T.C.

Danıştay
5. Daire

Esas No:1988/1318/
Karar No:1989/414
K. Tarihi:

" Temyiz isteminde Bulunan (Davalı): ........... Üniversitesi Rektörlüğü

Karşı Taraf : ..................

isteğin Özeti : ........... idare Mahkemesinin 27.1.1988 günlü, E:1987/301,K: 1988/72

sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden
ibarettir.

Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : Zeynep Yılmaz

Danıştay Savcısı : Sevil Engin

Düşüncesi : Temyiz istemi, öğretim görevlisi olan davacının serbest avukatlık izni
verilmemesi yolundaki işlemin iptali isteğiyle açtığı davada ........... idare Mahkemesince
verilen iptal yolundaki kararın bozulmasına ilişkindir.

2547 sayılı Yasanın Çalışma Esaslarını belirleyen 36. maddesi, çalışmasının tamamını
üniversiteye ayırıp ayırmama kıstasına göre üniversite öğretim elemanlarını devamlı
veya kısmi statüde görev yapanlar olarak ikiye ayırmaktadır. Aynı maddenin c fıkrasında
ise devamlı statüde bulunan öğretim Üyeleri ile aylıklı öğretim yardımcıları en az Devlet
memurları için kabul edilmiş olan haftalık çalışma süresi kadar bir süre eğitim, öğretim,
bilimsel araştırma, uygulama ve yönetim görevleri ile, üniversite organlarınca verilen
diğer görevleri yapmakla yükümlüdürler denilmek suretiyle kısmi statüde görev yapan
öğretim üyelerinden profesör ve doçent hariç aylıklı tüm üniversite öğretim elemanlarının
devamlı statüde görev yapmalarının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

2547 sayılı Yasa kısmi statüde çalışan profesör ve doçent dışındaki öğretim
elemanlarının serbest meslek icra etmelerine imkan vermemektedir.

öğretim görevlisi olarak devamlı statüde görev yapan davacıya Avukatlık izni
verilmemesine ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle idare Mahkemesi kararında isabet görülmediğinden anılan kararın

bozulması ve davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava ........... Üniversitesi ........... Fakültesi ........... Bölümünde öğretim görevlisi olarak
görev yapan davacının serbest avukatlık yapmasına izin verilmesi istemiyle yaptığı
başvurunun reddine ilişkin 3.6.1987 günlü, 6231 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

........... idare Mahkemesinin 27.1.1988 günlü, E:1987/301, K:1988/72 sayılı kararıyla,

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 12. maddesinin (b) bendinde; yüksek, orta ve
ilköğretimde profesör, doçent, yardımcı doçent ve öğretmenlik görevlerinin avukatlıkla
birleşebilen işlerden olduğuna işaret edildiği, 2547 sayılı Kanunun 36. maddesinde de
çalışma esaslarının açıklandığı, iki maddenin birlikte incelenmesinden Avukatlık
Kanununda kısmi ya da daimi statü konusunun değil profesör, doçent, yardımcı doçent
gibi unvanlı öğretim üyeleri ile genel anlamda öğretmenlik görevinin esas alındığı,
öğretim görevlilerinin statülerinin ise, 2547 sayılı Kanunun 31. maddesinde de belirtildiği
üzere öğretim üyeleri sınıfından sayılmadığı ve ayrı bir maddede statülerinin
düzenlenmiş olmasından genel anlamda öğretmenlik hizmeti verdikleri sonucuna
varıldığı, ayrıca 1136 sayılı Yasanın 2547 sayılı Yasaya göre daha yeni tarihli olması
karşısında, davacının Avukatlık yapmasına izin verilmesi gerekirken aksine tesis edilen
işlemde mevzuata uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare, Mahkeme kararının 1136 sayılı Kanunun 12. ve 2547 sayılı Kanunun 36.
maddeleri ile Yükseköğretim Kurumunun 4.4.1986 gün ve 5332 sayılı talimatına aykırı
olduğunu öne sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2547 sayılı Yasanın, Üniversite öğretim elemanlarının çalışma esaslarım düzenleyen 36.
maddesinde adı geçen elemanlar, çalışmalarının tamamını üniversiteye ayırıp ayırmama
durumlarına göre, kısmi ve devamlı statüde görev yapanlar olarak ikiye ayrılmış
bulunmaktadırlar. Maddeyle, kısmi statüde çalışan profesör ve doçentler dışındaki aylıklı
tüm öğretim elemanları devamlı statüde görev yapan kişiler olarak tanımlanmışlardır.

Sözü edilen maddenin (c) bendinde yer alan devamlı statüde bulunan öğretim üyeleri ile
aylıklı öğretim yardımcıları en az Devlet Memurları için kabul edilmiş olan haftalık
çalışma süresi kadar bir süre eğitim öğretim ve bilimsel araştırma, uygulama ve yönetim
görevleriyle üniversite organlarınca verilen diğer görevleri yapmakla yükümlüdür
yolundaki hüküm ve avukatlık mesleğinin nitelik ve gereksinimleri karşısında öğretim
görevlisi olarak devamlı statüde görev yapan davacının serbest meslek icra etmesine
olanak bulunmadığı açık olduğundan bu yolda tesis edilen işlemin iptaline ilişkin idare
Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle ........... idare

Mahkemesince verilen 27.1.1988 günlü, E:1987/301, K:1988/72 sayılı kararın, 2577
sayılı Yasanın 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca bozulmasına, uyuşmazlık
sadece hukuki noktalara ilişkin bulunduğundan ve dosya içindeki bilgi ve belgeler esas
hakkında karar verilmesi için yeterli olduğundan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca
davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve aşağıda
dökümü gösterilen 14.000 lira temyiz gideri ile 12.400 TL. avukatlık ücretinin davacıdan
alınarak davalı idareye verilmesine 16.3.1989 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KHK'li hukukçuların
avukatlık hakkı*
KHK’lerin ve KHK’ler yoluyla kamu görevinden çıkarmaların
hukuka uygun olmadığı açıktır. KHK’lerde belirtilemeyen bir
yasağın geniş yorumlanarak hukukçular açısından avukatlık
mesleğinin yapılmasına engel olarak görülmesi ise
hukukçuların ve özelde avukatların kabul edebileceği bir
husus olmamalıdır.


