ZRNS 2015-3 PDF

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ
ЗБОРНИК РАДОВА
I
За издавача
Проф. др Љубомир Стајић
декан Правног факултета у Новом Саду
Управник Центра за издавачку делатност

Проф. др Љубомир Стајић
Главни и одговорни уредник

Проф. др Слободан Орловић
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду налази се у

HeinOnline бази: International & Non-U.S. Law Journals
(http://www.heinonline.org).
Зборник радова (свеске од 2007. године) под називом
Proceedings of Novi Sad Faculty of Law доступан је у EBSCO
бази Academic Search Complete (http://www.ebscohost.com).
Зборник радова (свеске од 2005. године) доступан је на
веб сајту Правног факултета у Новом Саду
(http://www.pf.uns.ac.rs).
Зборник излази непрекидно од 1966. године.

Од 2012. године Зборник излази четири пута годишње.
Цена једне свеске Зборника je 5.000 динара.
II
УНИВЕРЗИТЕТ У НОВОМ САДУ
ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ
UNIVERSITY OF NOVI SAD
FACULTY OF LAW NOVI SAD
(SERBIA)
COLLECTED PAPERS
XLIX 3 (2015)
НОВИ САД, 2015.

ЗРПФНС, година XLIX Нови Сад, бр. 3 (2015)
УДК 3 ISSN 0550-2179 eISSN 2406-1255

III
IV
САДРЖАЈ
Др Родољуб М. Етински, редовни професор

Гранични и територијални спор између Боцване и Намибије ..................... 915
Др Предраг П. Јовановић, редовни професор
Заштита инвалида у радној средини .............................................................. 931
Др Даница Д. Попов, редовни професор
Врсте стварних службености .......................................................................... 945
Др Љубомир С. Стајић, редовни професор; Др Светлана С. Станаревић, доцент
Значај и улога међународних организација у очувању еколошке
и људске безбедности ...................................................................................... 963
Др Бернадет И. Бордаш, редовни професор
Рестриктивни концепт сурогат материнства у радном тексту
Грађанског законика Србије ........................................................................... 979
Др Марија М. Салма, редовни професор
Суђење у разумном року – Правна средства којима се штити право
на суђење у разумном року .............................................................................1001
Др Раденка M. Цветић, редовни професор
Домашај начела уписа и начела поуздања у катастар непокретности
у нашој судској пракси .................................................................................... 1017
Др Драго Љ. Дивљак, редовни професор
Примена националног третмана у праву страних улагања Србије ............. 1037
Др Сенад Р. Јашаревић, редовни професор
Уређење радног односа у Србији у контексту нових околности
у свету рада .......................................................................................................1053
Др Зоран С. Мирковић, редовни професор
Грк Георгије Захаријадис – несуђени српски законописац .......................... 1069
Др Магдолна И. Сич, ванредни професор
Јавноправна правила регулисања водовода и снабдевања водом
у старом Риму ...................................................................................................1081
Др Татјана Д. Бугарски, ванредни професор
Изазови организованог еколошког криминалитета ......................................1097
V
Др Слободан П. Орловић, ванредни професор
О зеленим политичким странкама ..................................................................1109
Др Бојан Л. Пајтић, ванредни професор
Банкарска гаранција у српском и европским правним системима ............. 1127
Др Гордана М. Дракић, ванредни професор
Активности одсека за народно здравље народне управе за Банат, Бачку
и Барању на унапређењу јавног здравља .......................................................1135
Др Маша М. Кулаузов, доцент
Деобе породичних задруга између 1827. и 1844. године – нормативни
оквири и судска пракса ....................................................................................1149
Др Јелена Ђ. Видић Трнинић, доцент
Сурогат материнство у праву Србије (de lege lata и de lege ferenda)
и праву Македоније ......................................................................................... 1161
Др Владимир Ж. Марјански, доцент; Др Александар Поткоњак, доцент
Ране настале уједом паса и мачака – епидемиолошкe карактеристике,
форензичко испитивање и грађанскоправна одговорност ...........................1191
Др Светозар М. Чиплић, доцент
Децентрализација Србије и модели регионализма на
појединим примерима ......................................................................................1205
Др Драгутин С. Аврамовић, доцент
Ричард Познер подвлачи црту – правни реализам као одговор на
изазове данашњице .......................................................................................... 1231
Др Сања М. Радовановић, доцент
Допуштена декомпилација рачунарског програма у функцији заштите
општег интереса ............................................................................................... 1247
Др Бојан Н. Тубић, доцент
Оквирна директива Европске уније о водама и њена примена
у пракси суда ЕУ ..............................................................................................1263
Др Цвјетана М. Цвјетковић, асистент са докторатом
CFC законодавство у Европској унији ...........................................................1281
Иван Д. Милић, асистент; Стефан С. Самарџић, асистент
Кратка расправа о прекршајним санкцијама са посебним освртом на
њихов значај у области заштите животне средине .......................................1297
Урош Н. Станковић, асистент
Доношење и садржина шумске уредбе (1861) .............................................. 1321
Лука О. Батуран, асистент; Др Бранислава Д. Батуран, лекар на специјализацији
Правно регулисање порођаја ван здравствене установе .............................. 1337
Ратко С. Радошевић, асистент
Организација и улога државне управе у области биомедицински
потпомогнутог оплођења ................................................................................ 1355
Ненад П. Радивојевић, асистент
Сектор унутрашње контроле (полиције) – у сусрет новом Закону о полицији ..1371
VI
Илија Д. Јованов, асистент
Џон Лок и право на отпор ............................................................................... 1389
Николина Б. Мишчевић, асистент
Форма уговора о хипотеци ..............................................................................1403
ОДЕЉАК ЗА СТУДЕНТЕ
Јелена М. Влајнић, студент докторских студија
Принцип мирољубивог коришћења космичког пространства .................... 1419
VII
VIII
TABLE OF CONTENTS
Rodoljub M. Etinski, Ph.D., Full Professor

