Acuna M - Relacion Directa y Regular PDF

LALEY | Dee ee Puede pate ch gat gt | DERECHO DE RELACION eer W aie b.N::DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR MARCELA ACUNA SAN MARTINEen UMA PAGIAA Basados en la legislacién chilena vigente y de acuerdo a la ley 17.336 del afio 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo TIT de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Es licito, sin remunerar ni obtener autorizaci6n del titular, todo acto de reproduccién, adaptacién, distribucién 0 comunicacién al piiblico, de una obra licitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guarde relacién directa con la discapacidad de que se trate, se lleve a cabo a través de un procedimiento 0 medio apropiado para superar la discapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sefialaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo la excepcién de este articulo y la prohibici6n de su distribucion y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan la respectiva discapacidad." Por tanto damos cumplimiento al inciso 2 de la norma citada DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR © ManceLs ACUSA SAN MARTIN 1 edicibn junio 2014 Tiraje: $00 ejemplares IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEABREVIATURAS Y SIGLAS. PROLOGO.. INTRODUCCION I. i. invice CapiTULO PRIMERO INSTITUCIONALIZACION NORMATIVA DEL DERECHO DE RELACION ENTRE LOS HUOS Y EL PROGENITOR QUE NO EJERCE EL CUIDADO PERSONAL LA RELACION DE FILIACION Y SUS EFECTOS GENERALES .. ASPECTOS PERSONALES DE LA RELACION PATERNO-FILIAL .. FFUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y BASE NORMATIVA DE LA RE- LACION PERSONAL ENTRE PADRES E HUOS .. EL CONFLICTO FAMILIAR Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS PARA LOS HIJOS 1. El divorcio y el derecho de relacién entre padres e hijos .. 2. Modalizacién de las relaciones personales paterno- filiales en situaciones de crisis conyugal.. 3. Hipdtesis de concrecién normativa del derecho de re- lacién directa y regular entre padres ¢ hijos 13 17 20 25 28 32 36IL Il. Iv. VI. VII. FUNDAMENTO JURIDICO DEL DERECHO DE RELACION.... CapriTuLo SEGUNDO AMBITO OBJETIVO DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR PLANTEAMIENTO GENERAL... DELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO.... BREVE RESENA SOBRE EL ORIGEN Y LA EVOLUCION LEGAL DEL DERECHO DE RELACION .... CONTENIDO DEL DERECHO DE RELACION ... CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE RELACION ENTRE PADRES E HUOS.... 1. Es.un derecho impuesto por ley. . Se considera de orden publico.... . Es un derecho de contenido no absolute... . El régimen de relacién es esencialmente modificable. . No es incondicionado en su ejercicio; se encuentra subordinado al interés y beneficio del menor. . Es un derecho de cardcter temporal... 7. Es un derecho con contenido y sentido estrictamente personal 8. Esun derecho imprescriptible 9. Es un derecho personalisimo .. 10. Es un derecho de concesién independiente de la responsabilidad del progenitor en la causaci6n de la crisis familiar 11. Es un derecho de doble titularidad o bifronte. 12. Es un complejo derecho-deber ... NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE RELACION .... 1. Naturaleza del derecho desde la perspectiva del padre/madre titular. 2. Naturaleza del derecho desde la perspectiva del hij wVrwn a Pagina 39 41 51 55 56 56 58 59 59 60 60 61 61 62 63 63 67 68 71 75inne m0 Pagina VIII. FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y RE GULAR .. 80 1, Fines del derecho de relacién 80 2. Funciones del derecho de relacion 82 A. Funcién mitigadora de cumplimiento de los fines asignados a la familia... 82 B. Funcién propia y funcién instrumental 85 C. Funcién meramente afectiva ... 85 D. Funcién de participacién activa en la formacién integral del hijo .. 86 TX. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE RELACION 87 1, Interés superior del nifio .... 87 A. Breves alcances generales del principio. 87 B. Interés superior del menor y derecho a relacionarse 95 C. Derivaciones del principio respecto del derecho de relacién..... 97 a. Efectos generales del principio 98 b. Efectos especificos del principio respecto del ji 99 c. Efectos especificos del principio respecto de los padres... 102 2. Corresponsabilidad parental ..... 104 3. Mantenimiento de los deberes parentales .... 107 : CapiTULO TERCERO AMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR I. DELIMITACIONES PRELIMINARES Ml Il. EL MENor 114 1. Origen del derecho del hijo a relacionarse con su padre no cuidador.... 115 2. Menor a quien corresponde el derecho... 1163. Voluntad del menor respecto del derecho a relacionarse con sus padre: 7 4, Oposicién del menor al régimen de relacién 119 A. Regla general y particularidades segin la edad de los menores ... 19 B. Valoracién judicial de la oposicion 120 C. Proyeccién de los deberes del menor frente a su (OPOSICION 121 5. Forma y oportunidad de manifesta tad del menor TI. EL PROGENITOR TITULAR FORMAL. 1, Titularidad del derecho de relacion.. 2. Derechos, funciones, responsabilidades y deberes del 123 padre titular .... 133 A. Efectos propios de la calidad de padre/madre..... 134 B. Efectos propios de la titularidad del derecho de relacion 138 a. Deberes y facultades inherentes al ejercicio del derecho ..... . Cuidado y atencién de los . Contribucién a los gastos . Deberes de informacién. . Responsabilidad por los actos del hij Autorizaci6n para salir fuera del pais. Prerrogativas.... Rmmreonos TV. EL PROGENITOR QUE EJERCE EL CUIDADO PERSONAL .. 1. Personas que pueden tener el cardcter de sujetos pa- sivos . 144 2. Actuacién del progenitor cuidador respecto del derecho de relacién. 145 A. Ambito activo de actuacién del cuidador.... 146noice v Pagina B. Ambito pasivo de actuacién del cuidador C. Otras actuaciones especificas del cuidador V. — VALORACION ... CapituLo Cuarto DETERMINACION Y CONTENIDO DEL REGIMEN DE RELACION J. DETERMINACION DEL REGIMEN DE RELACION... 155 1, Determinacién convencional del régimen .. 157 A. Instancias de determinacién convencional ..... 158 B. Limites de la autonomia de la voluntad en estos acuerdos. 160 C. Aprobacién judicial del régimen determinado convencionalmente... D. Contenido de la determinacién convencional E. No intangibilidad del régimen convencional 2. Determinacién judicial... A. Criterio rector de la determinaci6n judicial .... 171 B. Factores o circunstancias influyentes en la deter- minacién judicial 174 a. La edad del hijo 174 b. La vinculaci6n afectiva entre el hijo y su padre o madre, segtin corresponda, y la relacion con sus parientes cercanos ..... 175 c. El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado... 176 d. Cualquier otro elemento de relevancia en con- sideracién al interés superior del hijo..... 177 IL. CoNTENIDO DEL REGIMEN DE RELACION... 182 1. Variables y tipologia de los regimenes de relacién.. 182 182 183VI ixvice Pagina C. El Modo o cualidad..... 2. Modalidades de los regimenes de relacién directa y regular .. 184 189 CapiTuLo Quinto EJERCICIO E INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE RELACION. VARIACIONES Y EXTINCION I. EJERCICIO DEL DERECHO DE RELACION II. INCUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE RELACION 1. Tipos de Incumplimiento..... A. Incumplimiento del progenitor titular del derecho a. Incumplimiento total del régimen de relaci6n. b. Cumplimiento imperfecto del régimen de re- lacién B. Incumplimiento del progenitor que ejerce el cui: dado personal ..........+0» 203 2. Consecuencias juridicas de los incumplimientos .. 206 TIL. VARIACIONES EN EL REGIMEN DE EJERCICIO DEL DERECHO.. 207 1. Modificacién del régimen de relacién.. A. Cuestiones generale: B. Tipos de modificacién del régimen. a. Ampliacién del régimen .... b. Restriccién del régimen.... 2. Limitacién del régimen de Relacién. 211 213 A. Causas de limitacién ..... a, Ejercicio del derecho manifiestamente perjudicial al bienestar del hij b. Incumplimiento injustificado del régimen de relacion.. c. Proteccién de la victima de actos de violencia intrafamiliarixoice VII Pagina 217 221 222 224 B. Tipos de limitacion. 3. Suspensién del régimen de relacién A. Admisién de la medida B. Causales de suspensién del régimen de relacién .. a. Causal general del articulo 229 del Cédigo civil .... 224 b. Causal del articulo 48 inciso 4° de la Ley de Menores... 229 c. Suspensién como medida de proteccién del nifio, nifia o adolescente .. 4, Supresién del régimen de relacion... 5. Valoraci6n... 232 234 IV. EXTINCION DEL DERECHO DE RELACION CapiTuLo SExTo PROTECCION DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR I. PLANTEAMIENTO Y DELIMITACION. Il. PROTECCION PREVENTIVA DEL DERECHO... Il. PROTECCION CIVIL DEL DERECHO VULNERADO..... 242 1. Proteccién civil cuyo objetivo es el restablecimiento del derecho.. A. Cumplimiento forzado 0 ejecucién forzosa B. Multas C. Recuperacién del tiempo no utilizad D. Arresto .. 2. Proteccidn civil cuyo objeto preferente es la sancién 245 248 250 al incumplidor.... oo 256 A. Modificacién del régimen de cuidado personal y de relaci6n directa y regular... 256 B. Suspensién o restriccién del régimen de relacién.. 258vu invice Pagina 3. Proteccién civil cuyo objeto es la reparacién de los daiios... 258 A. Indemnizacion de perjuicios . 258 B. Clausula Penal... 270 TV. VALORACION. 271 PALABRAS FINALES... 273 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.... 277- AP - ArtJart. : ~ arts. -CA - Ce. — Ce. esp. : - CDN - CEDH - CGPJ - CPC - Coord. - Coords. : -CSs ~ Dir. - DGRN - ed, ABREVIATURAS Y SIGLAS : Audiencia Provincial articulo articulos Corte de Apelaciones Cédigo civil chileno Cédigo civil espaol Convencién de los Derechos del Nifio Convenio Europeo de Proteccién de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales Consejo General del Poder Judicial de Espaiia Cédigo de procedimiento civil coordinador coordinadores Corte Suprema director Direccién General de los Registros y del Notariado de Espafia editor~ inc. - INE ~ Lec -LM ~ LMC - LIF =p. ~ pp. - ss. - SAP - STC - STS - STEDH : -Tc - TEDH -TS - Vol./vol. : MARCELA ACUNA SAN Martin inciso Instituto nacional de estadisticas Ley de enjuiciamiento civil espafiola Ley de Menores Ley de Matrimonio Civil Ley de Tribunales de Familia pagina paginas siguientes Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional espafiol Sentencia del Tribunal Supremo espafiol Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Espaiiol Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Supremo espafio] volumenPROLOGO 1. Las rupturas matrimoniales presentan basicamente tres problemas que el Derecho debe afrontar adecuadamente (0 de la forma menos mala, como veremos): organizar la situacién de los hijos comunes y de sus relaciones con ambos progenitores, decidir acerca del uso de la que hasta la fecha era la vivienda familiar, y, eventualmente, atribuir a uno de los conyuges o excényuges el derecho a obtener del otro alguna cantidad de dinero 0 bienes como consecuencia de la ruptura. De estos tres, el mas importante cualitativamente es el primero, porque es el unico que afecta a personas dependientes: los hijos menores de edad, que al final constituyen la razn de ser de todo el Derecho de Familia. La afirmacién de que los hijos menores son los primeros perjudicados por el divorcio de sus padres es un lugar comin, sdlidamente fundado sobre los datos que ofrecen los paises en los que el divorcio tiene una Jarga tra- yectoria legal. Las cada vez mas habituales y enfaticas previsiones legales en cuya virtud (por tomar las expresiones empleadas en el articulo 53 de la Ley de Matrimonio Civil chilena) el divorcio no afectara en modo alguno a los derechos y obligaciones que emanan de la filiacién, no pasan de ser, en realidad, un intento, tan bienintencionado como, en términos generales, initil, de decir algo asi como que, legalmente, “aqui no ha pasado nada”. Pero con el divorcio algo (jy mucho!) les ha pasado a los hijos, tanto legalmente como, sobre todo, y si se me permite la expresién, vivencialmente. Desde el punto de vista vivencial, es claro que para el hijo no es lo mismo relacionarse simult4neamente con ambos progenitores, cuando convive con ellos, que relacionarse alternativamente con su padre y con4 Marcera Acuna SAN Martin su madre, y ademas con intensidad variable, en funcién del régimen de relacién fijado. La experiencia de vida familiar a la que un nifio tiene acceso cuando convive con su padre y con su madre no es comparable con la que puede tener cuando se relaciona, primero con uno y luego con otro, pero siempre separadamente. Desde el punto de vista legal, es evidente que la cesacién de la convivencia de los padres afecta directamente al modo de ejercitar sus responsabilidades parentales, y afecta indirectamente a la consistencia de parte relevante del contenido de dichas responsabilidades: en este sentido, es claro, por ejemplo, que el cuidado personal del hijo ha de ejercitarse de forma diferente a partir de la ruptura, puesto que ya no hay una situacion de convivencia permanente, lo que afecta, por ejemplo, a todo Jo relativo a la educacién y correccidn de los hijos, que se ejercera con diferente intensidad en funcion de los periodos de convivencia de cada progenitor con sus hijos menores. Una afirmacién como la que hace el art. 53 citado, en realidad, lo que quiere decir es que no se deja de ser padre o madre como consecuencia del divorcio, y que como tal se mantiene un conjunto de deberes y derechos en relacién con los hijos menores reconducibles al contenido de la relacién paterno-filial, pero modalizados en su ejercicio y en su consistencia por la cesacién de la convivencia; lo que no puede querer decir esa expresi6n, ni debemos intentar hacerle decir, es que las cosas siguen como si no hubiera pasado nada en relacién con los hijos, porque no es verdad, ni legal ni facticamente. Asi pues, en esta materia el punto de partida es que el daiio para los hijos es, como regla, inevitable, y la funcién del Derecho es minimizarlo. Esto, por un lado, es poco: lo mejor seria que el daiio no se hubiera producido, y a eso también puede contribuir el Derecho mediante el establecimiento de mecanismos preventivos de las rupturas matrimoniales (por ejemplo, ofreciendo sistemas de mediacién familiar previa, que ayuden a los cényu- ges a superar sus problemas), sin limitarse a una vision puramente reactiva que en realidad, consolida definitivamente la ruptura mediante el divorcio. Pero por otro lado, minimizar dafios es mucho, porque cualquier perjuicio que se evita a un menor de edad debe ser valorado de forma muy positiva. Las precedentes afirmaciones justifican la importancia de trabajos como el que estas lineas presentan: en él se aborda, como queda dicho, una deDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 2 las cuestiones mas importantes que suscita la introduccién del divorcio en cualquier ordenamiento. Hacerlo, como lo hace la Dra. Acufia, con seriedad, rigor, buen conocimiento del Derecho chileno (pero también del espafiol, que utiliza con agilidad y oportunidad), y mucho sentido comin —lo que es especialmente importante para cualquier jurista, y més para el que se dedica al Derecho de Familia-, es hacer una contribucién significativa a la mejora de la situacién de Jos hijos tras el divorcio de sus padres. 2. En el libro que sigue a estas paginas el lector podra encontrar soluciones practicas a los muy diversos problemas ligados al derecho de relacién entre los hijos y el progenitor que no ejerce el cuidado personal (que responde a una de las formas, de hecho la mas habitual, de organizar las relaciones entre el hijo y sus progenitores tras el divorcio); pero, y a la vez, soluciones fundadas en una construccién teérica impecable, con trazos originales. En este punto me gustaria subrayar la caracterizacién de este derecho de relacién como una figura juridica compleja, realizada por la Dra. Acufia: el resultado de su agudo anilisis sirve para poner de relieve que no es un derecho subjetivo sélo del hijo, ni tampoco de cada uno de los progenitores, sino que es una relacién legal a tres bandas (padre, madre, hijo), en la que todos ocupan simultaneamente posiciones activas y pasivas, siempre bajo el principio general del superior interés del menor. No puedo desarrollar aqui esta idea, para lo que remito al lector tanto a este libro como a otro de préxima publicacién en Espajia: si quiero, sin embargo, animar al lector a que haga la experiencia de afrontarla, porque aqui encontrara la clave de algunas de las aparentes paradojas de este peculiar derecho. La estructura del libro es, por asi decir, clasica, y se agradece. Tras enmarcarlo en sus coordenadas generales (la relacién de filiacién, y el divorcio de los padres: capitulo Primero), la autora se detiene en el examen de los elementos objetivos (capitulo Segundo, en el que aprovecha para exponer las caracteristicas y naturaleza juridica de este derecho), asi como de su ambito subjetivo (capitulo Tercero, dedicado a estudiar la posicién juridica del hijo, y de cada uno de los progenitores). A continuacién, en el capitulo Cuarto, se analiza el contenido del régimen de relacién, para detenerse en el capitulo Quinto en lo que cabria denominar la perspectiva dindmica: ejercicio, incumplimiento y vicisitudes (modificacién y extin-6 MARCELA ACUNA SAN Martin’ cidn) del derecho de relacién. Por ultimo, el capitulo Sexto se dedica a los mecanismos legales de proteccién del derecho de relacién. Soy consciente de que el parrafo anterior puede parecer innecesario, porque su misma funcion —presentacién abreviada (jy mucho!) del contenido del libro— puede ser cumplida, con mayor detalle, por Ja lectura del indice; sin embargo, no he querido dejar de introducirlo para justificar a continuacién dos afirmaciones: la primera, que estamos ante una exposicion completa del régimen legal del derecho de relacién directa y regular entre los hijos y el progenitor que no ejerce el cuidado personal; y la segunda, que por eso mismo se agradece la sistematica clasica, la cual permite encontrar facilmente cada pieza del rompecabezas legal, por la sencilla raz6n de que esta en su sitio. 