 


 


 
 
 


 


03 Şub 2020 19:51
Levent Mazılıgüney**

1. Kamu görevinden veya meslekten çıkarılan hukukçular açısından mevcut

durum

Kamu görevinden çıkarma içerikli tüm OHAL KHK’lerin tamamında ihraç edilenlerle
ilgili yer alan ve yeniden kamu hizmetinde istihdam edilmemeyi içeren 1’inci
maddenin ilgili bölümü şu şekildedir;

“…kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın rütbe

ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul
edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya
dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü
mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu
üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. ….”

Kamu görevinden çıkarılmış Hukuk Fakültesi mezunu veya daha önceden avukatlık
ruhsatı sahibi olan çok sayıda kişinin avukatlık yapmasına KHK’lerin belirtilen
maddesi gerekçe gösterilerek Adalet Bakanlığınca (Bakanlık) engel olunmaktadır.
Süreç genel olarak şu şekilde işlemiştir. 15 Temmuz’un hemen akabinde Türkiye
Barolar Birliği (TBB) Avukatlık Kanununda belirtilen engel hallerin yer almadığı
gerekçesiyle avukatlık stajına başvuruları kabul etmiş veya önceden ruhsatı olanlar
baro levhasına kaydolarak avukatlık yapmaya başlayabilmiştir.

Ancak hemen akabinde Bakanlık daha önce avukatlık ruhsatı olup baro levhasına
yazılanlar için TBB aleyhine baro levhasına yazılma işleminin iptali için idare
mahkemelerinde yürütmeyi durdurma talepli iptal davaları açmıştır. Adalet
Bakanlığının temel gerekçesi KHK’lerde yer alan madde ve avukatlığın kanunda bir
kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasıdır.
“Bağımsız” İdare Mahkemeleri Bakanlık lehine ve TBB dolayısıyla avukatlık yapmak
isteyen KHK’lı aleyhine karar verdikten sonra istinaf aşamasında da ilk kararlar
onanmıştır. TBB ilk derece idare mahkemesi iptal kararlarının Bölge İdare
Mahkemelerince de onanması sonrasında ihraç kamu görevlilerinin avukatlık ruhsatı
alma ve/veya baro levhasına yazılma başvurularını reddetmeye başlamıştır. Ret
gerekçelerinde TBB, avukatlık yapılmasına engel bir hal olmadığını belirtmekle
birlikte KHK ile ihraç olmuş kişilerin ruhsat başvurularıyla ilgili daha önce verdikleri
kabul kararlarının Bakanlıkça dava edildiği ve hem idare mahkemesi hem İstinafça
Bakanlık görüşünün kabul edilerek işlemin iptal edildiği, Danıştay’a başvurulması
neticesinde ise Danıştay’ın kararın istinaf aşamasında kesinleştiği, Danıştay’a temyiz
imkânı bulunmadığı şeklinde cevap verildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararı olduğu
için bundan sonra başvuruları reddetme şeklinde “ilke kararı” aldıklarını ifade etmiştir.

Özellikle takipsizlik veya beraat almış ya da adli işlemi olmayan hukukçuların dahi
avukatlık yapma başvurularının reddedilmesi ve etkin pişmanlıktan faydalanmış ve
kovuşturma sonrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş eski
yargı mensuplarından kürsüde görevlerine devam edenlerin veya avukatlık
yapanların kamuoyuna yansıması sonucu TBB görüş değişikliğine gitmiş, takipsizlik
veya beraat almış ya da adli işlemi olmayan hukukçuların başvurularını kabul etmeye
başlamıştır. TBB, kovuşturması devam eden hukukçular için ise bekleme kararı
vermekte veya başvuruları reddetmektedir. TBB tarafından kabul edilen başvurular
Bakanlıkça uygun bulunmamakta ve tekrar görüşülmek üzere TBB’ye gönderilmekte,
TBB ise genellikle kararında ısrar etmektedir.

TBB’nin ısrarı sonrasında avukatlık ruhsatı alan ve baro levhasına kaydolan

hukukçular için Bakanlık, TBB kararı aleyhine yürütmeyi durdurma talepli iptal davası
açmaktadır. “Bağımsız” idare mahkemelerinin çok sayıda yürütmeyi durdurma ve
iptal kararı mevcut olmakla birlikte “bazı” dosyalarda farklı kararlar verdiği, “bazı”
dosyalarda ise Bakanlık’ın davadan feragat ettiği kamuoyunda bilinmektedir.

Bakanlık’ın iptal davası dilekçelerindeki temel gerekçeleri özetle şu şekildedir:

i. KHK’lerin 1/2 maddesinde KHK ile meslekten veya kamu hizmetinden çıkarılanların
bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlanmış olması,

ii. Avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu, dolayısıyla KHK ile kamu görevinden
çıkarılanların avukatlık mesleğini yapamayacağı,
iii. KHK’lerin 1. maddesindeki meslekten ya da kamu hizmetinden çıkarma işleminin
adli veya disiplin suçu işlenilmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak
terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların
kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan geçici
olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde olması
şeklindedir.

2. KHK’lilerin bir daha kamu hizmetinde çalışamayacağı iddiası

Bakanlık KHK’li hukukçuları da kapsayacak şekilde KHK ile kamu hizmetinden

çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine yönelik görüşüne
katılmak mümkün değildir. Bir savın KHK veya kanun hükmüne bağlanmış olmasının
tek başına hukuka uygunluk şartını sağladığını kabul etmek hukukçuların kabul
edebileceği bir husus değildir. Unutulmamalıdır ki, dünya üzerinde hiçbir yazılı kanun
maddesi olmayan bir devletten bahsetmek günümüzde mümkün değildir. Hal böyle
olmasına rağmen, tüm bu devletlerin gerçek bir “hukuk devleti” olduğundan
bahsetmek de mümkün değildir. Neticeten gerçek manada bir “hukuk” ve “adalet”
olgusu kanun maddeleri ile kısıtlanabilecek ya da salt kanun maddeleri ile
ölçülebilecek bir olgu olmanın çok ötesindedir. Bir talebin de salt kanun maddesinde
yer alıyor denilerek hukuka aykırı olmadığından bahsetmek mümkün değildir.

