Strafprocesrecht: hoorcollege 3.

Sheet 5.
Het onderscheid ligt met name in het feit dat dwangmiddelen tegen de wil van de burger
kunnen worden ingezet. De burger merkt daardoor vaak ook dat dwangmiddelen tegen hem
ingezet worden. Het kenmerk van dwangmiddelen is dat ze misschien vrijwillig worden
toegepast, maar dat ze ook tegen de wil van de burger ingezet kunnen worden.
Het kenmerk van de bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat ze juist stiekem/heimelijk
worden toegepast. Dwangmiddelen kennen die heimelijke karakter niet.
In beide gevallen wordt inbreuk gemaakt op grondrechten. De wet hecht ook geen belang aan
het onderscheid. Het wordt ook vaak in het midden gelaten of de bevoegdheid een
dwangmiddel is of niet.

Sheet 6.
Algemene gezichtspunten rond de inzet van bevoegdheden.
De kern van de bevoegdheden ligt in het WvSv. Je vindt ze hierin. Soms staan ze ook in
bijzondere wetten. Soms heb je ook aanvullende regelgeving nodig, zoals de Awbi. De politie
ontleend de bevoegdheid om een huis binnen te treden aan het WvSv. De Awbi biedt
vervolgens aanvullende regelgeving hoe je dan te werk moet gaan bij het binnentreden. De
bevoegdheid ligt in een andere wet dan de Awbi, maar de Awbi biedt aanvullende
vormvoorschriften waar wel aan voldaan moet worden. Aan de voorschriften uit beide wetten
moet worden voldaan.
Normerende rol van ongeschreven rechtsbeginselen. Ze kunnen aanvullende
rechtsbescherming bieden in het strafproces. In de opsporing gaat het met name om de
proportionaliteit en subsidiariteit. Dat een bevoegdheid volgens de wet is ingezet, wil niet
zeggen dat deze ook rechtmatig is ingezet.
Vormverzuimen. Pas in week 9 gaan we hier in concreto naar kijken. Als er iets fout gaat bij
de inzet van opsporingsbevoegdheden, kan dat leiden tot consequenties in het licht van art.
359a Sv: bv. bewijsuitsluiting, strafvermindering of niet ontvankelijkheid van OM. Het is in
de praktijk van groot belang.
De mogelijkheid van schadevergoeding (art. 89 Sv). Als de overheid onrechtmatig optreedt
bij de inzet van opsporingsbevoegdheden kan dit soms leiden tot schadevergoeding, bv.
binnentreden in het verkeerde huis. Het artikel ziet ook op schadevergoeding voor onterecht
ondergane voorlopige hechtenis. Dit komt vaker voor.
Toestemming/vrijwilligheid. Moet je toestemming verlenen voor de
opsporingsbevoegdheden?

Sheet 7.
Als we de dwangmiddelen definiëren als bevoegdheden die tegen de wil van de burger
kunnen worden ingezet, dan kun je ook voorbeelden bedenken waarin het niet tegen de wil
van de burger in gebeurd. Je laat de politie binnen bv. Je kunt ook weigeren. Als het bevel tot
binnentreden er is, dan kan het alsnog geëffectueerd worden. In veel gevallen zal de burger
ook toestemming verlenen (het slachtoffer of de aangever laat de woning onderzoeken). Ook
in het arrest Dynamische verkeercontrole werd toestemming verleend. Je kunt je afvragen of
er op zo ’n moment nog een inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht. Als je toestemming
verleend, wordt er dan nog inbreuk op je recht gemaakt? Er is altijd een mogelijkheid voor de
burger om vrijwillig medewerking te verlenen aan de opsporingsbevoegdheid.
Aan welke vereisten moet de toestemming voldoen om als vrijwillig te gelden? Vrijelijk en
bewust van de rechtsgevolgen. Is dit de eis die wij stellen aan het vrijwillig medewerken aan
bevoegdheden? Nee. Het verlenen van toestemming is in zijn algemeenheid vormvrij. De
autoriteiten hebben dan ook niet de verplichting te onderzoeken of de toestemming vrijwillig
is verleend. In zijn algemeenheid stelt de wet geen eisen aan de manier waarop de
toestemming wordt verleend en letten we er niet erg op. Soms wordt hier wel vanaf geweken,
bv. bij DNA-afname. Er gelden dan wel vormvereisten voor de toestemming (schriftelijk). In
zijn algemeenheid stellen we weinig eisen aan de toestemming, maar soms gelden er dus wel
voorwaarden.
Bij de meeste bevoegdheden kun je wel medewerking verlenen. Op basis van jouw
toestemming wordt de bevoegdheid dan uitgeoefend. Soms kan het ook niet, bv. bij het
afgeven van gegevens, dit moet gevorderd worden. De burger mag niet vrijwillig meewerken.
Dit is ook zo bij vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Vrijheidsbeneming moet op basis van
een daadwerkelijke inzet van een dwangmiddel, dus bv. bevel OvJ/rechter.
Terugkeren op vrijwillige medewerking is altijd mogelijk, maar vaak is het al te laat (bv. DNA
al afgenomen). Duurt de bevoegdheid langer, dan kun je in de tussentijd terugkeren op de
medewerking.