Frontier and Territorial Dispute between Botswana and Namibia .................... 915
Predrag P. Jovanović, Ph.D., Full Professor
Protection of the Disabled in the Work Environment ........................................ 931
Danica D. Popov, Ph.D., Full Professor
Тhe Classification of Easement .......................................................................... 945
Ljubomir S. Stajić, Ph.D., Full Professor; Svetlana S. Stanarević, Ph.D., Assistant Professor
The Role and Importance of International Organizations in Maintaining
Ecological and Human Security ......................................................................... 963
Bernadet I. Bordaš, Ph.D., Full Professor
Restrictive Concept of Surrogacy in the Draft Text of the Civil Code of Serbia ..... 979
Marija M. Salma, Ph.D., Full Professor
Trial within a Reasonable Time – Remedies Safeguarding the Right to Trial
within a Reasonable Time ..................................................................................1001
Radenka M. Cvetić, Ph.D., Full Professor
A Reach of the Principle of Entry and the Principle of Reliability in the Real
Estate Cadastre in our Court Practice ................................................................ 1017
Drago Lj. Divljak, Ph.D., Full Professor
Application of National Treatment in the Foreign Investments Law of Serbia .......1037
Senad R. Jašarević, Ph.D., Full Professor
Legislation on Employment in Serbia in the Context of New Circumstances
in the World of Work .........................................................................................1053
Zoran S. Mirković, Ph.D., Full Professor
Greek George Zaharijadis – not meant to be Serbian Law Writer ..................... 1069
Magdolna I. Sič, Ph.D., Associate Professor
Public Law Regulation of Aqueducts and Water Supply in Ancient Rome ...... 1081
Tatjana D. Bugarski, Ph.D., Associate Professor
Challenges of Organized Environmental Crime ................................................ 1097
IX
Slobodan P. Orlović, Ph.D., Associate Professor
About Green Political Parties .............................................................................1109
Bojan L. Pajtić, Ph.D., Associate Professor
Bank Guarantee in Serbian and European Legal Systems .......................................1127
Gordana M. Drakić, Ph.D., Associate Professor
Activities of the Public Health Section of the National Administration for
the Territory of Banat, Backa and Baranja on Improvement of Public Health .....1135
Maša M. Kulauzov, Ph.D., Assistant Professor
Divisions of Zadrugas between 1827 and 1844 – Normative Frames
and Judicial Practice ...........................................................................................1149
Jelena Đ. Vidić Trninić, Ph.D., Assistant Professor
Surrogate Motherhood in Laws of Serbia (de Lege Lata and de Lege Ferenda)
and Republic of Macedonia ............................................................................... 1161
Vladimir Ž. Marjanski, Ph.D., Assistant Professor;
Aleksandar Potkonjak, Ph.D., Assistant Professor
Dog and Cat Bite Wounds – Epidemiological Characteristics, Forensic
Investigation and Civil Liability ........................................................................ 1191
Svetozar M. Čiplić, Ph.D., Assistant Professor
Decentralization in Serbia and some Examples of Regionalism Models .......... 1205
Dragutin S. Avramović, Ph.D., Assistant Professor
Richard Posner Summarizes – Legal Realism as the Response
to the Challenges of Today ................................................................................ 1231
Sanja M. Radovanović, Ph.D., Assistant Professor
Permitted Decompilation of a Computer Program in Order to Protect
the General Interest ............................................................................................ 1247
Bojan N. Tubić, Ph.D., Assistant Professor
The EU Water Framework Directive and its Implementation in the Jurisprudence
of the Court of Justice of the EU ........................................................................1263
Cvjetana M. Cvjetković, Assistant with Ph.D.
CFC Legislation in the European Union ............................................................1281
Ivan D. Milić, Assistant; Stefan S. Samardžić, Assistant
A Brief Discussion on Misdemeanor Sanctions with Special Emphasis
on their Significance in Environmental Protection ............................................1297
Uroš N. Stanković, Assistant
Introduction and Content of Forest Regulation (1861) ......................................1321
Luka O. Baturan, Assistant; Branislava D. Baturan, MD, resident
Legal Regulation of Home Births ...................................................................... 1337
Ratko S. Radošević, Assistant
Organization and Activities of State Administration in Biomedical
Assisted Insemination ........................................................................................ 1355
Nenad P. Radivojević, Assistant
Internal Affairs Sector – Towards a new Law on Police ................................... 1371
X
Ilija D. Jovanov, Assistant
John Locke and the Right to Resistance ............................................................ 1389
Nikolina B. Miščević, Assistant
The Form of the Mortgage Contract .................................................................. 1403
SECTION FOR STUDENTS

Jelena M. Vlajnić, Ph.D. Student
Principle of the Peaceful Use of Outer Space ....................................................1419
XI
XII
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2015
Оригинални научни рад 341.222:341.645.5

doi:10.5937/zrpfns49-9526
Др Родољуб М. Етински, редовни професор

Универзитет у Новом Саду
Правни факултет у Новом Саду
R.Etinski@pf.uns.ac.rs
ГРАНИЧНИ И ТЕРИТОРИЈАЛНИ СПОР ИЗМЕЂУ

БОЦВАНЕ И НАМИБИЈЕ
Сажетак: Уговором из 1890. године две колонијалне силе, Немачка и
В. Британија разграничиле су сфере утицаја у Африци. Између осталог,
Уговором је предвиђено да се ова граница пружа средином главног канала
реке Чобе, али Уговор не одређује који канал је главни, нити даје критери-
је за одређивање тог канала. Ова непрецизност је била узрок граничног и
територијалног спора између Боцване и Намибије, који су те две државе
повериле Међународном суду правде на решавање 1996. Суд је применом
општих правила о тумачењу међународних уговора одредио који је главни
канал реке Чобе.
Кључне речи: граница, спор, тумачење међународног уговора
УВОД
Специјалним1 споразумом, потписаним у Габаронеу (Gabarone) 15.

