Diego-Manuel Luzon Pefia DERECHO PENAL Parte generalyCariruto 3 CIENCIA JURIDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES 1A DEL DERECHO PENAL! KOGMATIRA JURIDICOPENAL ¥ 8QLITIGD cRIMIN, Tradicionalmente se denominaba ciencia del Derecho penal tni- camente al estudio técnico del Derecho penal positivo para su co- nocimiento y aplicabilidad, es decir, la dogmatica juridicopenal. Empero, la disciplina cientifica que estudia el Derecho penal tie- ne realmente una doble vertiente: la “dogmdtica” penal o estudio técnico-juridico del Derecho penal vigente, y la politica criminal, que valora desde el punto de vista politico -en sentido amplio- los objetivos y los medios en la prevencién del delito y, entre ellos, de modo especial evalua criticamente el Derecho penal vigente y propone reformas de lege ferenda. Se puede hablar por ello de una doble ciencia del Derecho penal o de dos disciplinas cientificas que se ocupan del Derecho penal desde perspectivas ~al menos parcial- mente- distintas. 1. Dogmatica juridicopenal a) Concepto y funciones La dogmatica juridicopenal (0 dogmatica del Derecho penal) re- e ese nombre porque anali sitive como si fuera un “dogma” -maxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demas del mismo modo que en gene- ral opera la dogmatica juridica en la interpretaci6n, elaboracion técnica y sistematizacion del Derecho positivo-', con independen- Sin embargo, como observa Murioz Conde (1975), la expresion “dogma” ne. debe entenderse aqui come Ta Sczpracion acritica de una verdad absoluta e inmutable, ja, y nada mas, a una pele i ve de punto de partida, 20 tan Sélo Como postulado que sirve de punto dep: ym ‘al conocimiento y aplicabilidad del Derecho determinada actividad, en este caso BI vgente. La dogmatica asi entendida no implica, por tanto, un “dogmatismDigco-Manvet Luzo, N Pa, cap.3 100 an cia de su valoracién critica, que le corresponde fundamentalm a la politica criminal, aunque también la propia labor dogmatics permite, tras el andlisis riguroso de una regulacion legal, la exist ca desde puntos de vista técnicos de regulaciones defectuosas, ia dogmatica juridicopenal tiene porbbjeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su mision es, Pues averiguar y determinar el contenido del Derecho penal. Por es, permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistematico, favoreciendo la seguridad juridicg en este campo, funcién a la que algunos anaden la de sistematj. zar, estabilizar y operativizar los fines y objetivos del Derecho pe. nal (Hassemer) 0 la de reducir -aunque inicialmente se amplia- la complejidad de los problemas (Luhmann, Hassemer). eNte b) Método dogmatico 1) Interpretacién y analogia 3 Para ello utiliza en primer lugar los diversos métodos de inter- pretacion de la ley penal (cfr. sobre ello mas ampliamente infra 6/14 ¥ 85). Aqui S€ parte de la interpretacién literal, teniendo en cuenta que el “sentido literal posible” de los términos legales marca el limite maximo de toda interpretacion y que, debido al necesario respeto al principio de legalidad penal, siempre que se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad criminal esta prohibido ir mas alla de la interpretaci6n de la ley y no se puede recurrir a Ia analogia (semejanza con una regulacién legal) 0 a otros procedi mientos de creacion o integracion del Derecho para colmar lagunas legales. Dentro del marco, a veces muy amplio o dudoso, del senti- ( do literal posible, desempefian un papel fundamental para elegir descartar alguno de los sentidos posibles del texto legal los demas criterios de interpretacién, en especial el teleolégico y valorativ”- Por otra parte, cuando se trata de limitar -excluir 0 atenuar” la responsabilidad penal, no sdlo se puede operar con la interpre tacién de la ley, sino que esta permitido recurrir a la analogia # principios generales juridicos y a otras fuentes. 2) Elaboracién de categorias o conceptos generales : 4 Ademas, por induccién y abstraccion, asi como también por a duccién de los principios generales del Derecho y de los principl™ constitucionales, la dogmatica del Derecho penal elabora cae rias generales. Asi p. j., en la teoria del delitg, los concept® acci6n o falta de accién, tipo, elementos descripti 0 elementos esenciales 0 accidentales del mismo, o tipos Nt téneos, permanentes o de estado, o delitos de lesion y de peligt abstracto o concreto, autoria o participacion, fase de preP: “CIENCIA JURIDICO-PENAL Y CIENCIAS PENALES 101 ‘ap. 3 ejecucion o consumacién, antijuridicidg . inexigibilidad objetiva 0 cubjetiva, dole tee de justificacisn, dencia consciente o inconsciente, infraccién del deter swine cuidado, error de tipo o de prohibicién, culpabilidad. in ee dad, punibilidad, etc. O en la teoria de la pena y lag poputa seguridad, conceptos como retribucién, prevencién i cial, peligrosidad