Bir talebin ya da uygulamanın hukuka uygun veya aykırı olduğu Anayasa

Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararındaki tanıma göre belirlenmelidir.
Bu karara göre hukuka aykırılık, en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki
tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde anayasaya,
usulüne uygun kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun
hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme
kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık
kavramının içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel
ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan
kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin
neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin
hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde
tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok
kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin
gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok
edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E 1985/31 K. 1986/1, KT
17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115).
KHK’ler ile kamu görevinden çıkarmanın hukukiliği konusunda daha önce Hukuki
Haber sitesinde yayımlanan “OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarmalar ve masumiyet
karinesi”[1], “OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarmalar ve sadakat yükümlülüğü”[2],
“AİHM kararları ışığında arındırma (lustration) yasaları ve OHAL KHK’leri”[3] ve
“OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmalar ve sivil ölüm”[4] başlıklı makalelerimi
hatırlatmak yeterli olacaktır. Anılan makalelerde belirtildiği şekilde OHAL KHK’leriyle
kamu görevinden çıkarmalar da bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
yönelik hüküm de hukuka uygun değildir.

“Sivil ölüm” olarak da ifade edilen ve meslekten çıkarılanların bir daha kamu
hizmetinde istihdamlarını yasaklayıp, bunun bir sonucu olarak özel sektörde
çalışmalarını da engelleyen düzenlemelerin OHAL’in ilanıyla güdülen meşru amaçla
ilgisi yoktur ve açıkça AİHS’e aykırıdır.[5] AİHM, kamu görevinde istihdamın
tamamen yasaklanmasının haklı görülebileceği durumlarda dahi ilgililerin tüm
çalışma imkânlarının ellerinden alınmasını kabul edilmez bulmaktadır.[6]

Anayasa Mahkemesi de yukarıda atıf yapılan AİHM kararlarındaki gibi, TCK’nın 53.
maddesinde belirtilen süreler geçse bile; milli savunmaya, Devlet sırlarına ve kamu
sağlığına karşı suçlar ile casusluk suçundan mahkûm olanların belli meslek ve
görevleri yapmalarını engelleyen 5728 sayılı Kanun’un 17 ayrı maddesini iptal etmiş
ve kararda şu hususlara yer vermiştir; “…ceza hukuku alanında olduğu gibi hak
yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme
ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir.
Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki
tercih serbestisinin de Anayasa’ya uygun olması gerektiği açıktır. Dava konusu
düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara
verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine
bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm
olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri,
işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak
yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
‘Hukuk Devleti’ ilkesine aykırıdır. İptali gerekir.“[7]

Karardan da anlaşılacağı üzere, AYM hakkında verilen mahkûmiyet hükmü

kesinleşen kişiler için getirilen süresiz hak yoksunluğunu Anayasa’ya aykırı
bulmuştur. Ceza mahkûmiyeti alan bir kişi için getirilen sınırsız hak yoksunluğunun
dahi hukuk devletine aykırı bulunduğu düşünüldüğünde, hakkında kovuşturmaya yer
olmadığı veya beraat kararı verilmiş ya da herhangi bir adli işlemi olmayan tüm
kişilerin ve özelde hukukçuların kamu hizmetine girmesinin ve serbest meslek
icrasının tamamen yasaklandığının ölçülü olduğunu ve hukuk devleti ilkesiyle
bağdaştığını söylemek mümkün değildir.

Zaman bakımından da kamu hizmetinden yasaklılık tedbiri ile bu tedbire neden olan
tehlike arasında illiyet bağı olmalıdır. Zira AİHM, tehlikenin geçmesinden sonra
yasaklılığın devam ettirilmesini demokratik bir toplumda gerekli
görmemektedir.Benzer düzenlemeye, hapis cezasının kanuni sonucu olarak verilen
ve “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı” düzenleyen TCK’nın 53.
maddesinin gerekçesinde de yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; “…işlediği suç
dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsıldığı, bu sebeple,
suçlu kişinin özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların
kullanmaktan yoksun bırakıldığı ve madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin
hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağının belirlenmiş olduğu; ancak, bu hak
yoksunluğunun süresiz olmadığı, cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği
suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma
kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle
sınırlandırılması gerektiğinden madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının
mahkum olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörüldüğü;
böylece, kişinin mahkum olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak
bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda
topluma da bir mesaj verdiği; bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın
infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla
güdülen amaçlara daha uygun düşeceği belirtilmiş olup; yeni Türk Ceza Kanunu ile
getirilen sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı
için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir”.

Benzer bir durum 12 Eylül 1980 darbesinden sonra yaşanmış ve 1402 sayılı
Sıkıyönetim Kanunu’nun 2. maddesine 2301 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen
fıkra ile sıkıyönetim komutanlarının isteği üzerine işlerine son verilen memurların,
diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçilerin “bir daha kamu
hizmetlerinde çalıştırılamayacakları” kurala bağlanmıştır. Maddenin uygulanmasıyla
ilgili Danıştay Daireleri arasında içtihat farklılığı çıkması üzerine konuyu
değerlendiren Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu verdiği kararında, ilk kez
kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde aranan
nitelikleri kaybetmemiş olmaları şartıyla işlerine son verilen kişilerin sıkıyönetim
kalktıktan sonra eski görevlerine iade edilmeleri gerektiğini belirtmiştir. 1402 sayılı
Sıkıyönetim Kanunu’na göre kamu görevinden çıkarılan hukukçuların herhangi bir
engelle karşılaşmadan serbest avukatlık yaptıklarını, içtihat farklılığının kamu
görevine dönüş konusunda yaşandığını hatırlatmakta fayda vardır. 12 Eylül 1980
darbesi sonrası ve darbeyi yapanlar yönetimde iken kamu görevinden çıkarılanların
serbest avukatlık yapmaları engellenmemiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel
Kurulu kararı sonrasında ise dileyen hukukçular kamudaki görevlerine
dönebilmişlerdir.

KHK ile kamu görevinden çıkarılanların bir daha hiçbir kamu hizmetinde istihdam
edilemeyeceği çünkü ilgili KHK maddesinin kanunlaştığı şeklindeki savın -gerçek bir
hukuk anlayışı çerçevesinde- hukuka aykırı olduğu, hukuken kabulünün mümkün
olmadığı aşikârdır.

3. “Nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir” tanımı

Bakanlık KHK ile kamu görevinden çıkarılma işlemini dava dilekçelerinde “adli suç ya
da disiplin suçu işlenmesi halinde uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör
örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların
kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan geçici
olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğindedir” şeklinde
tanımlamıştır.