фебруара 1996. године, Република Боцвана и Република Намибија повери-
ле су Међународном суду правде да реши спор, који се јавио међу њима, а
односио се на границу око острва Касикили/Седуду (Kasikili/Sedudu).2
Чланом 1 овог Споразума уговорнице траже да Суд одреди границу изме-
ђу Боцване и Намибије око острва Касикили/Седуду и правни статус тог
острва, а на основу Англо-немачког уговора од 1. јула 1890. године и пра-
вила и начела међународног права.3 У Намибији то острво зову Касакили,
––––––––––
1
Рад је написан у оквиру пројекта: „Теоријски и практични проблеми у стварању и
примени права (ЕУ и Србија),“ који финансира Правни факултет Универзитета у Новом Саду.
2
Kasikili/Sedudu Island ( Botswana/Namibia,) Judgmnent, I. C. J. Reports, 1999, 1045,
пар. 1.
3
Ibid., пар. 2.
915
Др Родољуб М. Етински, Гранични и територијални спор између ... (стр. 915–930)
а у Боцвани Седуду. Острво има површино од 3,5 квадратних километара.4

Острво лежи у реци Чобе (Chobe), која се рачва у више канала, али два ка-
нала, северни и јужни су доминанти, и они, пошто обиђу острво, поново се
спајају и реку Чобе, која је касније улива у Замбези. Севрени канал се у
односу на острво појављује прво као западни канал, јер се протеже дуж за-
падне стране острва, и онда се продужава као северни канал, јер лежи на
северном ободу острва. Међународни суд правде говори у пресуди на не-
ким местима, зато, о западном и северном каналу. Пошто је реч о једном
истом каналу, ради једноставности, ја ћу га даље у тексту означаваити са-
мо као северни канал. Боцвана се налази са јужне стране оствра, а Намиби-
ја са северне стране. На јужној страни, дакле на територији Боцване налази
се велики национални парк - резерват природе. Такође, јужно од оствра
налази се стрм пешчани гребен који досеже између 900 и 1000 метара из-
над површине мора.5 Само острво се налази на 927 метара надморске виси-
не. Са северне стране налази се коридор, познат као Каприви коридор (Ca-
privi Strip, Caprivizipfel), према немачком канцелару Леу фон Капривију,
који је тражио и добио од Британаца овај коридор, којим је повезао немач-
ку колонију у Југозападној Африци са реком Замбези. Тај коридор, као и
само оствро чине део плавног подручја реке Замбези. Поплаве трају неко-
лико месеци и почињу у марту.6
Немачка и Велика Британија су поменутим Уговором од 1. јула 1890.
године, између осталог, договориле поделу сфера утицаја у Африци. Бо-
цвана, бивша британска колонија Бечуаналенд (Bechuanaland) стекла је не-
зависност 1966. године. После окончања Првог светског рата Немачка је
изгубила своје колоније у Африци, те је Друштво народа својим мандатом
овластило Јужну Африку да управља Југозападном Африком, данашњом
Намибијом. Између 1921. и 1929. Јужна Африка је пренела право на упра-
вљање Каприви коридором властима британског протектората Бачуана-
ленд. Генерална скупштина УН укинула је мандат Јужне Африке да упра-
вља Југозападном Африком 1966. године и установила је Савет УН за Ју-
гозападну Африку, касније преименован у Савет УН за Намибију, да упра-
вља том територијом. Упркос томе Јужна Африка је вршила власт de facto
до стицања независности Намибије 21. марта 1990. године.7
Пошто је дошло до разлике између Боцване и Намибије у погледу
протезања границе око Касикили/Седуду острва, оне су се обратиле пред-
седнику Зимбабве Роберту Мугабеу и тражиле његове добре услуге. На са-
––––––––––
4
Ibid., пар. 11.
5
Ibid., пар. 12.
6
Ibid.
7
Ibid., пар 14.
916
станку у Касанеу у Боцвани у мају 1992. године, који је организовао пред-

седник Мугабе, председници Боцване и Намибије су се договорили да по-
вере ово спорно питање Заједничком тиму техничких експерата. Заједнич-
ки тим је прегледао терен у септембру 1993. и августу 1994., али је у свом
извештају од 20. августа 1994. обавестио да није успео да постогне спора-
зумно решење, те је препоручио да се спор реши на миран начин, приме-
ном правила и начела међународног права. Следећи ову препоруку две
стране су закључиле Специјални споразум којим су спор изнеле пред Ме-
ђународни суд правде.8
Суд је констатовао да су му поврена два задатка: да одреди границу
око острва Касикили/Седуду и правни статус острва. Јасно је да су ова два
задатка тесно повезана.9 Јер, ако Суд нађе да граница иде северним кана-
лом, то значи да оствро остаје Боцвани. А ако нађе да граница иде јужним
каналом, то значи да оство припада Намибији. Или, ако нађе да острво
припада Намибији, то би значило да граница иде јужним каналом. Итд.
Чланом III (2) поменутог Англо-немачког уговора из 1890. године де-
финисано је да граница сфере утицаја Немачке и Велике Британије у обла-
сти Касикили/Седуду острва иде средином главног канала реке Чобе. Бо-
цвана је тврдила да је главни канал северни канал, тако да оство припада
њој.10 Намибија је тврдила да је главни канал јужни канал. Поред тога, она
је тврдила да је острво стекла одржајем.11 Правила о стицању територије
одржајем спадају међу општа правила међународног права и Суд је био
овлашћен Специјалним споразумом да спор реши на основу Англо-немач-
ког уговора као и на основу општих правила и начела међународног права.
Суд је, зато, одбацио приговор Боцване да нема надлежност да решава о
захтеву Намибије о стицању острва на основу одржаја. Међутим, Суд је
нашао да тај захтев није био основан и решио је спор применом Англо-не-
мачког уговора.
ОДРЕЂИВАЊЕ ГЛАВНОГ КАНАЛА
Англо-немачки уговор из 1890. године поставља границу сфере ути-