criminal, marco penal, determinacon nny Pe de la pena en sentido estricto 0 en sentido amplio, sustinnwe suspension de la pena, sistema monista, dualista oviearial ete 3) Sistematizacién Por fin, la dogmatica penal forma (en teoria posteriormente, en la 5 practica simultaneamente a la elaboracién de conceptos y catego- rias generales) un sistema en donde se ordenan dichas categorias y también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igualmente decisivo a la seguridad juridica y a la uniformi- dad, racionalidad, calculabilidad y controlabilidad de la aplicacion del Derecho penal. El conocimiento cientifico del Derecho vigente requiere, por una 6 parte, la agrupacién y ordenacién sistematica de las diversas nor- mas penales y de éstas con las normas de otros sectores del or- denamiento juridico, ordinario y constitucional, estableciendo re- laciones, conexiones y en su caso jerarquia entre ellas”. Por otra parte, y sobre todo, requiere la ordenacion sistematica de los con- ceptos y categorias generales elaborados por la propia dogmatica tanto en la teoria general del delito como en la teoria general de la pena y otras consecuencias juridicas del delito. La elaboracién del sistema permite clarificar la ubicacién de sus diversos elementos integrantes y establecer un tratamiento homo- géneo para los que pertenecen a una misma categoria y diferen- ciado respecto de los que se encuadran en otras categorias. Ello hace posible a su vez tratar de modo uniforme y no contradictorio, calculable y ajustado a sus peculiaridades formales y materiales, los supuestos de hecho que presentan las mismas caracteristicas esenciales, lo que favorece de modo sustancial la realizacion de 2. ¢j., agrupando los diversos preceptos que tipifican delitos, a veces disper ' 50s dentro del CP o incluso en diversas leyes especiales, por los bienes juridicos : comunes a distintos tipos, o sefialando las conexiones de las normas (del art. 20 CPJ que describen diversas causas de justificacién con otros preceptos ¥ principios del Derecho constitucional, del Derecho publico 0 del privado, 0 relacionando los 7 Preceptos sobre sustitutivos penales del CP y de otras normas penales especiales : como la LGP y el RP, o los preceptos del CP -arts. 1-3, 6, 95 y ss.— sobre medidas 0 de seguridad con los de la LORPM.cap.3 102 Dieco-Manuen Luzon Pena los principios de igualdad y de seguridad juridica, por esa raz6n Ja doctrina penal mayoritaria rechaza enfoques alternativos al sis- tematico, como su sustitucion por la tendencia, mas desarrollada en otros campos juridicos 0 en el Derecho penal angloamericano, ge la “topica” 0 pensamiento-problema, patrocinada por Viehweg y que defiende la solucion segun las peculiaridades del caso, del problema, y rechaza el enfoque del sistema deductivo; © por la “orientacion a las consecuencias” -sostenida p. ej. por Hassemer y Mufoz Conde, aunque ciertamente no de modo excluyente de Ja metodologia sistematica-, que propugna el tratamiento de los problemas y la configuracién de las instituciones en atencién a las consecuencias que se consideren mas satisfactorias y con inde- pendencia de si ello rompe la coherencia sistematica. 8 Es cierto que durante bastante tiempo la dogmatica juridicopenal, centrada casi exclusivamente en la discusion de la teoria general del delito, cayé en buena medida en los excesos del conceptualis- mo abstracto, del sistematismo puramente deductivo de axiomas generales y de la discusion del sistema por el sistema, sin impor- tarle demasiado la adecuacién de las consecuencias y la correc- ta solucién de los problemas reales. Pero desde los afios setenta aproximadamente la moderna dogmatica penal conjuga el trabajo sistematico con la atencién a los problemas reales y a las conse- cuencias de las construcciones, presta mucha mayor atenci6n a las penas y otras consecuencias juridicas del delito y, como hemos visto, vincula los fines de las mismas con los principios orientado- res de los elementos del concepto de delito, tiene en cuenta ademas Jas exigencias de realismo y de cooperacién con los conocimientos de las ciencias sociales, y sobre todo se acepta ampliamente que las categorias generales y sistematicas se pueden y se deben orientar y animar desde el punto de vista de las exigencias politicocriminales (orientacién teleolégico-funcional no sélo en la interpretacién de preceptos, sino en la estructura sistematica del delito), intentando en lo posible -aunque siempre con el ineludible respeto al princi- pio de legalidad penal- esa unién entre politica criminal y sistema del Derecho penal que propuso en 1970 Roxin y que hoy es casi comunmente admitida. 