Sheet 8.
Nemo tenetur-beginsel: je hoeft niet mee te werken aan je eigen vervolging/veroordeling. Het
zwijgrecht is hier het voorbeeld van. Je hoeft als verdachte niet mee te werken aan je eigen
vervolging en veroordeling. We kennen dit beginsel in Nederland, maar het staat niet in de
wet. Het zwijgrecht staat wel in de wet. Het beginsel geldt in Nederland, want het wordt
afgeleid uit het recht op een eerlijk proces uit art. 6 EVRM. Het EHRM overweegt in
Saunders dat het recht om niet te hoeven mee te werken aan je eigen veroordeling deel
uitmaakt van de kern van het recht op een eerlijk proces. Het wordt dus in dit recht inlezen.
Je kunt het ook in lid 2 inlezen in de onschuldpresumptie. Het staat dus niet letterlijk
geformuleerd.
De ratio is dat de verdachte in vrijheid zijn procespositie mag bepalen. Als je hem dwingt om
bepaalde handelingen te doen dan maak je inbreuk op deze vrijheid.
Wat is de reikwijdte van het beginsel? Is het absoluut of komt het soms voor relativering in
aanmerking? Er zijn tal van bevoegdheden waar verdachte aan moet meewerken, bv.
gedwongen DNA-afname. Hij moet deze bevoegdheid dulden. Bij de toepassing van
dwangmiddelen moet de verdachte dulden dat de bevoegdheid wordt toegepast: niet
tegenwerken. Dit kan aan jou veroordeling/vervolging meewerken. In heel veel gevallen
zeggen we dat je medewerking wel moet dulden. Kun je ook inbreuk maken op het zwijgrecht
van verdachte? Het zwijgrecht is absoluut. Je hoeft zelfs niet te zeggen wie je bent. Het
zwijgrecht is een uitvloeisel van nemo tenetur. Als je niet wilt praten, dan praat je niet. Het
kan onder omstandigheden wel tegen je werken, maar je hoeft niet te spreken.
Verklaringen bestaan pas op het moment dat je je aflegt. Of je ze aflegt is afhankelijk van de
wil. Het zwijgrecht is behoorlijk absoluut, maar als het gaat om materiaal dat buiten je wil om
bestaat (DNA) dan wordt wel gevraagd of je deze ter beschikking wil stellen. Dit kan van
belang zijn bij bewijzen.
De fasering is ook van belang. Heel veel materiaal moet je al in een eerdere fase verstrekken.
In de toezichtfase moet je medewerking verlenen. Mag dit materiaal gebruiken om een
veroordeling op te baseren? EHRM: je mag dit niet zomaar altijd gebruiken.
Nemo tenetur gaat niet zover dat er nooit medewerking van verdachte kan worden gevraagd,
de verdachte zal in ieder geval medewerking moeten dulden.