цаја две државе у централну линију главног канала реке Чобе. У енглeској
верзији текста члана III (2) Англо-немачког уговора је стајало да је грани-
––––––––––
8
Ibid., пара 15, 16.
9
Malcolm N. Shaw, Case concerning Kasikili/Sedudu (Botswana/Namibia), International
and Comparative Law Quarterly, 4/2000, 965
10
Kasikili/Sedudu Island, пар. 9.
11
Ibid.
917
ца сфере утија Немачке у Југозападној Африци the centre of the main chan-
nel of that river, а у немачкој верзији thalweg des Hauptlaufes. Међутим,
Уговор не дефинише главни канал, нити текст уговора упућује на то како
би се главни канал могао одредити,12 изузев што околности везане за за-
кључивање Уговора указују на уверење уговорница да је река Чобе пловна
и да чини пловни пут до реке Замбези. Међународни суд правде је, дакле,
био позван да одлучи који канал је главни канал. Да би то урадио Суд се
позвао на правила о тумачењу међународних уговора, садржана у члану 31
Бечке конвенције о праву уговора. Боцвана и Намибија нису биле стране
уговорнице Бечке конвенције о праву уговора из 1969. године, али Суд је
већ раније у својим пресудама13 нашао да прописи члана 31 Бечке конвен-
ције одражавају обичајна правна правила, па их је као таква применио и у
овом случају.14
Суд сматра да не постоји ништа што би га спречило да користи савре-
мена научна знања ради расветљавања значења термина о којима је по-
стигнута сагласност пре више од сто година.15 При томе се позвао на арби-
тражну праксу. 16 Суд је, даље, нашао да се у међународној пракси термин
"thalweg" не користи на сасвим доследан начин. Он се користио да би
означио „најповољнији канал за пловидбу“ на реци, „најдубљу линију“ на
реци или „средњу линију главног канала коју следе бродари путујући низ
реку“.17 Међународни уговори, којима се данас дефинише граница на ре-
ци, обично користе термин “thalweg," да означе границу на пловној реци, и
средњу линију између обала, да означе границу на непловној реци, мада,
како је приметио Суд, пракса није конзистентна.18 Суд је нашао да су се у
време закључивања Уговора из 1890. године, термини „центар (главног)
канала“ и "thalweg" користили као синоними. Он упућује на Нацрт о међу-
народном уређењу речне пловидбе, који је усвојио Институт за међународ-
но право 1887. године, а у чијем члану 3, став 2 је стајало: „Граница држа-
ва које дели река означена је thalweg-ом, то јест средњом линијом канала,“
––––––––––
12
Ibid., пар. 21.
13
Territorial Dispute (Libyan Arab JarnahiriyalChad), Judgrnent, I. C. J. Reports 1994,
21, пар. 41 ; Oil Platforms (Islarnic Republic of Iran v. United States of Arnericu), Prelirninary
Objections, Judgment, I. C. J. Reports 1996 (II), 812. пар. 23.
14
15
Ibid., пар. 20.
16
Суд се позвао на следеће: Controversia sobre el recorrido de la traza del limite entre el
Hito 62 y el Monte Fitz Roy (ArgentinalChile) (Dispute concerning the course of the frontier
between B.P. 62 and Mount Fitzroy (ArgentinalChile), Arbitral Award of 21 October 1994, Inter-
national Law Reports , Vol. 113, 76, пар. 157; Revue générale de droit international public,
2/1996, 592, пар. 157.
17
18
Ibid.
918
а под „каналом“ се разумео део речног корита изнад кога је пловидба била
могућа.19 Уговорнице користе та два термина као синониме у Уговору. По-
ред тога, у поступку пред Судом, Боцвана и Намибија се нису спориле око
те ствари, па је Суд одлучио да тумачи ова два термина - "centre of the
main channel" и "Thalweg des Hauptlaufes" - као синониме.20 Већ у следећем
одељку пресуде Суд каже да су стране у спору користиле термин „канал“
да означе два канала реке Чобе који окружују острво Касикили/Седуду,
дакле да овај термин нису користиле у ужем смислу да би означиле пло-
видбени пут на реци или једном од канала, те је Суд одлучио да тај термин
користи у ширем смислу, такође.21 Суд је сматрао да треба да одлучи који
канал је главни канал и при томе је користио критерије који се уобичајено
користе у међународном праву и пракси ради одређивања главног кана-
ла.22 Он је констатовао, такође, да су стране у спору биле сагласне у погле-
ду неких критерија. Боцвана је указивала на ширину и дубину, конфигура-
цију корита, пловидбеност, као и капацитет, дакле брзину и обим тока.23
Она је доказивала да северни канал има стрмије корито и јасније распозна-
тљивије обале од јужног канала, те да је брзина протока воде у њему већа
него у јужном каналу.24 Намибија се слагала да су ширина, дубина као и
обим годишњег протока критерији који се користе за одређивање главног
канала.25 Међутим, указујући на велике промене у нивоу тока реке Чобе
током године, Намибија је сматрала да ширина и дубина нису погодни
критерији, већ је издвојила годишњи обим протока, а који зависи од шири-
не, дубине, брзине и који је од одлучујеће значаја за транспортни капаци-
тет канала. Дакле, Намибија је сматрала да треба установити који од два
канала је на годишњем нивоу преузимао већи део реке Чобе и који се од
два канала више користио за речни транспорт.26
Имајући у виду чињеницу да се карактеристике реке значајно мењају
од места до места, Суд је сматрао да не може да издвоји само један крите-
риј као одлучујући за одређивање главног канала. Поред тога, Суд је пока-
зао да и научна дела користе више критерија да би одредили главни канал.
Тако Суд упућује на Француски речник површинске хидрологије са енгле-
ским, шпанским и немачким еквивалентима из 1986. године (Dictionnaire
français d'hydrologie de surface avec équivalents en anglais, espagnol, alle-
––––––––––
19
Ibid., пар. 25.
20
Ibid.
21
Ibid., пар. 26.
22
Ibid., пар. 27.
23
Ibid., пар. 29.
24
Ibid.
25
Ibid.
26
Ibid.
919
mande, Masson, 1986.) у коме је „главни канал“ дефинисан као „најшири,