KHK’lerin hem bir olağanüstü tedbir hem de geçici olmayan ve nihai vasıflarına haiz
olarak gösterilmiş olmasının derin bir çelişki olduğu açıktır. Şayet, ortada bir
olağanüstü tedbir varsa geçici olmayan ve nihai olan unsur olağanüstülük halidir ki,
olağanüstü halin olağanlaşması anlamına gelen bu tanımın hukuken kabulü mümkün
değildir. Tanımda mevcut hukuka aykırılığın başında bir OHAL KHK’sinin geçici
olmayan vasıflara haiz olarak nitelendirilmiş olması gelmektedir. Bakanlık’ın bu
tanımdaki savının dayanağı yine KHK’nin kanunlaşması olmakla birlikte, OHAL
KHK’lerinin nihai hale gelebileceğini savunmak da esasen hukuka aykırıdır.

Anayasaya göre, OHAL KHK’leri ile sadece durumun gerektirdiği ölçüde (AY m.
15), OHAL’in neden olduğu konularla ve OHAL süresiyle sınırlı, geçici tedbirler
alınabilir (AY m. 121). AİHS’in 15. maddesi de, sadece OHAL’in kesinlikle
gerektirdiği türden tedbirler alınabileceğini belirtir. Kamu görevinden sürekli
olarak çıkarılma, OHAL’in sona ermesi ile sona ermeyecek türden, kalıcı nitelikli bir
tedbir olup bu konu OHAL KHK’si ile düzenlenemez (AY m. 15 ve 121). Yukarıda
bahsettiğimiz Anayasa Mahkemesi Kararından da anlaşılacağı üzere, bu kapsamda
bir süresiz men hali, olağan hallerde dahi Anayasaya aykırı ve ölçüsüz bir işlemdir.
Darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmayan bir kamu görevlisinin, bir OHAL KHK’si ile kesin
olarak kamu görevinden çıkarılması, OHAL’in kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir
olmadığı için bu durum AİHS’nin 15. maddesini ihlal eder.
Anayasanın 15. maddesine göre, “1)Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü
hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla,
durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya
tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alınabilir. 2) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun
fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve
manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve
kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar
geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz.”

Yine Anayasanın 121. maddesine göre, “1)Anayasanın 119 ve 120 nci maddeleri
uyarınca olağanüstü hal ilânına karar verilmesi durumunda, bu karar Resmî
Gazetede yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur.
Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır. Meclis, olağanüstü
hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulunun istemi üzerine, her defasında dört ayı
geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir.” 3) “Olağanüstü
hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu,
olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.
Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet
Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul,
İçtüzükte belirlenir.” OHAL KHK’lerı Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin
onayına sunulur ve en geç 30 gün içerisinde görüşülüp karara bağlanır (TBMM
İçtüzüğü m. 128).

Anayasanın 38/3 hükmüne göre, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri
ancak kanunla konulur”. Anayasanın 129/2 hükmüne göre, “Memurlar ve diğer kamu
görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları
mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” AİHS’ye Ek 7
No.lu Protokolün 4/3 hükmüne göre de, aynı suçtan iki kez yargılanmama ve
cezalandırılmama hakkı (nonbis in idem ilkesi) mutlak haklardan olup, “Sözleşmenin
15. maddesi çerçevesinde bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir
alınamaz.”

Yukarıdaki uluslararası sözleşme hükümleri ile anayasal ve yasal hükümlerden

anlaşılacağı gibi, OHAL KHK’leri ile sadece OHAL’in gerektirdiği ölçüde (AY m. 15),
OHAL’e neden olan konularla ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabilir (AY
m. 121). AİHS’nin 15. maddesi dikkate alındığında, OHAL döneminde sadece
durumun kesinlikle gerektirdiği türden tedbirler alınabilir. Eş ifade ile OHAL
döneminde, OHAL’e neden olan şiddet eylemlerini bastırma açısından durumun
kesinlikle gerektirdiği türden ve OHAL süresiyle (şiddet olaylarının bastırılması
süresiyle) sınırlı ve sadece geçici tedbirler alınabilir; OHAL KHK’leri ile kalıcı ve
sürekli etki yapan tedbirler alınamaz (Bu hususta bkz. AYM kararı, 1991/20).

Bakanlık tanımının hukuki dayanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. OHAL

dönemlerinde de Anayasa yürürlüktedir ve T.C. Anayasası’nda Bakanlıkça
tanımlanan türden bir idari yaptırım tanımlanmamıştır. Özetle, KHK’lerin ilanındaki
amacın terörle mücadele ya da milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen
yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmak olması yapılan
işlemin başkaca kamu görevinden çıkarma işlemlerinden ayrıksı değerlendirilmesi
gerektiği sonucunu doğurmamaktadır. Yine bahsi geçen KHK’lerin esasen bir OHAL
KHK’sı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim takipsizlik/beraat kararı verilmiş
ya da herhangi bir adli işlemi olmayanlar açısından işlemin sebep unsurunun (terörle
mücadele ya da milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların
kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmak) mevcut olmadığı yargı
kararı ile sabittir.

4. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olma niteliği

Avukatlık Kanunu 1. maddesine göre avukatlık kamu hizmeti ve serbest

meslektir. Avukatlık bir kamu hizmetidir ve elbette tüm avukatlar bundan gurur
duymaktadır. Ancak avukatlık aynı zamanda bir serbest meslektir ve idarenin
ya da kanun koyucunun tanımlamalarıyla kamu hizmeti vasfı mesleğin
sınırlanması için gerekçe yapılamaz.

Avukatlar kamu hizmeti gören kamu görevlileri değildir, kamu hizmeti gören serbest
meslek mensuplarıdır. Kamunun ihtiyacı olan hizmetlerin bir bölümü kamu
görevlilerince yerine getirilirken önemli bir bölümü de serbest meslek mensuplarınca
yerine getirilir. Toplumun genelinin huzur ve refahı için gerekli olan kamu
hizmetlerinin birinin diğerine üstünlüğü tartışması da somut olaylara ve bakış
açılarına göre değişkenlik gösterebilir ancak tüm kamu hizmetlerine ihtiyaç
olduğunda tereddüt yoktur.

Bakanlık avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunu vurgulamakta ancak daha

önce çok defa tecrübe edildiği şekilde kamu hizmeti kavramını kamu görevi ile
karıştırdığı değerlendirilmektedir. OHAL KHK veya kanun veya herhangi bir
düzenleme ile vatandaşların süresiz kamu görevinden çıkarılmasının hukuka uygun
olmadığı açıklanmış olmakla birlikte, KHK’lerde yer alan ve sonrasında kanunlaşan
kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine
ilişkin düzenlemenin serbest avukatlığı kapsayamayacağı da hukuken açıktır.

