法學緒論講義整理 D1-1

第壹節、法學（Jurisprudence）
【一】何謂「法學」：法學，即有系統研究法律各學門之原理、原則及現象之社會科學。

（一）從意義而言：
一、傳統意義：法學在傳統意義有三種說法：神意說 / 正義說 / 權力說
二、一般意義：所謂法學又稱為法律學，就是以法律（或法律現象）為研究
象的科學。析言之：
1.法學是一種科學：科學即一種系統性、經驗性或規範性的
知識。
2.法學是研究法律現象的學問：所謂法律現象，即在社會生
活中，規範人與人間相互權利義務關係的一種現象之謂。

（二）就方法來分：研究法學可分科學與哲學兩方面。所謂科學者是強調經驗；其
基於思辯而得是為哲學。所以有許多學者主張法學應分為法律
哲學及法律科學兩種。分別說明如下：
一、.法律哲學：就法律之現象全體，詳就其基本與普通之最高原理者，是為
法律哲學，其研究方法多側重於哲理方面，而其目的就國家、
法律及權利義務等主要觀念，詳察其變遷，比較古今學說之
異同，以做窮理之檢討。
二、.法律科學：凡以經驗之方法，研究法學之原則或理論者，謂之法律科學
。惟法律科學因其研究方法與使命之不同，又可分下列數種：
1法律史學：凡以研究法律學說及制度之沿革為目的者，謂之法律史
學。法律史學又可分兩方面，一為法制史，即關於法律
制度沿革之科學；一為法律學史，即關於法律學說變遷
之科學。
2註釋法學：凡以現行法規之解釋適用為研究目的者，是為註釋法學。
註釋法學之功能很大，故常佔重要地位。由於法律文字
或理論之簡單精妙，毫釐之差，失之千里，且現在交通
日便，一國之法制常不能不受他國之影響，尤其對於被
繼受之法律必須加以註釋。
3比較法學：比較法學是就各國各時代之法治做比較之科學。比較法
學為近代產物，其效用亦甚大，蓋比較研究常能使讀者
認識更明瞭更廣博。例如對於各國憲法為比較研究者是
為比較憲法學。其對於各國之刑法與民法為比較研究
者，則稱為比較刑法學或比較民法學。

（三）就範圍來分：法學因其研究範圍之廣狹而區別，有一般法學與特別法學兩
種，述之如下：
1. 一般法學：凡研究關於法學全體觀念之學問者，是為一般法學。
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如法學通論所研究者為關於法學全般之基本概念，即是
一般法學。
2. 特別法學：凡研究關於特殊社會的特種法律現象之學問者，是為
特別法學。特別法學之種類不一，有關於民事上的，是為民法學；
有關於刑事上的，是為刑法學；其他如憲法學、行政法學、商事
法學、智慧財產法學等，均為特別法學。

（四）法學在科學的地位：
1、法學在科學中究竟佔何種地位往往因科學之分類方式而不同：
一般的分類中認為學問可分成三類：即神學、哲學、科學。
神學是超越有關明確知識的一種完全屬於獨斷事項的學問。而哲
學是介於神學與科學之間，以統刮一切事項之普遍而根本的原理
為研究對象的學問。至於科學即關於特殊事項之局部的學問。所
有明確的知識都應屬於科學。
2、其次科學又可分為：
與實際之存在的形式有關的形式的科學及與經驗性的實際
存在有關的實質的科學兩種。其中實質科學又可分為以自然現象
為對象之自然科學與以人類之精深現象為對象之精神科學。
其次在精神科學之中又可分為以人類之精神現象為重點之個
人科學與強調社會現象之研究的社會科學兩種。
因為法律是以社會生活為前提，法律現象是社會現象之一，
因此，以法律（或法律現象）為研究對象之法學，與社會學、經
濟學以及政治學等相同，均屬於社會科學之一種。