најдубљи канал, и нарочито онај који има највећи проток воде.“ Док је
према амричком Речнику грађевинске контроле вода и отпадних вода из
1969. године (Water and Wastewater Control Engineering Glossary, Joint Edi-
torial Board Representing the American Public Health Association, American
Society of Civil Engineers, American Water Works Association and Water Pol-
lution Control Federation, 1969.) “главни канал“ одређен као „средњи, нај-
дубљи и најпловидбенији канал“.27
На основу фотографија из различитих периода, Суд је констатова да се
ток и хидрографија реке Чобе нису значајно мењали у последњих сто годи-
на и да су, дакле, остали непромењени у спорној области од времена закљу-
чивања уговора.28Стране у спору су биле сагласне у вези са том чињеницом.
Суд је разматрао прво дубину канала као критериј за одређивање
главног канала.29 Према налазима експерата Боцване средња дубина север-
ног канала износила је 5,70 метара, а јужног 2,13 метара.30 Што се тиче
најплићих места, према тим налазима дубина на улазу у јужни канал била
је 1,5 до 2 метра, што је било много плиће него на улазу у северни канал.31
Намибија се слагала да је просечна дубина северног канала већа од про-
сечне дубине јужног канала, али је сматрала да је то без значаја.32 Она је
тврдила да одлучујућа чињеница треба да буде дубина највећих плићака у
време суше.33 У том смислу она је оспоравала значај налаза заједничког
експертског истраживања две стране из 1985. године, наводећи да то ис-
траживање не укључује мерење дубине на месту рачвања реке Чобе.34 Она
је доставила и фотографије на којима се виде крда слонова како прелазе
оба канала, али није доставила податке о томе да је јужни канал дубљи од
северног.35 Суд је прихватио да су постојале извесне тешкоће у мерењу ду-
бине канала, као и у тумачењу добијених резултата, али без обзира на њих,
Суд је закључио да је северни канал дубљи од јужног.36
Пошто је дошао до закључка о дубини, Суд се бавио ширином реке и
закључио је да је северни канал шири од јужног, изузев у време поплава.37
––––––––––
27
Ibid., пар. 30.
28
Ibid., пар. 31.
29
Ibid., пар. 32.
30
Ibid.
31
Ibid.
32
Ibid.
33
Ibid.
34
Ibid.
35
Ibid.
36
Ibid.
37
Ibid., пар. 33.
920
Наравно, ширина водотока може да се мења са променама нивоа водотока.