3. He hablado mucho del libro, pero poco de la autora. Permitame el lector introducirla a través de una nueva referencia al libro. Su origen esta en la tesis doctoral que la Dra. Acufia defendié en la Universidad de Zaragoza, bajo mi direccién, obteniendo por unanimidad la maxima cali- ficacién posible, incluyendo la mencién de summa cum laude. Pero este libro no se identifica con esa tesis, que tiene un componente fundamental de andlisis y exposicién de la figura equivalente en el Derecho espafiol: la tesis explica este libro, que no habria sido posible sin ella, pero no es este libro. El lector esta en presencia de una obra de nueva factura, escrita por una jurista chilena y centrada en el Derecho chileno. Y, ahora si, de la tesis doctoral, que explica mi relacién con Ia autora, ala Dra. Acufia. Marcela Acufia aparecié por la Universidad de Zaragoza, con una cierta desconfianza hacia el Derecho de Familia —al que hasta esa fecha, todo sea dicho, no habia dedicado mucho interés-, para cursar el doctorado, en sus dos periodos docente e investigador, de acuerdo con la regulacién vigente en ese momento (pero ya no). Lo hizo con dedicacién y provecho, y en esa vela de armas investigadoras que era el trabajo que cerraba el] periodo investigador, llevé a cabo una investigacién sobre los efectos del divorcio en los Derechos espafiol (que contaba ya entonces con una experiencia aplicativa de afios sobre ello) y chileno (con un divorcio recién estrenado), que obtuvo una brillante calificacién por el tribunal que Ja juzg6. En ese trabajo est el origen lejano del libro del que también es autora titulado Los efectos juridicos del divorcio (AbeledoPerrot/ Thomson-DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 7 Reuters, 2011): lejano, porque este libro va mucho mis all del trabajo citado, que en realidad le sirvié para introducirse en la materia. El paso siguiente fue la tesis doctoral, de la que hablaré con més detalle en otro momento. Si puedo dar testimonio de que la elaboracién de Ja tesis permitié a la Dra. Acufia crecer y madurar como investigadora y expositora del Derecho, y que un primer fruto directo de esa maduracién es el libro que ahora presento. En él podrd el lector saborear un trabajo bien hecho, escrito con prosa elegante y eficaz, teéricamente bien construido, y ademas muy util desde el punto de vista practico (y aqui no esté de mas recordar que no hay nada mas practico que una buena teoria). Quien busque en este libro saber mas sobre el derecho de relacién directa y regular entre el progenitor no custodio y sus hijos, quedara ampliamente satisfecho (aunque yo le aconsejaria que estuviera atento a la publicacién de este lado del Atlantico, para completar definitivamente esa visién), y quien busque respuestas concretas a los muchos problemas que la aplicacién de este derecho plantea en la practica, no quedaré defraudado. Ambos resultados son consecuencia de un trabajo bien hecho, que enriquece el Derecho chileno, pero también (y mas, cuando se complemente con el libro a publicar en Espafia), la comprensién juridica del derecho de relacién entre el progenitor no custodio y sus hijos. (CaRLOS MARTINEZ DE AGUIRRE Catedratico de Derecho civilINTRODUCCION Como consecuencia de la relacién paterno-filial nacen entre padres e hijos una serie de derechos, deberes y funciones que los vinculan, entre los que se encuentra el derecho reciproco a relacionarse, comunicarse y convivir. Cuando padres e hijos viven juntos este derecho se ejercita ordinariamente como desenvolvimiento de la vida en comin de toda la familia, y consecuencia normal de tal ejercicio es el desarrollo de una relacién afectiva, la participacién de cada uno en la vida del otro y la asuncién de Ja crianza y cuidado de los hijos por ambos padres: en otras palabras, la formacién de una comunidad de vida e intereses entre padres ¢ hijos. Cuando los padres viven separados se produce como consecuencia factica la imposibilidad de que ambos progenitores convivan al mismo tiempo con los hijos; sin perjuicio de lo cual, se mantienen las responsabilidades y deberes parentales (arts. 222 y 224 del Codigo civil y 53 dela Ley de Matrimonio Civil) y se mantienen las relaciones familiares entre los padres y los hijos. En el plano personal de la relacién paterno-filial la vida separada de los padres, particularmente en casos de divorcio, acarrea como resultado necesario la distribucién de los tiempos de comunicacién y convivencia con los hijos y de las responsabilidades de cuidado de los mismos. Esta distribucién puede ser simétrica en un régimen de cuidado personal compartido o asimétrica en uno de cuidado personal individual. Esta ultima es la hipétesis mas habitual, frente a la cual es legalmente preceptivo el establecimiento de un régimen de relacién directa y regular a favor de los hijos y del progenitor que no tiene atribuido su cuidado habitual. Tanto la perspectiva del padre como la del hijo encuentran su fundamento en la propia relacién de filiaci6n que les une, con independencia de la situacién convivencial de los progenitores.10 MARcELA ACURA SAN Martin El derecho de relacién directa y regular, convencionalmente conocido como derecho de visita, es una de las formas de concretar un derecho mas amplio de relacién entre padres e hijos y representa una manifestacién del interés superior del menor, que consiste en seguir relacionandose con ambos progenitores de modo regular, cuando éstos se separan: tal es su mas destacada entidad y valor. El objeto de esta obra es el andlisis del derecho de relacién directa y regular entre los hijos y el progenitor que no tiene atribuido su cuidado personal. Los presupuestos de la configuracién del objeto de estudio son, en consecuencia, tres: la vida separada de los progenitores con independencia del nivel especifico de institucionalizacién de la convivencia previa; la existencia de hijos menores comunes; y la distribucién asimétrica entre los padres de los tiempos de cuidado de los menores, con atribucién del cuidado personal individual a uno de ellos. La obra abarca las cinco dimensiones fundamentales del especifico derecho de relacién estudiado: la dimensién objetiva comprensiva de los elementos esenciales que configuran al derecho; la dimensién subjetiva referida a los sujetos vinculados y sus interrelaciones; la dimensién orgé- nica representada por las peculiaridades de los regimenes de relacién; la dimensién funcional que caracteriza el ejercicio del régimen, su incumplimiento y las eventuales variaciones que por via de ampliacién, restriccién o suspensién pueda sufrir; y finalmente la dimensién de protecci6n, relativa al 4mbito de tutela civil interno. Se trata por tanto de un andlisis integro de las diversas fuentes normativas a partir de las cuales se erige el derecho de relacién entre los hijos y el progenitor que no ejerce el cuidado personal, actualizadas con las ultimas modificaciones en la materia; su interpretacién reciente por los tribunales, fundamentalmente por la jurisprudencia de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, y su tratamiento en la doctrina de los autores. Cuando es pertinente se vuelca Ja mirada a las normas, principios y soluciones jurisprudenciales del Ordenamiento civil espajiol, principalmente por constituir el referente tradicional de nuestras normas en materias de familia. El texto se estructura en torno a seis capitulos, organizados en atencién a las diversas dimensiones del derecho ya anunciadas. El primer Capitulo dice relacién con el contexto normativo en que se institucionaliza el de-DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR u recho: por un lado la propia relacién de filiacién y por otro, el conflicto familiar y sus consecuencias juridicas para los hijos. Esto otorga un punto de partida al andlisis al situar el asunto, brevemente, en una regulacién mas amplia permitiendo comprender también el fundamento constitucional y la base normativa de toda relacidn personal entre padres e hijos. Los Capitulos Segundo y Tercero se destinan al andlisis del 4mbito o dimensién objetiva y subjetiva del derecho, respectivamente. Son los Capitulos medulares para comprender ~por medio del examen de sus diversos elementos, caracteres estructurantes y entramado de relaciones que se generan— en qué consiste este particular derecho, a quiénes relaciona y cémo se producen las diversas vinculaciones. El Capitulo Cuarto se circunscribe al estudio del régimen de relacion directa y regular tanto en sus formas y reglas de determinacién —convencional y judicial-, como en su contenido y modalidades. Particular relevancia reviste el examen de los principales factores 0 circunstancias influyentes en la determinacién judicial lo que da cuenta de una labor importantisima, pero que no siempre resulta facil. El Capitulo Quinto aborda la dimensién funcional del derecho mediante el andlisis del ejercicio del régimen de relacién directa y regular, las formas de incumplimiento o de cumplimiento imperfecto y las consecuencias que éstos pueden generar. En un estadio posterior, el estudio se aboca a las figuras que concretan las diversas variaciones que puede sufrir el régimen de relacién establecido (modificaci6n, limitacién, suspensién y la revisién de la problematica vinculada a una eventual supresi6n), para finalizar con la exposicién de Jas diversas causas que pueden dar lugar a la extincién del derecho, como consecuencia de su caracter temporal. Por ultimo, se cierra el andlisis con el estudio de las diversas medidas civiles de defensa del derecho, propios de la dimensién protectora. Como se podra observar, en esta dimensién conviven medidas que tienen por objeto el restablecimiento del derecho, la sancién al incumplidor y la reparacién de los dafios provocados por los incumplimientos. Si bien resulta indudable que el derecho de relacién directa y regular entre los hijos y el progenitor que no tiene el cuidado personal, no es un12 “MARcELA ACURA San MARTIN tema nuevo en el Derecho de familia, si es actual el elevado numero de nifios que afio a afio nacen fuera del matrimonio y el aumento de las crisis familiares matrimoniales 0 no. Estos datos exigen el empleo constante de las normas que regulan las relaciones personales paterno-filiales. En este contexto, con especial satisfaccién ofrezco esta obra bajo el conven- cimiento de que el derecho de relacion directa y regular entre padres e hijos reviste una extraordinaria importancia en el desarrollo integral de los nifios, en el fortalecimiento de las relaciones paterno-filiales y con ello, en la proteccién de la familia. Marceta Acuna San MartinCapituLo PRIMERO INSTITUCIONALIZACION NORMATIVA DEL DERECHO DE RELACION ENTRE LOS HOS Y EL PROGENITOR QUE NO EJERCE EL CUIDADO PERSONAL I. LA RELACION DE FILIACION Y SUS EFECTOS GENERALES La relacién de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra es lo que se conoce como relacién de filiacién'. Se trata, en primer término, de un vinculo o de una unién © conexién natural entre un padre o una madre con sus hijos, de la cual derivan una serie de efectos de caracter afectivo, morales y juridicos”. Sin embargo, como apunta Martinez De AGUIRRE, esta dimensién biolégica de Ja filiacién derivada de la generacién o procreacién, es mas radical pero, menos evidente, lo que hace que habitualmente pase a primer plano la dimension juridica, por lo que se termina entendiendo la filiaci6n como un vinculo juridico?. ' Somarriva Unourraca, Manuel, Derecho de Familia, tomo Il, Ediar Editores Lida., Santiago 1983, p. 391; parecidamente Martinez De AcutrRE, Carlos, Curso de Derecho Civil (IV), Derecho de Familia, 3* edicién, Colex, Madrid 2011, p. 293. Se afirma que la filiacién existe siempre, en todos los individuos; siempre se es hijo de un padre y una madre, como ley biolégica inexorable: Fuevo Laneri, Fernando, Derecho Civil. Derecho de Familia, tomo 6, vol. Ill, Universo, Santiago 1959, p. 303. 2 Las modemnas técnicas de reproduccién asistida, conjuntamente con la adopcidn, ponen en cuesti6n la relacién de filiacion fundada en el vinculo de sangre entre padres e hijos normalmente denominada filiacién por naturaleza, desplazando las posturas que entienden a la filiacién como una relacién biolégica entre procreantes y procreados: Lackuz BERDEW, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de Derecho Civil. Familia, vol. 1V, 3* edicién, Dykinson, Madrid 2008, pp. 299-300. 3 Martinez DE AcurRRE, Carlos, Curso de...,p. 293. En igual sentido: TRoNCoso LARRONDE, Hernan, Derecho de Familia, 13* edicién, Abeledo Perrot, Santiago 2010, p. 277; Gomez Dr14 MarceLa ACURA SAN Martin En principio, la filiacién en tanto vinculo juridico, es la expresion para - el Derecho de Ja relacién biolégica derivada del hecho de la procreacién*. Sin embargo, son variadas las situaciones en que existiendo juridicamente filiacién, no est4 presente la correspondencia absoluta entre ambas relaciones>. Establecida juridicamente la filiacién respecto de determinada persona la ley regula lo que se denomina relacién paterno-filial® o simplemente relacién de filiacién, que ha sido entendida como Ja existente entre gene- rantes y generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan’. Si bien esta relacién se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han Ilegado a la mayoria de edad, de donde resulta la preocupacion juridica por la parte mas vulnerable de la relacién, esto es, los menores, La emancipacién de los hijos no extingue la relacién paterno-filial, puesto que los padres pueden seguir obligados a satisfacer ciertos deberes de los hijos mayores de edad (como lo relativo a los alimentos, segin el art. 332 Cc) y éstos a su vez permanecen obligados al debido respeto de sus progenitores, a otorgarles alimentos La Torre VAROAS, Maricruz, EI sistema filiativo chileno, Editorial Juridica de Chile, Santiago 2007, p. 18. + Rivero HERNANDEZ, Francisco, en RAMs ALBEsA, Joaquin (coord.), Comentarios al Cédigo Civil, tomo II, vol. 2, Bosch, Barcclona 2000, p. 1077. El autor comenta que justamente la valoracién y relacién entre el elemento natural y biolégico de la filiacién y el elemento juridico (comprensivo de los derechos, deberes, funciones que vinculan a los protagonistas y los roles que la sociedad y el Derecho les asignan) dan lugar a distinguir las dos concepciones y sistemas de filiacién: el reatista presidido por el denominado principio de veracidad y el formalista basado en la seguridad juridica y paz social. En semejante sentido Lacruz BERDEO, José Luis - RAMs, Joaquin, Elementos de..., pp. 299-300. 5 Diversas manifestaciones de esta falta de correspondencia en: Martinez DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 294. § Diez-Picazo, Luis - GuLLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 10* edicién, Tecnos, Madrid 2006, p. 255. Sanchez Romén aludia a la sociedad paterno-filial para referirse al vinculo juridico que la filiacién produce: Sancurz Roman, Felipe, Estudios de Derecho Ci- vil, Derecho de Familia, vol. 2, Anclecta, Madrid reimpresién 2008 del texto de 1912, p. 952. 7 Lacruz BERDEIO, José Luis - Ras, Joaquin, Elementos de..., p. 299. La filiacién confiere, ademés, al hijo un status familiae de manera que queda unido por parentesco a los parientes de sus padres, con las consecuencias juridicas pertinentes: Rivero HERNANDEZ, Francisco, en Ras ALBEsA, Joaquin (coord.), Comentarios al Cédigo Civil, tomo Il, vol. 1, Bosch, Barcelona 2000, p, 1083.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 18 cuando fuere procedente y, expresamente a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren auxilios (art. 223 Cc). Ademés, una serie de consecuencias propias de la relacién de filiacién se extienden por toda la vida de los involucrados como son los derechos sucesorios y una cadena de incompatibilidades e inhabilidades reguladas en leyes especiales, que exceden el Ambito del Derecho de Familia®. A partir de ahi, se concluye que ni la autoridad parental ni la patria potestad agotan el contenido de las relaciones paterno-filiales®, siendo aquello cierto tanto desde un punto de vista temporal, como apreciado el contenido mismo de aquellas relaciones. De la relacién juridica paterno-filial en minoria de edad de los hijos derivan una serie de aspectos concretos, que encuentran en ella su fundamento!°. Algunos aspectos son de caracter econémico, como el derecho de alimentos o Ja patria potestad; otros pertenecen a la esfera personal. Desde la dptica de los hijos se trata de una serie de derechos que tienden a su formaci6n integral, ceden en su beneficio y procuran su mayor rea- lizacion espiritual y material posible!!. Desde la éptica de los padres, la cuestion es diversa: no se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se trata mas bien de derecho-deberes que el legislador * Con justicia ha sido catalogada la relacién patemo-filial como una de las més ricas de todo el Derecho privado, con consecuencias que afectan y se proyectan en diversas areas juridicas: Lackuz BeRvEIo, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de..., p. 310 ° Ditz-Picazo, Luis - GuLLON, Antonio, Sistema de... p. 255. 1© Por haber tenido un hijo o por haberlo adoptado los padres adquieren un entramado de obligaciones y de responsabilidades con independencia de las vicisitudes por las que pueda pasar su relacién personal como también del tipo de filiacién de que se trate: Castn PEREZ-GOMEZ, José, “La patria potestad”, en Detcabo De Micuel, Juan Francisco (coord.), Instituciones de Derecho Privado. Familia, tomo IV, vol. 1, Civitas, Madrid 2001, p. 621. 