целину. Отуда je могуће извршити одговарајуће
пребијање (компензацију) узајамних потраживања повериоца и дужника
(преузимаоца). б) Недопуштени приговори. - Преузималац није овлашћен да повериоцу
истиче приговоре који су били везани за личност пређашњег дужника. Kao што смо
видели, преузималац може извршити одговарајуће пребијање узајамних потраживања
које има у односу на повериоца, али не може извршити компензацију коју je могао да
изврши пређашњи дужник с повериоцем. У облигационом односу су само поверилац и
преузималац, тако да je компензација, уз испуњење законских услова могућа.
Пређашњи дужник, после преузимања дуга, није више везан облигацијом коју je
преузео преузималац, те се не може успоставити однос узајамности између
потраживања пређашњег дужника преко преузимаоца у односу на повериоца, a
преузималац не може заузети положај повериоца у облигацији која већ има свог
повериоца.

43. APSOLUTNO NIŠTAVI UGOVORI

Апсолутни ништави или забрањени уговори се супротстављају неком принудном

пропису, моралу, добрим обичајима и јавном поретку уопште. У нашем праву Закон пре
свега, у самим начелима, одређује границу аутономије воље (приватне аутономије), a
затим код неважности уговора, управо у материји ништавости, предвиђа да ce поље
незаконитости простире изван граница принудних прописа, јавног поретка и добрих
обичаја. Апсолутна ништавост уговора подразумева најстрожије грађанско-правне
санкције: 1. уговор ex lege не производи правна дејства и то ретроактивно, ex tunc; 2.
суд (и други органи) води рачуна о овој врсти ништавости ex officio, што уједно значи да
било које лице може суду да укаже на ту чињеницу; 3. судска одлука којом ce констатује
апсолутна ништавост ће бити деклараторног (декларативног) карактера; 4. уговарачи не
могу користећи аутономију воље, одн. приватну аутономију да одстране разлог
апсолутне ништавости; 5. право на подношење тужбе, одн. истицање приговора у вези
апсолутне ништавости није подложно застарелости; 6. ниједна страна не може да
тражи принудно извршење уговора који je апсолутно ништав, али и она чинидба која je
већ извршена у таквим случајевима, учињена je без ваљаног основа и може ce
захтевати повраћај датог (реституција) 7. имајући у виду значај начела савесности и
поштења, савесна уговорна страна, тј. страна која није знала нити je морала знати за
разлог апсолутне ништавости, има право на накнаду претрпљене штете. Последице
ништавости: у случају ништавости странке су дужне да изврше натуралну или новчану
реституцију. Ако je уговор пo својој садржини или каузи (циљу) био противан
принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима, суд може да одбије
захтев за враћање чинидбе несавесне стране, a приликом одлучивања о последицама
ништавости суд мора да води рачуна о савесности обе стране. Наука je начинила
разлику на: непостојеће уговоре и апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу.
Непостојећи уговори Непостојећи уговори једноставно нису ни настали, јер недостаје
неки од битних услова (претпоставки) за настанак уговора. Увек када у конкретном
случају недостаје неки од елементата који граде сам појам уговора, a то су способност
за уговарање, сагласност воља, предмет и кауза, као и случајеви када недостаје форма
која je прописана као битан елемент одређеног уговора, ради ce о непостојећем
уговору. Апсолутно ништави yговopu у ужем смислу Апсолутно ништав уговор у ужем
смислу, prima facie, има све битне елементе, али његова ништавост долази из неког
спољашњег разлога који чини неки од битних елемената недопуштеним. Код
непостојећих битни елемент недостаје, a код ништавости он није дозвољен. a)
Принудни прописи Воља уговарача, одн. њихова обећања морају ce кретати у оквирима
принудних, императивних прописа. Принудни прописи који ограничавају слободу воље,
одн. слободу обећања правних субјеката могу бити веома разноврсне природе:
грађанскоправни, одн. приватноправни прописи, домаћи и међународни, али и
кривичноправни, управноправни, и то не само законски, већ и подзаконски акти.
Принудне прописе предвиђа и основни извор облигационог права код нас, a такве
норме ce налазе у основним начелима ЗОО-а, али и у низу конкретних норми: то су оне
начелне одредбе ЗОО које ce могу непосредно применити. Императивни прописи се у
ствари односе на садржину уговора и од њих зависи допуштеност, одн. недопуштеност
предмета и каузе уговора. Принудни прописи су један статичан правни појам, јер je
њихов број, ма колико велики, увек одређен у датом транутку у једној држави, одн.
правно организованој заједници (нпр. Европска унија), одн. тај појам je непосредно
везан за numerus clausus позитивно правних прописа који у материји уговора имају за
последицу апсолутну ништавост, која може погодити уговор у целини или само неке
његове клаузуле. б) Јавни поредак Јавни поредак се може схватити у ширем или ужем
смислу. У ширем смислу то je скуп свих ограничавајућих правила која чине границу
између допуштеног или недопуштеног у уговорном праву. У ширем смислу, јавни
поредак подразумева и принудне прописе и добре обичаје и моралне норме. Са ужег
становишта разматран, јавни поредак као да измиче једној до краја одређеној
дефиницији. To je разлог што се у науци јавља читав спекар различитих схватања овог
појма. Прва група аутора сматра да постоји практична немогућност да се у присуству
огромног броја прописа који постоје у савременим државама издвоје они који би
чинили оквире јавног поретка. Због тога je прецизна дефиниција не само немогућа, већ
и непотребна и с тога конкретизовање јавног поретка треба препустити судовима, који
ће на основу битних елемената сваког случаја одговорити на то значајно правно
питање. Друга група се делимично слаже са основном идејом прве, a то je да, услед
сложености појма, није могуће дати чврсту дефиницију јавног поретка. Ипак, то не
треба да представља изговор за избегавање покушаја да се дају одговарајуће
карактеристике, овог појма, јер би у супротном суд добио исувише широку слободу за
уређење уговорних односа, слободу која би се могла толико удаљити од воље, одн.
правог обећања уговарача, да би то водило у правну несигурност. Трећа група узима да
проблем треба поједноставити и то тако што ће се извршити класификација закона
јавног поретка, одн. сачинити листа свих прописа који улазе у тај појам. Четврта група je
у ствари разнородна, јер оно што je заједничко јесте да се сви залажу за јединствени
критеријум у истраживању јавног поретка, али једни полазе од критеријума заједничког
добра, онога што чини суштину социјалног интереса, други сматрају да су то норме
државног поретка, без којих би се довело у питање функционисање државе, трећи
јавни поредак поистовећују са принудним прописима, четврти са друштвеном
солидарношћу и сл. Професор Слободан Перовић сматра да je јавни поредак установа
друштвеног и правног поретка која je сложенија од једноставног израза неког законског
прописа, јер представља симбиозу елемената правног и друштвеног поретка уопште.
Перовић закључује да је јавни поредак je скуп принципа на којима је засновано
постојање u трајање једне правно oрганизоване заједнице, a који се испољавају преко
одређених друштвених норми које су у домену предмета u циља уговора тако
постављене дa их уговорне стране морају поштовати. Нама се чини да je јавни поредак
(у ужем смислу) саткан од оних принудних решења која нису обухваћена принудним
прописима и добрим обичајима. Принудни прописи морају имати конкретан карактер,
то су сасвим одређене наредбе или забране и њих карактерише numerus clausus. У
принудне прописе спадају и кривичноправни и управноправни прописи који предвиђају
конкретне наредбе или забране. Добри обичаји су правила понашања, настала
понављањем, дуготрајном применом у одређеној средини и прихваћена су као
правило у тој средини, чије непоштовање прати друштвена санкција. Закони понекад
упућују на примену месних обичаја. Када je реч о јавном поретку сматрамо да ту улазе
сви они обавезни прописи који нису обухваћени конкретним императивним прописима
или добрим обичајима. To значи да сва начела, садржана у уставним и законским
прописима, која имају принудни карактер, али која нису конкретна и која ce зато не
могу непосредно применити улазе у појам јавног поретка. Ту спадају и тзв. правни
стандарди, одн. генералне клаузуле, којима ce судији дају одређене, уже или шире
смернице у вези примене одговарајућих норми. На уговорном плану јавни поредак
чине сва правнорелеватна правила која нису обухваћена појмовима принудних прописа
и добрих обичаја, а која ce јављају као ограничења садржине уговора. To су она
ограничења која нису конкретизована, али која ce могу конкретизовати у судском
поступку из начелних и других одредаба које имају општи карактер. в) Добри обичаји
Обичаји у ужем смислу су неписана правила понашања, која су настала спонтано
дуготрајним упражњавањем фактичког понашања, a која су прихваћена у одређеној
широј или ужој друштвениј групи. Да би фактичко понашање представљало обичај,
потребно je да у таквој друштвеној групи постоји свест о обавезности понашања, оно ce
дакле у датој средини доживљава као норма. Ако такву свест не прати правна, већ само
друштвена санкција (бојкот, презир и сл.), онда je реч о фактичком обичају. Уколико пак
закон упућује на примену обичаја онда ce ради о правном обичају. Такво упућивање
може бити генерално, опште, a може бити и посебно, специјално упућивање. И странке
својим уговором могу да предвиде примену обичаја. Без обзира која je врста обичаја у
питању, да би били примењени у конкретном случају, морају бити подобни да буду
подведени под „добре обичаје". Који су то добри обичаји то je правно питање, које ће
оценити суд у сваком конкретном случају, имајући у виду пре свега комплекс моралних
норми које су владајуће у тренутку оцене. Повреда добрих обичаја, a тиме и моралних
схватања друштва, могућа je нарочито у односу на каузу уговора. Обим ништавости
Уговор може бити ништав у целини и делимично, у зависности од чињенице да ли
недопуштеност захвата цео уговор или само неке одредбе уговора. Ништавост неке
уговорне одредбе не повлачи ништавост самог уговора, уколико он може да опстане
без ништаве одредбе, и ако она није била ни услов самог уговора, нити одлучујућа
побуда због које je уговор закључен. Изузетно, уговор ће остати на снази чак и у случају
ако je ништава одредба била услов или одлучујућа побуда уговора у случају када je
ништавост установљена управо да би уговор био ослобођен те одредбе и важио без ње.
Накнадни нестанак узрока ништавости Уговор који je санкционисан ништавошћу неће
постати пуноважним ни у случају када забрана или други узрок ништавости накнадно
нестане, јер конвалидације није применљива код ништавости, већ само код рушљивих
уговора. Ово правило није безизузетно, јер ако je забрана била мањег значаја, a уговор
je извршен, тада се ништавост не може истицати. Конверзија Уколико уговор буде
погођен санкцијом ништавости ипак постоји још једна могућност за његов опстанак.
Разуме ce да уговор погођен санкцијом апсолутне ништавости неће произвести правно
дејство, али могуће je да његова суштина не буде угашена у правном животу, напротив.
Уколико ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког другог уговора, онда ће
међу уговарачима важити тај други уговор, ако би то било у сагласности са циљем
(каузом) који су уговарачи имали у виду кад су уговор закључили и ако ce може узети да
би тај (други) уговор закључили, да су знали за ништавост свог (првог) уговора. У науци
ce поставило питање да ли ce конверзија односи на непостојеће или апсолутно ништаве
уговоре у ужем смислу. Мишљења су подељена. Нама ce чини да je став условљен
гледањем на разлог ништавости. И логичка и анализа законских текстова изгледа да
дају више основа да je конверзија (чак и конвалидација - зеленашки уговор) везана за
апсолутну ништавост у ужем смислу. Апсолутно ништави су они уговори који испуњавају
опште услове за настанак уговора, али их конкретна законска одредба оглашава
ништавим.