4) Subsuncién de hechos y concrecién de la ley ae y subsunci6n se diferencia de las hasta ea ra examinadas en gue la dogmatica no opera ya con progresi- ee eeoetal 8 y abstracciones, yendo de lo concreto y parti- mas general -método tipico en la elaboracién de pa tos i i i ee y en la sistematizacion-, sino que en est: ey aa Gescender otra vez a lo concreto: para la plies Yo Precisa la inclusion en ella y en su caso en la cn de ‘orrespon-Ses, 103 CieNCIA JURIDICO-PENAL Y CIENCIAS PENALE ENALES ~ - Cap. 3 giente categoria sistematica de los supu re: embargo, aunque conceptualmente ésta erg ele S concretos, Sin », aun neeptualmen| aes la ulti ; argo, a a aplescion judicial dele time “portacion de totalmente separada de las fases anteriores, yo; filMente no esta S) Ya que, como he visto, en Ia moderna orientacion de nn toon la moderna. orientacin de t ion, elaboracig ; ie constantemente te su aplicabilidad a los diversos casos reales pn la interpreta nte 9. Politica criminal a) Concepto sobre ella existen discrepancias doctrinales no s6l . asu concepto, sino ya en cuanto a su caracter de clon tiv? 10 diente. En cuanto ai concepto, los dos mas usuales eed de matizaciones, se remontan a v. Liszt: por una parte, eo ae sistematico de los medios eficaces de lucha contra el delite.y, one la otra, ciencia de la valoraci6n y critica del Derecho penal vigente y de las propuestas de Derecho penal futuro. Ambas definiciones deben complementarse: por una parte, Ja segunda es mas amplia, pues permite discutir y valorar criticamente no sélo los medios, sino también los fines, es decir, cuales deben ser las conductas que se consideren delictivas y que, por ello, se deban prevenir incluso con los mas duros medios, mientras que en la primera definicion s6lo se consideran objeto de discusién los medios y se dan por supuestos los objetivos, lo que no es aceptable; pero el segundo concepto debe ampliarse en el sentido de que el objeto de la politica criminal no es sdlo el Derecho penal, sino también el examen de otros Ambitos juridicos y extrajuridicos que pueden contribuir a la prevenci6n de delitos. - Por ello, cabe concluir que la politica criminal es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios no sélo técnico-juridicos, sino fundamentalmente politicos en sent do amplio (lo que permite considerarla una disciplina cientifica en buena medida auténoma respecto de la dogmatica penal), en a mer lugar, las conductas que deben ser consideradas y defint das (tipificadas) como delitos y, en segundo lugar, los mes nl que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear a Prevenir delitos, examinando con arreglo @ esos criterios funtia: mentales los medios juridicopenales, pero también offs it no penales, juridicos o extrajuridicos, que pueden con't) pues és tarea. Por consiguiente, es una ciencia del Derecho pe ros medioS €s fundamentalmente su objeto, aunque se Ocupe an ‘ritica, la Preventivos de delitos: su misién basica es 1a valloracion aera Creacion y modificacién del Derecho penal, € inc n a su elaboracién dogmatica.cap. 3 11 12 13 14 ™ 7 Luzon PER, 104 Dieco-Manuet incipios de politica criminal / —— liticocriminales fundamentatles cabe Mencio. le las penas y medidas de seguridad, €s decir, n general y especial y Leeder aie i incipios fundamentadores y limitadores de| ambas, 5 one los en el Cap. 2: el de estricta necesidad de lag Sates ‘penales, el de legalidad de los delitos, penas y medidas, él de proteccion exclusivamente de bienes juridicos, los de subsi- diariedad, ultima ratio y caracter fragmentario del Derecho penal, {de eficacia e idoneidad, los de proporcionalidad, responsabilidad subjetiva y culpabilidad, o los de humanidad y resocializacién y, en todo caso, el respeto de las exigencias constitucionales. De es. tos principios basicos se derivan a su vez multiples exigencias coneretas para la adopcién de medidas extrapenales, juridicas y de politica social en su sentido mas amplio, que contribuyan a la evitacion de delitos, para la configuracién o modificacién de diver- sas regulaciones penales y, por tltimo, también para la adecuada interpretacion y sistematizacion dogmatica de las mismas. Como principios po nar los de los fines de las p las exigencias de prevencid ¢) Método Se pueden distinguir tres fases en su actuacion: orientacién de la creacién legislativa, orientacién de la labor dogmatica y critica del Derecho vigente y propuestas de lege ferenda. En una primera fase, la politica criminal acttja orientando al le- gislador para la creacién del Derecho penal o de nuevas institu- ciones juridicopenales, o también extrapenales, para la prevencién de delitos. Generalmente, la politica criminal parte de un orden juridico- penal preexistente, sobre la base de cuya critica, positiva o ne- gativa, informa sobre la necesidad y alcance de su modificacién. Esto no obsta, sin embargo, a que conceptualmente la labor in- formativa de la politica criminal pueda ser incluso anterior a la existencia de un Derecho positivo previo, orientando al legislador on Ja Tae ee nuevo Derecho