Sheet 9.
Tallon-criterium: verbod van uitlokking
Bij een aantal bevoegdheden rijst de vraag, is de verdachte uitgelokt? Bv. bij pseudokoop: wil
je cocaïne aan mij leveren? Vervolgens levert hij en begaat hij dus een strafbaar feit. Mag dat
zomaar? HR: het is wel mogelijk, maar niet wanneer het feitelijk op uitlokking neerkomt.
Door het inzetten van de opsporingsbevoegdheid genereer je een strafbaar feit en daar ga je
voor bestraffen. Je lokt mensen in de val. Waar de grens ligt tussen de bevoegdheid van bv.
pseudokoop en waar het verbod van uitlokking is overtreden ligt best genuanceerd.
Het verbod is gebaseerd op art. 6 EVRM. Ook dit vind je er niet expliciet in. Als je strafbare
feiten gaat uitlokken, dan handel je in strijd met het recht op een eerlijk proces in art. 6
EVRM.
Je vindt het verbod van uitlokking in het Tallon-arrest (vandaar Tallon-criterium), maar het
staat ook op plaatsen in de wet. Lichtere varianten van uitlokking kun je ook wel baseren op
art. 3 Politiewet, bv. een lokfiets. Je zet op centraal een fiets neer en gaat op de uitkijk staan
en gaat kijken of de fiets gestolen wordt, zo ja dan houdt je hem aan. Deze bevoegdheid staat
niet in de wet, maar mag wel op basis van art. 3 Politiewet. Ook bij het inzetten van dergelijke
lokmiddelen kan de vraag rijzen of dit niet in strijd is met het verbod van uitlokking. Je ziet
ook hier dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Valt de fiets niet op en
zet je het niet op slot dan is er niet veel aan de hand. Zet je de fiets opvallend neer en niet op
slot, dan ben je aan het uitlokken. Je creëert dan een situatie waarin je bevordert dat die fiets
wordt meegenomen.
Waar ligt dan de grens? Een opsporingsambtenaar mag door zijn optreden niet brengen tot
andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Je moet dus weten
tot welke strafbare feiten deze persoon al genegen was. Je kunt niet zomaar op iemand
afstappen om te vragen of diegene cocaïne wilt leveren als je niet weet dat hij gerelateerd is
aan dergelijke handelingen. Er spelen twee gezichtspunten bij de uitlokking: predispositie
verdachten (tot welke handelingen was hij al genegen) en de houding van de
opsporingsambtenaren zelf (hoe actief zijn ze zelf). Hoe actiever de ambtenaren zijn, dan
kom je eerder tot de conclusie dat het verbod van uitlokking wordt overtreden. Ga je mensen
actief aanzetten tot iets, dan zal dit al snel uitlokking zijn.

Sheet 10.
Dwangmiddelen staat in de wet opgesomd en zijn aan voorwaarden verbonden. Staan ze niet
in de wet, dan kun je ze bv. baseren op art. 3 Politiewet, art. 141/142.
Vergaande bevoegdheden moeten aan strakke criteria verbonden zijn.

Sheet 11.
Welke criteria kom je tegen bij de bevoegdheden? Elke bevoegdheid kent zijn eigen criteria.
Er zijn altijd wel criteria te vinden die te herleiden zijn tot deze aspecten.
Subject: tegen wie? Vaak is dit de verdachte. Niet-verdachte burgers kunnen dan niet met de
bevoegdheid in aanmerking komen. Soms is de zwaardere graad van verdenking nodig:
ernstige bezwaren. De term ernstige bezwaren zou je ook kunnen scharen onder de term
welke gevallen.
Autoriteit: door wie? Hoe zwaarder/risicovoller de bevoegdheid, hoe hoger de autoriteit moet
zijn om het in te mogen zetten. Eenvoudige bevoegdheden kunnen door de
opsporingsambtenaren worden uitgeoefende. Zwaardere specifieke bevoegdheden bv. alleen
door de OvJ of hulpOvJ.
Gevallen: in welke gevallen? Soms worden er eisen gesteld aan het type strafbare feit dat je
aan het opsporen bent: bv. misdrijf, of misdrijven waar voorlopige hechtenis is toegelaten (4
jaar of meer en uitzonderingen op deze regel: art. 76 Sv).
Gronden: met welk doel? Opsporingsbevoegdheden worden niet zomaar uitgeoefend, maar
met een bepaald doel. Dit staat niet altijd in de wettekst. Bv. in het belang van het onderzoek.
Waar het om gaat is dat dit een hulpmiddel is bij het nauwkeurig toetsen van de inzet van de
bevoegdheid. Je moet voldoen aan de wet. De feiten in de casus moeten overeenkomen met
de criteria in de wet. Alleen dan is de bevoegdheid rechtmatig gedaan.
Soms wordt er ook iets gezegd over de duur. Hoelang mag een bevoegdheid worden ingezet?
Bv. bij vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Sommige bevoegdheden mogen overaal
uitgeoefend worden, sommigen alleen op het politiebureau (plaats: waar)?