44. UGOVORNA KAZNA

Појам. - Уговорна казна (poenale) je акцесорни уговор између повериоца и дужника

којим се дужник обавезује да ће повериоцу исплатити одређени новчани износ или
прибавити другу материјалну корист, уколико (дужник) не испуни своју неновчану
обавезу или ако задоцни са њеним испуњењем. Уговорна казна се најчешће предвиђа
ради заштите неког имовинског интереса. Уговорну казну дужник пo правилу дугује
после повреде своје обавезе. Форма. - Форма уговорне казне je одређена на
императиван начин, односно паралелизам форми je законска обавеза. Форма овог
уговора мора бити у складу са формом уговора из кога je настала обавеза на чије се
испуњење односи. Правна природа. - Уговорна казна je акцесорни уговор. Он зависи од
судбине неновчане облигације због чијег обезбеђења je и настао. To значи да уколико
се покаже да je наведена неновчана облигација непуноважна, неће важити ни уговорна
казна. Поверилац може захтевати уговорну казну само у случају када je и сам уредно
испунио своју обавезу или je спреман да je уредно испуни, јер дужник може истаћи
приговор неиспуњења уговора, те ће због акцесорности отпасти и право повериоца на
уговорну казну. Када застари главно (неновчано) потраживање, застарелост ће
обухватити и уговорну казну, у случају цесије са потраживањем ће на пријемника прећи
и споредна права, дакле и право повериоца на утоворну казну. Уговорна казна
обезбеђује неновчано потраживање и пошто je акцесорна, на уговорну казну се не
примењују правила о новчаним облигацијама чак и када je уговорена у новцу. У теорији
се истиче да je уговорна казна мешовите природе, с једне стране представља унапред
утврђен износ штете, a с друге, има пенални карактер који треба да учврсти, обезбеди
испуњење дужникове обавезе. Права u обавезе. - Права и обавезе повериоца, односно
дужника зависе од разлога због кога je уговорна казна договорена, тј. да ли за случај
неиспуњења или за случај задоцњења. а) Aко je уговорна казна предвиђена само за
случај неиспуњења неновчане обавезе, поверилац има facultas alternativa: или да
захтева испуњење основне, неновчане облигације или да захтева исплату, односно
испуњење уговорне казне. Дужник не може имати право избора као што га има
поверилац, јер би тиме поништио то повериочево право. б) Уколико je уговорна казна
предвиђена за случај задоцњења, поверилац има право на кумулативни захтев, тј. он
може тражити како испуњење неновчане обавезе које je обезбеђено уговорном
казном, тако и исплату, односно испуњење и саме уговорне казне. Висина уговорне
казне. - Уговарачи су овлашћени да висину уговорне казне одреде пo свом нахођењу: у
укупном износу, у проценту, за сваки дан задоцњења или на други начин. To ипак не
значи да се може уговорити несразмерна висина уговорне казне. Дужник може да
захтева смањење износа уговорне казне. Однос уговорне казне u накнаде штете. -
Висина уговорне казне je минимум који поверилац може захтевати. To значи да
поверилац има право на исплату, тј. извршење уговорне казне и у случају када није
претрпео никакву штету, у случају када уговорна казна премаша висину претрпљене
штете. Ако je штета коју поверилац трпи већа од износа уговорне казне, он има право
да захтева разлику до потпуне накнаде штете. Законом одређена накнада u уговорна
казна. - Уколико je за неиспуњење обавезе или за случај задоцњења са њеним
испуњењем предвиђена нека законом одређена висина накнаде, a уговарачи су
предвидели и уговорну казну, онда поверилац нема право да захтева кумулативно и
уговорну казну и законом одређену накнаду, осим ако то самим законом није
допуштено. Ништавост уговорне казне. - Уговорна казна не сме бити у супротности са
принудним прописима, јавним поретком или добрим обичајима. Ништава je одредба
уговора о уговорној казни за случај раскида уговора, као и за случај да купац падне у
доцњу са исплатом неког оброка цене. Уговорно искључење могућности смањења
уговорне казне такође je ништаво.

46. OBJEKTIVNA I SUBJEKTIVNA ODGOVORNOST

47. POSLOVODSTVO BEZ NALOGA

ПОЈАМ Када једно лице, које ce назива пословођа (деловођа) без налога (negotiorum
gestor) обавља послове за рачун и ради заштите интереса другог лица, који ce назива
господар посла (dominus negotii), a да при томе пословођа нема ни овлашћење ни
обавезу, реч je о пословодству без налога, односно незваном вршењу туђих послова
(negotiorum gestio). Сам израз negotiorum gestor настао je у римском праву и у почетку
je означавао лице коме je неки грађанин због дужег одсуства поверавао своју имовину
на управу. У периоду републике претор ово правило, путем аналогије, проширује и на
случајеве када једно лице и без овлашћења титулара права преузме управу над
његовом имовином. У Јустинијановом праву ce negotiorum gestio утврдио као
квазиконтракт. Претпоставке пословодства без налога су следеће: 1. да ce пословодство
састоји у обављању посла. To може бити како правни посао, дакле, заступање
господара посла, нпр. закључење повољног уговора о купопродаји, тако и неки
фактички посао, нпр. поправка оштећеног крова суседа. Посао ce мора извршити или
бар вршити, и то чињењем, јер нечињење или уздржавање не би било довољно за
успостављање ове облигације. Пословођа без налога мора наставити започети посао до
краја, али резултат не мора бити идеалан. Битно je да je пословођа делао најбоље што
je могао у датим околностима, те треба ценити и субјективне и објективне прилике; 2.
да посао мора бити туђ (negotium alienum). У науци ce чини и разлика између
објективно и субјективно туђих послова. Први су они који су пo самој својој природи
туђи (исплата туђег рачуна да не би дошло до пленидбе). Други су они који ce могу
односити и на све остале (неутралан посао), пa могу бити и у корист самог пословође,
али према конкретним околностима произлази да би највећу корист имао управо
господар посла, нпр. повољна цена хране за рибу, a господар посла има велики
рибњак, али остао je без те хране. Није недопустиво да вршење туђег посла буде
корисно и за самог пословођу без налога, нпр. код одсутног суседа гаси пожар који
прети да ce прошири и на његову кућу или стан; 3. да посао буде обављен у туђем
интересу, односно у интересу господара посла. Посао мора бити обављен тако да то
одговара имовинским интересима господара посла. Посао не мора бити обављен у туђе