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğine yönelik tartışmalar ülkemizde ilk defa
gündeme gelmemiştir. Daha önce defalarca tartışılmış ve bu konuda her derecede
yargı kararları oluşmuştur. En bariz örneği Anayasa Mahkemesi kararlarıdır. Kamu
hizmeti kavramı Anayasa’nın 70. maddesinde şu şekilde yer almaktadır: “Her Türk,
kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği
niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” Avukatlık kanununda yer alan bir
madde Anayasa’nın 70. maddesine aykırılık iddiası ile somut norm denetimine tabi
olmuş ve Anayasa Mahkemesi 19.12.2003 tarihli ve 25321 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan 2002/8 E. ve 2003/47 K. sayılı kararında avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti niteliğiyle ilgili şu ifadeleri kullanmıştır. “Bu madde ile güvence altına alınan
kamu hizmetine girme hakkı idare hukuku esaslarına göre devlet memuriyetine girme
hakkını ifade etmektedir. SERBEST MESLEK OLAN AVUKATLIK BU ANLAMDA BİR
KAMU HİZMETİ DEĞİLDİR. Her ne kadar Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi,
avukatlığın kamu hizmeti olduğuna işaret ediyor ise de, YASAKOYUCUNUN
HERHANGİ BİR SERBEST MESLEK FAALİYETİNİ KAMU HİZMETİ OLARAK
TANIMLAMASI ONUN ANAYASA’NIN 70. MADDESİ ANLAMINDA BİR KAMU
HİZMETİ OLDUĞUNU GÖSTERMEZ.”

Anayasa Mahkemesinin atıf yapılan kararında yer alan ifadeler yasa koyucunun da
kamu hizmeti tanımlaması kullanarak serbest meslek faaliyetlerinde kamu
görevlilerine özgü sınırlamalar getiremeyeceğinin hukuki ifadesidir. Kamu hizmeti
gören serbest meslek olan avukatlığın, kamu hizmeti gören kamu görevlileri
gibi yasa koyucu tarafından dilediğince sınırlandırılması mesleğin
bağımsızlığını ortadan kaldıracak niteliktedir.

Yine Anayasa Mahkemesi, 01.03.1985 tarihli, 1984/12, E, ve 1985/6 K. sayılı

Kararı’nda “Avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenleme yapılırken bu mesleğin her
şeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. AVUKATLIK
BİR KAMU HİZMETİ ADDEDİLMİŞ OLSA DAHİ, KAMUSAL YÖNÜ ÇOK YOĞUN
OLAN DEVLET MEMURİYETİ GÖREV VE HİZMETLERİYLE AYNI NİTELİKTE
GÖRÜLÜP AYNI ÖLÇÜTLERE TABİ KILINAMAZ.” diyerek yasa koyucunun
sınırlarını vurgulamıştır. Avukatlığın kamu hizmeti gören bir serbest meslek olduğu
açıktır.

Anayasa Mahkemesi 26.12.1968 tarihli ve 1968/66 K. sayılı Kararı’nda “Anayasa’nın

12. maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğundan ve hiç kimseye, hiçbir aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağından bahseder. Bu madde de hükme
bağlanan, hukuki eşitliktir. Avukatlık Kanunu, avukatlığı kamu hizmeti
saymıştır. FAKAT SERBEST AVUKAT, İŞİ SEÇMEK, DİLEDİĞİNİ KABUL ETMEK,
DİLEDİĞİNİ REDDETMEK HAKKINA SAHİPTİR. Vekâlet verenle alan arasındaki
ilişkileri özel hukuk kuralları düzenler; buna karşılık Hazine avukatları Maliye
Bakanlığı kadrolarına atama tasarrufu ile alınmış memurlardır. Hazine avukatının
işveren daire ile olan ilişkisi, kamu hukuku ilişkileri içindedir. Bunların sorumları
serbest avukatlara oranla daha ağır esaslara bağlanmış, ayrıca özlük işleri Devlet
memurları gibi düzenlenmiştir. BU KOŞULLAR ÇERÇEVESİNDE, MEMUR
AVUKATLA SERBEST AVUKATIN BAŞKA BAŞKA HÜKÜMLERE
BAĞLANMASINDA EŞİTLİĞE AYKIRI BİR NİTELİK YOKTUR.” ifadeleriyle kamu
görevlisi olarak çalışan avukatlarla serbest çalışan avukatlar arasındaki farkları da
vurgulamıştır. Bakanlık’ca iptal davasına konu edilen ve engellenen serbest
avukatlıktır, herhangi bir kamu kurumunda kamu görevlisi olarak avukatlık yapmak
değildir; dolayısıyla kamu idaresi veya yasa koyucu tarafından kamu görevlileri gibi
değerlendirilmesi hukuka aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi 21.01.1971 tarihli ve 1971/8 K. sayılı Kararı’nda; “Avukatlar

ise serbest meslek ve kalifiye hizmet erbabıdırlar. Asgari ücret tarifelerinin
üstünde diledikleri gibi vekâlet ücreti ister ve alırlar. Üstelik aldıkları ücretleri daha da
yüksekmiş gibi gösterebilirler.” diyerek avukatlığın serbest meslek olduğunu
belirtmiştir.

Nitekim Avukatlık Kanunun 5/1/a) maddesinde avukatlığa engel hal olarak “… milli
savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk … ” düzenlemesi
hukuk devleti ilkesine, eşitlik ilkesine, ölçülülük ilkesine, çalışma ve kamuda görev
alma hakları ile uluslararası düzenlemelere aykırı bulunarak Anayasanın 2, 5, 10, 13,
49, 70 ve 90. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin
25.02.2010 tarihli ve E.: 2008/17, K.: 2010/44 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararları açıktır ve KHK’lerde yer alan kısıtlamayı serbest

avukatlık için de uygulanacak şekilde yorumlamak hukuka ve Anayasa Mahkemesi
kararlarına aykırıdır. KHK’lerde yer alan “kamu hizmetinde istihdam edilemezler”
kuralı, KHK ile ve KHK hükümlerine dayanılarak görevinden çıkarılanların idarenin
genel esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin görülmesinde
istihdam edilemeyecekleri anlamına gelmektedir. Bu kural hukuka aykırı olmakla
birlikte, avukatlık serbest bir meslek olduğundan serbest olarak çalışan avukatların
kamu hizmetinde “istihdam” edilmedikleri açıktır.
Benzer şekilde Danıştay 8. Dairesinin 2012/5257 E. ve 2014/8567 K. sayılı kararında
aynen; “…Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek
olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti
olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki
mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama
yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli
hale getirilmiştir. Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile
avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak
ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları
bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı
içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen
hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu
kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.”
ifadeleriyle tartışmaya gerek bırakmaksızın konuyu açıklamıştır.