第貳節、法律的性質與作用
【一】何謂「法律」：
（一）廣義的法律：包括憲法，立法機構通過的法律，行政機關訂頒的規章，甚至有
未成文規定之一般習慣，由這些成文法與不成文法所構成之法體系，稱為廣義
的法律。
（二）狹義的法律：即為維持社會秩序，保障群眾安寧，而經由一定程序制定、公佈、
施行於人類社會中具有強制力的生活規範。茲分析如下：
1.法律是人類社會生活之規範
人是社會動物，不能離群索居，必須和人交往，互相了解，彼此協助參
加共同生活，才能維持自己的存在，這種彼此交往協助的共同生活，就是社
會生活。在社會生活中，由於彼此交往，個人與團體的生活利益才能確保，
並且謀繼續法展。換句話說，由於社會中各個人有其共同生活目標與共同價
值標準，本於實踐的要求，必須建立種種「當為的法則」，然後目的與理想
才能實現，所以當為的法則，就是社會生活規範，法乃是其中之一，為共同
生活的必要條件。
 2.法律是人類社會具強制力的生活規範 D1-3
法是規定人與人間外部行為的規範，具備客觀標準，所以有強制遵行的
可能，而且為了實現普遍的公平。也有強制施行的必要，這種強制力是共同
生活團體由外面加於團體各份子的，是一種外在的力量，可謂為法的形式因
素，法之所以可能和道德、宗教發生區別，更有賴此形式的因素，因為道德
雖為社會規範之一種，可要求個人正心誠意去為，善而不能強制個人的外部
行為之遵守，至於宗教的制裁，雖有類似於強制的性質，但是這種強制，起
於願受支配者的內心，而非外在力量，並且強制的內容，純屬於身後另一個
世界的幸福問題，與現實世界生活利益毫無關係，所以道德、宗教規範和法
律規範迥然不同。
3.法律以保障群眾安寧維持社會秩序為目的
人類社會生活，其關係錯綜複雜，而利己自私之心，又人所難免，倘有
人任意擴張一己之利，而罔顧他人之損害，則必發生衝突，因而鬥爭混亂，
不堪言狀，而群眾之安寧，社會之秩序，必被破壞無遺，那有生活可言，故
群眾之安寧，不能無保障，社會之秩序，不能不維持，而善盡斯責者，非法
律莫屬，所以法律者，以保障群眾安寧，維持社會秩序為目的之規範也。
4.法律須經一定程序制定公佈
我們所稱是依一定之法定程序所制定，此法律之形式的意義。在我國此
類規定為憲法第一七０條：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公
佈之法律。」而中央法規標準法第四條亦規定，法律應經立法院通過，總統
公佈，故法律如未經法定程序所制定，則法律的形式未備，無由發生強制效
力，在實質上與道德宗教等社會規範無異，不得稱為法律。
第三節 法律的目的
法律的目的：即是法律為達成社會安寧，生活適切，而所欲保障的諸類工具性目的
與實質性目的。
（一）工具性目的（外在的）：即欲以保障實質的目的而有的價值，諸如人身保護
狀（Habeas Corpus）、法律的適當程序（Due Process of Law）、三審三級制。
（二）實質性目的（內在的）：即直接涉及法律秩序及公平政治諸原則的目的又可
分為法律個別的目的和一般性的目的。
1、法律的個別目的：
乃是指具體的實定法個別所欲達成的目的；凡是每一種法都有其目
的，有的以明示的方式規定於法條之中，有的雖未明示，但從其內容亦
可嘹解其制定的宗旨與目的，如兒童福利法第一條：「為維護兒童身心
健康，促進兒童正常發育，保障兒童福利，特制定本法。」。
2、法律的一般性目的：
乃是指法律的一般原理原則，為法律整體所追求的目的可分為下列三
類：
（1） 公平正義：
所謂公平正義乃是法律諸目的中最重要的。亞理斯多德Aristotle）指
出：「所謂正義即均者均之，不均者不均之謂。」為符合人類理性的
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要求，為自然理性之光的發揚，自然踞於其他目的之上，而成為法
律最重要的目的。
（2） 法安定性：
「我們社會中的普遍成年者一般都傾向於安全的、又可預見的
合法的有組織的世界，這個世界是他所能依賴的，出乎意料的、難
以控制的、混亂的，以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。」，
人類主張生活安排要具有連續性的傾向與他們要求在相互關係中遵
守規則的傾向之間，無論如何，只要人的行為受到法律規範的控制，
重複規則性這一要素就會被引入社會關係之中。所以樹立普遍性、
確實性平等性、客觀性等諸原則就構成穩定的法律秩序。
（3） 法律目的的合理性：
正義觀念、權宜觀念與法律確定性的概念對法律的建立起著作
用，法律的確定性是優先的，其他二者是可以犧牲的；戰後則主張
完全非正義的法律要讓位於正義，因為法的目的合理性，實為公平
正義價值的反射，確立法律的尊嚴不在「惡法亦法」，而是「惡法
非法」，此觀念對近代法學重視法目的的合理的理論具有影相力。
第四節 法律起源的學說：
（一）神意說； （二）自然法說； （三）命令說 ；（四）歷史法說
（五）實力說； （六）利益法說； （七）唯物法說；
（八）社會法說
此派係以維護社會利益為目的，以闡明法學理論。其特徵如下：