Sheet 12.
Typen dwangmiddelen. Er zijn ook grensgevallen.
Gekoppelde bevoegdheden die een zekere samenhang vertonen. Steunbevoegdheid: je hebt
de bevoegdheid om een woning te betreden om verdachte aan te houden. Het betreden is een
steunbevoegdheid tot de bevoegdheid ter aanhouding. Connexe bevoegdheid: bevoegdheden
die een samenhang vertonen.
Je kunt ook nog nadere onderscheidingen maken: bv. naar inbreuk op welke rechten.

Sheet 13.
Vrijheidsbenemende dwangmiddelen.
De wet kent een vrijheidsbenemend traject: voorafgaand aan het proces voor de rechter.
Je gaat iemand van zijn vrijheid beroven in een fase waarin nog niet vaststaat of iemand
schuldig is aan een strafbaar feit. We houden in deze fase juist iemand voor onschuldig.
Zolang iemand nog niet is veroordeeld, geldt de onschuldpresumptie. Vrijheidsbeneming
voor een veroordeling staat dus op gespannen voet met de onschuldpresumptie. Er is
vrijheidsbeneming voorafgaand aan een schuldvaststelling.
Voorarrest bestaan uit een hele reeks van dwangmiddelen. Het is een verzamelterm voor
typen van vrijheidsbeneming die voorafgaat aan de schuld vaststelling.
Voorlopige hechtenis is wel een wettelijke term, maar niet iedere type valt hieronder, alleen
de laatste twee: bewaring en gevangenhouding. Deze zijn vrijheidsbeneming op beval van de
rechter. De eerste fasen van vrijheidsbeneming vinden plaats op bevel van de OvJ, hulpOvJ
of opsporingsambtenaar. Deze hebben niet te gelden als onafhankelijke autoriteiten.

Sheet 14.
Er is verschil tussen staande houden en aanhouden. Het onderscheid zit in het doel, de grond
is heel anders. Aanhouden doe je om iemand op te pakken en mee te nemen naar het bureau:
arresteren. Bij de staande houden beperk je iemand heel tijdelijk in zijn vrijheid en dit doe je
met een heel beperkt doel: vaststellen wie de persoon is. Staande houden is
vrijheidsbeperking, aanhouden is vrijheidsbeneming.
In beide gevallen is wel een verdenking nodig: het subject is de verdachte. Je moet een
verdenking hebben om staande te houden.

Sheet 15.
Je mag een verdachte aanhouden. Wie mag dit doen? Van belang is hier of het een
aanhouding op of buiten heterdaad is. Op heterdaad: iedereen mag aanhouden. Buiten
heterdaad: een OvJ, hulp-OvJ, opsporingsambtenaar mag aanhouden. Dit onderscheid is ook
van belang voor welke gevallen je mag aanhouden. Op heterdaad: alle strafbare feiten. Buiten
heterdaad: feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Gronden: naar plaats van verhoor geleiden (politiebureau meestal, maar ook bv. in een
ziekenhuis).

Sheet 16.
Degene die aangehouden is, wil weg, want je wilt niet aangehouden worden. Je moet dan een
ander dwangmiddel hebben om diegene op het bureau te houden. Dit is het ophouden voor
onderzoek (art. 56a Sv). Je hebt een verdachte nodig, maar die had je al bij de aanhouding.
Het mag altijd, althans in alle gevallen waarin daadwerkelijk aangehouden is. Als je iemand
aanhoudt, mag je diegene vervolgens ook ophouden voor onderzoek.
Het doel ligt al in de naam opgesloten: je houdt iemand op voor onderzoek. Je kunt hem
verhoren, maar ook allerlei andere onderzoekshandelingen verrichten (vingerafdrukken,
maatregelen ter identificatie van verdachte (als diegene op heterdaad is aangehouden bv)).
Ophouden voor onderzoek mag 9 uur duren. In sommige vallen 6 uur (overtredingen). De
tijd tussen 12 en 9 uur ’s nachts telt niet mee. Soms mag het met 6 uur verlengd worden. Dit
mag alleen in die gevallen waarin de volgende fasen van vrijheidsbeneming niet mogelijk is
(inverzekeringstelling). Het mag ook alleen als het nodig is ter vaststelling van de identiteit.
Het is echt een uitzondering.
De termijn is recent gewijzigd naar 9 uur. Waarom? Dit hangt samen met het
consultatierecht en recht op verhoorbijstand. Sinds 1 maart staat in de wet dat de verdachte
er recht op heeft dat verdachte re recht op heeft voorafgaand aan het verhoor met zijn
advocaat mag overleggen (al 7/8 jaar op basis van de Salduz jurisprudentie) en dat de
advocaat bij het verhoor mag zijn (redelijk nieuw). Dit neemt een aantal uur in beslag voordat
de advocaat er is. Pas na het consultatierecht kun je daadwerkelijk gaan verhoren.