име, али мора бити обављен за рачун господара посла. To подразумева да посао не
трпи одлагање. Хитност и корисност посла управо оправдавају то мешање у туђе
послове, јер када тога нема, важи опште правило да je свако дужан да ce уздржи
(обавеза нечињења) од мешања у туђе послове (у супротном, може настати
одговорност за штету, и то пo основу деликта); 4. да пословођа дела без налога. Значи
да пословођа није био ни обавезан, нпр. пo закону, да обавља дати посао; 5. да
пословођа има намеру (animus) да заснује однос незваног вршења туђег посла.
Пословођа без налога треба да дела с намером да му ce за то да накнада. У том погледу
постоји оборива правна претпоставка да пословођа има такав animus. Господар посла
може да покуша да обори ту претпоставку, нпр. да je пословођа делао на основу
моралне дужности. Пословна способност пословође или господара посла није
неопходна, јер ту није реч о облигацији која ce заснива сагласношћу воља. У Скици je
овај институт насловљен као „Незвано вршење туђих послова" a у загради je стављено
„Пословодство без налога". Ту je одређен појам и опште правило: Незвано вршење
туђих послова, или пословодство без налога, јесте вршење туђих послова, правних и
материјалних, без налога или овлашћења, али за рачун онога чији су послови, a у циљу
заштите његових интереса. Вршењу туђег посла може ce незвано приступити само ако
посао не трпи одлагање, те предстоји неминовна штета или несумњиво пропуштање
знатне користи. У Закону je постављено опште правило: Пословодство без налога je
вршење туђих послова, правних или материјалних, без налога и овлашћења, али за
рачун онога чији су послови, a ради заштите његових интереса. Вршењу туђег посла
може ce незвано приступити само ако посао не трпи одлагање, те предстоји штета или
пропуштање очигледне користи. У овој установи реч je о два лица: пословођи
(negotiorum gestor) који самоиницијативно обавља туђи посао и господару посла
(dominus negotii) у чију корист пословођа обавља посао. 177. ВРСТЕ ПОСЛОВОДСТВА БЕЗ
НАЛОГА .1 Нужно пословодство (negotiorum gestio necessaria) Нужно пословодство без
налога постоји када ce пословодство врши у циљу отклањања штете која непосредно
прети имовини господара посла. Нпр. замени ce ужад на везу брода пред налет тропске
олује. У овој врсти пословодства битно je да ce поступало савесно, у складу са
околностима, тако да очекивани резултат није правно релевантан за успостављање
одговарајућих права и обавеза између пословође без налога и господара посла.
Пословођа има право на накнаду нужних и корисних трошкова, пa и на награду за труд
уколико je штету отклонио. .2 Корисно пословодство (negotiorum gestio utilis) Корисно
пословодство постоји када ce посао обавља у циљу постизања очигледне користи за
господара посла. Нпр. власник коче дуже време безуспешно покушава да прибави део
за дизалицу мреже, пa то учини његов пријатељ, поморац у иностранству, и пошаље je
DHL-ом. Ko врши туђи посао у намери да другоме помогне, a нису испуњени услови за
пословодство без налога, припада му право на накнаду учињених трошкова, али
највише до висине користи коју je други постигао. 3. Вршење туђих послова против
забране господара посла Ko ce прихвати туђег посла и поред забране лица чији je
посао, a за забрану je знао или морао знати, нема права која припадају пословођи без
налога. У том случају постоји деликт, те он одговара за штету коју je проузроковао
мешањем у туђе послове, чак и ако je до ње дошло без његове кривице. И од ових
правила постоји изузетак. Када je забрана вршења посла противна закону или моралу, a
нарочито ако je неко забранио да други испуни неку његову законску обавезу која не
трпи одлагање, важе општа правила о пословодству без налога. 4. Неправо
пословодство Ko врши туђи посао у намери да за себе задржи постигнуте користи иако
зна да je посао туђ, дужан je на захтев онога чији je посао да положи рачун као
пословођа без налога, као и да му преда све постигнуте користи. Онај чији je посао
може захтевати и враћање ствари у пређашње стање, као и накнаду штете. Неправо
пословодство je недопуштена радња, деликт. 178. Обавезе и права пословође без
налога 5. Обавезе пословође без налога Пословођа без налога има следеће обавезе: 1.
да обавести о свом поступку што je могуће пре господара посла; 2. да настави започети
посао уколико je то разумно, док господар посла не буде у стању да преузме започети
посао; 3. да пo свршеном послу положи рачун и уступи ономе чији je посао све што je
прибавио вршећи његов посао; 4. пословођа без налога има обавезе налогопримца у
случају да није што друго предвиђено законом; 5. при вршењу туђег посла пословођа je
дужан да ce руководи стварним или вероватним намерама и потребама господара
посла; 6. пословођа je дужан да поступа с пажњом доброг привредника, односно
доброг домаћина. Суд je овлашћен да према околностима случаја смањи одговорност
пословође или га сасвим ослободи одговорности за непажњу. За одговорност пословно
неспособног пословође без налога важе правила о његовој уговорној и вануговорној
одговорности. 6. Права пословође без налога 1. Пословођа без налога који je у свему
поступао како су то околности налагале, има следећа права: 2. да буде ослобођен свих
обавеза које je због тог посла узео на себе; 3. да господар посла преузме све обавезе
које je пословођа закључио у његово име; 4. да му накнади све нужне и корисне
издатке; 5. да му накнади претрпљену штету, чак и у случају да je изостао очекивани
резултат; 6. ако je отклонио штету, пословођи припада и примерена накнада за труд од
лица чији je посао или ако му je прибавио корист, која у свему одговара његовим
намерама и потребама; 7. сваки пословођа без налога има право да однесе (скине)
ствари којима je повећао туђу имовину a за које му ce учињени издаци не накнађују (ius
tollendi), под условом да ce могу одвојити без оштећења ствари којој су додате, али
лице у чији ce посао био умешао може, ако хоће, задржати те додатке уколико му
накнади њихову садашњу вредност, али највише до висине вредности учињених
издатака. 7. Одобрење Aко онај чији je посао накнадно одобри (ратификација;
ratihabitio) оно што je извршено, пословођа без налога сматра ce налогопримцем, који
je од почетка, ex tunc, радио пo налогу господара посла. Одобрење делује
ретроактивно.