1.法律的制定應採社會本位，其內容及目的以維護社會的利益為依歸。
2.法律的適用，應就個別的具體事實，以求其適應於社會的真實狀況。
3.多數人的利益重於少數人的利益，團體利益重於個人利益，減少私法適用
的範圍，加強法律公法化的觀念。
4.法律的制定及適用，均應保持其抽象的伸縮性，以便基於法律原理而因應
社會正義的需求，故對於法律在社會上已表現的功效，應比較研究以為改
進法律的準繩。
5.注重社會利益及社會秩序，故對於有關勞資的立法主張協調合作的理論。
此派發生於十九世紀之初，在法學上現已成為極重要的一學派。
第五節 直接法源與間接法源
直接法源與間接法源：法源既以法律之存在形式為通說，此說又可分為直接淵源與間
接淵源：
壹、間接法源的種類
【一】憲法
憲法是國家的根本大法，舉凡國家與政府的形式及其組織，人民的權利與
義務等，莫不包含在內。由於所涉及的範圍甚廣，不可能鉅細靡遺，逐項規定
於憲法法典之中，只能擇其重者加以規範，其他則另以法律加以規定；憲法條
文中，常有「以法律定之」、「依法」或「依法律」等文句，根據這些規定，
 可以制定其他各種法律，所以憲法是產生法律的首要淵源。 D1-5
【二】法律
「法律」，有兩種意義，廣義的法律，泛指憲法、立法院通過的法律及行
政機關制定的規章，一般用語所謂「法」、「法制」、「法規」等，均是廣義
的用法。狹義的法律，專指立法院通過，總統公佈的法律。我國憲法第一七０
條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公佈之法律。」中央法
規標準法第四條規定：「法律應經立法院通過，總統公佈。」因此，民法、商
法、刑法、民刑事訴訟法......等成文法，均是狹義的法律。此種法律，亦可授權
制定其他法律，例如行政院組織法第三條第二項規定：「各部及各委員會之組
織，以法律定之。」又例如土地法施行法及兵役法施行法各是依土地法、兵役
法授權所制定。所以，法律亦可以成為其他法律發生的淵源。
【三】命令：命令之所以可成為法原，原因在於：
1.國家法律（狹義的法律）雖多，但是社會現象極為複雜，法律只能訂
其原則、綱要，不能涵蓋全部細則，恆有以行政規章補充的必要。
2.社會現象時有變化，而立法機關制定法律，程序甚為複雜，且一旦立
法，亦未便於輕易修改，因此，亦有必要授權行政機關因時制宜，以
訂定合於實際需要的行政規章，俾濟法律之窮。
現代社會，專門性、技術性的法規日益增多，立法者未必均具有充足的
專知識，往往只能制定抽象的基本原則，而將具體的詳細內容，交由具
備專門知識或技術的行政部門，以命令作詳細的規定。
命令的意義
（一）意義：係國家機關依其法定職權或法律授權，所為之據強制力之
公的意思表示，析述如下：
1.命令係國家機關之公的意思表示：命令是國家機關就其主
管業務之職權範圍內，對所屬機關或人員所表達之意思。
因此，這種表示，不以行政機關為限，即立法、司法、考
試及監察機關，只要在其職權範圍內，均可發佈命令。
2.命令是強制實行的意思表示：命令應具有強制性，以便順
利實行，故所屬機關或人民，有服從之義務，如有違反，
自得加以制裁，以維護國家法令之尊嚴。
3.命令是國家機關依其法定職權或法律授權所為之意思表：
政府機關發佈命令須有法定職權或法律之授權始可，否
則，如有濫用職權，或有逾越職權而發佈命令，其命令應
不發生效力，因此命令而受損害的人民，亦得請求合理之
救濟。
3. 基本上言，由於命令多由行政機關依法律授權或法律職權而定，
故又稱行政上立法行為，又命令係對將來特定之事實，為抽象規
定，而非對於當前特定之事件，為具體處理，又稱「抽象行政行
為」。
 （二）命令的效力 D1-6
命令既是要以國家權利而強制實行的意思表示，所以具有強行和拘
束的效力，換言之，無論對於機關獲人民所頒發的命令，凡是接到命令
者，即須遵照命令的意旨，負有作為與不作為的義務，因為機關就其職
權範圍以內，對其所屬的下級機關獲人民所頒發的命令，下級機關或人
民即有服從的義務。
1. 命令與憲法或法律抵觸者無效：命令不得抵觸憲法與法律（中央法規
標準法第十一條前段），命令與憲法與法律抵觸者無效（憲法第一七二
條）。從反面說，命令若是與憲法或法律並無抵觸，便當然發生效力；
但是根據憲法所頒發的緊急命令，則可抵觸法律，為仍不得抵觸憲法。
2.下及對於上級所發的命令，得陳述意見：下級機關訂定的命令，不得
抵觸上級機關的命令；（中央法規標準法第十一條後段），但是下級機
關對於上級機關所發的命令，或是公務人員對於長官所發的命令，如有
意見，得隨時陳述。
3下級機關對於兩級上級機關同時所發命令，以最高的上級機關的命令為
準：例如縣政府奉到省政府和行政院同時所發的命令，對於同一事項的
指示彼此不同時，應以行政院的命令為準；依同一理由，下及公務員對
於兩級長官同時所發命令，應以最上級長官命令為準，例如科長對於部
長和司長同時所發的命令，彼此不同時，則以部長的命令為準。
4.人民對於機關所發佈的命令，得請求救濟：機關所發佈的命令，人民對
之有所不服時，往往可以用申請、聲明異議、請願、訴願，或提起行政
訴訟等方法，以請求救濟。