Разматрајући упоредну међународну праксу, Суд је нашао да се ширина
водотока мере у време ниског или средњег нивоа водотока. На ниски ниво
воде упућивао је члан IX Конвенције о граници између Бадена и Францу-
ске од 30. јануара 1827., као и пресуда Врховног суда САД у спору Ver-
mont v. New Humpshire, (United States Reports, 1933, Vol. 289, стр. 619).38
На средњи ниво воде у водотоку, као релевантан за одређивање његове
ширине, упућивала је арбитражна пресуда Специјалног трибунала за гра-
ницу, који је основан Уговором о арбитражи између Гватемале и Хонду-
раса (League of Nutions Treuty Series, Vol. 137, стр. 259; United Nations Re-
ports of International Arbitral Awards, Vol. II, стр. 1365). Суд је имао пред
собом извештај капетана полиције Бечуаналенда Исона (Eason) из 1912.,
панорамске фотографије снимљене између 1925. и 1985., као и сателит-
ске снимке из јуна 1975., марта 1995., и јуна 1996.39 Сви поменути доку-
менти су показивали да је северни канал шири од јужног, те је Суд тако
закључио.
Следећи критеријуме који је Суд разматрао био је обим тока, дакле
количина протока воде у каналима.40 Обе стране су сматрале да је то ва-
жан критеријум, а Намибија је сматрала да је он одлучујући.41 Међутим,
нису се слагале око одговора на питање који канал носи више воде. Боцва-
на је тврдила да северним каналом протиче скоро двоструко више воде не-
го јужним.42 Намибија је оспоравала овај налаз. Она је сматрала да је Бо-
цвана одабрала погрешна места за мерење протока, да је применила погре-
шан метод за рачунање протока, те да је дошла до погрешних резултата.43
Према тврдњама Намибије, готово сва вода реке Чобе текла је јужним ка-
налом, пошто је северни канал нема уздужног тога и он је канал настао као
реликт на плавном подручју реке Замбези.44 Намибија је доставила резул-
тате мерења извршених у периоду од 30. априла до 2. маја 1998. године
према којим је јужним каналом протицало 247 кубних метара воде, а се-
верним 188 кубних метара.45 Иза овог неслагања око количине протока
крило се, у ствари, неслагање око тога шта чини северни канал. Изгледа да
је поред два канала- северног и јужног- постојао и трећи, који се одвајао
од северног и који је текао преко оствра и да је Намибија настојала да тај
––––––––––
38
Ibid.
39
Ibid.
40
Ibid., пар. 34.
41
Ibid.
42
Ibid.
43
Ibid., пара 35, 36.
44
Ibid., пар. 36.
45
Ibid., пар. 34.
921
трећи канал прикаже као северни, чему се Боцвана противила.46 Тај трећи
канал је био 1/5 или 1/6 северног канала, према тврдњама Боцване.47 Суд
није прихватио Намибијино виђење северног канала. Он је приметио да
највећи део дна тог канала остаје сув током већег дела године, те да посто-
је слике из 1943.48 године које показују да је дно тог канала тада обрађива-
но. Имајући у виду да је током поплавног времена острво потопљено тако
да се ствара велико језеро у коме се губе оба канала, северни и јужни, и
имајући у виду упоредну међународну праксу, Суд је закључио да је за од-
ређивање главног канала релеватнан низак водостај.49
Намибија је нагласила значај видљивости, односно јасне одређености
обала канала и да тај аргумент иде у прилог јужног канала.50 Она је нагла-
сила значај Чобе гребена као стабилног и јасно видљивог одрона дугог око
50 метара.51 Десна обала јужног канала у висини тог гребена има каракте-
ристике као што су стрма, добро дефинисана обала са појасом обалне веге-
тације, које је чине лако препознатљивом.52 Суд је, међутим, приметио да
се ове карактеристике у погледу јасноће обале односе само на део десне
обале, која је уочљива из даљине, али да се то не односи на друге делове
десне обале, нити на леву обалу, те да у погледу дефинисаности обала ју-
жни канал нема преимућство у односу на северни канал.53
Суд је разматрао конфигурацију корита на предлог Боцване и устано-
вио је да северни канал нема меандре, који су типични за секундарне токо-
ве, а да они постоје на јужном каналу.54 Намибија је била свесна ове чиње-
нице, али је објашњавајући депозитне сендименте, покушала да јој да дру-
ги значај.55 Суд је, међутим, констатовао да та чињеница, дакле постојање
меандара на јужном каналу и њихово одсуство на северном, не иде у при-
лог тврдњи да је јужни канал природни и главни продужетак реке Чобе.56
Суд је, потом, разматрао пловидбеност канала и нашао је та каракте-
ристика изражена много више код северног него јужног канала.57 Суд је
дошао до овог закључка не само на основу тога што је пловидбеност при-
родни резултат других карактеристика тока, као што су дубина, ширина и
––––––––––
46
Ibid., пар. 36.
47
Ibid.
48
Ibid., пар. 37.
49
Ibid.
50
Ibid., пар. 38.
51
Ibid.
52
Ibid.
53
Ibid.
54
Ibid., пар. 39.
55
Ibid.
56
Ibid.
57
Ibid., пар. 40.
922
количина воде која протиче, а ове карактеристике иду у прилог северног

канала, него и неких других података. Међутим, имајући у виду плићаке,
водопаде и друге природне препреке на реци Чобе, Суд је констатовао да
та река, па и њени канали око оствра Касикили/Седуду нису погодни за
пловидбу бродова са дубљим газом, којим би се преносили већи терети.
Суд је имао пред собом захтев власника Zambezi Transport & Trading Com-
pany из 1947. године да му се изда дозвола да транспорт дрвених трупаца
баржама северним каналом.58 Суд није имао информацију да ли је овај
транспорт и остварен и какав економски значај би имао такав транспорт,
али је на основу тог захтева закључио да је северни канал био погодан за
такав транспорт. Поред тога, Суд је имао пред собом и кореспонеденцију
Trollope-Redman из 1948. године, која је садржала инфомацију да је север-
ни канал плован, док јужни није. Та коресподенција је откривала, дакле, да
јужни канал није био погодан за пловидбу баржи са дрвеним трупцима, из-
узев у поплавном периоду.59 Мајор Trollope је био судија за област коридо-
ра Каприви који је повезивао Намибију са Замбезијем,60 а Redman је био
областни комесар у Муана (Бачуаналенд).61 Суд је знао да се јужни канал
користи за пловидбу туристичких бродова са равним дном, те да та тури-
стичка активност има економски значај, али економски значај туризма у
тој области, према мишљењу Суда, не може да утиче на закључак у погле-
ду пловидбености канала, те је Суд закључио да карактер пловидбености
даје северном каналу својство главног канала.
На основу изложених разматрања Суд је закључио да, полазећи од
обичног значења термина који су коришћени у релевантним прописима
Уговора из 1890. године, северни канал мора да се сматра главним кана-
лом.62
Аргумент у прилог оваквог закључка Суд налази у више извештаја о
резултатима истраживања на терену. Суд је имао у виду три извештаја.63
Први је био извештај капетана бечуаналендске полиције H. E. Eason из
1912. године.64 Други је био заједнички извештај господе L. F. W. Trollope
и N. V. Redman, од којих је први био јужноафрички службеник, судија за
намибијски коридор Каприви, а други британски службеник у колонији
Бечуаналенда.65 Тај извештај је сачињен 19. јануара 1948. године. Трећи
––––––––––
58
Ibid.
59
Ibid.
60
Ibid., пар. 52.
61
Ibid., пар. 56.
62
Ibid., пар. 41.
63
Ibid., пар. 42.
64
Ibid.
65
Ibid.
923
извештај је био заједнички извештај тима експерата Јужне Африке и Бо-