1" Esta mirada de la relacién paterno-filial es fruto tanto de una evolucién en su compren- sién, que abandona los aspectos autoritarios y se enfoca en las personas involucradas, como de una nueva concepcién de la familia: DeLcapo Marrtx, Joaquin, “La patria potestad compartida en los procesos matrimoniales”, en Novedades Legislativas en materia matrimonial, Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), N° 130, Madrid 2008, p. 164 y ss. El conjunto de normas que protege estos y otros derechos de los menores constituye el estatuto juridico del menor, que, segin concluye Rivero HERNANDEZ, considerando el interés social subyacente y la ratio legis de esas normas y de los preceptos constitucionales en que se basan, forman una normativa de orden piblico, de ius cogens: Rivero HERNANDEZ, Francisco, “Efectos de la crisis matrimonial respecto de los hijos. Estudio judicial (juzgados de Catalunya)”, Revista Juridica de Catalunya, N° 3, Catalufia 2003, p. 11.16 MARceLa ACUNA SAN MARTIN asigna a los progenitores en interés prioritario de los hijos menores!?. Su cardcter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones juridico-familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el Ordenamiento Juridico!. El legislador configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el del hijo!4; a partir de ahi, es facil concluir que el poder no es mas que la otra cara inseparable, de un deber. Sin embargo, es necesario tener presente que hay unos intereses y fines legitimos, resguardados también por el Jegislador, que son propios de los adultos y que tienden al desarrollo de un aspecto de su personalidad: el ejercicio de aquellos deberes también es un derecho para los padres que les permite cumplir finalidades propias, desarrollar y gozar plenamente de su paternidad y de su maternidad como aspectos humanos que tienden a su propio bienestar y desarrollo de su personalidad, conjuntamente con la formacién integral y plena de sus hijos. Sustentado en el amplio despliegue de instrumentos internacionales de proteccién de menores se ha destacado, en paralelo a los derechos de los hijos, la idea de funciones de los padres. El propio art. 18 de la Convencién sobre los Derechos del Nifio (CDN) se refiere a la asistencia a los padres para el desempefio de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nifio'’. Sin embargo, esta idea de mera funcién, es decir, de 12 Sostener que la ley asigna estos derecho-deberes no conlleva desconocer, se ha dicho, que se trata de dictados de la conciencia impuestos por la propia naturaleza (...) que existen por encima de toda legislacién; y que si el legislador los establece, no es sino para reconocer ‘su existencia y realzar su importancia: SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago 1963, p. 447. 13 Digz-Picazo, Luis - GuLLoN, Antonio, Sistema de..., p. 43. 4 Barrat VINALs, Inmaculada, “La potestad del padre y de la madre”, en MaLuguer De Mores, Carlos (coord.), Derecho de Familia. Andlisis desde el Derecho Catalan, 2* edicién, Bosch, Barcelona 2005, p. 342. 15 Articulo 18 CDN: /. Los Estados Partes pondran el maximo empefio en garantizar el re~ conocimiento del principio en que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta ala crianza y el desarrollo del nifio. Incumbiré a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nifio. Su preocupacién fundamental serd el interés superior del nifio. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencién, los Estados Partes prestarin la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempefio de sus funciones en Jo que respecta a la crianza del nio y velardn por la creacién de instituciones, instalacionesDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 7 tarea que les corresponde realizar a los padres, en mi concepto, no deja ver la complejidad y riqueza del contenido de la relacion paterno-filial que se estructura sobre un consorcio de derechos y deberes —si se quiere derecho-funcién-, el cual tampoco es un listado reciproco, donde a cada derecho que pueda reclamar un padre le corresponde un deber u obliga- cién correlativa; por el contrario, se observan instituciones tutelares que son para los padres, a la vez y al mismo tiempo, derechos y deberes: asi ocurre con la patria potestad, el cuidado personal y especialmente, con el derecho a relacionarse. Con propiedad se habla de la interpenetracién de derechos y obligaciones, caracteristica del Derecho de familia que da cuenta de Ia fusién del derecho y el deber!®, como categoria especial y distintiva respecto del Derecho patrimonial!”. TI. AsPECTOS PERSONALES DE LA RELACION PATERNO-FILIAL Los aspectos personales de la relacién paterno-filial quedan compren- didos en nuestro Ordenamiento Juridico familiar en la denominada autoridad parental, entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral!®. La autoridad parental tiene una finalidad precisa: procurar al nifio la proteccién y los cuidados indis- pensables a su desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad ejercida en funcin del interés del hijo, postulandose que su ejercicio debe y servicios para el cuidado de los nifios. 3. Los Estados Partes adoptarén todas las medidas ‘apropiadas para que los niftios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nifios para los que retinan las condiciones requeridas. 18 Lacruz BERDEO, José Luis - RaMs, Joaquin, Elementos de..., p. 5; MARTINEZ DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 28; Disz-P1cazo, Luis - GuLLON, Antonio, Sistema de..., p. 43. 17 Enun sentido semejante se ha postulado que el ejercicio del derecho sdlo puede hacerse conforme al deber que le es correlativo y en el marco de sus finalidades éticas: LACRUZ BERDESO, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de..., p. 5. El esquema propio de la teoria general de las obligaciones y contratos no es reproducible en las relaciones intersubjetivas propias del Dere- cho de familia, pues en éstas los derechos no son otorgados en miras del interés individual del titular, como una posicién de poder frente a otro: Ropricuez Laz, José Luis, “Incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor no custodio y articulo 618.2 del Cédigo Penal”, Revista de derecho de familia, N° 51, Valladolid 2011, p. 52. '® Lopez Diaz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, tomo 2, 4* edicién, Librotecnia, Santiago 2007, p. 671. En téminos mas sencillos se la configura como la relacién personal entre hijos y padres: TRoncoso LaRRonpe, Hemnén, Derecho de..., p. 313.18 ‘MarceLa Acuna San Marin disminuir en relacién con la autonomia progresiva de los menores!®. Para los hijos esta autoridad comprende el deber de respeto y obediencia y el deber de cuidado y socorro; para los padres implica los derecho-deberes de cuidado personal, relacién directa y regular, derecho de correccién y, Ja crianza y educacion de los hijos (arts. 222 a 236 Cc). En la mayoria de los ordenamientos juridicos es la patria potestad el efecto legal y propio de la relacién paterno-filial”, configurandose como una funci6n tuitiva general?!, comprensiva tanto de la esfera patrimonial, como de la esfera personal de] menor; se la concibe como un sistema de proteccién, cuidado, asistencia fisica, moral y educacién y un medio de suplir la incapacidad del hijo no emancipado” y de los mayores de edad incapacitados; se habla también de una funcién social al servicio del hijo y de ejercicio obligatorio para quien la ostenta”>. En Chile, en cambio, la patria potestad tiene un contenido restringido a los aspectos patrimoniales de Ja relacién paterno-filial, entendiéndose por la ley como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243 inc. 1° Cc); esta misma cir- 19 Gowez De La Torre VARGAS, Maricruz, El sistema..., p. 133. 2 Diez-Picazo, Luis - GULLON, Antonio, Sistema de..., p. 257. 21 La patria potestad de la prole acttia como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro dmbito tiene indudable cardcter de funcién tutelar que la configura como institucién en favor de los hijos: Tribunal Supremo espafiol (TS), sentencia 720/2002 de 9 de julio (RI\2002\5905). Se conceptualiza como la relacién que media entre los padres y su hijo durante un periodo temporal en que, por la peculiar situacién de dependencia y vulnerabilidad de éste, los padres deberdn ocuparse de las principales parcelas personales y patrimoniales del hijo: MeNénpez Maro, Juan, en Domincuez LueLMo, Andrés (coord.), Comentarios al Cédigo Civil, Lex Nova, Valladolid 2010, p. 272. 2 O'CattacHan Muoz, Xavier, Compendio de Derecho Civil. Tomo IV, Derecho de Fa- milia, 6* edicién, Edersa, Madrid 2006, p. 271; Pérez Atvaréz, Miguel Angel, en MaRrinez DE Aaurnre, Carlos (coord.), Curso de Derecho Civil (IV), Derecho de Familia, 3* edicion, Colex, Madrid 2011, p. 346. 23 MENENDEZ Mato, Juan, en Dominauez Luemo, Andrés (coord.), Comentarios..., p. 272. De la naturaleza funcional de la patria potestad se hace derivar por ejemplo la circunstancia de ser indisponible la titularidad, no asi su ejercicio: Roca Trias, Encarna, en AMOROS GUARDIOLA, Manuel (coord.), Comentarios a las reformas de! Derecho de Familia, vol. 1, Tecnos, Madrid 1984, p. 552. La idea de “funcién social” de la patria potestad no es compartida por toda la doetrin asarte Alvarez estima que se trata de una configuracién exagerada y confusa por imprecisa: LasarTe Atvarez, Carlos, Principios de Derecho Civil. Derecho de Familia., tomo VI, 7 edicién, Marcial Pons, Madrid 2008, p. 332.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 19 cunstancia ha influido en su escaso desarrollo, pues frente al régimen de cuidado personal que debe darse siempre, la reglamentacién sobre patria potestad mayormente opera en aquellas escasas situaciones en que un hijo menor tiene bienes que administrar 0 requiere representacién”4. En materia personal el legislador otorga una serie de facultades a los padres, de cardcter instrumental, pues con ellas se procura el mejor cumplimiento de sus deberes*’. Por lo mismo, no se habla de un derecho subjetivo del patriarca familiar o de ambos progenitores, sino de una potestad en sentido técnico, la que, en el Ambito personal, somete a los progenitores a deberes mas gravosos que los correspondientes a los hijos”®. Dentro del amplio contenido personal se encuentra el derecho de relacién orelacién directa y regular que se otorga a padres e€ hijos y que se vincula a la guarda y custodia, sin embargo, a partir de la circunstancia de no requerir siempre inmediacién fisica, se produce una diferencia entre un simple derecho de relacién y el cuidado personal (que claramente también es derecho de relacién, pero mas completo), pues este iiltimo si exige la convivencia habitual con el menor”. 24 En el Ambito operativo la doctrina ha destacado que la representacién legal como atributo de la patria potestad tiene funcionalidad solo patrimonial, esto es, no se extiende a la represen- tacién personal no patrimonial propia de la vida diaria, también denominada extra-patrimonial, existencial o vital, la que se darfa por supuesta en la vida juridica cotidiana ejerciéndose de modo completamente natura), aun cuando carece de un tratamiento sistemético, pues esté excluida de los efectos personales de la relacién paterno-filial. Tal representacidn no patrimonial comprende la facultad de adoptar decisiones que incumben al menor en su vida, salud, intelecto, emociones, etc.: VaRAS BRAUN, Juan Andrés, “Decisiones vitales y representacién parental: fundamento y limites”, en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, tomo V, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 595 y ss. Diversas criticas se han planteado al sistema dual chileno que fracciona los aspectos personales y patrimoniales de la filiacién. Al respecto se puede ver como muestra: RopRIGUEZ PINTO, Mara, “Una relectura de la patria potestad como funcién tuitiva sobre la persona y los bienes de los hijos”, Jus et Praxis, vol. 16, N° 1, Talca 2010, pp. 55-84. 25 Lacruz BerDéso, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de..., p. 397. Su contenido esta conformado por facultades que la ley les reconoce para que puedan cumplir sus debercs dirigidos al cuidado personal del hijo y a la defensa de sus intereses: Puic Brutau, José, Compendio de Derecho Civil. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, vol. \V, Bosch, Barcelona 1991, p. 169, 26 Lasanre Atvaréz, Carlos, Principios..., pp. 332 y 335. 2 Racet SAncutz, Luis, “La guarda y custodia de los hijos”, Derecho Privado y Consti- tucion, N° 15, Madrid 2001, p. 289,20 MARCELA ACUNA SAN MaRtiN’ La conexién entre la guarda y custodia asumida por los padres y el tener a los hijos menores en su compafiia, asi como la vinculacién entre tenerlos en su compaiiia y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia: los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efec- to, este derecho funcién de tener a los hijos menores en su compafiia, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos”®. Ahora bien, el derecho de relacién con los hijos no se agota en la compafifa, ni en sentido juridico, ni en sentido real: pues aunque los progenitores no tengan materialmente a los hijos en su compafiia, tienen el derecho y el deber de mantener el trato con ellos. E] deber de relacionarse deriva directamente de la relacién paterno-filial. Relacionarse con los hijos corresponde, en normalidad, a ambos padres y debe ser ejercido siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fisica y psicoldgica. De lo dicho, es posible concluir que el derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, mantener trato y contacto con ellos, forma parte del contenido de toda relacién paterno-filial y encuentra sw fundamento profundo en la propia relacién de filiacion que los une?9. E| derecho de relaci6n entre padres ¢ hijos es un componente de la relacién de filiacion. TI. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y BASE NORMATIVA DE LA RELACION PERSONAL ENTRE PADRES E HUJOS No existe en Chile un reconocimiento constitucional directo y expreso del derecho de relacién entre padres e hijos*®; sin embargo es claro que el 28 Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, en autos Rol 3469-2008, consultada en www legalpublishing.cl, nimero identificador 39439, 29 Ravero HerNAnvez, Francisco, “Limites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un padre con sus hijos (comentario de la STC 141/200, de 29 de mayo)”, Derecho Privado Constitucién, N° 14, Madrid 2000, p. 291. 20 Otros ordenamientos juridicos tienen pronunciamientos constitucionales especificos, ast por ejemplo dentro de los principios rectores de la politica social y econémica, la Constitucién espafiola consagra en su art, 39, por un lado, la proteccién integral de los hijos y, por otro, el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoria de edad. Se advierte que este articulo dice relacién con elDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 2 art. 1° de la Constituci6n Politica, dentro de las bases de la institucionalidad, al situar a la familia en el centro del contexto social (/a familia es el micleo fundamental de la sociedad [...]), y luego, mediante la asuncién estatal expresa de su proteccidn y fortalecimiento (es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccién a la poblacién y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta [...]); resguarda aquellas relaciones entre padres e hijos, pues las relaciones personales paterno-filiales son relaciones de familia y, dada la actual Ley de Matrimonio Civil (LMC) que acoge el divorcio como causal de término del matrimonio, se puede afirmar que son hoy las tnicas relaciones estables de familia. La proteccién y fortalecimiento de la familia se presenta como la via principal por la cual el Estado debe tutelar al menor y sus derechos, asi como a las relaciones paterno-filiales*". La filiacién provoca la existencia de una familia??, de donde resulta su indudable fundamento y relevancia constitucional: la proteccién de la familia es proteccién de la vida familiar especialmente considerada como entramado de relaciones personales entre sus miembros?3. prevalente amparo de! sujeto infantil en todos los aspectos que puedan afectar, no solo a sus necesidades materiales, sino en general, a su formacién y desarrollo fisico, intelectual y moral (Caso SEAL, Mercedes, “Disyuntiva ante la modificacién de circunstancias: proceso inciden- tal o via de ejecucién”, en AEAF, Disyuntivas en los pleitos matrimoniales de separacién y divorcio, Dykinson, Madrid 2000, p. 93). Ademés, se establece expresamente que los nifios gozardn de la proteccién prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Este conjunto de indicaciones constituyen en Espafia cl fundamento constitucional de la relacién paterno-filial y de la filiacion misma (Marrinez De AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 297) y de él deriva su cardcter indisponible y de ius cogens, asi como el estar presidido todo su régimen del principio favor filit: Rivexo HERNANDEZ, Francisco, “Limites de...”, p. 291. 3! Teniendo presente que la familia es la unidad basica de defensa del nifio, se sugiere que cualquier intervencién en defensa de los derechos del hijo debe traducirse en un reforzamiento de la responsabilidad compartida de ambos padres en su bienestar: SuAREZ HERRaNz, Olga, “El derecho del hijo a relacionarse con sus padres”, en Revista de Derecho de Extremadura, N° 2, Extremadura 2008, p. 160. 52 ApELIuK Manastvicu, René, La filiacién y sus efectos, tomo 5, Editorial Juridica de Chile, Santiago 2003, p. 39. 55 En el preémbulo de la CDN se considera a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y cl bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nifios, y se reconoce que el niflo, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensién. Por ello se concluye que vivir en familia es un derecho fundamental para todos los nifios y nifias, como sujetos de derecho y que su bienestar estd estrechamente ligado a la calidad de las relaciones que2 Maxceta AcuRA San Martin En el Ambito internacional y con validez interna plena, por su caracter vinculante e integrante de] Ordenamiento, la Convencién sobre los De- rechos del Nifio (CDN) establece en su art. 9.3 que /os Estados Partes respetaran el derecho del nifto que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del nifio*4. De esta disposicién pueden deducirse algunas cuestiones relevantes para el analisis de este derecho: - Mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres es un derecho del nifio, vivan sus progenitores juntos o separados; respecto de ellos se postula la titularidad del derecho. ~ Se deja ver que tal derecho se encuentra naturalmente vinculado con el interés del menor*, a} punto que el interés del menor supone normalmente estas relaciones. - Se reconoce, sin embargo, que pueden presentarse situaciones en que tales relaciones no sean favorables sino contrarias a dicho interés superior del menor. - Finalmente, en tales casos, se permite que los Estados intervengan estableciendo medidas donde el derecho cede a favor de aquel superior interés, resultando en definitiva que solo la proteccién de dicho interés establezcan: Crorni, Eoinio, representante de Unicef para Chile y el Cono Sur, en Documento de Trabajo N° 4, Unicef, 2004, 34 Salanova Villanueva califica esta disposicién como aquella que consagra el derecho del nifio a no ser separado de sus padres, derecho conforme al cual el interés superior del menor reclama que el nifio crezca en compafifa de ambos padres y que cada uno de ellos cumpla sus respectivos ¢ igualmente importantes papeles en la crianza del hijo, salvo, cuando circunstancias particularmente graves autorizan la separacién por ser contrarias a aquel interés. En todos estos casos, si bien el interés del menor en abstracto se revela como contrario a Ja separacién, acaba or aconsejarla: SaaNova VILLANUEVA, Marta, “El derecho del menor ano ser separado de sus padres”, Derecho Privado y Constitucién, N° 7, Madrid 1995, p. 231 y ss. 35 El nifio tiene derecho a vivir con su familia, Ilamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolégicas: Gomez De La Torre Varaas, Maricruz, EI sistema... p. 133. 