（三）法律與命令二者間之關係
法律與命令有連帶關係，法令兩字時常連用，可見彼此關係密切，今分
述於下：
1.法律須以命令而公佈：法律經制定，但必須發佈公佈法律的命令，使得
生效，這是制定和公佈的關係。
2.命令須根據法律：即是基於法律的授權，而訂定命令，換言之，根據法
律的規定，而另行頒發命令，例如根據法律而訂定這個法律的施行細則，
細則便是命令的性質。這種情形，法律是母法，命令性質的細則，便是
子法。

貳、間接法源的種類
【一】習慣
習慣，係指一般人就某一事項，長時期反覆為同一行為的習俗，因而使
一般人確信應加遵守，並由國家予以承認，使具有法的拘束力，所以又稱為
「習慣法」。習慣法成為法律的淵源，
國內通說認為應具備下列條件：
1.必須社會上一般人就同一事項長時期地反覆為同一行為（即該習慣必
 須確實存在，此為習慣的外部要素）。 D1-7
2.必須一般人對此習慣具有法的確信（稱為習慣的內部要素）。
3.必須是法所未規定的事項。例如我國民法第一條規定：「民事，法律
所未規定者，依習慣」，可知習慣僅就法律未規定的事項具有補充效
力。
4.必須該習慣不違背公序良俗。習慣具有法的效力，是由於國家所承認，
而社會習慣善惡不一，國家本於社會公益，自須則善去惡，例如我國
民法第二條規定：「民是所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風
俗者為限。」
【二】法理
所謂「法理」，學者的見解並非一致，有人主張法理就是正當的法律原
理（客觀的），有人主張是「條理」－－亦就是自然的道理（主觀的），
亦有人主張法理是「自然法」，更有人主張是指法律通常的原理。不論
說法如何，法理應是指由法律精神演繹而出的一般法律原則，為某社會
生活事物的圓滿、和諧所不得不然的道理，與「條理」、「自然法」「法
律通常的原理」等用語所指涉的事物，均應相同。我國民法第一條即規
定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」可見法
理亦有補充法律的效力。
【三】判例
判例，是法院對於訴訟案件所作成的判決，成為以後裁判相類似案件所
援用的先例，又稱判決例。判決例如經反覆援引，人民心中自可以產生
「法的確信」，對審判官亦發生拘束力，除可補充成文法的不足外，亦
可供立法機關制定或改廢法律的參考，自得為法律的間接淵源。
【四】學說
學者對於法律所發表的私人意見，原不生法律效力的問題，但因其見解
常有助於法律的制定、修正或解釋，故可成為法律的淵源。古代成文法
尚未發達之際，學說往往成為法律的直接淵源，例如羅馬的查斯丁尼大
帝（Justinianus），曾集歷代法學家的學說，輯成學說彙集，做為法官斷
訟的依據。降至今世，學說的重要性，固遠不如往昔，然而以著名法學
家的學說作成判決解釋或公立、法修法參考，亦屬常見，因而學說亦得
為法律的間接淵源。
【五】解釋
解釋法律，是為確定法律內容的義意，包含國家機關依據職權，及學者
本於學理，對於法律所做的解釋。國家機關的解釋，效力甚強，視同法
律，凡人民與適用法律的機關，均有遵守的義務。學理解釋，則為學者
潛心研究所做的解釋，雖不同國家機關解釋時有視同法律的效力，但常
為國家機關所重視、參考，故亦甚重要。
關於國家機關解釋，如行政解釋，有拘束各行政機關及人民的效力。又
如司法解釋，除司法行政解釋僅有參考效力外，因司法院解釋憲法，並
有統一解釋法律及命令之權（憲法第七十八條），其所為解釋，自有拘
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束全國各機關及人民的效力（大法官會議第一八五號解釋）。況且如依
解釋（含學理解釋）而制定或修改法律，則解釋亦成為法律產生的原因，
因此，解釋亦是法律的重要淵源。
第六節 我國的法律如何定名
法律的定名依中央法規標準法第二條之規定：「法律得定名為法、律、條例
或通則」。也就是說法律是限於此四種名稱，惟其標準為何？依「行政機關法制
作業應注意事項」規定說明如下：
（一）法：凡法律所規定之事項，不論為民刑事或行政事項，或一般典章制度，如
屬於全國性，一般性或長期性事項之規定，均得定名為法。如民法、刑
法、大學法、勞動基準法等。
（二）律：如屬於戰時軍事機關之特殊事項之規定者，均可定名為律。如戰時軍律。
（三）條例：如屬於地區性、專門性、特殊性或臨時性事項之規定者，則可定名為
條例：地區性如台灣省內菸酒專賣條例；專門性如獎勵投資條例；特
殊性如警戒使用條例；臨時性如戡亂時期貪污治罪條例。
（四）通則：如屬於同一類適當共通適用之原則或組織之規定者則可定名為通則。
如憲法第一一二條規定「省得召集省民代表大會，依據省縣自治通則
，制定省自治法......」。
第七節 何謂法律規範
（一）法律規範的意義
法律規範是指法律發生實效的方法，或是法律對社會生活的實際效用，法律
的作用是在指示吾人在社會生活中的遵循的準則，因此在法律規定中，一定有禁
止與命令規定，以及容許一定行為，及如何制裁，與由何機關制裁等規定。
（二）法律規範種類
1. 行為規範：
即為實踐正義等實踐性價值，而必須遵守的行為準則，稱為行為規範。法
律規範亦與其他社會規範相同，具有行為規範之特質。與其他道德、宗教等
社會規範之不同處在於對特定之構成要件，乃附以特定之法律效果。因此，
法律規範，不僅是對一定行為加以禁止或命令而已，應對違反此禁止或命令
者，給予一定之制裁以與其他社會規範相區別。因此一般社會規範如欲成為
法律規範，尚需透過組織規範制定，使能發生法律效果。通常民刑法可列為
行為規範之範圍。
2..裁判規範：
裁判規範者，對於違反行為規範者，科以制裁之際，所適用之裁判基準之
謂。解決紛爭之最後手段只有訴諸法院，由法院適用法律以為解決。乃由
法官依照裁判規範對違反者施以強制獲制裁。因此裁判規範系對負有裁判
任務之法官而設，裁判規範須藉國家公權力之組織體系以為實現，以組織
規範為其後盾，才能發揮裁判規範之功能。通常訴訟有關之法律課列為裁
判規範之範圍。例如民、刑事訴訟法。
 3. 組織規範： D1-9
適用與執行之權限機構的法律規範，亦即具有統合行為規範與裁判規範，
而規定國家機關與社會團體之組織結構及其權限之規範，稱為組織規範。
其最基本之法律，就是憲法，但憲法僅為根本之規定，依據憲法而發展之
各機關之組織及其權限之有關法律，「關於國家各機關之組織」應以法律
訂之：如總統及五院之組織法、法院組織法、公務員及地方自治有關之法
律與公司法等均屬此類法律之適例。
第八節 法律與國家、社會現象的關係
【一】法律與國家的關係
（一）國家是法律的制定者
國家為行使權力，進行統治，須訂各種法律，以為施政的工具與準繩，
而法律僅有國家能制定，任何私人或社會團體無制定法律之權。國家制定
法律須透過立法機關制定之，其修正或廢止亦同。此外，人民亦有創制及
複決法律之權，惟以此項權力仍須以法定程序，並非指由單個人即得為之。
（二）國家是法律的執行者
國家制定法律須由行政、立法、司法、考試或監察機關代表國家執行
之，其系運用國家統治權之作用，強制人民依法律之規定，而實現法律之
目的，因此，國家乃唯一的法律執行者。
（三）國家是法律的維護者
國家制定法律須能徹底執行，對於玩忽、違反或破壞法律者，須事前
加以防止或事後予以制裁，以維護法之威信，此維護非賴國家透過強制力
不可，否則難見其功。