цване од 15. јула 1985. године.66 У сва три извештаја северни канал је на-
веден као главни канал. Суд је нашао да поменути извештаји не чине ка-
снију праксу примене Уговора из 1890., која испуњава стандарде члана 31
Бечке конвенције о праву уговора, те откива неформални споразум две
стране у погледу тумачења Уговора, јер ти извештаји нису никада прихва-
ћени на вишим нивоима власти, дакле сагласности на вишим нивоима није
било. Упркос тога, Суд их је узео као допунски аргумент за исправност
своје одлуке о главном каналу.67
Суд је анализирао предмет и циљ уговора и дошао до закључка да су
уговорнице желеле да поставе јасно одређене и лако препознатљиве гра-
нице својих сфера утицаја. У оно време реке су служиле као најпогоди-
није средство за одређивање таквих граница. Поред тога, оне су биле ва-
жне и као пловни путеви, који су водили у унутрашњост Африке. Без об-
зира колико су уговорнице знале о конкретним карактеристикама водо-
тока, оне су 1890. желеле, према мишљењу Суда, да остваре два циља: да
установе јасну, прецизну и лаку препознатљиву границу својих сфера
утицаја, те да заједнички водоток на коме је постављена граница служи
за пловидбу.68
Суд је нашао да travaux préparatoires подржава, такође, налаз Суда у
погледу предмета и циља Уговора. У првом нацрту Уговора помиње се
центар реке Чобе до њеног ушћа у Замбези. В. Британија је предложила
да се убаце речи „главни канал,“ што је Немачка прихватила и превела
као Thalweg des Hauptlaufes dieses Flusses, на основу чега је Суд закљу-
чио да те речи имају исто значење као енглески текст - the centre of the
main channel.69
ПОСЕДОВАЊЕ ОСТРВА КАСИКИЛИ/СЕДУДУ
Намибија се позивала на поседовање острва Касикили/Седуду. Она

је тврдила да је племе Масубиа (Masubia), народ из источног дела Капри-
ви коридора, који повезује Намибију са реком Замбези и који лежи на се-
верном каналу реке Чобе, живело непрекидно на овом оствру између
1890. године и позних 1940-тих година. Дакле исти народ је живео у ис-
точном делу Каприви кордора, који неспорно припада Намибији, и на
––––––––––
66
Ibid.
67
Ibid., пар. 80.
68
Ibid., пар. 43.
69
Ibid., пар. 46.
924
острву, те се бавио пољопривредом на острву.70 То племе је боравило на

оствру стално, без прекида, било је организовано у сеоску заједницу,
имало је шефа племена и школу, те се померало са једног краја оствра на
други у зависности од поплавних периода.71 Друга племана нису борави-
ла на том оствру. Намибија је тврдила да су Немачка од 1909. и, касније,
њени сукцесори интегрисали локалне институције племена Масубиа у
структуре колонијалне управе, користећи их за вршење њихове власти.72
Намибија је, даље, тврдила да су све те чињенице биле познате властима
Бечуаналенда у Касанеу (Kasane), преко реке Чобе, те да оне нису проте-
стовале до касних 1940-тих.
Из наведених чињеница Намибија је извукла два закључка: један да
су уговорнице Уговора из 1890. тумачиле релевантне прописе о граници
сфера утицаја на начин на оствро Касикили/Седуду припада Намбији, те
граница иде јужним каналом реке Чобе и, други, да је Намибија стекла
острво одржајем.
Боцвана је указивала да су та два закључка у међусобној контрадик-
цији.73 Стицање одржајем значи негацију претходног правног основа по
коме је неко други поседовао територију. Ако Намибија тврди да је већ по-
седовала оствро на основу Уговора из 1890. године, она га није могла сте-
ћи одржајем. Ако тврди да га је стекла одржајем, то значи да га није посе-
довала на основу Уговора из 1890. године. Намибија је објашњавала да је
реч о два алтернативна и међусобно независна захтева. Суд је размотрио
оба аргумента Намибије.
Намибија је тврдила да непрекинуто коришћење острва Касикили/Се-
дуду од стране племена Масубиа, те ћутање и толерисање тога од стране
Боцване, чини праксу примене Уговора из 1890. која открива да су обе
стране тумачиле релевантне прописе тог Уговора тако да острво припада
Намибији, дакле да је на тај начин постигнут један неформалан споразум
међу њима у погледу тумачења прописа о граници сфере утицаја.74
Суд није нашао да описана пракса коришћена острва Касикили/Седу-
ду од стране племена Масубиа може да се третира као пракса спровођења
прописа Уговора из 1890. о граници сфера утицаја.75 Дакле, Суд није на-
шао да постоји довољна повезаност присуства племена Мусаби на острву
са имплементацијом прописа о сфери утицаја. Суд је констатовао да у
––––––––––
70
Ibid., пар. 71.
71
Ibid.
72
Ibid.
73
Ibid., пар. 72.
74
Ibid., пар. 73.
75
Ibid., пар. 74.
925
Африци није неуобичајено да становници пограничних области прелазе