Yine Danıştay 5.Dairesinin 1988/1318 E. ve 1989/414 K. sayılı kararında öğretim

görevlisi olarak çalışan bir kişinin avukatlık yapmak için yapmış olduğu başvuruyu
kabul eden idare mahkemesinin kararını, avukatlığın serbest meslek olarak kabul
edilmesi sebebiyle bozmuş ve şu ifadeleri kullanmıştır; “….avukatlık mesleğinin nitelik
ve gereksinimleri karşısında öğretim görevlisi olarak devamlı statüde görev yapan
davacının serbest meslek icra etmesine olanak bulunmadığı açık olduğundan bu
yolda tesis edilen işlemin iptaline ilişkin idare mahkemesi kararında hukuki isabet
görülmemiştir.”

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun başta 02.02.2007 tarih ve 2006/454 Esas,
2007/44 sayılı kararı olmak üzere birçok kararında “Avukatlık bağımsızlık gerektiren
bir meslektir. Memur ya da kamu görevlisi olmak belirli bir hiyerarşi içerisinde emir
almayı da gerektireceğinden, bu durum avukatın bağımsızlığı ilkesiyle de
bağdaşmamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kamu görevlilerinin yaptıkları
görevleri kamu hizmeti olarak nitelendirmek mümkün ise de, kamu hizmeti
gören her kişi veya meslek mensubunun kamu görevlisi olması zorunlu
değildir” diyerek Avukatların, 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun hükümlerinden yararlanamayacağına
karar vermiştir.

AİHM’in bu konuda emsal olabilecek kararları da mevcuttur. AİHM’in

Bigaeva/Yunanistan kararına (B.No: 26713/05, 28/8/2009) konu olayda başvurucu
yasal olarak çalışma izniyle bulunduğu Yunanistan’da hukuk fakültesine kaydolmuş,
bu sayede oturum izni almış ve bu izni 2005 yılına kadar düzenli olarak uzatılmıştır.
2000 yılında Atina barosuna stajyer olarak kaydolmuştur. 2002’de stajını
tamamlamasının ardından avukat listesine yazılmak için gerekli olan sınava girmek
için başvurmuş; ancak, Yunan vatandaşı olmadığı gerekçesiyle talebi reddedilmiştir.
Buna karşı açtığı davada Danıştay yürütmenin durdurulması kararı vermiş;
başvurucu sınava girerek başarılı olmuştur. Bunun üzerine avukat listesine
kaydedilmesi için Adalet Bakanlığına başvurmuş, cevap verilmeyince Danıştay’a
dava açmıştır. Danıştay; Ocak 2005’te, avukatlık mesleğinin serbest meslek olmakla
birlikte kamu hizmeti niteliklerini de barındırdığını, avukatların adalet hizmetindeki
önemi dikkate alındığında, devletin bu mesleğe giriş koşullarını belirlemede takdir
hakkına sahip olduğunu ve listeye kayıt için gerekli sınava girme talebinin reddinin
başvurucunun Anayasada korunan kişiliğini serbestçe geliştirme hakkını ihlal
etmediğini, Şubat 2005’te de Adalet Bakanlığına karşı açtığı dava da Bakanlığın haklı
biçimde talebini reddettiğini ve bir önceki kararında sınava katılmasının reddinin
hukuka uygun olduğunu belirtilerek başvurucunun talebini reddetmiştir. Avukatlık
Kanunu’na göre, 18 aylık stajın tamamlanması stajyer avukatın avukatlık levhasına
kaydı için olmazsa olmaz bir şarttır. Ayrıca, Avukatlık Yasasının 3. maddesi
gereğince, Yunan vatandaşlığını sonradan elde eden kişiler, edinmeden itibaren beş
yıl geçtikten sonra avukat sıfatını kazanabilirler. Şikâyete konu olayda, başvurucunun
stajyer olarak baroya kaydına izin verilmiş ve başvurucu baro levhasına kayıt
amacıyla stajını yapmıştır. Dolayısıyla, Atina Barosu tarafından, başvuranda Baro
levhasına kayıt sınavına girebileceği yönünde bir beklenti oluşturulmuştur. Avukatlık
Kanunu’nun (3026/1954 sayılı KHK) 3/3. maddesinde, 18 aylık stajın tamamlanması
avukatlık levhasına kayıt sınavına giriş için ilgili kurumun takdirine bırakılan bir konu
olarak değil, karşılanması zorunlu bir koşul olarak düzenlenmiştir. Bu yüzden,
avukatlık stajı avukatlık mesleğinin yapılması için olmazsa olmaz bir aşamadır (P.32).
AİHM, Atina Barosunun başvurucunun staja başlamasına izin vermesine rağmen,
nihai sınava girişine engel olduğunu, başvurucunun uyruğu meselesinin ilk defa
avukatlık levhasına kayıt sınavı sırasında gündeme geldiğini ve Baronun en başında
olumsuz bir yanıt vermesi halinde başvurucunun 18 aylık stajı tamamlamak için bir
nedenin olmayacağını belirterek, yetkili makamlarının tutumlarının tutarlı olmaması
nedeniyle başvuranın özel hayatına saygı hakkı hakkının ihlal edildiğine karar
vermiştir (P.33-35).