【二】法律與習俗的關係
（一）原始社會由習俗規範社會生活
人類在原始草昧時代，因管制社會之制度尚未完全建立，人類只有在
模仿他人行為中成長，而成為「習俗之奴隸」，因此，當時的社會尚無法
律制度，只由一般習俗負規範之責。
（二）法律與習俗之區分
隨著社會的發展，社會各種制度之建立，習俗乃朝兩個方向分化。一
方面朝人類的內部心理上發展者，就成為人格的道德性；另一方面朝社會
的外面性發展者，就成為法律秩序。這就是「道德的內面性」與「法律的
外面性」，此兩種區分標準的起源。因此，法律與道德乃是從實踐理性之
立場上為否定習俗支援有形式的基本實體而分裂成兩種形態之產物。習俗
原是人類基於與生俱來的模仿，在現實社會中無意識間形成之生活準則，
因此他不過是一種社會公認的慣行，一般通稱為習慣；並不如以國家權利
為後盾，藉各種制裁手段以為強制執行之社會規範。因此一個社會如以習
俗為社會規範，社會雖可視其為「異物」或加以杯葛抵制，但終究不如法
律將其以刑罰加諸當事人身上時，那種使人畏懼之效力。
【三】道德與法律的關係 D1-10
壹、道德的基本特徵
（一）道德的範圍不明
「道德」一辭所包含的範圍很廣，道德可說是含意不清，界線不明，，
我們仍然可以找出一些基本共同特點，這些特點是所有可被認為屬於道德
範圍者所共同具有的。
（二）道德是一種規範
道德，不論是偏向個人層面或是偏向社會層面，總是指出了一些規範，
憑藉這些規範，我們一方面可以做為自己行為的指引，另一方面我們可以
據以評斷其他人行為是否符合這些規範，亦即是否符合道德或違反道德。
（三）道德是一種不成文規範
道德規範的另一個重要特點在於他都是不成文的規範。道德是存在於
社會成員的思想意識之中，而非明文書寫於法典中。法律也許可以是不成
文的習慣法，但是道德一定是由重人心中共同接受的不成文規範。任何明
文訂定的「道德」都會變成法律。
（四）道德是一種柔性規範
由於道德是一種不成文規範，因此道德得成立與變遷是「柔性」的。
所謂柔性是指，這些規範的設立或修改，並不需要由特定機關，透過一定
程序來加以完成，即並不需要透過形式要素（例如透過立法院）。
（五）在現代社會中道德是一種侷限性規範
現代社會中有兩個與道德相關的特點，第一是基於民主自由制度所保
障的價值多元；第二則是因為經濟與科技的發展，所導致的交通範圍的擴
大與往來之便利。因為第一個因素，使得擁有不同價值觀點的人，能夠生
活在一個社會之中，而不會產生太大的衝突。也連帶使舌道德規範越來越
只是一些「個人性」、「個別性」的規範。這是道德規範的第一種侷限性。
基於第二個因素，則使得人們來往的範圍與是也大大地擴充。即使不透過
旅行，也可以透過媒體與資訊的傳播，接觸到世界各地的風俗民情與思想
觀念。因此道德規範也愈益顯得帶有地理上、區域上的侷限性。