36 Estos dos primeros rasgos aparecen identificados también en: SALANOVA VILLANUEVA, Marta, “Aproximacién al derecho de visita”, Actualidad Civil, N° 24, Madrid 1995, p. 486.‘DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 23 justifica la limitacién o suspensién de aquel derecho del nifio y no otras consideraciones como las demandas de los padres en atencién a sus in- dividuales intereses. A partir de ahi resulta que el de relacién no es un derecho absoluto*”. Sin perjuicio del desarrollo que se hara mas adelante, las deducciones anteriores permiten distinguir dos facetas del interés superior del nifio en las relaciones familiares: el interés superior del nifio en abstracto, que generalmente reclama determinados derechos y; el interés del nifio en concreto, que en casos particulares puede justificar restricciones, suspensiones u otras medidas que alteren su ejercicio. E| articulo 18 de la CDN por su parte, atribuye a los padres, a titulo de obligaciones comunes la responsabilidad principal de la crianza y educacién de los hijos, de donde resulta una prioridad, en condiciones de igualdad, de la responsabilidad de los padres en la crianza y formacién de sus hijos. Obviamente Ja satisfaccién de esta responsabilidad supone el trato o la relacién entre padres e hijos, ain con distintas intensidades dependiendo de la situacién convivencial entre ellos. Justamente, en razon de aquella primacia resulta que el compromiso de los Estados de asegurar al nifio la proteccién y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, debe tener en cuenta los derechos y deberes de sus padres (art. 3.2 CDN). Como contrapartida de aquellos deberes y responsabilidades, los nifios tienen derecho a ser cuidados por sus padres (art. 7.1 CDN) pues la premisa fundamental de la cual arranca la Convencién es que el nifio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensién (preémbulo CDN). Destaca de aquellas lineas el aspecto humano y afectivo de la relacién paterno-filial como un elemento crucial en la formacién y pleno desarrollo de los menores. En el ambito legal la base de las relaciones personales entre padres e hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso primero del art. 222 del Cc. que establece: /a preocupacién fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurardn su mayor realizacién 37 SaLANova VILLANUEVA, Marta, “El derecho...”, p. 232.24 Manceta ACURA SAN Martin espiritual y material posible, y lo guiardn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucién de sus facultades. El precepto reconoce una responsabilidad primordial a los padres cuyo elemento definitorio y delimitador es el interés superior del hijo, con independencia de la convivencia habitual entre padres e hijos 0 de la existencia de matrimonio entre los progenitores, aspectos que la norma no considera. Las facultades de los padres en orden a la satisfaccién de este deber en los diversos ambitos posibles (cuidado personal, crianza, educaci6n, establecimiento, relacién directa y regular) provienen directamente de Ja ley y no es otorgada como una gracia de un padre al otro, y tampoco provienen de la decision judicial. Lo que si pueden y deben hacer los poderes publicos, por expreso mandato constitucional como se advirtid, es proteger y propender al fortalecimiento de la familia por medio del resguardo de unas sanas relaciones. Algunos autores plantean que en la busqueda de que toda disposicién en materia de cuidado personal, crianza y educacion se ajuste al beneficio de los hijos, deben prevalecer los derechos de los nifios respecto de los de los padres*®, cuestién que, estimo, debe ser precisada con algun detenimiento, lo que se hard en el transcurso de este trabajo. Un especifico art. 229 Cc. concibe positivamente la relacién directa y regular con los padres como un vinculo esencial, destinado a mantener el vinculo familiar entre padres e hijos, relacién que no sélo implica un derecho para éstos, sino un deber para con los menores, dejando de manifiesto el cardcter medular que tiene el menor como beneficiario del derecho*?. Dispone la norma que e/ padre 0 madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendra el derecho y el deber de mantener con él una relacién directa y regular, la que se ejercerd con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado seguin las convenciones a que se refiere el inciso primero del articulo 225 0, en su defecto, con las 38 Gomez De La Torre Varaas, Maricruz, El sistema..., p. 133. 39 La norma utiliza expresiones semejantes a las del art, 9.3 de la CDN, con la diferencia de que este instrumento internacional lo concibe exclusivamente como un derecho del menor.DERECHO DE RELACION DIRECTA ¥ REGULAR 25 que el juez estimare conveniente para el hijo*®. En su inciso segundo se concretiza esta idea de la esencialidad del vinculo: Se entiende por relacién directa y regular aquella que propende a que el vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periddico y estable. Lo propio ocurre en el art. 48 de la Ley de Menores cuando prescribe que cada vez que el juez confia un menor al cuidado exclusivo de uno de sus padres, debe establecer en la misma resolucién la forma en que el padre o madre privado del cuidado personal ejercitara el derecho de relacién con sus hijos. En los supuestos de crisis matrimonial, la LMC establece la necesidad de regular en la sentencia de separacién, nulidad o divorcio, por medio de la aprobacién de los acuerdos de los cényuges 0 mediante decisién judicial, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacién directa y regular que mantendré con los hijos aquel de los padres que no Jos tuviere bajo su cuidado (arts. 21, 31, 55, 67, 89 y 90 LMC). Se trata de un sefialamiento de los extremos a ser abordados pero sin fijacién de contenido, formula que contrasta con la de otros ordenamientos juridicos que tienen un estatuto completo de regulacién de los efectos sustantivos de la nulidad, la separacin y el divorcio*!. IV. EL CONFLICTO FAMILIAR Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS PARA LOS HUOS La regulacién legal de la relacién paterno-filial se construye en primer término considerando la efectiva convivencia de los padres entre si y con 4° Antes de la modificacién por la Ley N° 20.680 publicada en el Diario Oficial el 21 de junio de 2013, la disposicién sefialaba: el padre o 1a madre que no tenga el cuidado personal del hijo no sera privado del derecho ni quedara exento del deber, que consiste en mantener con él una relacién directa y regular, la que ejercerd con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estime convenientes para el hijo. 41 Asi por ejemplo ocurre en los articulos 90 y ss. del Cédigo Civil espaol. Considerando que las cuestiones relacionadas con los hijos rara vez irén disociadas del contexto general de la separacién, e desplazamiento desde las relaciones paterno-filiales al derecho matrimonial ofrece un tratamiento globalizado del conflicto que probablemente resulte més enriquecedor. Asi parece evaluarlo CastANn Pérez-~Gonez, José, “La patria...”, p. 638. Por otro lado, teniendo presente el peligro de que los derechos de los hijos queden subordinados al resultado de otras, decisiones legitimas de los padres, instrumentalizéndolos como un medio de negociacién, parece razonable incorporar en el proceso matrimonial el enfoque de los derechos de los hijos por medio del resguardo de sus derechos.26 Marceta ACURA SAN MaRrin sus hijos; de ello es reflejo la circunstancia de conferirse los derechos y deberes normalmente para una titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores. Con esto no quiero decir que haya que vivir juntos para ser titulares de estos derechos o que los mismos se pierdan por efecto de la separacién de los padres: simplemente la idea de ejercicio conjunto se relaciona primero y mejor con el modelo de vida conjunta. A ambos padres corresponde, por regla general, el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir en su establecimiento, entre otros, y generalmente, solo dependen del hecho de la filiacién y no de otras circunstancias. Cuando los padres viven juntos este ejercicio se produce de forma natural, quedando entregado al libre y espontaneo acuerdo de ambos la forma como ordenan sus relaciones domésticas y su derecho a relacionarse con los hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se inte- rrumpe como consecuencia de la no convivencia familiar. Ciertamente, el conflicto familiar puede presentarse sdlo entre los progenitores y no involucrar en sus causas a los hijos, pero no es menos cierto, que en mayor o menor medida sus efectos no les seran ajenos tanto en aspectos personales como patrimoniales; desde ya, la separacién fisica de los padres implicara un alejamiento de uno de los progenitores. Como apunta OrtuXio Muxoz, el hecho de que los progenitores no convivan, de- termina que la estructura familiar, respecto de los hijos, pasa a ser dual, y hay que arbitrar la formula que mejor se adapte a las circunstancias personales de todos los miembros en su conjunto, a las necesidades de los hijos en forma prioritaria y a las condiciones de residencia, trabajo, disponibilidad de tiempo y de medios econdémicos de cada uno de los progenitores (...), también adquiere importancia la edad de los hijos, puesto que en cada fase vital la necesidad de relacién con el padre y 2 Algunos ordenamientos juridicos han insistido expresamente en que, al menos desde un punto de vista legal, la separacién de los padres no afecta la situacién de los hijos. Asi por ejemplo, de acuerdo al Cédigo Civil francés el padre y la madre ejercen en comin la patria potestad de sus hijos (art. 372 inciso 1°); la separaciGn de los padres no tendré efectos en las normas de atribucién del ejercicio de la patria potestad (art. 372-2 inciso 1°)) y todo cambio de residencia de uno de los padres, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de patria potestad, deberd comunicarse con la debida antelacién al otro progenitor (art. 372-2 inciso 3).DDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 2 madre va evolucionando en su forma*>. Los padres han de tener en cuenta particularmente estas cuestiones pues a ellos corresponde, por mandato legal, siempre la preocupacién por sus hijos. El juez a quien corresponda resolver en un proceso de separacién o divorcio o en una causa de cuidado personal o relacién directa y regular, deberd, también conforme al mandato legal que tiene, garantizar la prevalencia del interés superior del hijo (arts. 242 Cc., 3° LMC y 16 LTF). E! funcionamiento de los derechos y los mecanismos juridicos de proteccién de menores son emplazados en estos supuestos“*. Decir que el divorcio no disuelve la relacion paterno-filial, no es mucho decir, pues en su mayoria las crisis matrimoniales 0 de pareja generan situaciones de riesgo para los menores, especialmente en lo referido a sus derechos, haciendo necesario proveer mecanismos de garantia de su goce efectivo ante la nueva situacién de vida familiar separada. El Ordenamiento Juridico chileno ha avanzado en el establecimiento de los derechos de los hijos en la relacién paterno-filial, al paso que ha dejado claro el cardcter de deber que revisten los mismos para los padres; cuestién distinta es garantizar el goce efectivo de los mismos en las diversas etapas de vida familiar. Apunta Caro SoLar que aunque el interés de los hijos haya hecho necesaria la separacién del cuidado personal del padre o la madre, la ley no puede desconocer los vinculos naturales que unen a los padres con sus hijos y los sentimientos de amor a que no son extrahos ni aun los padres mas indignos y tampoco debe la ley destruir, en los hijos de corta edad, el afecto respetuoso por sus padres rompiendo toda comuni- cacién con ellos**. Si bien esta idea pone correctamente el acento en los vinculos naturales juridicamente relevantes, desconoce Ja subordinacién del derecho al interés y beneficio del menor: la especial naturaleza de la relacién paterno-filial concede, también a los padres que han incumplido las funciones parentales, el derecho a seguir relacionandose con sus hijos, 43 OrruXo Musoz, Pascual, El nuevo régimen juridico de la crisis matrimonial, Thomson Civitas, Madrid 2006, p. 50. 4 Ruvero HERNANDEZ, Francisco, “Bfectos de...” p. 660, *5 Cano Sovak, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las Per- sonas, tomo III, Editorial Juridica de Chile, Santiago 1992, p. 177.28 ‘Marceta ACURA San Magri siempre que estas relaciones no sean nocivas para el menor“ y con los resguardos necesarios para su proteccién, pudiendo suspenderse, limitarse o modificarse el ejercicio del derecho. Cuando los padres no viven juntos como resultado del divorcio u otra crisis familiar, Ja indisolubilidad de la paternidad y maternidad exigen medidas cuidadosas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos progenitors (...). El Derecho debe, entonces, arbitrar técnicas que, en la medida de lo posible, garanticen a los nifios, nifias y adolescentes involucrados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educacion y la estabilidad de vida que requieren para el desarrollo arménico de su personalidad hasta Ja madurez*”. Hoy en nuestro ordenamiento el principio de corresponsabilidad parental, que se analiza mas adelante, orienta las decisiones hacia esta direccién. 1. El divorcio y el derecho de relacién entre padres e hijos En materia de familia, el divorcio es una de las instituciones donde, con mayor fuerza, confluyen elementos morales, religiosos, filoséficos € ideolégicos, que alimentan el debate juridico relativo a Ja institucién’’. En el plano de Ja realidad practica, el divorcio es también una de las instituciones reguladas por el Derecho con un mayor Ambito de afectacién social, pues sus consecuencias no son unicamente familiares sino también econémicas, psicoldgicas, sociales, juridicas y afectivas*?. De ahi que se lo califique como un fenémeno de miltiples hechos disociadores: divorcio legal (ruptura del contrato legal), divorcio econémico (dos unidades econdémicas y no una), divorcio fisico (dos residencias y no una), divorcio “© Garcia Pastor, Milagros, La situacién juridica de los hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales, McGraw Hill, Madrid 1997, p. 236. 47 Ropricutz Pmto, M* Sara, “El cuidado personal de niffos y adolescentes en la familia separada: criterios de resolucién de conflicto de intereses entre padres ¢ hijos en el nuevo derecho chileno de familia”, Revista Chilena de Derecho, vol. 36, N° 3, 2009, pp. 546-547. #8 Al respecto se puede ver: NAVARRO VALLS, Rafael, “Matrimonio y Derecho”, en VVAA El Matrimonio: ¢Contrato basurao bien social?, Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2008, pp. 55 y ss. 4 Acuna SAN Martin, Marcela, Efectos juridicos del divorcio, AbeledoPerrot Thomson Reuters, Santiago 2011, pp. 13 y ss.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 29 emocional (independencia afectiva), divorcio familiar (cambio de estatus dentro del grupo de familiares), lo que impacta en todas las facetas de la vida y exige una reorganizacién cuidadosa de las mismas*?, Si bien el divorcio puede aparecer como una solucion al mantenimiento de una relacién de no convivencia conyugal, o frente a una relacién que se ha tornado perjudicial y dafiina para sus integrantes, lo cierto es que, el aumento de los divorcios provoca consecuencias complejas, particularmente para los hijos*!. Desde el punto de vista clinico, se considera que el divorcio tiene un potencial traumatizador comparable a la muerte de un familiar, por cuanto produce sentimientos de pérdida y lleva aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales y en el sentido personal; Ja intensidad del efecto negativo depende en gran medida de la dinamica relacional 5 Bencoscuea Garin, Pedro, “Un anélisis exploratorio de los posibles efectos del divorcio en los hijos”, Psicothema, vol. 4, N° 2, Principado de Asturias 1992, p. 492. Esta particularidad del conflicto familiar y la conciencia de la consecuente baja calidad de las respuestas adoptadas con una perspectiva exclusivamente juridico-legal, ha impulsado la necesidad de implementar en los Tribunales iniciativas multidisciplinares para enfrentar los procesos/conflictos de familia, como relata: Urrera Gutiérnez, José, “Problematica del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio”, en Pérez Marri, Antonio - Tovar EscupeRo, Carlos (coords.), 1 Jornada Cientifica: La convivencia con los hijos tras la erisis de pareja, Edicién ASEMIP, Murcia 2011, pp. 161 a 169. En Chile se puede ver: AcuRA San Martin, Marcela, Efectos... pp. 16 y ss. 51 Desde la siquiatria se ha expuesto en el medio chileno que no hay divorcio que no afecte a los nifios y adolescentes, como una amenaza y perturbacién a su desarrollo completo vivido ‘como una situacién de estrés, con su necesidad y posibilidad potencial - real de respuesta adap- tativa, junto a un mayor riesgo presente y futuro para la aparicién de trastornos y patologias de diversa indole (trastornos de conducta, ansiedad y depresivos, seguidos por mayor probabilidad de abuso de alcohol y drogas, suicidio y comportamientos disociales en la adolescencia) (...) 