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    HERBERT L. A. HART Profesor de Filosofia del Derecho en la Universidad de Oxford EL CONCEPTO DE DERECHO Traduccién de GENARO R. CARRIO ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES d capfruto v EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS 1. UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA En los tres capitulos precedentes hemos visto que, en varios puntos cruciales, el modelo simple del derecho como érdenes coercitivas del soberano no reproduce algunas de les caracteristi- cas salientes de un sistema jurfdico. Para demostrar esto no crel- ‘mos necesario invocar, como otros criticos, el derecho intemnacio- nal o el derecho primitivo, que algunos pueden considerar ejem- pplos discutibles 0 casos marginales de derecho; en lugar de ello sefialamos ciertas notas familiares del derecho de un estado mo- demo, y mostramos que ellas resultaban desfiguradas o totalmen- te desatendidas en esta teorfa demasiado simple. Las principales formas en que dicha teoria fracasa son lo suficientemente instructivas para merecer un segundo resumen, Primero, se hizo claro que aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohiben © prescriben ciertas seciones bajo castigo, las que més se parecen a érdenes respalda- das por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes, sin embargo, difieren de dichas érdenes en un aspecto importante, a saber, que por lo coméin también se aplican a quienes las san- ionan, y no simplemente a otros. En segundo lugar, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren po- testades juridicas para decidir litigios o legislar Cpotestades pi- blicas) © para crear o modificar relaciones juridicas Cpotestades Privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpre- tadas como érdenes respaldadas por amenazas. En tercer lugar, =99— hay reglas juridicas que difieren de las érdenes en su modo de crigen, porque ellas no son creadas por nada andlogo a una pres- cripcién explicita. Finalmente, el anélisis del derecho en tétini- nos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitacién juridiea, no da razén de la continuidad de la autoridad legislativa, caracteristica de un modemo sistema jut ddico, y Ia persona o personas soberanas no pueden ser identifica das con el electorado 0 con la legislatura de un estado moderno. Serd menester recordar que al criticar asi la concepcién del derecho como érdenes coercitivas del soberano, consideramos tam- bién una cantidad de artficios auxiliares que fueron introducidos a costa de alterar la simplicidad primitiva de la teorfa para su- perar sus dificultades. Pero también estos recursos fracasaron. Uno de ellos, la nocién de orden técita, parecié no tener aplica- cién a las complejas realidades de un sistema juridico modemo, sino Gnicamente a situaciones mucho més simples, tales como la dle un general que deliberadamente se abstiene de interferir en las érdenes dadas por sus subordinados. Otros artificios, tales como el de tratar a las reglas que confieren potestades como me- tos fragmentos de reglas que imponen deberes, o de tratar 2 to- das las reglas como dirigidas dinicamente a los funcionarios, des figuran las maneras en que se alude a esas reglas, se las concibe, y se las usa efectivamente en la vida social. Esto no tiene mejo- res titulos para obtener nuestro asentimiento que la teoria de que todas las reglas de un juego son “realmente” directivas para el arbitro, El artificio para reconciliar el cardcter auto-obligatorio de la legislacién con la teoria de que una ley es una orden dada 4 otros, fue considerar a los legisladores, cuando actian en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre guienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad pri- vada, Este recurso en si impecable, obliga a complementar la teoria con algo que ella no contiene: Ja nocién de una regla que define lo que hay que hacer para legislar. Porque sélo confor méndose con tal regla los legisladores tienen una capacidad ofi- cial y una personalidad separada, que puede distinguirse de la que poseen en cuanto individuos particulates. = 100 — \ Les tres capitulos precedentes, por lo tanto, son testimonio de un fracaso y, obviamente, hace falta empezar de nuevo. El fracaso, empero, es aleccionador, y merecié la consideracién de- tallada que le dedicamos, porque en cada punto en que la teoria no se adecué a los hechos fue posible ver, por lo menos en forma esquemética, por qué tenia que fracasar y qué es lo que hacia falta para obtener una mejor explicacién. La ralz del fracaso es gue los elementos con que se ha construido la teoria, a saber las ideas de érdenes, obediencia, hébitos y amenzzas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinacién, la idea’ de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas més elementales de derecho, Es verdad que Ja idea de regla no es en modo alguno simple: hemos visto ya en el capitulo III que, para hacer justicia a la complejidad de un sistema juridico, es necesario distinguir entre dos tipos dife- rentes, aunque relacionados, de reglas. Segiin las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado 2! tipo bisico 0 pri- mario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran ono. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relacién con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, intro-

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