一般認為，法律與道德之關係有如下數點：
（一）就內容而言
1. 法律與道德均禁止與許可：例如殺人傷害、妨害風化、妨害家庭、墮胎
遺棄、竊盜詐欺等行為自道德上言，是禁止的，法律亦予以禁止；誠實
信用、善良風俗、親子扶養義務、慈善事業的倡導等，道德上是許可的，
法律上亦予以許可。
2. .道德不許可，但是法律許可：例如夫妻之一方，以他方有不治之惡疾
者，有重大不治的精神病者，或有生死不明以滿三年者，得向法院請求
離婚，就道德言，不應如此，但是法律是許可的。又如法律上關於時效
制度之規定，因時效完成而取得權利或免除義務，法律認為正當，但就
道德觀點言，則應見利思義，不應如此。又如刑法上規定對於刑事犯罪
 者的追訴權，因在法定期間內不行使而消滅。 D1-11
3.道德許可，但法律不許可：即是法律所禁止的，但是並非不道德，例
如，為親報仇就法律言不僅觸犯刑章，具有滅事法律之嫌，乃為法律
所不許；但就道德觀點言，責任為是盡孝道，必表同情；又如訴訟法
所規定之各種程序，不得違反，否則便遭駁斥，但是違反這種規定，
不得即謂為違反道德。
4.內容無關：如民法第十二條規定滿二十歲為成年，只是確立個人之權
利義務所做之技術規定，與道德無關。
（二）法律不得違背道德原則
人類事法律與道德的主體，如法律命令有違反人類之道德觀時，則因
引發良心上之抗拒，以致影響法律之遵守，以致法律無法施行。
（三）道德不許可，並不能全部列入法律之懲罰對象只是關於個人之道德問題，並
不能作為立法對象，只有針對人類行為中，考慮那一個行為有反社會
性，才可以列入法律之領域，並可作為懲罰之對象。
（四）不得謂法律所不禁止的行為，都是合於道德的行為
譬如年滿二十歲的成年男女同居的行為。
B、道德形成法律
（一）道德有時直接形成了法律
例如我國民法第一０八四條第一項規定：「子女應孝敬父母。」；或刑法第
二七二條第一項，對於殺害直系血親尊親屬的行為，有加重刑罰的規定，都
一定程度地表達我國傳統倫理規範思想。
（二）道德觀念影響對法律的解釋。
在法律規定中往往會出現一些一般性條款，如民法第二一九條：「行使債權，
履行債務，應依誠實信用方法。」對於「誠實信用方法」（即所謂誠信原則）
的解釋，就一定要參酌社會一般觀念中對於誠信的理解。其他如「習慣」、
「善良風俗」、「通常之效用」、或刑法中之「侮辱」「足以損毀他人名譽
之事」等概念，在解釋時也不能不參考社會既有的規範。
（三）相對的法律亦形成公共道德。
某些法律規範因為行之已久，且為眾人實際所遵守，而深入人心，此時法律
規範的內容將形成為社會公共道德的一部份。違犯法律行為即使僥倖未被執
法者發現，也會遭到其他人的道德譴責。例如在國外法律規定垃圾要分類，
但行之既久，且已成為一般人共同接受尊重的規範，此時若有少數人不遵守
垃圾分類的規定，即使官署未加阻止，其他的居民也會自動口頭告誡勸阻，
法律規定已儼然成為道德得一部份。由於台灣長年處於法律脫序的狀態，因
此透過法律強制能力被實現已屬難能可貴，實在很少發現法律轉化為公共道
德的實例。
C、法律與道德之不同
（一）產生上的不同：法律是由國家機關制定，或由社會當作習慣加以施行，而這
些都是基於經驗之事實而成立者；至於道德，主要是由先驗之理性為源泉而
產生，並無任何機關以一定程序來制定。
（二）規範之對象、範圍不同：法律所規定者，都以在現實社會中已實施 D1-12
中或可能實施之事實為內容，其要求水準係以擁有一般判斷力之平均人為對
象，因此法律是以倫理之最小限度為規範範圍；至於道德，則脫離事實，超
越世俗，不以平均人為規範之對象，而純粹以平均人仍難以遵守之理想的完
人為要求之對象，因此道德所規範的範圍是無限的。
（三）作用不同：法律所支配之領域為人之身體外表動靜；而道德所支配之領域為
人之內心的意識作用，此即「法律之外面性，道德之內面性」。因此，雖其
意不良，尚未表現於外，就法律而言，法律是不能過問的，語云：「孝字論
心不論事，論事萬年無孝子，淫字論事不論心，論心千古無完人」。
（四）內容不同：法律所規範的內容包括權利義務的兩面關係，人與人間何種情形
下可享受權利，應負擔義務；但道德所要者都以能善盡義務為重心。如孝親、
仁慈、犧牲小我、殺身成仁。
（五）強制力基礎不同：法律與道德的一個重大區別在於兩種規範的強制力不同。
法律是以國家的公權力為後盾，透過一定的程序來施以強制力。而且法律體
替本身就規定了強制力實施的方式（包括制裁），並賦予國家機關實施強制
全力的合法基礎。道德規範卻不一樣，道德規範並非全無強制力，但是道德
的強制力並非以任何國家機關的全力為後盾。它的實施也不需要一定的程
序，一定的方式。道德規範本身應不賦予任何機關以實施強制力的基礎，否
則會造成遍地罪犯的結果其實道德的強制力或甚至制裁，都是一種「事實」
的強制力。對於違反道德規範者的譴責、排斥、孤立或任何其他方式，並不
規範在道德規範中，道德規範本身也不提供規範基礎。