Sheet 17.
Drie dagen vrijheidsbeneming is een forse inbreuk op het recht op vrijheid. Het mag dan ook
alleen voor feiten waar voorlopige hechtenis is toegelaten (4-jaars feiten en uitzonderingen).
Je hebt ook de OvJ of hulp-OvJ nodig.
Gerechtelijke mededelingen: iemand een strafbeschikking of dagvaarding in de handen
duwen. Je hebt dan in ieder geval vastgesteld dat hij op de hoogte is wanneer hij berecht gaat
worden (dagvaarding).
Er is nog steeds geen rechter aan te pas gekomen. Is dit niet in strijd met het EVRM?

Sheet 18.
Nee, maar na de 3 dagen moet de rechter wel in beeld komen. Art. 5 EVRM: iedereen heeft
recht op vrijheid. Hierop zijn bepaalde uitzonderingen mogelijk: voorarrest. Lid 3: zodra je
bent gearresteerd, moet je onverwijld voor een rechter worden geleidt. Dit hebben wij in
Nederland vertaald in art. 59a Sv: voorgeleiding aan de RC. Dit is op zichzelf geen
dwangmiddel. Het is een recht op het moment dat je bent aangehouden en in verzekering
bent gesteld. Het is een moment van toetsing van de vrijheidsbeneming. De RC gaat de
rechtmatigheid van de aanhouding en inverzekeringstelling toetsen. Wat als hij stelt dat de
aanhouding/inverzekeringstelling onrechtmatig is? Onmiddellijke invrijheidsstelling: je moet
direct gaan. Wanneer moet dit? In Nederland binnen 3 dagen en 18 uur. De eis van het
EVRM: onverwijld. Wat is onverwijld? EHRM: 4 dagen na aanhouding is niet meer
onverwijld.

Sheet 19.
De RC toetst niet alleen de rechtmatigheid, maar hij buigt zich vaak ook over de volgende fase
van vrijheidsbeneming: bevel/vordering bewaring. Hij kijkt dus terug en vooruit: moet er nog
meer vrijheidsbeneming plaatsvinden. Voor de vordering bewaring heb je ook de RC nodig.
Dit is de bevoegde autoriteit. De 3 dagen inverzekeringstelling kun je verlengen met 3 dagen.
Doe je dit, dan moet je 2 keer langs de RC, want de voorgeleiding moet binnen 3 dagen en 18
uur. Vervolgens moet je dan nog voor de vordering bewaring naar de RC. Normaalgesproken
vinden beiden beoordelingen tegelijkertijd plaats.
De bewaring duurt 14 dagen. Vindt de OvJ dat er hierna nog steeds vrijheidsbeneming nodig
is, dan kan er gevangenhouding komen.
Sheet 20.
Dit gebeurt door de raadkamer van de rechtbank. De gevangenhouding duurt max. 90 dagen.
Het mag korter. De raadkamer mag van alles bevelen, hij mag ook twee keer verlengen,
zolang het totaal maar niet meer is dan 90 dagen.
Hij moet voortdurend het anticipatiegebod in de gaten houden. Je moet opletten dat je
iemand niet veel te lang voorlopig detineert. De voorlopige hechtenis moet niet langer duren
dan de te verwachten gevangenisstraf.

Sheet 21.
Binnen de 90 dagen moet het onderzoek ter terechtzitting beginnen, aanhangig worden
gemaakt bij de rechter. Er moet dus inhoudelijke behandeling plaatsvinden. Zolang de zaak
behandeld wordt, blijft de titel van voorlopige hechtenis voortduren.
Pro forma zitting: voor de vorm, je opent de zitting en stelt bv: we gaan over 3 maanden
verder. Het onderzoek ter terechtiztting kan dus maanden blijven bestaan, waaronder de
verdachte in voorlopige hechtenis moet blijven, totdat de rechter dit opheft. Het kan dus
meer dan 90 dagen duren.