1a dindmica relacional de violencia y desamor pre y post divorcio, son las que mas impactan al nifio y el adolescente, pero la estructura disfuncional final, como puede ser la ausencia y/o realidad periférica del padre generalmente, o de la madre que habitualmente es la que per- manece fielmente con los hijos, también condicionan, con menor impacto, la posibilidad de riesgos (...): CANALS, Sergio, “El Nifio y el Divorcio”, publicado en columnas de opinién del Centro de la Familia de la Pontificia Universidad Catélica de Chile (www.centrodelafamilia. uc.cl), el 7 de diciembre de 2010; visitado el 13 de junio de 2011. Asimismo se postula que el conflicto entre los padres tiene efectos mas pemiciosos para los hijos, que el divorcio en si: Bavenact, Mark, “La repercusién sobre el menor de los procesos de ruptura matrimonial: aspectos emocionales y relacionales”, en Cuadernos de Derecho Judicial I1-2009. Custodia compartida y proteccién de menores, CGPJ, Madrid 2010, p. 299.30 Manceta ACURA San Martin que mantengan los padres*?. Diversos estudios, principalmente del area de la psicologia, han destacado el efecto que el divorcio provoca en los hijos®3, quienes perderian la base segura que habia generado el senti- miento de apego a sus padres y que les permitia explorar el entorno con mayor confianza™; ese primer modelo de familia y de relacién de pareja que conocieron se habra roto dejando cicatrices en su estructura afectiva, relacional, y de resolucién de sus propios conflictos. A partir de ahi es innegable que para el abordaje de los efectos del divorcio en los hijos, la solucién juridica no es completa y se reduce —o debiera hacerlo- a la tutela del goce efectivo de los derechos de los menores. En el ambito juridico, la separacién, nulidad y divorcio afectan el ejercicio de los deberes y facultades que integran la relacién paterno-filial®, pues alteran la base factica de aquel al implicar vida separada de los padres, la que, en todo caso, no debe implicar necesariamente la existencia de una mono parentalidad a partir de ese momento**. La paternidad y la 82 Bayezacn, Mark, “La repercusién...”, pp. 298 y ss. 53 Véanse al respecto los estudios citados por Canton Duarte, José, “Adaptacién de los hijos de divorciados”, en Garcia Garnica, M* del Carmen (dir.), La proteccién del menor en Jas rupturas de pareja, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor 2009, pp. 89 y ss. Con una mirada juridico-social se analizan las causas que motivan la conflictividad y el distanciamien- 10 de los hijos con respecto a un progenitor tras el cese de la convivencia y la ruptura, dando cuenta de causas que dependen del progenitor custodio (despecho, resentimiento, chantaje ‘econémico, nueva relacién de pareja, entre otras); causas que tienen su origen en el progenitor ‘no custodio (despreocupacién, abandono, inicio de nueva relacion de pareja, compra de afectos, entre otras) y; finalmente causas ajenas a uno u otro progenitor (como la distancia geografi- ios). En opinién de Rivero Hemndndez la carga de componentes afectivos y metajuridicos, implica que el Derecho no siempre puede dar respuesta adecuada, resultando las reglas generales con frecuencia insuficientes y quedando desbordadas por las necesidades y circunstancias del caso concreto: RIVERO HERNANDEZ, Francisco, en RAMS ALBESA, Joaquin (coord.), Comentarios..., p. 917. Ante este panorama y mas allé de las medidas judiciales que se pueden adoptar para evitar el dafio a los menores, hay que reconocer que en muchos casos ser necesario un abordaje terapéutico de la situaci6n. 54 SuAREZ HERRANz, Olga, “El derecho del hijo...”, p. 163. 55 Guiarte Martin-CaLero, Cristina, en GuiLarre GuTiérrez, Vicente (dir.), Comentarios a la reforma de la separacién y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio, Lex Nova, Valladolid 2005, p. 129. 56 Penez-SaLazar RESANO, Margarita, “La guarda y custodia compartida y el régimen de visitas: los puntos de encuentro familiar”, en Cuadernos de Derecho Judicial 11-2009 Custodia compartida y proteccién de menores, CGPJ, Madrid 2010, p. 248.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 31 maternidad ya determinadas son indisolubles por el divorcio, con toda la carga de derecho-deberes que ello implica, no pudiendo los padres, a pretexto de su crisis, marginarse de la responsabilidad parental. Es verdad que el divorcio de los padres no altera 1a situacién juridica de los hijos, pues el fundamento de obligatoriedad y exigencia de las responsabilidades econémicas y personales respecto de ellos se encuentra en la relacién de filiacion, imperando en la materia el principio de mantenimiento de los deberes parentales (art. 53 LMC); sin embargo, el divorcio siafecta la situacién de hecho: la ausencia de comunidad de vida entre los padres origina un modus vivendi diferente que requiere una modalizacién de cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales*’. Como advierte Lopez ALARCON, una vez aceptado el divorcio, el problema se desplaza a la adopcién de medidas que disminuyan sus graves consecuencias respecto de los hijos y remedien injustos desequilibrios econdmicos entre los cényuges*®. ;Con quién quedardn los hijos cuando los progenitores se separen definitivamente y qué tipo de relacién personal y humana van a mantener con aquel con quien ya no convivan?, son algunos de los problemas, que cargados de componentes afectivos y metajuridicos, el Derecho no puede solucionar del todo: el Derecho ape- nas puede poner remiendos, pues a remediar la crisis personal y familiar acude, consciente de sus propias limitaciones*?. 57 Dyez-Preazo, Luis - GuLLON, Antonio, Sistema de..., p. 122. La modalizacién de las relaciones paterno-filiales corresponde a un efecto secundario o reflejo del divorcio, de modi. ficacién del eercicio de los derechos: Bonet Navarro, Angel, en Lacruz BERDEO, José Luis (coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al Titulo IV del Libro Primero del Cédigo Civil, 2" edicidn, Civitas, Madrid 1994, p. 962. 5® Lopez ALARCON, Mariano, “Efectos de la sentencia de nulidad, separacién y divorcio: cuestiones generales”, La Ley: Revista juridica espafiola de doctrina, jurisprudencia y biblio- grafia, N° 2, Madrid 1982, p. 832. 5° Ravero HernAnpkz, Francisco, “La guarda y custodia de los hijos y derecho de visita tras, laccrisis matrimonial”, en Cervitta GaRzON, Maria (coord.), La situacién juridica de la mujer en los supuestas de crisis matrimoniales, Publicaciones de la Universidad de Cadiz, 1997, p. 61, Se ha expresado, que por muchos derechos que se reconozcan al hijo, privado del mas elemental de todos ellos que es el de vivir en un hogar al cuidado de sus padres, tendré una carencia que las leyes no pueden suplir; cl solo hecho de no vivir bajo el mismo techo dificulta gravemente un compromiso paterno permanente y profundo con el hijo y el colaborar activamente en su32 Manceta Acuna San Martin El ine. final del art. 3° de la LMC exige al juez que al resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacién o el divorcio, adopte sus medidas haciendo dos conciliaciones: una, con los derechos y deberes provenientes de la relacién de filiacién y otra, con la subsistencia de una vida familiar compatible con Ja ruptura o vida separada de los cényuges. En relacion con lo primero, el objetivo del legislador con una clausula tan general es que queden resueltas Jas cuestiones vinculadas a los aspectos personales y patrimoniales derivados de la relacién paterno-filial mediante la modalizacién 0 ajuste respectivo; la segunda, que debe referir a un aspecto distinto, es mas potente para los efectos del derecho de relacién, pues con ella se pretende conservar un vinculo de relacién preexistente mis all de una convivencia cierta; la unica vida familiar que puede sub- sistir luego de la ruptura o vida separada de los cényuges es justamente la que media entre padres e hijos. Estar juntos padres e hijos, relacionarse, aun cuando no sea de modo habitual, es un elemento fundamental de la vida familiar, a tal punto que no es comprensible la subsistencia de vida familiar paterno-filial sin un régimen de relacién personal, ya no entre los anteriores cényuges, sino entre padres e hijos™. 2. MODALIZACION DE LAS RELACIONES PERSONALES PATERNO-FILIALES EN SITUACIONES DE CRISIS CONYUGAL Pese a la crisis matrimonial ambos progenitores tienen derecho a con- tinuar relaciondndose con sus hijos; por ello una consecuencia 0 efecto de la nulidad, separacién o divorcio consiste precisamente en la reorga- nizacién de las relaciones familiares, 0, como mas conocidamente se le formacién: Ropricuez Prvro, Mt Sara, “El derecho a mantener una relacién directa y regular con el hijo (ex derecho de visitas)”, Gaceta Juridica, N° 232, Santiago 1999, p. 38. © En esta perspectiva es interesante destacar que el contenido esencial y alcances de la nocién de vida familiar referida en el art, 8° del Convenio Europeo para la Proteccién de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, conforme a la jurisprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos comprende la relacién entre un padre y un hijo aunque estén separados de facto: para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un ele- ‘mento fundamental de la vida familiar, por cllo el art. 8° implica el derecho de un progenitor a medidas adecuadas para runirse con su hijo y la obligacién para las autoridades nacionales de adoptarlas, Cito como ejemplo por mas reciente la Sentencia TEDH de 24 de mayo de 2011 en el asunto Saleck Bardi c. Espaiia, iniciado por demanda N° 66167/09.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 33 denomina, modalizaci6n de su cumplimiento®!. La importancia cualitativa de la organizacién de la situacién de los hijos y sus relaciones con ambos progenitores, como el principal problema de una ruptura de convivencia, radica en que es el unico problema en que estdn implicadas personas dependientes, normalmente las primeras perjudicadas por la ruptura®. En el dmbito juridico interesa determinar cémo se produce y en qué consiste esta modalizacién, cuestién a la que en general me voy a referir en este Capitulo sin perjuicio de las mayores precisiones contenidas en el Capitulo Cuarto respecto de la determinacién convencional y judicial de un especifico régimen de relacién directa y regular entre padres ¢ hijos. Los primeros Ilamados a determinar los efectos del divorcio son los propios conyuges, dada la necesidad de ajustar la regulaci6n a las circunstancias concretas de cada especifica realidad familiar. La preferencia para que sean los cényuges quienes reglen los efectos del término de su matrimonio, tanto se refiere a sus posibles vinculos posteriores a la sepa- racion, nulidad o divorcio, como a los que dicen relacién con sus hijos, sin embargo obedecen a explicaciones distintas: mientras la autonomia privada en lo relativo a las pretensiones econémicas que involucren a los ex cényuges, se fundamenta en que se trata de materias esencialmente disponibles; la preferente regulacién de los padres respecto de las pretensiones relativas a los hijos encuentra su fundamento en que a ellos corresponde por mandato legal, y por la propia naturaleza de las cosas, la preocupacién fundamental por sus hijos (art. 222 Cc). La autorregulacién de los padres se puede manifestar en el acuerdo completo y suficiente (mas extendidamente conocido como convenio regulador) que es imperativo allegar en algunas hipétesis; en los acuerdos a que arriben durante el procedimiento; 0 en los pactos que se producen Dirz-Picazo, Luis- GuiL6n, Antonio, Sistema de... p. 122 © Martinez De Acuirre, Carlos, “La regulacién de la custodia compartida en la Ley de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”, Actas del Vigésimo Encuentro del Foro de Derecho Aragonés, Zaragoza 2010, p. 143. © El convenio es considerado la pieza basica del sistema de efectos, pues permite conectar Taregulacién legal unitaria con las particularidades de cada caso concreto: MARTINEZ DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 170.34 Manca ACUSA SAN MARTIN en el procedimiento previo de mediacién obligatoria™. De todas ellas, sin lugar a dudas, la principal manifestacién de la autonomia privada en materia de efectos de la separacién o el divorcio la constituye el convenio regulador que deben obligatoriamente presentar los cényuges conforme a los arts. 27 inc. 2° y 55 inc. 2? LMC, en el cual, ajustandose a la ley, se deben regular sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos: al menos, lo relativo a la patria potestad, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y al régimen de comunicaci6n con el progenitor que no los tuviere bajo su cuidado (art. 55 inc. 2° en relacién con art. 21, ambos LMC). Ahora bien, al estar la vigencia del convenio supeditada a la apro- bacién judicial, resulta no ser un puro negocio juridico de derecho privado, sino un acto de naturaleza mixta, en el que intervienen sujetos privados y la autoridad publica. Esta ultima, en opinion de algunos autores, por su propia naturaleza, debe considerarse preponderante®. El convenio, ademas de completo respecto de los extremos a reglar, debe ser suficiente. La suficiencia se mide en relacién con el resguardo de principios orientadores del sistema matrimonial™. Se entenderd que el convenio es suficiente si resguarda, entre otros, el interés superior de los hijos (arts. 27 inc. 2° y art. 55 inc. 2° LMC). Lo anterior debe ser com- plementado con Jas normas que imperan al juez resolver las cuestiones de familia (entre ellas, la aprobacién del convenio) cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos (art. 3° LMC). El interés superior del menor es un principio expreso en Ia ley, por tanto, es de asuncién inexcusable para el juez y también resulta vinculante para los propios cényuges a la hora de arribar a sus acuerdos relativos a los hijos®’, como se verd con mayor extensién en el préximo Capitulo, al cual me remito. “ Articulo 67 LMC y 106 de la Ley de Tribunales de Familia, respectivamente. 65 De La CAMARA, Manuel, £/ Sistema legal del matrimonio en el Cédigo Civil, Civitas, Madrid 2002, p. 217; Dizz-Picazo, Luis - GuLLON, Antonio, Sistema de..., p. 120. 86 Acuna San Martin, Marcela, Ffectos..., p. 206 y ss. Alguna doctrina, erradamente desde mi punto de vista, parece ver la condicién de suficiencia en la regulacién de las materias atinentes a los hijos, personales y patrimoniales y reserva la condicién de completitud a aquellas. cuestiones patrimoniales entre los cényuges, sin justificar el origen de las distincién, ni ofrecer criterio que permita su entendimiento y més atin contra norma expresa que indica cuéndo el convenio es completo y cuando suficiente. Asi en: Lorez Diaz, Carlos, Manual de...,pp.419-420. 7 En opinién de Pefia Gonzalez, el interés superior del nifio supone por parte de los padres cuando Hegan al acuerdo, la promocién de la autonomia de los nifios, mediante el respetoDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 35 Resulta entonces, que la autodeterminacién de los cényuges no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el principio del interés superior del menor®® y, ademas, sometida al control judicial®; dicho control se justifica por la preeminencia de los intereses superiores que deben ser protegidos (art. 3° LMC). La intervencién judicial podria estimarse supletoria y reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o en el evento que el contenido de las propuestas sea lesivo para el interés de los hijos. Sin embargo, la labor judicial no siempre resulta ser subsidiaria en la modalizacién de las relaciones paterno-filiales. Un examen profundo de las normas lleva a concluir que la posicién del juez es mas amplia, pues tratandose de medidas relativas a menores, el Juez puede acordar Jo que estime por conveniente, atendidas las circunstancias del caso (arts. 31, 70 y 90 LMC)”, y, especialmente, el interés superior del menor, a cuya proteccién, por imperativo de los instrumentos internacionales, deben propender todos los poderes publicos, sin sujecion rigurosa por tanto, al principio dispositivo que rige las contiendas civiles (art. 70 LMC). Desde la 6ptica procesal, la especialidad de los procesos matrimoniales requiere o justifica una alteracién de Jas normas procesales comunes a todo procedimiento; /a actividad del juez no se restringe a valorar el aporte de las partes, porque posee un amplio margen de oficialidad”. Con lo anterior, no estoy concluyendo que estamos frente a un proceso de cardcter inquisitivo o que las partes pierden totalmente su poder dis- {integro por sus derechos fundamentales y, dicho interés exige ponderar qué decision es la que ‘equilibra mejor la tensién inevitable entre la autonomia progresiva del nifio y la intervencién de los padres: Peta GonzAtez, Carlos, “Nueva Ley de matrimonio civil”, Charla efectuada el 1 de junio de 2004, Revista del Abogado, Santiago 2004, p. 64. ® Siguicndo a Martinez De Aguirre, es posible afirmar que en materia de estos acuerdos © convenios, el principio es determinante no solo respecto del contenido de lo acordado, sino también a la adopcién misma del acuerdo de que se trate: MaRTinez DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 176. © Lasarte Atvaréz, Carlos, Principios...,p. 140. 70 AcuRA San Martin, Marcela, Efectos..., p. 139. 7 Acuirrezanat GrONsTEM, Maite, “El proceso matrimonial ante los tribunales de familia”, en Corrat Tatciani, Hernan (ed.) Matrimonio civil y divorcio, Cuadernos de Extensién Juridica N° 11, Universidad de los Andes, Santiago 2005, p. 131.36 MARCELA ACURA SAN MARTIN positivo; mas bien, este principio se ve atenuado por un mayor 4mbito de actuacién judicial, justificado tanto por la especial naturaleza de estos procesos, como por los intereses involucrados. Aun cuando los padres nada hayan solicitado, podra el juez adoptar medidas que digan relacién con el cuidado personal, la relacion directa y regular o derecho de relacién y los alimentos (arts. 70 y 90 LMC)’”. Todas estas medidas —ya sean a peticién de parte o de oficio— deben ir encaminadas a que el dafio de Ja ruptura sea el menor posible, a que aquella no acarree perjuicios innecesarios a los hijos y a que, en su nueva realidad, los menores queden en la forma que les sea mas beneficiosa’>. En suma, la autonomia privada que se reconoce a los padres para hacer la modalizacién no puede afectar el interés superior del menor; si ello ocurriera, se otorga al juez una facultad correctora, a la luz de su funcién valorativa activa”. Lo anterior también demuestra que, dentro del Derecho Civil, el Derecho de Familia no se ha privatizado completamente: aun hay aspectos de interés publico que ameritan la matizacién de sus reglas y regulaciones, tanto sustantivas como procedimentales. 