penal ode regulaciones nue- medidas de peeacae ejemplo, de la introduccién ex novo de las ca dite In ceeded para la prevencién de delitos en supuestos ultaba suficientemente eficaz, o la tipifica- cién de nuevas figuras delicti f elictivas como delit. facetas de la intimidad, o de peli tad publica, contrarr A JURIDICO-PENAL Y CIENCIAS PENALES Ciencl ‘ 105 cap. 3 ja politica criminal puede tambien aconsejar en esta aRopcion de medidas extrapenales que pudier a primera fase ara la proteccién de bienes juridicos. Piér an resultar efi- sia, ef las medidas de asesoramiento yuda se ral, econémica, etc. a la embarazada © prevenscion ear oetauctereviswan es ear ee eeae prropeos, 1a regulacion al respecto del Proyecto Altern oe man de CP (Parte especial) en 1970. nativo ale- En una segunda fase, ya establecida la ley pe Ae criminal interviene dentro del proceso mismo dois ees 1s dogmatica, animando, orientando 0 confirmando, como nemoa (igto que en 1970 propuso Roxin, las categorias sistematicas vettendencias interpretativas. Se trata de una interrelacion de aquélla con la dogmatica, y de una sintesis entre ambas, hasta gande el sentido literal de la ley penal lo permita. Esto es, en corad del principio de legalidad, no cabe rebasar el tenor literal para fundamentar o agravar la responsabilidad, pero dentro de jo que permiten los limites legales debe optarse por las solucio- nes politicocriminalmente mas convenientes; y en caso contrario si cabe desbordar el tenor literal en favor del reo, basandose en consideraciones politicocriminales. Por consiguiente, y dentro de esos limites que impone el respeto al principio de legalidad, debe acogerse la propuesta de Roxin en el sentido de hacer penetrar los principios y exigencias politicocriminales en el sistema de Derecho penal y dentro de las concretas categorias dogmaticas, del mismo modo que las consideraciones politicocriminales pue- den reforzar decisivamente los resultados de una interpretacion dogmatica o incluso hacer que se opte por una de las interpreta- ciones posibles. Por ultimo, en una tercera fase, que vuelve a enlazar con la pri- 16 mera, la politica criminal interviene criticando el Derecho vigen- te a la vista de los resultados de la labor dogmatica y haciendo Propuestas de reforma de lege ferenda. Para llevar a cabo esa critica o las propuestas ¢ cambio del Derecho penal vigente (o de otros sectores juridicos © sociales), la politica criminal puede acudir a criterios tecnicos que le proporcione nuevamente la dogmatica (pues solo se puede criticar lo que previamente se conoce con exactitud), a principlos juridicos 0 politicos, a conocimientos empiricos de las clencias Sociales, ete. Por lo que se refiere al empleo de criterios ideold- Bico-valorativos ~que ponen de manifiesto que la politica crim: paren ciencia precisamente politica, esto ee una “len i Politica si bien es licito y necesario acudir a ellos pe in no criminal haga sus propuestas 0 enjul jamientos, € ses pe caces P Se, por ejem- y ayuda social, médica de reforma 0 17cap.3 106 Dizco-Manuet Luz0n Pena 18 19 20 quiere decir que sea totalmente subjetivo el manejo de tales eri. terios, sino que es preciso intentar aleanzar el maximo posible de objetividad y aceptacién general de los mismos, que Por otra parte vienen ya impuestos en buena medida por la configuracion Panstitucional del sistema politico de convivencia social como ¢ Ge un Estado democratico de Derecho. Por otra parte, el empleo Ge conocimientos y métodos empiricos ~provenientes, p. ej., de las ciencias sociales, la psicologia, criminologia, etc.~ ¢s impres. cindible, como reconoce ampliamente la doctrina, para que la po. Itica criminal elabore y formule adecuadamente sus criterios, si bien es cierto y debe criticarse que no siempre el legislador y la doctrina proceden asi. Relacién de la dogmatica penal y la politica criminal Pese a su respectiva autonomia, como hemos visto, la separacion de dogmatica juridicopenal y politica criminal no es tajante, pues, como hoy se admite generaimente (sobre todo desde el ensayo de Roxin, Politica criminal y sistema del Derecho penal, 1970), las va- loraciones y fines politico criminales penetran ya en las diversas fases de la elaboracién dogmatica, a través de la interpretacién teleolégica y valorativa, y de la orientacién de las categorias gene- rales y de la construccién del sistema; del mismo modo que, a la inversa, no es posible elaborar una correcta politica criminal sin un correcto conocimiento dogmatico del Derecho vigente (ademas, por supuesto, de los conocimientos que proporcionan la criminolo- gia y otras ciencias auxiliares 0 conexas). Sélo hay que advertir que las palabras de la ley en su sentido literal po- sible constituyen el limite de esa orientacién politicocriminal de la labor dogmatica. Por ello no se puede compartir de modo general la existencia