Benzer şekilde AİHM’in Mateescu/Romanya kararında (B.No: 1944/10, 14/4/2014),

mesleki faaliyetlerin de özel hayatın kapsamına girdiğini ve bir mesleğe giriş
bakımından uygulanan sınırlamaların “özel hayata” müdahale teşkil ettiğini belirterek
ihlal kararları vermiştir. Karara konu olayda, 18 yıllık doktor olan başvurucu, hukuk
fakültesini bitirmiş, baronun avukatlık sınavını geçmiş ve stajyer avukat olarak baroya
kayıt yaptırmıştır. Avukatlık ruhsatı almak için bir yerde iki yıl staj yapma zorunluluğu
bulunduğundan, bir hukuk firmasıyla staj anlaşması imzalamış ve başvurucunun
buradaki staj yapması baro tarafından kabul edilmiştir. Doktorluk faaliyetleriyle birlikte
iki yıllık stajını da sürdürebilmek için Baro başkanlığına başvurduğunda ise iki
meslekten birini seçmesi gerektiği belirtilerek talebi ve buna karşı açtığı dava
reddedilmiştir. AİHM, başvurucunun avukatlık mesleğini icra etmek için tıp
kariyerinden vazgeçmeye zorlanmasının, akademik çalışması sonucu edindiği hukuki
becerilerini mesleki hayatında değerlendirebileceğini umduğu ve baroya kabul
edildiği bir zamana rastladığını ve bu nedenle öngörülen tedbirin başvurucunun
avukatlık yapma hakkını engelleyip özel hayatını etkilediğini belirtmiştir (P.21).
Başvuruya konu müdahale, hukuk mesleğini düzenleyen Kanun’un 14. ve 15.
maddelerine dayandırılmıştır. 14. madde de, mesleğin saygınlık ve bağımsızlığını ya
da ahlakını etkileyen işlerden bahsedilmekle birlikte; tıp mesleği bu işler arasında
kabul edilmediği gibi bu yönde bir imada da bulunulmamıştır. Ayrıca, mahkemeler
avukatlığın saygınlık ve bağımsızlığının doktorluk mesleğinin icrasından
etkileneceğini makul şekilde ortaya koyamamıştır. AİHM, mahkemelerin aynı
metinleri farklı şekilde yorumlayıp, farklı sonuçlara ulaştıklarını, baroya kabul edilerek
stajyer avukat olarak kaydının yapılması ve hukuk mesleğini düzenleyen kanunun
açıkça doktorluğu saymaması ve yasaklanmayan bir şeyin serbest olduğu şeklindeki
genel bir ilkenin mevcudiyeti karşısında; başvurucunun, doktorluk mesleğinin
avukatlığa engel olacağını makul bir şekilde öngörebilmesinin mümkün olmadığını
belirterek (P.30-31), öngörülebilirlik şartının karşılanmaması ve müdahalenin kanuna
uygun yapılmaması gerekçesiyle 8. maddenin ihlaline karar vermiştir (P.33)

OHAL boyunca çıkarılan tüm KHK’ler çok geniş ve ayrıntılı yasaklar çizelgesi
içermektedir. Doktrindeki birçok eserde belirtildiği üzere; yetkiler dar yorumlanır,
yetki dar hürriyet geniş yorumlanır, hürriyet asıl sınırlama istisnadır,
kendiliğinden yasaklama olmaz, yasaklama konulmalıdır, hürriyet geniş
sınırlama dar yorumlanır, sayılmış yetkiler dar geriye kalan yetkiler geniş
yoruma tâbi tutulur.

KHK’lerde yer alan ilgililerin uhdesinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları
ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatları kullanamayacakları
ve bu unvan, sınıf ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan
yararlanamayacaklarına ilişkin kuralla kamu görevi nedeniyle elde edilen meslek adı
ve unvanlarının kastedildiği açıktır. Sınırlı olarak sayılmış yasakların genişletilmesi
veya yasakların geniş yorumlanması hukuka aykırı olduğuna göre avukatlık
mesleğinin ve avukat unvanının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği de açıktır.
Hukuka uygun olmamakla birlikte, 6325 sayılı Arabuluculuk, 1512 sayılı Noterlik ve
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunlarına 691 sayılı KHK ile ekleme yaparak kamu
görevinden çıkarılanların bu meslekleri yapmasını engellemiştir. Ancak 1136 sayılı
Avukatlık kanununda böyle bir düzenleme de yapılmamıştır. Birçok alanda
düzenlemelerle birçok faaliyetin yasaklanmış olması bu düzenlemelerde
yasaklanmamış olan avukatlık mesleğinin de aynı şekilde yasaklara tabi olmasını
gerektirmez. Düzenlemelerin kendileri hukuka aykırı olmakla birlikte, düzenlenmemiş
bir alanda yasak uygulamak da açıkça hukuka aykırıdır.

Kamu görevinden çıkarılmış sağlık personeli özel sağlık kuruluşlarında istihdam

edilebilmekte veya mesleklerini serbest olarak icra edebilmektedir. Sağlık alanının da
kamu hizmeti olduğunda tereddüt yoktur. Birçok meslek grubu da benzer şekilde
serbest olarak mesleklerini icra edebilmektedir.

Kamu hizmeti ve kamu görevi olduğunda şüphe olmayan milletvekilliği de kamu

görevinden çıkarılanlarca yapılabilmektedir. Halen 10 milletvekili kamu görevinden
çıkarılmış kişilerden seçilmiştir. Kamu görevinden çıkarılanların milletvekili
olabilmeleri elbette hukuka uygundur; ancak kamu görevinden çıkarılanların milletin
vekili olabileceği ancak kişilerin vekili olmayacağının iddiası bir çelişkidir, hukuka
uygun değildir.

KHK’lerde yer alan “kamu hizmetinde istihdam edilemezler” kuralı Anayasa’nın 2., 5.,
10., 13., 38., 49., 70 ve 90/5 maddelerine açıkça aykırı olmakla birlikte anılan kuralın
serbest avukatlık mesleğini yasaklayacak şekilde yorumlanması hukuka aykırıdır.
Kanunlaşan KHK’lerin ilgili maddeleri somut norm denetimine tabi tutulmalıdır.

5. Sonuç ve Öneriler

KHK’lerin ve KHK’ler yoluyla kamu görevinden çıkarmaların hukuka uygun olmadığı

açıktır. KHK’lerde belirtilemeyen bir yasağın geniş yorumlanarak
hukukçular açısından avukatlık mesleğinin yapılmasına engel olarak görülmesi
ise hukukçuların ve özelde avukatların kabul edebileceği bir husus olmamalıdır.

Adalet Bakanlığı Peformans Kitapçığının “Tanımlar” kısmında, Hakim ve

Savcıları “Yargı mensubu” olarak tanımlarken Avukatları “Yargı Profesyoneli”
(Kaynak: http://sgb.adalet.gov.tr/performans/2020.pdf) gibi hiçbir belirleyici
unsuru olmayan bir sıfatla tanımlamış ve Avukatlar ile Hakim Savcılar arasına
derin bir ayrım oluşturmuştur. Aynı Bakanlık’ın avukatlık mesleğinin kamu
hizmeti olduğundan bahisle KHK’li hukukçuların mesleklerini yapmalarını
engellemesi hukuka uygun değildir.