3. HIPOTESIS DE CONCRECION NORMATIVA DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR ENTRE PADRES E HUOS El derecho de relacién entre padres e hijos normalmente no se aprecia en su individualidad, pues aparece subsumido en la autoridad parental, adquiriendo visibilidad y trascendencia basicamente cuando uno de los padres no goza del cuidado personal del hijo por encontrarse en uno de los supuestos de vida separada de los progenitores. En estos casos, a ambos padres se les reconoce ordinariamente un derecho a relacionarse con sus hijos, pero de modos diversos: por lo general, uno de ellos tendra de forma habitual la compajfiia diaria mediante el cuidado personal de los hijos y el otro, tendré un derecho de ejercicio no frecuente o cotidiano, mediante las genéricas visitas o regimenes de comunicacién (art. 229 Cc.). Mientras el 7 En Espafta se puede ver Marrinez DE Aauinre, Carlos, Curso de... p. 174, comple- mentando la posicién de Rivero Hemandez. En Chile: AGUIRREZABAL GrONSTENN, Maite, “El proceso...”, pp. 141-142. 73 Lacruz BERDENO, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de..., p.99. 7 Dirz-Picazo, Luis - GuiLon, Antonio, Sistema de..., pp. 119-120.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 37 primero supone Ja convivencia habitual, el derecho de relacién directa y regular implica una convivencia temporal o circunstancial’>. El derecho de relacionarse padres e hijos, propio de la relacién de fi- liacién, y que antes permanecia inmerso en el cimulo de sus facultades, se devela ahora en su individualidad. La ausencia del cuidado personal de los hijos producto de una distribucién asimétrica de la relacién personal paterno-filial constituye la regla general y la primera circunstancia que otorga notoriedad al derecho de relacién que se manifiesta por medio de un régimen de relacién directa y regular (art. 229 Co, 48 Ley de menores y arts. 21, 31, 55, 67, 89 y 90 LMC), sin embargo, es perfectamente posible, cuando los padres acuerdan el cuidado conjunto © compartido, el establecimiento reciproco entre los padres de derechos de visitas 0 comunicacién con sus hijos para Jos periodos en que por las reglas de sucesividad o alternancia no los tengan en su compaiiia, segtin se explicara més adelante. MARTINEZ DE AGUIRRE explica que si bien un sistema de custodia compartida, por su misma consistencia garantiza el mantenimiento de una relacién regular entre el hijo y ambos progenitores, puede ser conveniente fijar un régimen complementario de visita, en funcién de la duracién y dis- tribucién de los periodos de convivencia propios de la custodia. Estas visitas se caracterizarian por ser intermedias, reciprocas y atenuadas”®. El cuidado personal de los hijos, sea exclusivo o alterno, es perfectamente conciliable con el derecho que el otro padre tiene de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos también en su compafiia durante periodos prudenciales de tiempo”, pues ambos derechos, son expresion de la relacién de filiacién. 75 De Los Mozos, José Luis y HERRERO Garcia, M* José en Lacruz Berptio, José Luis (coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al Titulo IV del Libro Primero del Cédigo Civil, 2* edici6n, Civitas, Madrid 1994, p. 1277. 7 Martinez DE AGuIRRE, Carlos “La regulacién de...”, p. 148. El Tribunal Supremo espa- ‘iol utiliza declaraciones del siguiente tenor para reconocer este derecho: El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el periodo de convivencia con el otro progenitor, gozard de un amplio derecho de visitas: asi por ejemplo en STS 3793/2012, de 25 de mayo, Id Cendoj: 28079110012012100332. 77 Marin Lopez, Manuel, en Becovitz Roprioue2-Cano, Rodrigo (coord.), Comentarios al Cédigo Civil, 3* edicién, Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2009, pp. 217-218.38 Manceta ACURA SAN MARTIN Todavia se puede presentar una situacién factica mas que haria operativa la relacion directa y regular. Puede suceder que en situaciones de vida separada ni el padre, ni la madre tengan el cuidado personal de los hijos al haberse concedido éste a un tercero producto de inhabilidad fisica 0 moral de ambos padres conforme al art. 226 Cc, en cuyo caso, el derecho de relacién directa y regular correspondera a ambos padres. El hecho de encomendar el cuidado personal de los menores a un tercero —pariente, extrafio-, es una medida excepcional y que, por si sola, no afecta el derecho de relacién. La norma pone de relieve el derecho de relacién entre padres e hijos, ahora, con ambos progenitores. De todo lo anterior resulta que la decision sobre el establecimiento de un régimen de relacién directa y regular se encuentra indisolublemente ligada a la decisién sobre el cuidado personal de los hijos, esto es, el supuesto factico de procedencia general del derecho de relacién consiste en no tener el cuidado personal del hijo, por ello, en caso de crisis matrimonial, que supone vida separada de los cényuges, decidido o acordado lo procedente sobre e] cuidado personal, corresponde de inmediato resolver sobre el derecho de relacién del padre a quien aquel no se atribuya. En sede general, la ley obliga a los padres a establecer —en el] mismo instrumento en que de- terminan de comin acuerdo el cuidado personal de los hijos~ la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene dicho cuidado mantendra una relacion directa y regular con ellos (art. 225, ine. 1° Cc); si los padres nada han acordado al juez corresponde hacer la regulacién y siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, debera establecer, de oficio o a peticién de parte, en la misma resolucion, Ia frecuencia y libertad con que el otro padre o madre mantendré una relacion directa y regular con los hijos (art. 225, inc. 6° Cc). Reitera la posibilidad de actuacion judicial de oficio en estas materias el art. 48 LM. Sin perjuicio del examen del ambito subjetivo del derecho que se realiza en el Capitulo Tercero y de las explicaciones que ahi se formulan respec- to de la posicién de cada una de las personas vinculadas por la relacién, aludiré indistintamente en adelante, cuando sea pertinente, al padre que no tiene el cuidado personal como padre no custodio 0 titular formal del derecho. Ello me permite dar cuenta de su titularidad legal que no es, sin embargo, unica y exclusiva y recordar al mismo tiempo, el caracter de titular que también y preferentemente tiene el hijo menor.CapriTuLo SecuNpo Ampito OBJETIVO DEL DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR I, PLANTEAMIENTO GENERAL La ausencia de convivencia de ambos progenitores con los hijos de- termina un sistema particular de relaciones personales y patrimoniales, siendo llamado el Ordenamiento Juridico a procurar que en este escenario los derechos de los distintos involucrados —especialmente de aquellos mas vulnerables— no sean afectados, o lo sean en la menor medida posible. Si ademas la situacién ha sido precedida por un matrimonio, el Derecho no puede ignorar que durante su vigencia, quiza de largos afios, se generd un status, produciéndose diversas situaciones facticas y afectivas entre la familia matrimonial que complejiza las cosas’8. Seguin se apuntdé en el Capitulo anterior, como consecuencia de la re- lacién paterno-filial padres e hijos tienen derecho a relacionarse: cuando viven juntos ese derecho se ejercita ordinariamente como desenvolvimiento de la vida en comtn de toda Ja familia; cuando se separan ese mismo derecho se transforma otorgandose al padre que no tiene la custodia habitual un derecho de relacién de ejercicio no continuo. El] nuevo régimen de relacién directa y regular es consecuencia de la vida separada y, normalmente, de la distribucién asimétrica del cuidado personal de los hijos (arts. 225 y 229 Cc). La preocupacién reguladora que se devela en la materia envuelve, entre otras cosas, el reconocimiento legal del hecho inevitable, como expone 78 O'CaLLAGHAN MuRoz, Xavier, Compendio..., p. 83.40 Maxceta ACUNA SAN MARTIN Rivero HerNANbEz, de que en situaciones de crisis de familia, cuando se rompe la convivencia, siguen relacionandose sus miembros”, Las conexiones que se analizaran a partir de este presupuesto son aquellas relaciones humanas y de comunicabilidad entre personas determinadas: los padres y los hijos; para una situacién de crisis especifica: la vida separada de los progenitores, con especial alusién a la situaciOn de divorcio por su alta frecuencia®; todo ello sin dejar de reconocer que el derecho de relacion que se regula como consecuencia de una crisis de familia abarca otras conexiones igualmente interesantes®!. Dispone el art. 229 Cc. en sede general: el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrd el derecho y el deber de mantener con él una relacion directa y regular, la que se ejercerd con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado segin las convenciones a que se refiere el inciso primero del articulo 225 0, en 79 Rivero HerNanpez, Francisco, E/ derecho de visita, Bosch, Barcelona 1997, p. 16. Pé- rez Vallejo ha dicho que en estos casos se rompe la pareja pero no la familia (PEREZ VALLEJO, ‘Ana M', “Regimen de visitas del progenitor no custodio. Su incidencia en la relacién abuelos- nietos”, en Garcia GArnica, M? del Carmen (dir.), La proteccién del menor en las rupturas de pareja, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor 2009, p. 352); sin embargo, en los hechos es, evidente que la familia que hasta ese momento existia (familia nuclear matrimonial) también se rompe por la falta de convivencia de todos sus miembros. Lo que si es posible afirmar es que la familia no desaparece del todo, sino que se transforma o fracciona. 89 Del total de causas de nulidad, separacién y divorcio terminadas en 2012, estas ultimas representan el 99,56%. Fuente: Estadisticas con enfoque de género, disponibles en www. registrocivil.gob.cl, ultima visita 03 de octubre de 2013. 81 Al respecto pienso en el derecho de relacién del menor con otros parientes, especialmente los ascendientes mas préximos. Sobre esto ultimo el nuevo art 229-2 Cc establece que el hijo tiene derecho a mantener una relacién directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijard la modalidad de esta relacién atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del articulo 229. En e] derecho espaiiol se regula en sede de divorcio y en sede general, el derecho de relacién de los nietos con los abuelos y el derecho de relacién de los menores con otros parientes y allegados (arts. 90, 94, 160 y 161 Ce. esp.), Sobre el particular hay una amplia literatura entre la que destaca: Garcia Cantero, Gabriel, Las relaciones familiares entre nietos y abuelos segin la Ley de 21 de noviembre de 2003, Thomson Civitas, Madrid 2004 y Cots Escanpon, Ana M*, Relaciones familiares de los nietos con sus abuelos: derecho de visita, estancia, comunicacién y atribucién de la guarda y custodia (Ley 42/2003, de 21 de noviembre), Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2005. En nuestro medio se puede ver PINOCHET nave, Ruperto, “La relacién directa y regular de abuelos y nietos en el Ordenamiento Juridico chileno”, en Varas BRAUN, Juan Andrés y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil. Tomo V Familia y Derecho Sucesorio, AbeledoPerrot, Santiago 2011, pp. 579-580.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 41 su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Hace referencia el legislador a un derecho-deber paterno-filial. El presupuesto basico del cual arranca la norma es que, como consecuencia de la vida separada de los progenitores, uno de los padres no tiene consigo a los hijos 0 no tiene su cuidado personal, pues muy normalmente al otro se le habra atribuido éste de modo individual. Esta es la hipétesis mis habitual y hasta hace muy poco la tnica posible en nuestro medio®, frente a la cual es legalmente preceptivo el establecimiento de un régi- men de relacién a favor del otro progenitor. Este derecho de relacién no depende, en consecuencia, de una mera decisién judicial o de la voluntad de los padres: es la Ley, la que prevé el derecho a relacionarse padres € hijos por estimarlo favorable al menor. II, DELIMITACION CONCEPTUAL DEL DERECHO El derecho de relacién directa y regular entre los hijos y el progenitor no custodio, mas extendidamente conocido como derecho de visita, es el derecho que asiste a padres e hijos para mantener una reciproca vincula- cidn, trato, convivencia o contacto periddico y estable en sentido amplio, de tantas formas como sea posible*?. Precisamente el articulo 229 Cc. en su ®2 Pero incluso en paises que han consagrado antes el sistema de custodia compartida, la custodia individual sigue siendo en la prictica el régimen mas habitual, asi por ejemplo, en Espafia, conforme a la iiltima estadistica de nulidades, separaciones y divorcios, publicada por el INE (en septiembre de 2013), del total de matrimonios disueltos que tenian hijos menores de edad en un 84,8% de casos la custodia fue individual (en un 75,1% de los casos otorgada a la madre y en el 9,7% de los casos otorgada al padre), solo en el 14,6% de los casos la custodia fue compartida lo que consolida la lenta tendencia al alza (12,3% en el afio 2011): informacion consultada el 18 de noviembre de 2013 en el link: http://www.ine.es/jaxi/tabla.do?path=/t18/ 1420/p01/a201110/&file=00001.px&type=peaxis&L=0. ® En el estudio exploratorio en los Tribunales de Familia de la Region Metropolitana que dirigié Fabiola Lathrop, se concluyé de las sentencias revisadas, que en tribunales no hay un concepto claro de relacién directa y regular, aun asi fue posible realizar dos afirmaciones: los fallos analizados la conciben como una relacién puertas afuera por periodos reducidos entre los hijos y el padre no cuidador y, segundo, que un sector de los jueces estima que se debe desarrollar presencialmente, mientras que otros, estiman que ademas podria ejercerse a través de los medios que la tecnologia ofrece: Latror Gomez, Fabiola, EI cuidado personal y la relacién directa y regular. Estudio exploratorio en los Tribunales de Familia de la Region Metropolitana, AbeledoPerrot Thomson Reuters, Santiago 2013, p. 123.a2 Marcia ACURA San Mastin inc. 2° entiende por relacién directa y regular aquella que propende a que el vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periédico y estable*. Versa sobre un conjunto de facultades 0 posibilidades protegidas por el Ordenamiento, de relacionarse entre si ciertas personas unidas por lazos familiares en situaciones marginales cuando no pueden desarrollarse de forma normal tales relaciones por la ausencia de convivencia habitual®>, Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de contacto, trato, convivencia, transmisién de afectos ¢ inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente, adecuado para mantener 0 restablecer el vinculo familiar que el quiebre de la convivencia entre los padres interrumpi6. El Ordenamiento civil chileno se refiere al derecho de relacién directa y regular del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo para denominar a este derecho (art. 229 Cc y art. 21, LMC, entre otros)**, como * Se ha conceptualizado asimismo como el derecho de mantener un contacto personal con el menor, de la manera mas fecunda que las circunstancias de! caso posibiliten: MaKIANicu DE BAssET, Lidia, Derecho de visita. Régimen juridico del derecho y deber de adecuada comunica- cién entre padres e hijos, reimpresion de la 1* edicién, editorial Hammurabi, Buenos Aires 1997, p. 53; también como el derecho que asiste al padre o madre para comunicarse y relacionarse con aquellos de sus hijos no emancipados o incapacitados que, por resolucién judicial o por la situacién matrimonial de hecho, han sido confiados a la custodia, cuidado y potestad del otro cényuge y también, el que corresponde a los hijos menores no emancipados o incapacitados para comunicarse con aquél de sus progenitores con el que no convive por motivos de crisis matrimonial, ya sea de hecho, ya sc halle planteada judicialmente: SA RomAn, José Ramén, “Criterios judiciales sobre la titularidad del derecho de visita en los diversos supuestos de conflicto matrimonial y familiar”, en ViLapric#, Pedro-Juan (coord.), El derecho de visita de los menores en las crisis. Teoriay praxis, Universidad de Navarra, 1982, p. 282. Garcia Pastor indica que de las diversas resoluciones de los Tribunales espafioles se puede deducir una determinada idea de qué es el derecho de visita y para qué sirve: asi, es visto como un derecho-deber del progenitor, inseparable de su condicién de tal y un derecho del hijo, cuya finalidad es mantener una adecuada relacién entre ambos, relacién imprescindible para el adecuado desarrollo del hijo, tanto desde el punto de vista afectivo, como desde el punto de su educacién general: Garcia Pastor, Milagros, La situacién..., p. 251. 85 Rivero HERNANDEZ, Francisco en LACRUZ BERDEIO, José Luis (coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al Titulo IV del Libro Primero del Cédigo Civil, 2 edicién, Civitas, Madrid 1994, p. 1083. % Esta misma expresién se emplea en os arts. 48, 48 ter, 49 y 49 bis de la Ley de Menores, los dos iiltimos referidos a la salida de menores desde Chile. En Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunicacién (art. 264, inc. 2 Cc), en Espafia, derecho a relacionarseDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 43 sustituto de la denominacién derecho de visita; expresion esta ultima que, sin embargo, se mantiene en el inciso final del art. 48 de la Ley de Meno- res N° 16.618, para los parientes del menor a quienes se les puede conferir derecho a visitarlo, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia de ello para el menor. La palabra “relacién” parece ser la expresién mas acertada gramatical y juridicamente para denominar a este derecho, pues significa trato 0 co- municacién de una persona con otra*’, abarcando —ese concepto amplio— todas las posibilidades que tanto en la vida social como familiar pueden concebirse: desde la comunicacion oral a la escrita; de la esporddica y de corta duracién, a la prolongada y permanente; de Ja accidental o casual a la preparada y convenida; de la intima y confiada a la distante o desa- pegada; de la personal a la realizada por intermediarios; de la sostenida con parientes a la sostenida con otras personas; de la realizada mediante el contacto por algunas horas al dia a la realizada con pernocta; de la juridicamente relevante a la que no lo es®8. El término visita connota una idea restrictiva del derecho de relacién entre padres ¢ hijos®, desde diversos puntos de vista: primero, porque alude a una modalidad especifica de relacién o contacto personal, aquella en que el hijo es visitado, esto es, frecuentado, por el padre no custodio, obviando la riqueza de contenido de la relacién personal paterno-filial™; (art. 160 Cc esp.) o mas especificamente como derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compatiia (art. 94 Cc esp.), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (arts. 1634 y 1684 Ce) y en Perti se habla de derecho a conservar las relaciones personales con los hijos (art. 422 Co), por citar algunos ejemplos. §7 Conforme al Diccionario de la Lengua Espafiola, de la RAE, relacién significa conexion, correspondencia, trato, comunicacién de alguien con otra persona. 