de una pretendida fase “critica”, al final, pero integrada en el método de la dogmatica juridicopenal, como ha sostenido Murioz Conde, pues la critica no es mision de la dogmatica (salvo en el aspecto de critica cefida estric- ae a los defectos de técnica legislativa), sino de la politica criminal. eee pans Tegales no son conciliables con la solucién correcta eireseee cI Punto de vista de politica criminal, debe prevalecer es Principio de legalidad y aquellas consideraciones pasaran @ dese fi mttihciviaa el papel de informar el cometido politicocriminal de critica y Propuestas de reforma de la regulacion legal. TL. Orras crencias PenaLes nen lo que von Li ica Juridicopenal y ta politica criminal compo- tel Des Lie cnomino a fines del siglo XIX la “ciencia global pate erate Penal” (gesamte Strafrechtswissenschaft), y een Es- “ido como “enciclopedia de ciencias jp ae a enales”.{DICO-PENAL Y CIENCIAS PENALES jenciA JURI Co 107 1, penoloeia Y ciencia del Derecho penitenciario penologia La penologia se ocupa del estudio y sistematizaci¢ rsas sanciones penales, fundamentalmente de la ‘ion de las di- vembieD de las medidas de seguridad y de las m, a las penas, pero tamonas juridicas ¥ pomsseuercinslaceestriaete nese rea a persaplio, tambien de medidas cautelares procesales pm plo, tia detencion o la prision provisional. ‘Aunque se cours golo de una parte del objeto del Derecho penal, por a ere ocupa Se estudio cientifico global, combina el manejo del estudio tecnico. suridico, es decir dogmatico, del sistema legal de previsié je aed ju . egal de previsién de pe- has y otras sanciones penales, de su aplicacién judicial y de su ejecucion, con el estudio politicocriminal, el histérico y el iuscom- jecirista sobre los diversos fines de las sanciones, sus ventajas e inconvenientes ¥ los modelos alternativos, asi como el enfoque criminologico ¥ sociolégico sobre el proceso de imposicién y cum- plimiento de tales sanciones. limite hace algo mas de dos décadas, una parte de la penologia, ia teoria de la determinacién o medicién de la pena, surge con pre- tensiones de disciplina auténoma, debido a la especial e intensa atencion que la ciencia penal presta al estudio, elaboracion y sis- fematizacion de las reglas, legales y de desarrollo de las legales, sobre la eleccién y aplicacion o imposicion judicial de las penas, dedicandole a la determinacién de la pena la ciencia penal -muy especialmente la alemana, donde se la denomina ‘Strafzumessungs- lehre- no solo multiples estudios monograficos, sino incluso obras generales, como manuales y comentarios a Ia ley. Aparte de divi- ela en “determinacion legal 0 judicial de la pena” para referirse al sistema legal y sus reglas 0 al proceso de individualizacion que cfectiia el juez dentro de los margenes legales, se distingue entre “medicién o determinacién de la pena en sentido estricto” para referirse al proceso de eleccion € individualizacion de una cuantia conereta de pena (o penas), y “mediciGn o determinacion’ de la pena en sentido amplio”, que incluye también la posibilidad de que, una vez elegida la pena concreta que en principio deberia imponerse, el juez aplique en su lugar algdn sustitutivo penal, como la condena condicional, la multa, etc. 5) Derecho penitenciario El Derecho penitenciario -o ciencia del Derecho penitenci rio, O Ciencia penitenciaria- se ocupa del camplimiento 0 ¢jecucion de Reece pene rnae privativas de libertad, que siguen supo- ndo la sancién principal en muchos penales ¥ cuyo ee sistemas : ! c iplimiento, en cualquier caso, por las dura peculiaridades, Cap. 3 21 22 23Cap. 3 108 24 25 Dirco-Manurt LuzOn Peta y dureza de la prision plantea los mayores problemas. Igualmente Se ocupa del cumplimiento de las medidas de seguridad de inter. Famiento © privativas de libertad y del de ciertas sanciOnes Sus. titutivas de la prisién, como la condena condicional, 1a libertag condicional, el arresto domiciliario, el arresto de fin de semana o el trabajo de utilidad publica 0 al servicio de la comunidad. Su enfoque es, al igual que el de la Penologia, multidisciplinar, pues combina, por una parte, el estudio dogmatico de las normag constitucionales, legales y reglamentarias sobre el régimen y el tra. tamiento penitenciarios (con multiples subproblemas, como el sis. tema penitenciario, los establecimientos, el tratamiento: clasificacién, informes, Ppronésticos, asistencia social; el régimen penitenciario: organizacion, derechos y deberes, trabajo, infracciones, medidas coactivas y régimen disci- plinario, recompensas y permisos, informacién, quejas y recursos, comunicaciones y visitas, la asistencia pospenitenciaria, las com’ petencias del juez de vigilancia 0 ejecucién, 0 las compe! deberes de los funcionarios penitenciarios); por otra parte, iuscomparatista y politicocriminal sobre las ventajas e ine tes de los diversos sistemas