【四】法律與宗教的關係
（一）產生的不同：法律是基於國家權力而制定，宗教多是託由神意而創立。
（二）對象不同：法律之規範係以全國人民為對象，宗教之規範係以教徒為對象，
不限於一國之人民。
（三）作用不同：法律所支配之領域為人之身體外部的動靜，而宗教所支配的領域
為人類之內心的信仰。
（四）內容不同：法律主要規範人與人之間的關係，而宗教之對象為人與神之關係。
又法律所禁止或許可未必為宗教所禁止或許可；如法律採一夫一妻制，而信
仰回教者卻容許一夫多妻制，又宗教因反對崇拜偶像而禁止向國旗或國父遺
像敬禮者。
（五）制裁不同：法律制裁具有強制性，而此種強制性往往透過國家公權力予以實
現，效力較大，至於宗教之制裁均假託於神之未來的制裁，效力較弱。
（六）關係不同：宗教是教徒對教主的私人關係，法律則是人民對國家的公共關係。

【五】法律與宗教的關係
法治國家、法治國家的前提要件、法治國家應具備的要件
（一）法治國家的意義：只國家一切組織及制度必須依據立法機關所制定之法律方
得為之；人民的權利應由法律加以保障，人民的義務應由法律加以規定。
 如此國家與人民均依法而治，即稱之為法治國家。 D1-13
（二）法治國家的前提要件：
1.民主原則：採用責任政府、多數決、及民主政治。
2.分權原理：行政、立法、司法、考試、監察等權，應分由不同機關掌理，
行政機關依法行政，立法機關依法立法，司法機關依法審判，考試機關依
法考銓，監察機關依法彈糾。
3.憲法規定：由憲法規定法律之原理原則及法律之保留事項。
4.政黨政治：應力行良性的政黨政治，以求政治進步。
（三）法治國家應具備的要件：
1.實質國會功能之發揮：立法機關必須定期改選，使能夠真正代表民意。
2.司法機關應確實獨立：司法機關之審判須不受任何機關及黨派之干涉。
3.務求法制之健全：法律制度必須齊備，人民與政府應同受法律之規範。
4.貫徹「立法從寬，執法從嚴」原則：立法機關制定法律時，應考慮執行機
關之執行能力，行政機關執行法律時，應嚴格執行。
5.適用法律時應有可預測性即可確定性：法律之效果可使人民加以預測。
6.建立權利救濟及司法救濟制度：人民的權利受到侵害時，應有一定之救濟
制度可資補救。
7.尊重比例原則：行政機關為達行政目的，若有許多手段與方法時，應採行
對人民損失最少的手段或方法。
8.人民要有守法與知法之認識。