48. POJAM ŠTETE I VRSTE ŠTETE

2. Појам и врсте штете Када се у нашој литератури дефинише штета, најчешће се наводи
да je то „уштрб" причињен неком лицу у његовој имовини, правима или његовој
личности, као и измакла добит, коју je неко пo обичном току ствари могао да очекује.
Проф. Константиновић je у Скици за законик о облигацијама u уговорима дефинисао
штету не само као свако умањење нечије имовине и спречавање њеног повећања „него
и повреде сваког законитог интереса, као и повреде права личности: слободе, части,
угледа, стида, личног и породичног мира и других личних добара, као и наношење
другоме физичког или психичког бола (морална или неимовинска штета)". Закон о
облигационим односима садржи дефиницију штете: a то je умањење нечије имовине
(обична штета) и спречавање њеног повећања (измакла корист), као и наношење
другоме физичког или психичког бола, или страха (нематеријална штета). Материјална
штета погађа имовину оштећеног, и то: непосредно (стварна штета), када се огледа у
умањењу његове имовине, или посредно (измакла добит), када je реч о спречавању
њеног увећања до кога би пo редовном току ствари и дошло да није било штетног
догађаја. До стварне штете, односно непосредног умањења имовине оштећеног може
доћи услед чињења или нечињења штетника. Штетник може чињењем нанети штету
оштећеном како умишљајем, нпр. због провалне крађе или објављивањем неистините
вести да je одређена банка под стечајем, због чега дође до енормног повлачења
депозита, али и нехатом, нпр. непажњом сруши чашу црног вина које се пролије на
одело оштећеног. Нечињењем, штетник може проузроковати штету оштећеном због
непоштовања неке постојеће обавезе, нпр. оглуши се о законску норму о обавези
пружања нужне помоћи, не искључи машину после одређеног броја радних сати ради
ремонта и сл. Измакла корист (добит) постојаће, нпр. ако je штетник разбио ветробран
на аутобусу оштећеног тако да он није могао два дана, колико je трајала поправка, да
превози своје путнике. Отуда и њен назив: имовинска штета. С друге стране, наношење
другоме физичког или психичког бола, или страха није штета којa погађа имовину
оштећеног. Зато je ЗОО назива нематеријалном штетом. У науци се нематеријална
штета назива и неимовинском, моралном, неекономском u идеалном штетом. Нпр.
објаве се монтиране фотографије које штете части и угледу оштећеног, или оштећени
буде лишен слободе на основу одлуке која се заснива на неуставном или незаконитом
акту, или оштећени услед озбиљне претње пo живот трпи страх високог интензитета.
Наука je имала тешкоће при одређивању појма нематеријалне штете. Тешкоћа у
одређивању појма моралне штете видљива je и из чињенице да су je и познати аутори с
краја XIX и почетка XX века одређивали на негативан начин. Тако Бодри и Лакантинери
наводе да je то свака штета која не погађа појединца у његовој имовини или телу. Други
аутори наводе да „неимовинска штета постоји увек онда кад новчана репарација није у
стању да буде адекватна штети, да буде објективно процењена..."; „новац у односу на
претрпљену штету не може да испуни своју функцију еквивалента". Проблем
дефинисања видљив je и из покушаја да се до појма дође посредно и то преко појма
умањења „моралне имовине". Под тим појмом се подразумева скуп личних добара која
припадају правном субјекту, a то су част, углед, телесни интегритет, физичке патње,
жалост и брига, као последице штетне радње и сл. Један број аутора je материјалну и
моралну штету разликовао према природи објекта на коме je штетна радња извршена:
материјална погађа оштећену страну у њеним имовинским добрима или самој
личности, a морална у њеној части, уважавању, легитимним афекцијама. Тешкоћа у
дефинисању појма произлази већ из чињенице што се бол и страх подводе под појам
штете, a тај појам, развијан столећима, увек je везиван за материјалну штету. Умањење
нечије имовине увек je био битан елемент дефинисања штете, пa се тешкоћа јавила
управо у вези с подвођењем субјективних и психолошких елемената под заједнички
назив - штета. Другим речима, сада je требало да се душевни бол, душевна патња,
страх, брига, неспокојство, жалост, речју, душевна неравнотежа, уподоби са
имовинском неравнотежом која je настала услед штетниковог понашања. Отуда je
ваљало раздвојити штету на имовинску, као материјалну, с једне, и неимовинску,
моралну, с друге стране. Зато je произашло да и дефиниција штете мора имати два
елемента: материјални, односно имовински, и нематеријални, неимовински. И ова
подела је у својој суштини релативна. Тако, треба имати на уму да и проузроковање
душевне неравнотеже може изазвати знатну, чак и тешко мерљиву материјалну штету.
Унакаженост лица једне манекенке, која je читав живот усмерила управо у том правцу,
или виолинисте коме je одсечена шака, може довести до потпуног колапса стваралачке
воље, психичке снаге, пa и воље за живот, те искључивања из нормалних животних
функција. Такву материјалну штету није немогуће, али свакако није лако израчунати, a
да не говоримо о тешкоћи одређивања и досуђивања нематеријалне штете у таквим и
сличним случајевима.