e instituciones penitenciarios, una especial atenci6n a las cuestiones sociolégicas y crimi de la vida en las prisiones y de la poblacién reclusa. internos, régimen cerrado y abierto, tencias y el estudio onvenien- Y, Por fin, inolégicas 2. Criminologia a) Criminologia tradicional y sus corrientes La criminologia es la disciplina que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito 0 crimen como fendmeno empi- Tico, es decir de las caracteristicas y cuantia con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento historico las diversas clases de delitos, de los delincuentes, como tam! delitos. Igualmente dedica una los diversos problemas que sus. penas y las medidas de seguri y asimismo de las caracteristicas bién de las diversas causas de los parte de su atencién al examen de cita el efectivo cumplimiento de las dad, especialmente de las privativas se ha ocupado ~infractoras de normas o al s que, sin ser delictivas en un de- al e historico, si guardan estrecha rela-| CIENCIA JURIDICO-PENAL Y CIENG 3 PENALES, 109 Cap. 3 trata por tanto de una sip; Se vormativa, Pere aay eclisiblina cientifiea ¢ Fic oot cont me, SUS Felaciones con las ote ie NO juri- a recho penal son muy estrechas, En efecto, poet “iencias del De. 78 criminologico, por su objeto principal ~e] da ces una parte, el] saber ‘I delito~ sa de conocimientos dogmaticos para s, que conforme a un determinado Derecho carse como delictivas y cudles no. Por Seca puede criminologico de la auténtica realidad y former oy {l eonocim delitos y de las caracteristicas de los delincuemneg econ de los siones cualitativa y cuantitativa, asi como el ee Sus dimen- los diversos factores que explican el incremento, wie i loBico de disminucion de los diversos tipos de delincuencia sg mente © para saber con un minimo fundamento qué decisiones (ones ca criminal conviene adoptar, creando, reformando o meena determinadas regulaciones legales penales o extrapenales. Y, re ultimo, los conocimientos criminolégicos son en ocasiones nece- sarios para la labor dogmatica de interpretacién de los tipos: por un lado, porque hay determinados tipos que por su configuracion como delitos habituales, p. ej., la receptacién habitual del art. 299, 0 el uso habitual de informacion reservada sobre mercados de va. lores del art. 286, 1* CP (o en el CP 1944 el rufianismo del art. 452 bis c, o la usura del art. 542, tipos no recogidos en el CP 1995), precisan el conocimiento criminolégico de los correspondientes ti- pos de autor; y por el otro, de modo mas general, porque en buena medida los datos criminoldgicos influyen en las consideraciones politicocriminales y éstas a su vez son decisivas para la interpreta- cién teleolégica y valorativa de los tipos. En la criminologia tradicional ha habido polémica sobre el tipo 27 de enfoque mas correcto para la explicacién de las causas y ma- nifestaciones de los delitos, discutiéndose si debe ser un enfoque (anica o predominantemente) antropolégico, biol6gico, psicolégico 0 sociolégico, enfoques que a su vez daban lugar como corrientes 0 incluso disciplinas diversificadas a la antropologia criminal, bio- logia criminal, psicologia criminal y sociologia criminal; 0 si debe utilizarse mas bien una conjuncién de todos estos enfoques 0 pers- Pectivas en la explicacién y analisis del fenémeno criminal, posi- cién mixta que ha sido la mayoritaria. cisa un minimo aber qué conductas son 4) Tendencias de la criminologia moderna; en especial, la teoria del etiquetamiento y la criminologia critica 1) Corrientes de la criminologia moderna En la criminologia moderna hay una gran mu Trientes, que en buena parte son desarrollo 0 mo enfoques tradicionales. Itiplicidad de co- 28 dificacion de losCap.3 110 Ditco-Manuet Luz0N PENA 29 30 31 En cualquier caso, en la criminologia moderna, por influencia de las diversas corrientes sociologicas, esta muy extendida la consid racién de la conducta delictiva o criminal como una manifestacion mas de un fenémeno mas amplio que es la “conducta desviada”’, socialmente desviada o desviada respecto de la norma, de lo nor. mal socialmente; y asimismo se considera que la respuesta a esa conducta desviada a través del Derecho penal es una manifesta- cion parcial de un sistema mas amplio que se denomina “control sovia?’, solo que en el caso del Derecho penal se trata de un control social formalizado a través de reglas juridicas y sometido a las ga- rantias juridico-formales de la Justicia penal. De los aciertos y de- fectos parciales de este enfoque ya me he ocupado anteriormente: v. supra 1/36 y s., 55 ys. 2) Enfoque del etiquetamiento (labeling approach) y criminolo. gia critica a) En los afios 5! (con autores como 0-60 surge en la criminologia norteamericana Garfinkel, Goffman, Erikson 0 Schur), y se ex- tiende a la de otros paises (p. ej., destacadamente, el aleman Sack) una teoria