88 Algunas de estas posibilidades aparecen indicadas en: San RomAn, José Ramén, “Cri- terios...", p. 286. § Rivero Hernandez la califica de pobre ¢ insuficiente para denominar juridicamente al derecho a relacionarse: Rivero HERNANDEZ, Francisco en Lacruz BERDEIO, José Luis (coord.), Matrimonio..., p. 1083; otros estiman que el término “visita” encierra un matiz peyorativo: Perez VaLLt0, Ana M?, “Regimen de...”, p. 350. % Se suma a ello el dato empirico de que las visitas en sentido estricto han desaparecido casi por completo en la prictica, salvo cuando se dan circunstancias muy excepcionales, como se explica en: Garcia Pastor, Milagros, La situacién..., p. 227.44 MARCELA ACUNA SAN Martin, segundo, da una idea de transitoriedad y lejania en la relacién®!; tercero, porque con dicha expresi6n se da cuenta de un derecho del padre, esto es, del que visita, en circunstancia que no es solo un derecho sino también para él un deber®?; al mismo tiempo se deja en la oscuridad lo que es mas importante: el derecho del hijo; y cuarto, porque con ella se limita la relacién solo al aspecto fisico —visitar— y no se vislumbra la riqueza de la relacin personal paterno-filial. El derecho en estudio tiene un alcance mucho mayor que el que la propia terminologia tradicional indica, pues comprende el derecho del padre y del hijo a relacionarse mutuamente de forma amplia. Parte importante de la jurisprudencia, pese a las modificaciones legales, sigue empleando la ya tradicional y aceptada expresién “derecho de visita” o “régimen de visita” referida no al sentido estricto de la palabra sino al derecho amplio de relacién, quiza por ser, como indica Garcia CaNTE- RO, una expresién breve y cémoda que permite identificar rapidamente el problema a que alude®>. Por lo mismo, haré un uso indistinto de las expresiones derecho de relacién directa y regular, derecho de visita (latu sensu), derecho de comunicacién, derecho de relacién 0 a relacionarse, para referirme, salvo prevencién distinta, al derecho amplio de relacién directa y regular entre padres e hijos. III. BREVE RESENA SOBRE EL ORIGEN Y LA EVOLUCION LEGAL DEL DERECHO DE RELACION Su origen y conformaci6n jurisprudencial en el medio francés con ocasién de la peticién de unos abuelos respecto de su nieto, que dio lugar a la famosa sentencia de la Cour de Cassation francesa de 8 de julio de 51 Vexoso VALENZUELA, Paulina, “Principios fundamentales del nuevo estatuto filiativo”, en Script Horr, Claudia - Vetoso Vatenzue.a, Paulina, La filiacién en el nuevo derecho de ‘familia, ConoSur LexisNexis, Santiago 2001, p. 61. 92 Troncoso LarronbE, Hernan, Derecho..., p. 318. 83 Garcia Cantero, Gabriel, Las relaciones..., p. 27 y ss. Se sefiala también que tal de- nominacién cumple las funciones que debe cumplir todo nombre, esto es, el intercambio de la mayor cantidad de informacién en el menor espacio posible: Gaxcia Pastor, Milagros, La situacién..., p. 227. Abeliuk pronosticaba, a propésito del cambio de denominacién que se produce en 1998 en nuestro ordenamiento que, en el lenguaje corriente este derecho se seguiria Mamando derecho de visita: ABELIUK MaNasevicu, René, La filiacién..., p. 336.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 45 1857, es ampliamente conocido y comentado en la doctrina comparada™, asi como su tardia recepcién legal, en ese pais (Ley sobre la autoridad parental de 4 de junio de 1970). En nuestro pais el derecho ha tenido una breve evolucién legal, que dicho sea de paso, no tuvo origen jurisprudencial. El Cédigo Civil de 1855 lo contempl6 desde un inici6, en el art. 227 con la denominacién usual: a/ padre 0 madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos no por eso se prohibird visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes, Se trataba de un derecho o facultad del padre o madre y no se preveia posibilidad de acuerdo de los progenitores en su regulaci6n. El derecho era atribuido por el juez, como una concesién graciosa (segin lo “juzgare conveniente’) y, como sejiala la doctrina, solo para una hipétesis: los casos en que por resolucién judicial se sacaren a los hijos del cuidado personal del padre o madre. No existia texto legal para Jos casos en que sin instancia judicial se hubiera interrumpido la vida en comin de los padres®’. Ambas circunstancias ponen en evidencia que el derecho de visita no fue considerado por el legislador como un derecho irrestricto, absoluto del padre o madre, derivado de su autoridad paterna ni como un contenido basico necesario de la relacién paterno-filial y, al mismo tiempo, que la privacién del cuidado personal de un hijo no acarrea la pérdida del derecho a relacionarse con él. % Rivero HERNANDEZ, Francisco, B/ derecho..., p. 21; Rivero HERNANDEZ, Francisco en Lacruz Brroeio, José Luis (coord.), Matrimonio..., p. 1083; RocEL Vive, Carlos, en Bexcovrr7, Ropricurz-Cano, Rodrigo (coord.), Comentarios a las reformas del Cédigo Civil, Tecnos, Madrid 1993, p. 251; Ecnarre Feu, Ana Marfa, Patria potestad en situaciones de crisis ma- srimonial, Coates, Granada 2000, p. 111, Con mayor detalle se puede ver: Garcia CANTERO, Gabriel, Las relaciones...,p. 43 y ss.; BOtANA Garcia, Gema, “Notas sobre el derecho de visita”, Revista Juridica de Navarra, N’ 10,1990, p. 118 y Makianich De BASseT, Lidia, Derecho de..., p. 56 y ss. Dentro de los Ordenamientos con més antiguo reconocimiento del derecho se ubica también el Derecho inglés que reconocid, por primera vez, en 1861 en el caso Thompson vs Thompson and Sturmfells el derecho de visitas, materia que se encuentra hoy regulada en el Reino Unido, desde el afio 1971, en la Guardianship of Minors Act, reformada en 1978 y en Ja Children Act de 1989. 95 CLaro Sovak, Luis, Explicaciones..., p. 177. El autor alude a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 14 de octubre de 1915 que, sin embargo, se hace cargo de esta situacién, reconociendo el derecho del padre.46 Maxceta AcuNA San Marvin, Con fuente directa o inspiracién en el art. 9° de la CDN, en 1998 la Ley de Filiacién N° 19.585 de 26 de octubre, sustituy6 el art. 227, trasla- dando la regulacién del derecho al art. 229 del Cc. con el siguiente tenor: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no sera privado del derecho ni quedard exento del deber, que consiste en mantener con él una relacion directa y regular, la que ejercerd con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, 0, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. El cambio fue calificado de radical en varios aspectos: no solo se reemplaza la tradicional denominacién del derecho por estimarse que la voz “visitas” constituia una limitacién tanto en la sustancia como en la forma en que puede ejercerse este derecho*’, sino que se deja ver con total claridad que se trata de un deber y no solo de un derecho del padre que no tiene el cuidado personal del hijo, lo que da cuenta de una mirada del tema especialmente desde la perspectiva del hijo y su beneficio y no exclusivamente desde la del progenitor®®. Asimismo, se otorga a los in- teresados la posibilidad de llegar a acuerdos para determinar el régimen de relacién y, respecto del juez, se acotan las extensas atribuciones que el art, 227 Cc. le otorgaba para decidir segin juzgara conveniente, pues 96 Asi admitido por la doctrina: Scumipt Hott, Claudia en Scumipt Hort, Claudia - Mar- tixic GaLeTovic, M* Dora (dirs.), Instituciones de Derecho de Familia, LexisNexis, Santiago 2004, p. 73; Ropricurz Pinto, M* Sara, El cuidado..., p. 87, aun cuando esta ultima autora, en un articulo previo postulé diferencias entre la formulacién del derecho en el art. 229 Ce. y la CDN principalmente por la ausencia de referencia a un contacto 0 relacién personal, que, en su opinién, no se entiende comprendido en la voz directa. Por lo anterior, concluye que el art. 229 seria una pequefia regresién en relacién al antiguo derecho, pues la visita siempre fue entendida como un acto de cuerpo presente (sic), esto es, personal: Ropricurz Pmto, MP Sara, “El derecho a...", p. 31. 9 Boletin 1060-07 Comisién de Constitucién, Legislacin y Justicia, pp. 145 y 146, comentado por Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, tomo Il, 5* edicién, Editorial Juridica de Chile, Santiago 2005, p. 430. Segiin se verd en el iltimo epigrafe del Capitulo Cuarto, la doctrina ha entendido con mayor o menor intensidad, que el abandono de la terminologia “derecho de visitas” da cuenta hoy de un derecho-deber de contenido amplio y flexible que persigue el estrechamiento de los vinculos padre-hijo durante la vida separada de los progenitores, al respecto por ejemplo: Ropricuez Pino, M? Sara, El cuidado...., p. 93. %® Veroso VALENZUELA, Paulina, “Principios recogidos en el nuevo estatuto filiativo”, en Fundacién Universidad de Chile, EI nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley N° 19.585, Facultad de Derecho Uni- versidad de Chile y Servicio Nacional de la Mujer, Santiago 1999, p. 27.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 47 debe tratarse ahora de lo conveniente para el hijo”, lo que ha de quedar refrendado en la sentencia. La Ley N° 19.711 de 18 de enero de 2001 que Regula el derecho a visita a los hijos sometidos a la tuicién de uno de los padres, introdujo por medio de su articulo unico, solo modificaciones a la Ley de Menores. Especialmente relevantes son el nuevo art. 48 que se refiere a la forma de regulacién de la relacién directa y regular del padre que no tuviere el cuidado personal del hijo y al derecho a visitarlo que se puede conferir a otros parientes; y, e] nuevo inciso 4° del art. 49 que prescribe que si esta determinada la relacién directa y regular se requiere también la autori- zacién del padre o madre a cuyo favor se establecié, para la salida de los menores de Chile}. Las leyes de 2004 solo hicieron una referencia al derecho como uno de los extremos a regular en los procesos matrimoniales y, por tanto, a resolver por el Juez de Familia (LMC), y también se menciona dentro de las medidas cautelares de proteccién de los derechos de los nifios, nifias o adolescentes (art. 71 letra e, LTF) y su suspensién como una de las medidas cautelares en proteccién de la victima en un proceso de violencia intrafamiliar (art 92 N° 4 LTF). La Ley N° 20.383, de 24 de septiembre de 2009, incorpors el art. 49 bis a la Ley de Menores, con la finalidad de privar al progenitor que incum- ple injustificadamente el régimen de relacién, del derecho de concurrir a autorizar la salida del menor al extranjero. Prescribe la norma que en la sentencia el juez podra decretar que la autorizacién a que se refiere el inciso sexto del articulo anterior habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del pais con él en distintas 9° Ercueserry Court, Leonor, “Los derechos y obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad”, en Fundacién Universidad de Chile, £/ nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley 19.585, Facultad de Derecho Universidad de Chile y Servicio Nacional de la Mujer, Santiago 1999, p. 109; Vetoso VaLeNzvELA, Paulina, “Principios fundamentales...”, p. 61; Ramos Pazos, René, Derecho de..., p. 464 100 La Ley N° 19.711 también habfa establecido un ar. 48 bis (actualmente derogado por la Ley de Tribunales de Familia de 2004), que sefialaba reglas de procedimiento para la tramitacién de las demandas concernientes a la relacién directa y regular.48 MARCELA ACURA SAN Martin. ocasiones dentro de los dos ahtos siguientes, siempre que se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relacién directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el extranjero no podrd ser superior a quince dias en cada ocasi6n. La ultima modificacién legal al derecho de relacién directa y regular ha venido de la mano de la Ley N° 20.680 publicada en el Diario Oficial el 21 de junio de 2013, que introduce modificaciones de relevancia en la relacién paterno-filial con el objeto de proteger la integridad del menor cuando sus padres viven separados. En el segundo informe de la Comision de Constituci6n, Legislacién, Justicia y Reglamento, en segundo tramite constitucional'®! consta que la comisién debatié -sobre la base del proyecto de ley aprobado en general por el Senado!°2— diversos temas vinculados con la mejor forma de expresar el derecho, dentro de ellos destacan: - La denominacién del derecho: el Senado hab{a aprobado la expresién “relacién directa, regular y personal”. La Comisién acordé por la unanimidad de sus miembros eliminar de la propuesta la voz “personal” basada 101 Informe de fecha 8 de enero de 2013, recaido en los boletines 5917-18 y 7007-18 re- fundidos, disponible en www.ben.cl. 182 1 texto aprobado por el Senado era del siguiente tenor: “Articulo 229.- El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no serd privado del derecho ni quedara exento del deber que consiste en mantener con él una relacién directa, regular y personal, la que se eercerd con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del articulo 225 0, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se entiende por relacién directa, regular y personal, aquella que propende a que el vinculo paternofilial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periédico y estable. El régimen variard segiin la edad del hijo y la relacién que exista con el padre no custodio, las cireunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideracién del mejor interés del hijo. Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relacién directa, regular y personal 0 en Ia aprobacién de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberé asegurar la mayor participacién y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacién paterno filial sana y cercana. Se suspenderd o restringird el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declararé el tribunal fundadamente.”DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 49 en las opiniones de algunos Senadores e invitados'® quienes entendian que con ella se podria perjudicar a aquellos padres o madres que por trabajar lejos del lugar donde viven sus hijos no estaran en condiciones de cumplir con los requisitos que éstas exigen; tal expresién podria significar, segin el juicio de muchos magistrados, una restriccién a la relacién directa y regular; en la actualidad existen medios tecnoldgicos que facilitan la mantencién de relaciones entre los individuos, sin que éstas sean necesariamente personales, por lo que se adaptaria la Ley a la realidad y por lo demas la expresién relacion directa y regular es bien comprendida en el sentido de que no se restringe a un mero régimen de visitas. - La segunda cuestién dijo relacién con la expresién padre no custodio, que fue suprimida por unanimidad por la Comisién por tratarse de una expresién que no existe en nuestra legislacién, a diferencia de padre 0 madre que no ejerce el cuidado personal. - Por ultimo, se discutié sobre la pertinencia de incorporar ciertos criterios orientadores de la labor judicial de determinacién del régimen de relacién. La indicacién fue aprobada especialmente por considerarse que representa una informacion que sirve al juez para centrar o fundar el interés superior del nifio en el caso concreto. Al tratarse de normas sustantivas, aparecié que lo pertinente era incorporarlas en el Cédigo Civil y no en la Ley de Tribunales de Familia ni en la de Menores. Sin perjuicio del mayor desarrollo posterior en diversos apartados de este libro, luego de la modificacién legal, resumidamente la regulacién ha quedado establecida con la siguiente configuracién: - Se define la relacién directa y regular, como aquella que propende a que el vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periddico y estable. 103 En esta linea Senador Prokurica; profesora Fabiola Lathrop; Magistrada Gloria Negroni; profesora Carolina Salinas. En contra, algunos estimaron con la inclusién de tal concepto se hace concordar las normas del Cédigo Civil con lo establecido por la Convencién sobre los Derechos del Nifio, cuyo articulo 9° lo incluye50 MARCELA ACUNA SaN Martin - Se mantiene el supuesto factico de titularidad del derecho: no tener el cuidado personal del hijo; - Se establece un imperativo positivo: tendrd el derecho y el deber de mantener con él una relacion directa y regular (antes se sefialaba no sera privado del derecho ni quedard exento del deber); - En cuanto a la determinacién convencional del régimen, se modifica la forma de los acuerdos, al reconducirse a las convenciones a que se refiere el inc. 1° del art. 225 Cc, con lo cual los acuerdos ahora son solemnes. -Para la determinaci6n judicial se mantiene el criterio orientador general, esto es la conveniencia para el hijo. - Se fijan ademas por primera vez orientaciones y criterios generales validos tanto para la determinacién convencional como judicial: fomentar una relacién sana y cercana entre el padre o madre y su hijo; velar por el interés superior de este ultimo, su derecho a ser oido y la evolucién de sus facultades, y considerar especialmente: a) La edad del hijo; b) La vinculaci6n afectiva entre el hijo y su padre o madre, segin corresponda, y la relacién con sus parientes cercanos; c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado; d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracién al interés superior del hijo. ~ Se establece el deber del juez de asegurar la mayor participacién y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacién sana y cercana. ~ Se establece el deber del titular del cuidado personal de no obstaculizar la relacion directa y regular. - Se mantiene el supuesto que da lugar a la suspensin 0 restriccién del ejercicio del derecho: cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. A todo ello se adiciona un articulo 229-2 Cc. que consagra un nuevo derecho del hijo, del siguiente tenor: el hijo tiene derecho a mantener una relacién directa y regular con sus abuelos, A falta de acuerdo, el juez fijaraDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 51 la modalidad de esta relacién atendido el interés del hijo, en conformidad alos criterios del articulo 229!