49. ODGOVORNOST POSLODAVCA

5.1.4. Одговорност правних лица према трећем и одговорност запосленог Ова

одговорност се понекад назива и одговорношћу послодавца за своје раднике, односно
одговорност послодавца за запослене. Наведена одговорност послодавца понекад je
предвиђена у облику општих правила, a понекад се уређују како правила, тако и неки
изузеци, односно специфичне правне ситуације. Одговорност правних лица може бити
двојака: • одговорност за штету коју запослени, у раду или у вези с радом, причине
трећим лицима и • одговорност за штету коју проузрокују органи правног лица трећим
лицима. a) Одговорност правних лица за штету коју запослени у раду или у вези с радом
причине трећим лицима. - Ова одговорност ce односи на предузећа и друге послодавце
у погледу одговорности за штету коју запослени који раде код њих проузрокују трећим
лицима у процесу рада или у вези с радом. За такве штете одговара предузеће, односно
други послодавац, уместо запосленог који je штету причинио. Ово јесте једна врста
објективне одговорности, јер уместо физичког лица - штетника, одговара (одговорно)
правно лице као његов послодавац. Међутим, ни ово није чиста објективна
одговорност, јер одговорно лице може да ce ослободи одговорности под условом да
докаже да je запослени у „у датим околностима поступао онако како je требало". Ко
другоме проузрокује штету дужан je накнадити je, уколико не докаже да je штета
настала без његове кривице. Поступање у датим околностима како je требало, значи,
другим речима, да ако ce тако и докаже, штета je настала без кривице запосленог, те
ако отпада непосредна одговорност због одсуства кривице, отпада и из тога изведена,
посредна одговорност правног лица, те je у крајњој линији и ово субјективна
одговорност. Уколико би ce доказало да je запослени учинио штету намерно, нпр.
препознао je провалника с којим je био одавно у тешком сукобу и зато га убио,
оштећеници ће имати право да захтевају накнаду како од правног лица, тако и од
запосленог. Ако je запослени штету проузроковао намерно или крајњом непажњом,
предузеће, односно послодавац које je накнадило штету, имаће право на регресни
захтев против запосленог - штетника.

50. ODGOVORNOST ZA MOTORNO VOZILO

Осигурање власника, односно корисника моторних u прикључних возила од

одговорности за штету причињену трећим лицима. - Ималац моторног или прикључног
возила дужан je да закључи уговор о осигурању од одговорности за штету коју
употребом моторног возила причини трећим лицима услед смрти, повреде тела,
нарушавања здравља, уништења или оштећења ствари, осим за штету на стварима које
je примио на превоз. Закон овај уговорни однос скраћено назива осигурање од
аутоодговорности. Која се све возила подвргавају законском режиму осигурања од
аутоодговорности? Моторно и прикључно возило (приколице, камп-приколице,
цистерне и сл.). Закон назива јединственим изразом - моторно возило: возила за
превоз лица; возила за превоз ствари и за вучу, као и радна возила која, према
прописима о регистрацији друмских возила, морају имати саобраћајну дозволу која се
продужава у роковима не дужим од 12 месеци. Одређени круг лица нема право на
накнаду штете пo основу аутоодговорности. У питању су следећа лица: ималац
моторног возила чијом je употребом причињена штета, без обзира на то да ли je он
управљао возилом у тренутку настанка штете; возач моторног возила чијом je
употребом причињена штета, a који je одговоран за штету; лице које je учествовало у
противправном одузимању моторног возила чијом je употребом проузрокована штета.
Најнижа осигурана сума на коју мора бити уговорено обавезно осигурање од
аутоодговорности различита je за аутобусе, теретна возила и за остала моторна возила.
Уколико осигурана сума није довољна да се накнади целокупна проузрокована штета,
првенство у накнади имају штете на лицима. У случају да ималац моторног возила
иностране регистрације улази у Србију, он мора да има ваљану међународну исправу о
осигурању од аутоодговорности, која важи на нашој територији (тзв. зелени картон),
или неки други доказ о постојању таквог осигурања, који покрива штете до најнижих
законских осигураних сума.