denominada labeling approach, es decir, enfoque 0 pers- pectiva del etiquetamiento, que supone un cambio radical en el Ebjeto de atencién frente a la criminologia tradicional, pues en- tiende que el objeto de la criminologia no es el crimen 0 delito sino los “procesos de criminalizacion”. Seguin esto, no hay delitos en si, sino conductas en principio neutras, corrientes y “ubicuas” (esto es, que se producen por doquier, y que son cometidas realmente con frecuencia por todos los ciudadanos), definidas, “etiquetadas’” (por eso el nombre etiquetar) como criminales, mediante complejos pro vos en los que las instancias oficiales e inoficiales di hacen una definicion social de una conducta como desviada y cri- minal y de un sujeto como delincuente. Es decir que la criminali- dad no es algo que exista con entidad propia, sino creado de modo artificial por las instancias y procesos de criminalizacion, que de- ee criminal y la atribuyen y “adscriben” a aneleseaniis See © sea que son esas instancias las inenastdeevinienieaeeeell pues sin ellas habria conductas mas ° Este proceso se lleva a cabo ‘media See criminales. scons yen anins pod ot peace eae ee it modo selectivo. La “crimi: que sin embargo son “labeling”, de “to label’: \cesos interac! le control social 3 Concepto que co mi ricana de hed ae somienza a extenderse en la sociologia y eriminologia hos treinta y de la posguerra a partir de su utilin ee i autores com dears 0 Mannheim, Parsons, Merton o Cohen. lizacion porCipnclA JURIDICO-PENAL Y CIENCIAS PENALES nalizacion primaria” se produce en el proceso legislativo, mapos € instancias sociales, econémicos y politicos in no legislative’ y mediante la misma se seleccionan det niéndolas sviadas y etiquetan ; 1 ee ae eetndele como etimine, Pero an secundaria’, que consiste en la concreta adscripcién 0 atribucion de Gna conducta definida como desviada y criminal a una persona a uien jos organos estatales etiquetan -y con ello estigmatizan y marcan- ome gelincuente: pues entre la enorme multitud de personas que realmente Someten conductas (definidas como) criminales, sélo se castiga a unos cos, como 10 muestran las elevadisimas “cifras negras (u oscuras)” de Felincuencia que no llega a ser enjuiciada ni sancionada, por lo cual las {nstancias oficiales de control social -fundamentalmente la policia, los fis- ales, los jueces y tribunales y los funcionarios de la ejecucién penal- cri- minalizan a unos pocos sujetos etiquetandolos como delincuentes, y pro- tediendo con ello a una nueva seleccién arbitraria -y por tanto injusta-, basada en criterios aleatorios, de oportunidad, de los propios prejuicios o intereses de los miembros de esos 6rganos de control, etc. En los afios 70 surge, dentro de esta teoria, una nueva corriente, de orientacién marxista, que se autodenomina “criminologia criti- ca” o “nueva criminologia’ (iniciada por Taylor, Walton y Young, y seguida por diversos autores, entre los que destacan italianos como Baratta, Melossio Sgubbio crimindélogos alemanes). La criminologia critica insiste sobre todo en que la selecci6n que se produce tanto en la criminalizacién primaria como en la secundaria no es pura- mente aleatoria, sino que obedece fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales precisamente aquellas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias. En cualquier caso, estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminoldgico, ya que sostienen que el objeto de la criminologia no debe ser la conducta criminal y los sujetos crimi- nales -que no tienen existencia propia y auténoma como tales-, sino que la preocupacién de la criminologia debe centrarse precisamente los procesos selectivos de criminalizacién y las citadas instancias ofi- ciales de control, que son las que con sus mecanismos de seleccion, definicién y etiquetamiento crean realmente la criminalidad. b) Estas perspectivas tienen aciertos, pero también exageracio- nes y errores, que las hacen excesivamente unilaterales. , en el que diversos fluyen sobre el érga- terminadas conduc- 3. Victimologia ne victimologia, 0 estudio de la victima, tanto en su papel activo 0 Vo en el surgimiento y produccién del delito, como posteriormen- 111 Cap. 3 32 33 34 35cap. 3 36 37 38 112 Dirco-Manugt Luzon Pen, te en la resolucién del conflicto provocade por et detito (relacion, de la victima con el delincuente o delincuentes, con otras vietion” con la sociedad y grupos sociales mas proximos, 0 con la Justices y otras Administraciones € instituciones publicas, tras e} delitos yeneral, en la investigacion policial, el proceso penal, la reparagie” ssndemnizacion, la posible conciliacién con el delincuente, dura ta ejecucidn penal, etc.), surge primero como un segmento parcial de la criminologia, pero actualmente tiende a independizarse, al menos en buena medida, de aquélla, por mas que continua habiendo