第九節 成文法與不成文法
【一】意義：
成文法與不成文法之區分，是以其制定程序與形式為標準。凡是由立法機
關依一定程序制定成條文形式，並由國家依一定程序公佈的法律，即為成文法
，又稱為「制定法」。例如我國現行的民、刑法、商事法等均是。至於成文法
之外，一切具有法律效力的法源，例如習慣、法理、判例等，不具備法典形式
的皆是不成文法；因其非由立法機關依立法程序制定，亦非經一定程序公佈，
僅於其具有法律效力時，由國家加以認可或採用，故又稱為「非制定法」。
【二】區分標準：
1. 有無經過立法程序而不同：
成文法：由國家依一定之立法程序而制定之法律。
不成文法：未經一定之立法程序，而由國家認許有法律效力者。
2.有無完整法典而不同：
成文法：在形式上有制定條文之完整法典。如憲法、法律、命令及條約。
不成文法：雖亦有文字記載，但並無制定成條文之完整法典。如習慣、法
理、判例、學說等。
3.規定內容不同：
成文法：通常都以一般性抽象之條文以為規定，以便適用於千變萬化的實際
社會。
 不成文法：通常就具體而個別的案件以為認定者為多。 D1-14
【三】成文法與不成文法的優缺點
（一）成文法的優點（及不成文法的缺點）
1.成文法係依一定程序及形式而制定公佈，規定較明確一般國民容易瞭解，
其內容除非法律違背公序良俗，或社會之進化，不然將為全民所擁護，
易於施行；不成文法既不經制定與公佈程序，難免欠缺明確，不便使用。
2.成文法的制定修正或廢止均有一定的程序與明確的日期，人民易於適從
，較易貫徹國家之政策。不成文法則否。
3.成文法因規定明確，未受法學訓練者亦能瞭解其內容，不但有維護一般
人民權益之效，且能保障為法者免受不必要的法律之處法。不成文則否。
4.成文法往往根據人類新創造之理念而制定，固有領導社會革新社會與推
進政治之效，如依據民生主義之理念頒佈實施都市平均地權條例而貫徹
土地公有制。不成文法因由反覆慣行累積而成，故較保守，缺乏革新作
用。
5.成文法之制定在立法機關之反覆討論下匯集各方智慧而成，故較周密完
善。反之不成文法因由習慣累積而成，較欠缺系統。
（二）成文法之缺點（即不成文法之優點）
1.法律條文有限，人事變化無窮，成文法典無論如何完備，仍難完全應付
快速變遷的社會事實；且立法修法程序繁複，難免無法適時反應社會變
化，造成死人統治活人的缺憾，而在以判例為主要法源的英美法系國家，
法官常能斟酌實際情況，創造判例以因應新的社會情勢。
2.成文法，如非針對具體的社會需要所制定，有時不免流於抽象、形式、
不切實際；不成文法，如習慣、判例或者由於人民奉行已久，或者應人
民實際需要所產生，自能配合社會實際需要，而無窒礙難行之虞。
3.成文法每因遷就政治現實，不能公允立法，致生流弊；不成文法則在人
民產生法的確信後，使能為國家所認可或採用，不亦孳生偏頗弊端。
3. 成文法在今日之政黨政治上，為顧及到政黨政治的政黨間利害關係，往
往以妥協之方式或議定法律或藉多數決方式逕而排斥少數人民之意
見。不成文法則因隨社會進化基於一般法律之確信而產生，故能普遍受
到人民之擁護。

第十節 普通法、特別法的區別

【一】意義：
普通法與特別法是以法律效力所及的範圍為標準。凡是適用於一般人、事
時、地的法律，即是普通法，又稱為一般法；若只能是用於特定人、事、時、
地的法律，則是特別法。
【二】區分標準：
1.以人為區分標準：適用於一般人民的法律，為普通法，例如民法、刑法等；
僅適用於具有特殊身分人的法律，為特別法，例如公務員服務法、陸海空軍
 刑法、軍事審判法等。 D1-15
2.以事為區分標準：適用於一般事項的法律，為普通法，例如民法是規範私
人間一般民事事項的法律；刑法是規定一般犯罪與刑罰的法律。如只能適用
於特別事項的法律，則是特別法，例如商事法，只能適用於公司、票據、海
商保險等事件，懲治盜匪條例，則只能適用於盜匪犯罪事件。
3.以時為區分標準：適用於平時，並未特別限定適用時期的法律，為普通法，
國家一般法律均屬之。如只能適用於某一個特別時期，或為某一時期需要而
制定的法律，為特別法，如「戰時軍律」。
4.以地為區分標準：適用於國家一般領土範圍內的法律，為普通法，例如現
行民法、刑法，即適用於全國各地。如只能適用於伊國領土內某一地區的法
律，為特別法，戒嚴法只適用於戒嚴地區；「蒙古盟部旗組織法」「管理喇
嘛寺廟條例」，只能適用於蒙古、西藏地區。
【三】區別實益
1.普通法與特別法的區別，在法律的適用上有很重要的意義，因為法律上有
個「特別法優於普通法」原則：即在同一件事件，普通法與特別法都有規
定時，應先適用特別法，必須於特別法無規定時，才適用普通法。例如審
判貪污的公務員，應先適用公務員懲戒法，以刑法為其補充；關於公司糾
紛，應先適用公司法，以民法為其補充。如不曉得普通法與特別法的區別，
在同一事件兩種以上的法律都有規定時，就不能決定應先適用何種法律。
2.但是普通法與特別法是相對的區別，而非絕對的區別，例如民法雖為普通
法，但也有對於特定人或特定事項的特別規定；海商法雖為特別法，但對
於船員法、船舶法等而言，則海商法又為其普通法，而且普通法和特別法
的區別常因社會情形的變遷而變遷，由法律發達史看來，關於特定人或特
定事項的法律，每因適合於其後社會情形，而變為普通法，例如原為商事
法規的規定，其後常被吸收於民法之內，而成為民法的規定。