5.2.8. Одговорност у случају удеса изазваног моторним возилима у покрету Развој

модерне објективне одговорности посебно je био подстакнут наглим развојем
железничког саобраћаја у XIX веку, када je уведена одговорност железничко-
транспортних предузећа, без обзира на кривицу, за штете које претрпе путници, али и
трећа лица у вези са овим транспортом. Начела објективне одговорности конципирана
у железничком саобраћају касније се, mutatis mutandis, преносе и у остале саобраћајне
гране. За многе видове саобраћаја постоје и посебни закони. Закон о облигационим
односима уређује проблем одговорности у случају удеса изазваног моторним возилима
у покрету. Ова врста одговорности има ту специфичност што подразумева међусобно
учешће две опасне ствари у проузроковању (узајамне) штете. Правни проблеми који
могу проистећи из овакве колизије су вишеструки. Нпр.: да ли треба узети као основ
субјективну одговорност? Нпр. у судару два возила један возач je искључиво крив, али
како поступити када су оба возача крива у утврђеној или неутврђеној сразмери? Да ли
треба применити систем пребијања (компензације)? Како поступити када je једно
возило знатно јаче и скупље од другог, a оба власника су услед неприлагођене брзине
условима пута изазвала удес, при чему се не зна тачно у ком уделу? Посебно je питање
када се у таквом случају, поред међусобне штете, јавља и штета причињена трећем
лицу. Према нашем позитивном праву, у случају удеса изазваног моторним возилом у
покрету, који je изазван искључивом кривицом једног имаоца, тј. власника, односно
држаоца, примењују се правила субјективне одговорности (одговорност пo основу
кривице). Ако постоји обострана кривица, сваки власник, односно држалац одговара за
укупну претрпљену штету, узету у целини, али у сраземри степена своје кривице.
Уколико нема кривице ниједног од њих, имаоци одговарају за укупну штету, на равне
делове, али под условом да разлози правичности не одређују што друго. Ту Закон даје
суду овлашћење да с обзиром на околности случаја, нађе правичну сразмеру. У таквим
случајевима не само што разлози правичности диктирају различиту сразмеру већ то
подржавају и теоријски аргументи. Дужност суда je да, процењујући разлику у
створеном ризику, вредности возила и висини штете коју су претрпеле обе стране
укупно, али и појединачно, донесе одлуку која ће задовољити највишу, стожерну
врлину у којој се спајају право и етика, a то je принцип правичности. Уколико je у удесу
изазваном моторним возилима у покрету штету претрпело треће лице, успоставља се
законска солидарна одговорност власника, односно држалаца тих возила. После
исплате штете трећем, страна која je испунила солидарну облигацију има право регреса
према другој. Висина регреса зависиће од степена кривице и других релевантних
околности, дакле, све до примене критеријума правичности.

51. PREGOVORI

Први корак који лице заинтересовано за заснивање облигационог односа путем

уговора може предузети јесте позив на преговоре. Позив на преговоре није понуда, јер
понуда мора садржати све битне елементе (нацрт) уговора. Понуда je каузално
обећање, a оно обавезује. Позив на преговоре није каузално обећање и оно зато не
обавезује. Зато опрезно и искусно лице прво упућује позив на преговоре како би
утврдило да ли на другој страни уопште постоји интерес за ступање у одређени
уговорни однос, односно стварање облигације или не, и ако такав интерес постоји, у
ком je степену изражен. Уколико постоји обострани интерес за закључење уговора,
добар преговарач ће своју целокупну пажњу усмерити у степен заинтересованости
супротне стране за ступање у уговор. Преговори који претходе закључењу уговора не
обавезују, немају моћ стварања облигације. Отуда их свака страна може прекинути пo
свом нахођењу. Може се догодити да једна страна позове другу на преговоре, нпр. у
вези с изградњом стамбеног и пословнорекреативног комплекса. Друга страна, у циљу
припрема за такве преговоре, мора да изради техничке цртеже, макете и да ангажује
низ стручњака различитих струка. Након тога, страна која je упутила позив једноставно
прекине преговоре и новац уложи у куповину сушаре и хладњаче за воће, будући да
није није имала капитал ни за пет процената вредности изградње стамбеног и
пословно-рекреативног комплекса. Пошто je друга страна претрпела штету, она подигне
тужбу против иницијатора преговора. Да ли ће успети са захтевом? Из претходног
примера издвајају се два правнорелевантна елемента. Први je лако уочљив, јер je једна
страна претрпела штету. Правна релевантност се огледа у чињеници да у свим правима
постоји забрана проузроковања штете. Други се огледа у чињеници да je једна страна
иницирала преговоре иако je била свесна, или морала бити свесна да нема
елементарних претпоставки за закључење те врсте уговора, што значи да je ab initio
недостајао animus contrahendi. To значи да ce путем преговора објективно није ни
могло доћи до каузалног обећања, односно да у процесу заснивања облигационог
односа, a први корак у том заснивању су преговори, штетник није поштовао ни начело
савесности и поштења. To су разлози због којих je тужбени захтев оштећене стране
основан. При испитивању анимуса суд мора да утврди и све релевантне чињенице у
вези с каузом уговора о ком су преговори вођени, јер je анимус субјективна категорија
која ce може објективизовати само преко каузе. У том смислу je и следећи пример: ако
ce током спора докаже да je страна која je иницирала преговоре имала animus
contrahendi, али je током преговора од те намере одустала, и то без основаног разлога,
чиме je другој страни проузроковала штету, да ли ће и тада бити дужна да штету
накнади? Одговор je позитиван из истих разлога као и у претходном примеру. Аnimus
contrahendi je непосредно повезан с каузом уговора и испитивање анимуса није могуће
без испитивања смисла и интереса за каузалним обећањем у конкретном случају. Тако
ће суд имати задатак да утврди да ли je до штете заиста дошло, да ли je прекид
преговора неоснован, a то подразумева испитивање самих услова за давање каузалног
обећања. Ако уопште није било услова за каузално обећање, јасно je да animus
contrahendi не може ни постојати. Чак и законска формулација „без основаног разлога",
упућује на испитивање основа, односно каузе уговора о ком су вођени преговори. Јер,
управо тај узајамни распоред права и обавеза који je био споран откриће да ли je
прекид преговора основан или не. Нпр. преговарачи ce нису договорили о цени и потом
једна страна прекида преговоре, што значи да je прекид основан. Али, ако једна страна
иако не стави приговор на квалитет робе, одбије да уопште разговара о цени и тиме
прекине преговоре, то већ јасно указује на могућност одсуства анимуса, односно
одсуства претпоставки за каузалност обећања, што даље значи да се у процесу
заснивања облигације једна страна није придржавала начела савесности и поштења.
Закон посебно тежи да уреди случајеве када једна страна у преговорима претрпи штету
услед несавесног понашања друге стране. Ту je у питању однос савесне и несавесне
стране, при чему je смисао и циљ, да не кажемо дух, целокупног закона управо усмерен
тако да оштећени добије накнаду од штетника. Закон зато предвиђа и правило да je
штетник дужан да докаже да je штета настала без његове кривице, јер ће у противном
бити дужан да je накнади. Преговори нису нужна фаза у процесу формирања уговорне
облигације, али ипак имају вишеструк значај. Они се јављају у уговорима великих
вредности. Отуда иако нису чести, преговори имају велики значај већ no томе што
припремају настанак врло значајних уговора. To значи да су спорови у вези с
преговорима ређи пред домаћим редовним судовима, a чешћи пред међународним
арбитражама. Преговори могу бити веома значајни и при утврђивању коначног текста
уговора, у смислу формулисања споредних састојака уговора. Ако je уговор закључен, тј.
ако су странке постигле сагласност о битним састојцима уговора, али су неке споредне
тачке оставиле за неку доцнију фазу, при чему не постигну сагласност о њима, те
споредне тачке уговора уредиће суд, водећи рачуна првенствено о претходним
преговорима. Преговори ce јављају и у неким именованим уговорима, као посебна
обавеза једне стране, и то у неким непосредно, a у другим посредно. За уговоре о
посредовању, када je реч о обавезама посредника, Закон непосредно предвиђа да je
његова основна дужност, поред тражења прилике за закључење одређеног уговора, и
да посредује у преговорима. Када je реч о уговору о трговинском заступању, када
уређује обавезе заступника, Закон предвиђа његову дужност да учествује пo упутствима
налогодавца при закључењу послова, што подразумева, и преговоре. Успешни
преговори треба да буду крунисани конкретном понудом. У савременом правном
промету, посебно за уобичајене уговоре мањег значаја и за неке врсте уговора, понуда
ce даје, односно стоји непосредно, дакле без фазе преговора.