Bir dönem ülkemiz gündeminde yer alan ve birçok vatandaşın temel haklarının
ihlaline neden olan kamusal alan tartışması ile kamu hizmeti tartışması
maalesef benzerlik göstermektedir. Danıştay 8.Dairesinin 2014/8567 sayılı
kararında davacı taraf olan Av. Figen ŞAŞTIM’ın Başörtülü Avukatlar Platformu
üyesi bir grup avukatla İstanbul Adalet Sarayı önünde yaptığı
ve http://hurseda.net/Guncel/69421-Yillarca-Haksizliga-ve-Zulme-Maruz-Kaldik.html 
adresinde yer alan basın açıklamasını hatırlatmak faydalı olacaktır.

“Şaştım, sözlerine Ali Şeriati’ye ait, “Ey hürriyet! Kanadı kırık güzel kuşum. Keşke
seni vahşet muhafızlarının penceresinden gece karanlık ve soğuğa sebebiyet
verenlerden, duvarları, kaleleri ve zindanları yapanlardan kurtarabilseydim.
Keşke kafesini kırabilip seni temiz, bulutsuz, tozsuz bir sabahta
uçurabilseydim. Fakat ellerimi kırdılar, dilimi kestiler, ayaklarımı zincirlediler,
gözlerime mil çektiler.” dizelerini okuyarak başladı.

Başörtüsü mağdurları olarak yıllarca haksızlığa, ayrımcılığa, dışlanmaya ve zulme

uğramalarına rağmen hiçbir zaman intikam peşinde olmadıklarını vurgulayan Şaştım,
“Ancak yaşadıklarımızın küçük bir kısmını da olsa anlamak isteyenlere bir
empati kurmalarını rica ediyorum. Düşünün 17 yıl boyunca eğitim ve öğrenim
görüyorsunuz. Avukat oluyorsunuz. Ancak birileri hiçbir yasal mevzuata
dayanmadan size, “avukatlık yapamazsınız! Yasak…” diyor. Peki, bu yasağın
süresi ne kadar? Bir yıl mı? Beş yıl mı? On yıl mı? Hayır diyor “ömür boyu”…
Hukuk diliyle ifade edecek olursak yargılama yapılmadan, savunmamız
alınmadan mesleğimiz açısından biz müebbet hapse mahkûm edildik” şeklinde
konuştu.”

Kamusal alan tartışmalarıyla bir dönem hak mahrumiyetlerine neden olunması tasvip
edilemeyecek, hukuk kavramlarının eğilip bükülmesiyle hukuka uygunluğu
savunulamayacak tarihi lekelerdir. Tarihin tekerrür etmesinden kaçınılmalı, hukuk
ilkeleri daha fazla eğilip bükülmemelidir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği de süreçte
aktif bir rol üstlenerek avukatların bağımsızlığının zedelenmemesi için gayret
göstermelidir.

Tarih boyunca avukatların efendileri olmamıştır ve bundan sonra da olmamalıdır.

Avukatlık mesleğinin temel unsuru bağımsızlığıdır. Gelinen aşamada, tehlikedeki
avukatlar sınıfında yer aldığı kabul olunan Türkiye Cumhuriyeti avukatları, bu
bağımsızlıklarını korumak uğruna, her türlü ekonomik zorluğun yanında, mesleğine
yönelik saldırılara hatta bizatihi kendisine ve/veya meslektaşına yönelik saldırılara da
direnmektedir. Kısacası avukatlar bağımsızlığının bedelini mesleklerini ifa ettikleri her
saniye ödemektedir.

Hal böyle iken, Avukatların mesleklerine kabul edilip edilmeyecekleri ya da

mesleklerini ifa ederken gerçekleştirdikleri eylemlerin meslek kurallarına aykırı olup
olmadığı hususları Adalet Bakanlığının tahakkümü altına alınamaz. Bu hususta karar
verme yetkisi Barolar ve Türkiye Barolar Birliğine aittir. Aksi yönde düzenlemeler ya
da olmayan düzenlemeler üzerinden yetki yaratma çabaları avukatlar ve meslek
örgütleri tarafından kabul edilmemelidir.

———————————

[1] https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-masumiyet-
karinesi-makale,7312.html

[2] https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-sadakat-
yukumlulugu-makale,7324.html

[3] https://www.hukukihaber.net/aihm-kararlari-isiginda-arindirma-lustration-yasalari-
ve-ohal-khkleri-makale,7330.html

[4] https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleriyle-meslekten-cikarmalar-ve-sivil-olum-
makale,7352.html

[5] AİHM’in Sidabras ve Dziautas/Litvanya Kararı,B.No: 50421/08 ve 56213/08,

13/6/2015, P.59.

[6] AİHM’in Naidin/Romanya Kararı, B.No: 38162/07, 21/10/2014, P.54.

[7] AYM’nin 25/02/2010 T., 2008/17 E., 2010/44 K. sayılı kararı.

[8] AİHM’in Adamsons/Letonya Kararı, B.No: 3669/03, 24/6/2008, P.116.

[9] Danıştay’da 53. maddenin uygulanmasıyla ilgili verdiği bir kararında; “…5237
sayılı Kanunda memnu hakların iadesine imkân veren hukuki yola yer verilmemekle
birlikte, 765 sayılı Kanun süresiz olarak mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğunu
düzenlediği halde memnu hakların iadesi gibi bir düzenlemeye yer vererek kişilerin
süresiz şekilde hak yoksunluğuna mahkûm olmamalarını sağladığı, 5237 sayılı
Kanunun ise, mahkûmiyete bağlı hak yoksunluklarını belli sürelerle sınırlayarak, bu
yoksunluğun kişinin hayatının sonuna kadar devam etmesine engel olduğu, hak
yoksunluğu sona erince de kişinin toplumun diğer bireyleri gibi kanunlar çerçevesinde
haklarını kullanabilmesine imkân tanıdığı görülmektedir. Bu durumda, Devlet memuru
iken 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde sayılan suçların herhangi birinden
mahkûm olan ve bu mahkûmiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan,
söz konusu mahkûmiyeti nedeniyle memuriyeti sona eren kişiler ile Devlet
memurluğuna atanmadan önce söz konusu suçların herhangi birinden mahkûm olan
ve bu mahkûmiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan, bu
mahkûmiyeti nedeniyle Devlet memurluğuna atanma şartlarını taşımayan kişilerin,
hak yoksunlukları sona ererek yasaklanan haklarını yeniden kazanmaları
durumunda, Devlet memurluğuna atanmalarının mümkün olduğu” nu belirtmiştir.
Danıştay 1. Dairesinin 13/3/2006 T., 2005/1290 E., 2006/298 K. sayılı kararı

[10] Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 07.12.1989 T., 1988/6 E., 1989/4
K. sayılı kararı.