™. Considerando que Ja norma no distingue habré que entender que este derecho no es exclusivo de las situaciones de vida separada de los progenitores, pudiendo ser regulado aun en casos de normalidad de pareja!®. Con lo relacionado en este punto, es pertinente concluir la vigencia del planteamiento de Rivero HERNANDEZ: /a historia del derecho de visita es no solo la de su progresiva afirmacién y extension a un mimero de titulares cada dia mayor, sino también la de su ampliacién objetiva, en profundidad de las relaciones y riqueza de contenido. IV. CoNTENIDO DEL DERECHO DE RELACION En nuestro medio se suele hablar, sin mayores precisiones, de un contenido amplio y flexible del derecho'”’. A partir de la delimitacién conceptual, estimo que puede concluirse que el contenido esencial del derecho de relacién directa y regular entre los hijos y el progenitor que no ejerce su cuidado personal es la comunicacién y trato en sentido amplio, el contacto periddico y estable, la convivencia aunque no de ejercicio permanente. La convivencia se traduce en la gran mayoria de los casos y segin la modalidad de régimen que se adopte, en tenerlos temporalmente en su compaiiia!®8, pero cuando ello no es posible, el contenido del derecho para el caso concreto sera, al menos, algiin régimen de comunicacién regular en 104 Este derecho no afecta la norma general contenida en el art. 48 de la Ley de Menores que no fue modificado y que, por tanto, mantiene la regla general de derecho de visita a favor de parientes del menor. 105 Algunas observaciones y comentarios a esta norma se pueden leer en: AcuNa SAN Maxrin, Marcela, “Derecho del menor a mantener relacién personal con sus ascendientes”, ET Mercurio Legal, columna de anélisis juridico de 22 de abril de 2013. 106 Ruvero Hernanpez, Francisco, El derecho..., p. 184. '07 Ropricurz Pinto, M* Sara, El cuidado personal de nifios y adolescentes en el nuevo derecho chileno de familia, AbeledoPerrot LegalPublishing, Santiago 2010, p. 93. 108 Se indica que la tenencia temporal es caracteristica de este contenido: Dirz-Picazo, Luis - GuLtoN, Antonio, Sistema de..., p. 123.52 /Manceta AcuNA San Martin sentido estricto, por ello se ha sefialado que la comunicacién es el contenido primario y esencial del derecho de visita!®. En tomo al contenido del derecho, se han esbozado otras propuestas, que no comparto basicamente porque colocan al derecho al limite de lo juridico. Se afirma que en su centralidad se ubica la relacién afectiva!!®, Jas relaciones afectivas y humanas serian su esencia!!! y por tanto, se lo configura como un derecho puramente afectivo y extrapatrimonial!!, incluso con un contenido que no es estrictamente juridico'?. Este contenido puramente afectivo permitiria a su titular expresar o manifestar sus sentimientos a otra persona, exigiendo la utilizacién de los medios necesarios para alcanzar tal fin''4. Se afirma que este aspecto afectivo seria el que le otorga su enorme importancia en el plano humano, familiar y por tanto, en el juridico!5, Sin evadir ni desconocer la trascendencia del trato y relacién en el cultivo de los afectos entre padres e hijos y lo deseable de estos lazos, estimo que no puede confundirse el contenido propio del derecho, con sus posibles y ansiadas consecuencias humanas y afectivas, con alguna de las funciones concretas que posibilita o con el tipo de vinculacién intima a que se orienta. 109 Pérez Conesa, Carmen, Las medidas judiciales definitivas tras las crisis matrimoniales y su modificacién, Dykinson, Madrid 2006, p. 52. 110 De La CAMARA, Manuel, El Sistema..., p. 235. 1 Borana Garcia, Gema, “Notas sobre...", p. 125. 12 Garcia Cantero, Gabriel, Las relaciones.... p. 39; DE La Ouiva Vazquez, Antonio, “Derechos y obligaciones del progenitor no custodio para con los hijos: problemas y alterna tivas”, en Garcia Garnica, M* Det. Carmen (dit.), La proteccién del menor en las rupturas de pareja, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menot 2009, p. 251. 113 TricHant BLAsco, Carlos (coord.), Memento préctico civil 2009. Familia y sucesiones, Editorial Francis Lefebvre, Madrid 2009, p. 394; ViLLAGomez CepRIAN, Marcos, Las medidas y los efectos en los procesos matrimoniales, Comares, Granada 1995, p. 240. En mi opinién, sta afirmacién desde ya es desafortunada al resultar equivoca por cuanto da a entender que se trata de un derecho no juridico. 14 Garcia CanteRo, Gabriel, “En torno al derecho de visita”, en ViLaprici,, Pedro-Juan (coord.), E! derecho de visita de los menores en las crisis. Teoria y praxis, Universidad de ‘Navarra, 1982, p. 247. En igual sentido el mismo autor en: Las relaciones..., p. 39. 115. Rivero HERNANDEZ, Francisco en Lackuz Bexneo, José Luis (coord.), Matrimoni p. 1082. El autor advierte, sin embargo, que no todos Jos autores se refieren a la institucion para encomiarla, pues la consideran fuente frecuente de dificultades en la formacién del nifio.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 53 Efectivamente, es posible que a través de esta institucién un padre no sea un extrafio para su hijo al cabo de unos afios y que ambos se gocen reciprocamente!!®, La convivencia, trato y comunicacién, asi como los deberes de cuidado consecuente, seran el cauce normal para la expresién y manifestacién de los afectos propios entre padres e hijos, es decir, per- mitirén el potenciamiento de los vinculos de afecto. Es natural y deseable el afecto entre padres e hijos, pero el Derecho no puede regular ni exigir dicho contenido. A partir de ahi, no resulta extrafio concluir que el contenido predominante del derecho de relacién, en tanto derecho, no es el afecto humano entre padres e hijos, pues el afecto—componente normal de la vinculacién humana- no es un “objeto” que pueda ser regulado por el Derecho ni sometido a exigibilidad juridica!!’: el Derecho no puede inmis- cuirse en materias tan intimas, ni es licito a la Ley ni a los jueces inquirir en el mundo de los sentimientos. La convivencia, trato y comunicacién son acciones humanas que el Derecho puede configurar y hacer exigibles en ciertos casos. La relacién, trato, contacto y convivencia con los hijos es util a la transmisién de afectos reciprocos: por ello, por medio del ejercicio de los regimenes de relacién directa y regular es posible potenciar los lazos afectivos, propender a que el vinculo familiar entre padres ¢ hijos se mantenga y propiciar una mayor responsabilidad en el cuidado de los hijos. Estas son funciones que el ejercicio del derecho de relacién entre los hijos y el padre que no tiene el cuidado personal, puede estar llamado a satisfacer. Mas modernamente se esta desarrollando la tendencia que entiende que Ja funcién del visitador no debe limitarse a “visitar” al hijo, sino que debe tener una participaci6n activa en su formacion integral. Dejando atrds las miradas restrictivas en torno al contenido del derecho de visita"8, se advierte M6 En dichos términos se alude al derecho en: Rivero HERNANDEZ, Francisco en LACRUZ Berne0, José Luis (coord.), Matrimonio..., p. 1082. 117 Bl afecto es un componente esperado de la relacién humana y filial entre padres ¢ hijos yes deseable su desarrollo en cuanto contribuye al desarrollo integral de los menores, pero ello ‘no compete directamente al ambito juridico. 18 Se consideraba como tinico campo de actuacién del progenitor no custodio el afectivo y de relacién personal y humana; entre otros se puede ver: RIVERO HERNANDEZ, Francisco, El derecho..., pp. 187 y ss54 MARCELA ACURA San Martin sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que el derecho a mantener un régimen de comunicaci6n no solo implica asignar contacto y comunicacién, sino también el derecho a participar activamente en las decisiones relevantes de la vida de] hijo, las cuales no estarian reservadas en exclusiva al custodio!!9, Cémo ha sefialado la doctrina extranjera, este derecho no es un mero “apéndice” (una especie de “premio de consolacién”) en las medidas que se adopten sobre los hijos; sino que constituye un elemento esencial en la estructura de las relaciones familiares “post separationem”!?°, Se trata de un instrumento esencial para el mantenimiento de una verdadera relacién paterno-filial, lo mas cercana posible a la que deriva de la convivencia!?!. De este modo, la diferencia esencial entre el progenitor custodio y el progenitor visitador, no seria tanto las funciones como los tiempos de estancia del menor en su compafiia. En mi concepto esta tendencia se encuentra hoy fuertemente afianzada en la ley a propdsito de la consagracién expresa del principio de corresponsabilidad parental (arts. 225 y 229 Cc) que trataré mas adelante. Es indiscutible que el derecho de relacién tiene hoy un contenido mas rico y complejo que el que le fuera tradicionalmente asignado, permitiendo por su ejercicio cumplir funciones familiares dentro de un contexto de responsabilidad parental. 119 Lennon GonzaLez, Viviane - Lovera Parmo, Domingo, “;Cuidado personal a partir del régimen de relacién directa y regular? La importancia del derecho internacional y comparado”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 17, Santiago 2011, p. 112. Esta vision se esté promoviendo desde hace algunos afios también en América: asi, dentro de las propuestas y conclusiones alcanzadas en el Segundo Encuentro de Derecho de Familia en el Mercosur y paises asociados, en materia de responsabilidad parental, se apunté—entre otras cosas- que el régimen de comunicacién con los hijos no solo consiste en encuentros periddicos, sino que, al mismo tiempo, implica el derecho del padre a participar en forma activa, conjuntamente con el progenitor que vive con el hijo, en la funcién de crianza y educacién: Encuentro realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, los dias 24 y 25 de agosto de 2006. 120 Rema, Victor - Marine, Josep, Curso de Derecho Matrimonial, Marcial Pons, Ma- drid 1995, p. 654. 121 Garcia PasTor, Milagros, “El derecho de visita en circunstancias excepcionales (SsTS de 22 de mayo y 21 de julio de 1993)", Actualidad Civil, N° 3779, Madrid 1985, p. 762 y 764. ‘También se indica que constituye un atributo esencial de las relaciones filiales: BOTANA Gaxcia, Gema, “Notas sobre...” p. 120.DERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 55 V. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE RELACION ENTRE PADRES E HOS Es afirmacién comun que el derecho de relacién entre padres e hijos es un derecho de cardcter familiar y, por tanto, retine todas las caracteristicas de los derechos de este tipo, por lo que resulta relevante detenerse brevemente a puntualizar qué entraiia ser un derecho familiar o de familia.!2? Como punto de partida y siguiendo a Diez-Prcazo, se debe entender que el Derecho de Familia est4 constituido por normas de organizacién de las relaciones familiares basicas y las que resuelven los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones pueden plantearse!”3. Dentro de las relaciones basicas de familia, se encuentran el matrimonio y las relaciones patemno-filiales, tanto en su vertiente personal como en la patrimonial!4. Generan conflictos de intereses dentro de esas relaciones, las situaciones de ruptura conyugal y de vida separada de los progenitores. En todo este Ambito se inserta el derecho a relacionarse padres e hijos, sea con ocasién de crisis matrimonial, sea como consecuencia de la simple vida separada de los progenitores. Este derecho tiene como objeto regular un aspecto de las relaciones de familia en si misma (el trato y la comunicacién entre sus miembros) y por tanto, claramente pertenece al Derecho de Familia y no al conjunto de normas y regulaciones que tienen como presupuesto el fendmeno familiar y que constituirian Derecho sobre la familia'?5, Fijado lo anterior, se puede decir que el derecho de visita, en tanto derecho de familia, tiene un interés publico, marcado contenido ético, un acentuado aspecto transpersonal, da cuenta de Ja interpenetracién de derechos y obligaciones, viene impuesto por ley, por tanto, es indisponible por las partes de la telacion -salvo en lo que se refiere a la fijacién del régimen- y, es perpetuo en su titular!?6, Revisaré ahora con detenimiento éstos y otros caracteres, '2 Para el estudio de las caracteristicas del derecho de relacién sigo especialmente a la doctrina espafiola, debido al escaso desarrollo nacional. "23 Diez-Picazo, Luis - GuLLon, Antonio, Sistema de..., p. 37. 124 Martinez DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 26; PuiG Brutau, José, Compendio..., p. 1 (cff. Diez-Picazo, Luis - GuLLon, Antonio, Sistema de..., p. 45). "5 MARTINEZ DE AGUIRRE, Carlos, Curso de..., p. 27. 126 Lacruz BERDEJO, José Luis - Rams, Joaquin, Elementos de..., pp. 4-5. Se agregan, como caracteres del Derecho de Familia, el predominio de las relaciones personales sobre las56 Manca AcUNA San Mastin reservando el ultimo rétulo para referirme, por su especial trascendencia, al aspecto de derecho-deber. 1. Es UN DERECHO IMPUESTO POR LEY: circunstancia que llama a distinguir entre el reconocimiento del derecho del progenitor que no tiene el cuidado personal y el ejercicio de ese derecho. Basta leer el inciso 1° del art. 229 Cc para concluir que la existencia misma del derecho viene determinada por el legislador para toda relacién paterno-filial, sin excepcién alguna, de Jo cual se infiere que el legislador estima, en naturaleza, beneficiosa para el hijo esta relacién, como algo inherente a su persona en el 4mbito de su vida familiar y del desarrollo integral de su personalidad. Por tanto, no toca a los progenitores ni al juez pronunciarse sobre la existencia 0 no del derecho; asi, no resulta admisible subordinar el ejercicio de este derecho-deber de Jos padres, a la prueba de la necesidad de la relacién directa y regular entre el progenitor y su hijo'?7. El ejercicio, por el contrario, es acomodable en virtud del acuerdo de los padres 0 Ia decisién judicial— a las especificas circunstancias de cada caso concreto; puede variar en el tiempo y, admite limitaciones 0 suspensiones de modo excepcional. 2. SE CONSIDERA DE ORDEN PUBLICO!?8: especificamente dentro de la esfera del orden publico familiar'?°, excediendo el ambito estrictamente privado. patrimoniales, la mayor presencia de normas de cardcter imperativo y la primacia del interés familiar sobre el individual: Martinez DE Acuirre, Carlos, Curso de..., p. 28. También Puc Bautav, José, Compendio..., pp. 2-3 y ABELIUK MaNasevich, René, La filiacién..., p. 337. "27 Corte de Apelaciones de Puerto Mont, sentencia de $ de febrero de 2008, en autos rol 29-2008. 128 Fyeyo Lanerl, Fernando, Derecho..., p. 352; CAVANILLAS Musica, Santiago, en PasQuAU LuaRo, Miguel (dir.), Jurisprudencia civil comentada, tomo I, 2* edicién, Comares, Granada 2009, p. 492; TRINCHANT BLASCO, Carlos (coord.), Memento..., p. 395; Todo el estatuto juridico del menor, constituido por leyes que regulan instituciones y derechos que afectan a los menores, es de orden pablico: RIvERo HERNANDEZ, Francisco, El interés del menor, 2* edicién, Dykinson, Madrid 2007, p. 149. 129 Roca Trias, Encama, en Paz-Ares Rooricuz, Candido y otros, Comentario del Cé- digo Civil, tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, p. 394; Satanova VILLANUEVA, Marta, “Aproximacién...”, p. 492. Aluden a este caricter también diversas sentencias espaiiolas, cito como ejemplo SAP de Barcelona de 2 de noviembre de 2004, JUR 2005/16756, que atribuye la explicacién de los diversos caracteres del derecho de relacién entre padres e hijos precisamente a su pertenencia al orden publico familiar, Otras sentencias en el mismo tema pueden ser vistas en; Garcia VarEta, Roman en Srerra Gr. De La Cuesta, Ignacio (coord.), Comentarios del Cédigo Civil. Arts. 90 a 347, 2* edicién, Bosch, Barcelona 2006, p. 118 y ss.DDERECHO DE RELACION DIRECTA Y REGULAR 57 Este caracter acarrea una serie de nuevas derivaciones tanto respecto del juez como de los propios padres, asi: ~ En el plano procesal, implica que el principio de rogacién y el correlativo de congruencia se ven limitados'®°, lo que trae dos consecuencias practicas vinculadas: por un lado, se permite al juez apartarse de lo expresamente solicitado 0 acordado por las partes!3!, pudiendo establecer—conforme al mejor interés de] menor— un régimen de visita, comunicacién y estancia de forma discrecional pero no arbitraria; y por otro, el juez debe decidir ineludiblemente sobre el régimen de relacién con los hijos aun cuando las partes nada hayan pedido o manifestado al respecto (arts. 48 inc. 2° Ley de Menores, 225 inc. 6 Cc y 70 LMC). —Su existencia es innegociable, esto es, queda sustraida a la autonomia de la voluntad!*? por formar parte de las relaciones familiares cuya di- mensi6n viene marcada por el Estado, Los padres pueden acordar sobre la concreci6n de su contenido, sobre el régimen especifico de ejercicio, esto es, el tiempo, modo y lugar de ejercicio del derecho, pero no pueden pactar sobre su existencia: /o que corresponde al orden piblico familiar es indisponible y queda mas alld de las posibilidades de la actuacién de Ja autonomia privada!4. 130 ALBACAR Lopez, José Luis - MarTin-GRANIZO FERNANDEZ, Mariano, Cédigo Civil. Doc- trina y Jurisprudencia, tomo 1, vol. 2, 4* edicién, Trivium, Madrid 1995, p. 1113. 131 Cavanutas MUaica, Santiago, en Pasquau Lifo, Miguel (dir.), Jurisprudencia..., p. 492; ZANON Masbeu, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Bosch, Barcelona 1996, p. 100. 132. FReuanes BENITO, Antonia, “La proteccién de los derechos de los menores en casos de divoreio y separacién”, en Ropricuez TorRENTE, Jestis (editor), El menor y Ia familia: con- Alictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1998, p. 81; Roca TRIAS, Encamna, en Paz-Arts Ropricutz, Candido y otros, Comentario... p. 394. En otro texto, esta Ultima autora afirma, que no existe realmente autonomia de Ja voluntad en la determinacién de los efectos de ciertas situaciones familiares, no se admite pacto a nivel de adquisicién o no del derecho, sino tinicamente en la fijacién o concrecién de su contenido: Roca Trias, Encama, en Amoros GuaRpiota, Manuel (coord.), Comentarios a ..., pp. 543, 595 y $96. 133 Roca Trias, Encarna, en AMoRos GuARDIOLA, Manuel (coord.), Comentarios a..., p. 595. 1 Diez-Picazo, Luis, “La figura del convenio regulador en el marco del negocio juridico familiar y de los principios constitucionales del Derecho de Familia”, en ViLaprici, Pedro-Juan (dir), Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona 1984, p. 44.

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