52. ASIGNACIJA

1.2.7. Упућивање (асигнација) У савременом правном промету јавља се и потреба да се

у сличној правној ситуацији не угаси поверилачки положај лица које има обавезу
чинидбе према дужнику, али чинидбу не врши лично, већ преко трећег лица, a то je
основна идеја установе упућивања, односно асигнације. Асигнација може да послужи и
као средство за убрзање правног промета, што je значајно за модерне облигационе
односе, јер се њоме могу угасити и две облигације. Асигнација може бити и средство за
обезбеђење кредитних односа, посебно краткорочних кредита, који су врло значајни у
савременим трговинским пословима, нпр. при куповини робе ради даље продаје,
упутилац, као купац, обезбеђује исплату робе продавцу (примаоцу упута), a преко своје
пословне банке (упућеника). Упућивање (асигнација) je такав уговор којим упутилац
(асигнант), овлашћује упућеника (асигната) да за његов рачун изврши одређену
чинидбу примаоцу упута (асигнатару), a истовремено овлашћује асигнатара да чинидбу
прими, и то у своје име и за рачун асигнанта. Чинидба која je предмет асигнације пo
правилу je везана за новчане трансакције, али се може односити и на друге заменљиве
ствари. Однос између асигнанта и асигнатара заснива се на некој претходној облигацији
и назива се однос покрића, јер та претходна облигација je покриће за саму асигнацију,
ту лежи разлог, основ (кауза) саме асигнације. Како асигнатар прима одређени износ
новца пo налогу асигнанта, њихов однос се назива валутним. Валутни однос се
најчешће заснива на каузалном уговору (купопродаја, поклон, зајам и сл.). Однос
између асигната и асигнатара има одлике апстрактног правног посла, јер правни основ
исплате, односно пријема дате престације није могуће објаснити са становишта каузе.
Правна дејства упута (асигнације). Упућивање, односно асигнација формира троугао
између три субјекта, односно има такво правно дејство које подразумева троструки
правни однос, и то између: 1. примаоца упута (асигнатара) и упућеника (асигната), 2.
примаоца упута (асигнатара) и упутиоца (асигнанта), 3. као и упутиоца (асигнанта) и
упућеника (асигната). (a) Однос између примаоца упута (асигнатара) и упућеника
(асигната) Прихват. - У начелу, између асигнатара и асигната не постоје међусобна
права и обавезе, они нису у облигационом односу. Асигнатар стиче право на захтев
према асигнату тек када асигнат изјави да прихвата асигнацију, односно тек када
прихвати да за рачун асигнанта изврши неку престацију асигнатару. Облигациони однос
који се успоставља прихватом асигнације између асигнатара и асигната јесте
самосталан и одговара односу који се заснива апстрактним правним послом. После
прихвата асигнације опозив није допуштен, односно прихват асигнације се не може
опозвати. Приговори. - Правило је да асигнат може да истакне асигнатару само оне
приговоре који се тичу пуноважности прихватања, приговоре који се односе на
садржину прихватања или садржину саме асигнације, као и приговоре које асигнат има
лично према асигнатару. Приговори које би асигнат имао према асигнанту не могу се
истаћи према асигнатару, јер асигнатар прима престацију не у име асигнанта, већ
самостално - у своје име. Преношење. - Опште je правило да се асигнација може даље
преносити. Асигнатар може да пренесе упут на друго лице, a овај на следеће итд., нпр.
пренос хартија од вредности. Асигнатар je овлашћен да изврши пренос на другог чак и
пре прихватања од асигната, a овај на следећег итд. Изузетно, асигнација je
непреносива ако je то утврђено у њеној садржини, или ако из посебних околности
случаја не произлази да je неподобна за пренос. Застарелост. - Сва облигациона права
подложна су застарелости. Уколико нешто друго није предвиђено важи општи рок
застарелости који у нашем праву износи десет година. To важи и за облигационе
односе у асигнацији. За право асигнатара да захтева испуњење од асигната предвиђен
je посебан, једногодишњи рок застарелости. Рок застарелости отпочиње да тече када
асигнат прихвати асигнацију, a ако га je он прихватио пре него што je достављен
асигнатару, рок отпочиње да тече у тренутку када je асигнатар примио прихват
асигнације. (b) Однос између примаоца упута (асигнатара) и упутиоца (асигнанта) Случај
када je асигнатар поверилац асигнанта. У случају када je асигнатар асигнатов
поверилац, пo основу неке претходне облигације, поверилац није дужан да пристане на
асигнацију коју му предлаже дужник у циљу испуњења своје обавезе, јер то представља
измену начина испуњења обавезе, што није било предвиђено ни уговором, нити
законом. Поверилац je дужан да без одлагања извести дужника о одбијању асигнације,
јер ће, у супротном, дужнику одговарати за штету. Уколико пак поверилац прихвати
асигнацију, сада у својству асигнатара, дужан je асигната да позове на извршење
асигнације. Асигнатар позива, у своје име, асигната да изврши асигнацију. Асигнација
није испуњење. - Да би се наведена претходна облигација између повериоца
(асигнатара) и дужника (асигнанта) угасила, потребно je да до заиста и дође. To значи
да асигнација, као форма за испуњење престације, не може сама пo себи, без фактичког
испуњења, да доведе до гашења облигације. Поверилац који je пристао на асигнацију
учињену од његовог дужника, може да захтева од асигнанта испуњење дугованог само
ако није добио испуњење од асигната о доспелости, тј. у време које je одређено
асигнацијом. Другим речима, уколико асигнација не успе, „стара" облигација остаје, јер
се није угасила, те поверилац има право да од дужника захтева испуњење одговарајуће
престације редовним путем. Дужност асигнатара дa обавести асигнанта. - Уколико
асигнат одбије да да пристанак на асигнацију, или одбије испуњење no захтеву
асигнатара, или унапред изјави да неће да га изврши, асигнатар je дужан да о томе
одмах изве-сти асигнанта, јер ће, у супротном, одговарати за штету коју асигнант
претрпи. Одбијање асигната може бити основано или неосновано. Одустанак
асигнатара. - Асигнатар који није поверилац асигнантов и који не жели да се користи
асигнацијом може од ње одустати, чак и ако je већ изјавио да ће примити асигнацију,
али je дужан да о томе одмах обавести асигнанта. Опозив овлашћења дат асигнатару. -
Асигнант je лице које у асигнацији својим чињењем обједињава сва три лица у
асигнациони троугао. Асигнант je тај који својом изјавом воље иницира престацију
асигната асигнатару, односно овлашћује асигнатара да тражи извршење престације од
асигната. Отуда je логично да асигнант може и опозвати овлашћење које je сам издао
асигнатару. Ипак, то правило има изузетак, јер ако je асигнат дао овлашћење за
асигнацију због испуњења дуга или уопште у интересу асигнатара, не може га повући.
(c) Однос између упутиоца (асигнанта) и упућеника (асигната) Однос између асигнанта и
асигната назива се однос покрића. Правило je да je асигнат асигнантов дужник и да зато
прихвата да на његов захтев испуни одговарајућу престацију у корист асигнатара.
Могуће je да асигнант користи зајам који му даје асигнат, a могуће je и да асигнат чини
поклон асигнанту, a овај (асигнант) пак чини поклон асигнатару. Ако je асигнат дужник
асигнантов. - Асигнат није дужан да прихвати асигнацију, чак иако je дужник асигнанта.
Од тог правила постоје два изузетка; • први, у случају када je асигнат обећао да ће
прихватити асигнацију и, • други, када je асигнација издата на основу асигнатовог дуга
асигнанту, у ком случају je асигнат дужан да je изврши до износа тог дуга, ако му
извршење асигнације није теже од испуњења његовог дуга који има према асигнанту.
Опозивање овлашћења. - Асигнант може да опозове овлашћење које je асигнацијом
дао асигнату. То опозивање неће имати дејство ако je асигнат изјавио да прихвата
асигнацију, као и у случају да ју je већ извршио. Поставља се питање какве правне
последице изазива стечај асигнанта на овлашћење за асигнацију које je он издао.
Отварање стечаја над имовином асигнанта повлачи ex lege опозивање асигнације. И
овде постоје изузеци. Ако je асигнат, пре отварања стечаја, већ прихватио асигнацију,
као и када у тренутку прихватања није знао нити je могао знати за стечај, законски
опозив асигнације нема правно дејство. (d) Смрт и лишење пословне способности Смрт
физичког лица или лишење пословне способности таквог лица не утиче на асигнацију.
(e) Асигнација у облику хартије на доносиоца Правило je да су у асигнацији конкретно
одређена сва три лица, у смислу да како асигнант, тако и асигнат, али и асигнатар имају
своје име и презиме, ако су физичка лица, односно назив установе или предузећа, ако
су у питању правна лица. Асигнација се може јавити и у облику који je
деперсонализован. Један од тих облика јесте и асигнација у облику хартије на
доносиоца. Да би се могла јавити у облику хартије на доносиоца, асигнација мора бити
подобна за тај облик, тј. треба да je правно могуће да конкретна хартија од вредности
може да гласи на доносиоца, нпр. обвезнице, чекови, и сл. Да би била подобна да гласи
на доносиоца, асигнација мора бити у писаном облику. Уколико je асигнација издата
као хартија од вредности на доносиоца, сваки њен ималац има према асигнату правни
положај асигнатара. Сваки ималац асигнације сматра се, ex lege, асигнатаром и има
право да од асигната захтева извршење престације предвиђене садржином такве
хартије од вредности. (f) Асигнација у облику хартије пo наредби Асигнација у писменој
форми која гласи на новац, на хартије од вредности или на заменљиве ствари, може
бити издата с клаузулом чинидбе „по наредби", уколико je асигнат лице које се бави
привредном (трговинском) делатношћу и ако предмет престације улази у оквир такве
делатности. Када престација гласи на новац, асигнат je најчешће банка, a ако су посреди
заменљиве ствари, то су одговарајућа предузећа. Услови да би се асигнација могла
издати у облику хартије од вредности пo наредби јесу: • писана форма; • да асигнација
гласи на новац, на хартије од вредности или на заменљиве ствари; • да се асигнат бави
привредном (трговинском) делатношћу; • да предмет престације улази у оквир
асигнатове привредне (трговинске) делатности. У случају овог облика асигнације, сама
хартија и право из хартије од вредности пo наредби преноси се индосаментом.