mul. fiples defensores de su encuadramiento dentro de la criminologia, Por lo demds, en los tiltimos afios se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmatica juridicopenal basada en la aplica. Sign de conocimientos victimolégicos, con el nombre de “victime. dogmatica”, entendiendo por tal el estudio de la influencia que e} comportamiento activo 0 pasivo de la victima y su contribucién, accidental, imprudente o incluso voluntaria o intencionada, ala produccién del delito puede tener en la determinacion de la res. ponsabilidad penal del autor, a veces atenudndola 0 incluso ex. cluyéndola: problemas de consentimiento del sujeto pasivo en la lesion 0 en el riesgo, de exclusién de la imputacién objetiva en algunos casos, de concurrencia de culpas, de provocacién, de me- nor o inexistente “necesidad y merecimiento de proteccién” de la victima y, correlativamente, de menor o inexistente “necesidad y merecimiento de pena” en cuanto al autor, etc. 4. Otras ciencias auxiliares @) Criminalistica _ La “criminalistica”, termino creado por Gross (1894), es el con- junto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguacion y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y apor- tacion de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio Ee eae €se es su objeto principal, ese conjunto de co- es pone aes pasados también puede utilizarse para Aunqee an ison e delitos futuros, . ‘cnicas policiales, otro sector la considera rearecer (B. ej. dactiloscopia, . Por el ADN de la identida ictim; isti ae Rae y armamentistica, cono- ‘ad para el esclarecimiento déCleNCIA JURIDICO-PENAL Y CIENCIAS PENALES 113 Cap.3 elitos patrimoniales 0 econémicos, psicologi Sin embargo, hay que tener en cuenta ae eae etc.). utilizacion de conocimientos empiricos para la pees sdlo de la Nal -lo que explica que algunos utilicen la denominac igacién poli- cientifica~, sino que, al estar destinada la investigac aa ae (no s6lo por la poli ‘ia judicial, sino también por el fiscal e! delito instructor) a su utilizacién en el proceso penal para a Eee juez insipruebas obtenidas son imprescindibles conocimientos ae de constitucionales, procesales y penales, lo que refuerza eee fico y no de mera técnica de la criminalistica. aracter cienti! b) Medicina legal y psiquiatria forense Lo dicho sobre su caracter de ciencia auxiliar se confirma porque a la criminalistica en sentido amplio pertenecen también, como métodos para la determinacién en la practica judicial de la exis- tencia o inexistencia de delitos y para la graduacién en su caso de la responsabilidad penal, disciplinas indudablemente cientificas como la medicina legal y una subdisciplina médico-legal como es la psiquiatria forense. La medicina legal supone el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la Administracién de Justicia, tanto para materias no penales, p. ej. enfermedades 0 incapacidades labo- rales o investigacién de la paternidad, como sobre todo para mate- rias penales, especialmente en los delitos contra las personas, para la determinacion y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias: p. ¢j., la fijacion de las causas y el momento de la muerte mediante la autopsia, la comprobacién toxicolégica del empleo de venenos, la valoracion de la gravedad, duracién 0 secuelas de las lesiones, la comprobacion de sintomas corporales de resistencia del sujeto pasivo en una vio- lacién o agresion sexual, etc. Por su parte, la psiquiatria forense es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, pertur- bacién o anulacion de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente (es decir para la aplicacion 0 no de las eximentes del art. 20,1° a 3° CP, o de las correlativas eximentes incompletas), pero también sobre la comprobacion de circunstancias psiquicas del sujeto pasivo en otros delitos, como los danos a la salud psiqui- ca en las lesiones, 0 en los abusos sexuales abusando del trastorno mental del art. 181.2 CP, la privacién de sentido o trastorno mental del sujeto pasivo y él abuso de esa circunstancia. ¢) Otras auste toda i -cciplinas cientificas que, de un modo otra serie de disciplinas cientificas que, opere 7 ‘a ciencia del Derecho 2 aye de otro, pueden operar como auxiliares de 39 40 41cap. 3} 14 DiEGo-Manvet Luzon Pepia enal en diversas fases o aspectos de su actuacién: asi historia del Derecho penal, el Derecho comparado eae la auxiliar muy importante tanto para la dogmatica penal como toto la politica criminal, la ciencia del Derecho procesal penal in He Jublemente unido y entremezclado con los mas diversos ani "hon del Derecho penal material, o la metodologia, teoria y flosofa del Derecho, la psicologia y la sociologia -especialmente las juridics el o la estadistica, disciplinas éstas que, segun los casos, pueden ayudar en el estudio técnico-dogmatico, en el politicocriminal a on el criminoldgico.