53. ŠTETA OD GRAĐEVINE

8. Одговорност за штету од грађевина Ова врста одговорности за штету не подразумева

само објекте у изградњи (нпр. зидови, скеле и сл.), како би се то могло закључити на
први поглед. Највећи ризик настанка штете прати управо процес изградње објеката које
савремено право сврстава у појам „грађевине", и то како високоградње (зграде,
мостови, бране и сл.), тако и нискоградње (канали, подземне гараже, плиноводи,
нафтоводи и сл). Штета се може догодити и на већ изграђеним објектима, нпр. падне
део фасаде са зграде, сруши се стуб или трибина, отпадне украс с моста и оштети брод,
и др., који се подводе под појам штете од грађевине. Правило je да су старији законици,
уместо објективне одговорности за опасне ствари, предвиђали обориву претпоставку
кривице у свим случајевима повећаног ризика од настанка штете. Такав je случај и са
штетом која je настала од грађевина. Савремени законици за овакве штете предвиђају
објективну одговорност. Ha тај начин поступа и проф. Константиновић у својој Скици. Ту
je одређено да власник, односно својински држалац зграде и сваке друге грађевине
одговара за штету коју она проузрокује својим рушењем, или падом неког њеног дела,
или на други начин. Међутим, он се може ослободити ове одговорности, али само у два
случаја: ако докаже вишу силу или кривицу оштећеника. To значи да за случај да je за
проузроковање штете криво треће лице, власник je ипак одговорно лице према
оштећенику, нпр. треће лице je хтело да украде бакарни олук, али га je само
разлабавило, пa je услед јаке кошаве олук касније пао на пролазника и повредио га.
Али, ако je власник објекта накнадио штету оштећенику, он има право регреса према
лицу које je проузроковало штету својом кривицом. Ha сличан начин би требало
уредити и одговорност за штете услед бацања предмета из стана. Ту би одговарао онај
који je штету проузроковао својом кривицом. Ако се то не може утврдити, онда власник
стана, односно својински држалац из кога je предмет бачен, односно испао или пао
(нпр. падне саксија с цвећем и повреди пролазника). Ослобођење од одговорности и
правила о регресу била би иста као и у случају одговорности од грађевина.