границу ради напасања стоке и пољопривреде и да то не ствара забрину-
тост власти са обе стране границе.76 Суд је констатовао да је у извештају
капетана бечуаналендске полиције Исона (Eason) из 1912. наведено да се
граница протеже северним каналом, да домородци са немачке територије
имају засаде на оствру, и да то британска колонијална управа није видела
као проблем.77 Слично је поновљено у извештају Trollope-Redman од 19.
јануара 1948. године, у коме стоји да граница на главном каналу оставља
острво Касикили/Седуду у поседу Бечуаналенда, али да то острво користи
племе са коридора Каприви, без противљења бечуаналендске власти. Ова
чињеница је поменута и у заједничком извештају експерата Јужне Африке
и Боцване из 1985. године, у коме је стајало да сточари са коридора Капри-
ви прелазе северни канал са стоком како би је напасали у оствру, мада се
то тада већ није догађало често.78 Имајући све ово у виду, Суд је закључио
да мирно и јавно коришћење острва дуги низ година од стране племена
Масубиа не може да се сматра праксом која открива споразум страна у по-
гледу тумачења Уговора из 1890. године.79
Намибија је у алтернативном захтеву доказивала да је континуираном
и искључивом окупацијом и коришћењем Касикили/Седуду острва и вр-
шењем суверене јурисдикције над њим од почетка века, уз пуно знање,
прихватање и пристајање власти у Бечуаналенду и Боцвани стекла острво
одржајем.80 Она је имала у виду да је племе Масубиа, које је живело на на-
мибијском коридору Каприви, живело, такође, на оствру и организовало
тамо пољопривредну производњу. Она је тврдила да је то племе, односно
да су локалне племенске власти биле део структуре немачких колонијал-
них, односно касније јужноафричких власти, те да су као такве вршиле ак-
те суверене власти на оствру. Суд је нашао да би се могло установити да је
постојала нека веза између Масубија и коридорских власти, али да није
утврђено да је племе вршило акте суверене власти на острву.81 Суд је при-
метио да, када се појавило спорно питање границе између две стране 1947-
48, власти Бечуаналенда нису прихватиле захтев власти Јужне Африке да
оствро припада њој по основу одржаја, али су прихватиле да племе Масу-
биа и даље користи острво.82
––––––––––
76
Ibid.
77
Ibid.
78
Ibid.
79
Ibid., пар. 75.
80
Ibid., пар. 90.
81
Ibid., пар. 98.
82
Ibid.
926
МАПЕ
Суд је нашао да су мапе, које су биле у оптицају до 1975. године, по-

казивале да граница лежи на јужном каналу.83 Намибија се позивала на
границу уцртану у мапама, наводећи то као доказ усаглашене праксе за ту-
мачење Уговора, односно као доказ стицајем острва путем одржаја.84 По-
себан значај је стављала на мапу Министарства рата из 1933. године, те је
тврдила да је та мапа била у општој употреби у Бечуаналенду до 1965. го-
дине. У вези са коришћењем те мапе Намибија се позивала на пресуду Су-
да у предмету Preah Vihear ,85 у коме је Суд констатовао да се прихвата-
њем и коришћењем мапе од обе стране, а на којој је граница означена су-
протно тексту уговора, мења текст уговора. Боцвана је указивала на некон-
зистентност и непрецизност мапа. Сматрала је да је посебно значајна мапа
из 1985. године, која је проистекла из рада заједничке експертске комиси-
је, а која показује да је граница на северном каналу.86
Суд је поновио свој начелан став о значају мапа за утврђивање грани-
це, које је дефинисао први пут у предмету Frontier Dispute, а који гласи:
„мапе чине једино информацију која по својој тачности варира од случаја
до случаја; по себи и само на основу свог постојања оне не могу да чине
основ стицања територије, односно документ коме је међународно право
дало урођену правну снагу за установљавања територијалних права. На-
равно, у неким случајевима мапе могу да стекну такву правну снагу, али
где је то тако, правна снага не проистиче из њихове природе (intrinsic me-
rits): то је тако зато што мапе спадају у категорију изражавања воље држа-
ве или заинтересованих држава. То је случај, на пример, када су мапе при-
додате службеном тексту и чине његов интегрални део. Изузев у том јасно
дефинисаном случају, мапе су једино спољашњи докази различите поузда-
ности или непоузданости, који могу да се користе са другим посредним
доказима да се установе или реконституишу стварне чињенице.“ 87
Суд је констатовао да релевантни прописи Уговора из 1890. упућују
на мапу која је службено припремљена за Британску владу 1889.88 Међу-
тим, никаква гранична линија није уцртана на тој мапи, нити је мапа при-
––––––––––
83
Ibid., пар. 64.
84
Ibid., пар. 82.
85
Preah Vihear, пресуда од 15 јуна 1962, I. C. J. Reports 1962, 6
86
Ibid., пар. 83.
87
Frontier Dispute(Burkina FasolRepublic of Mаli, I. C.J. Reports 1986, 582, пар. 54.
Види више о овом спору у Родољуб Етински, Примена начела uti possidetis у спору о
граници између Буркина Фасо и Малија, Зборник Правног факултета у Новом Саду,
3/2013, 43-59.
88
927
додата Уговору. У архиви Британског министарства иностраних послова

Уговору је придодата мапа из 1909. године, да би илустровала прописе ко-
ји се односе на границу сфера утицаја, али ни та мапа не даје одговор на
спорно питање, о чему су се сложиле обе стране.89
Суд је нашао да уцртавање границе на јужном каналу реке Чобе на не-
ким картама није било везано за примену прописа Уговора који су се одно-
сили на границу већ је узроковано чињеницом да је острво Касикили/Седу-
ду коришћено од стране племена Масубиа, а Суд је нашао да то коришћење
није била пракса примене Уговора из 1890.90 Поред тога, локалне власти са
обе стране су се 1947. - 48. служиле да главни канал није у водотоку који је
обично на мапама приказан као граница.91 Према томе, Суд није могао да
прихвати да су мапе чиниле праксу примене прописа Уговора о граници
сфере утицаја и да су релевантне за тумачење тих прописа.
ОДЛУКА СУДА
Суд је одлучио да се граница протеже линијом најдубљих тачака север-

ног канала и да острво Касикили/Седуду припада Боцвани. Ове одлуке до-
нео је већином 11:4. Суд је, међутим, једногласно одлучио да држављани и
пловила две стране уживају једнак национални третман на оба канала око
острва. Ова последња одлука Суда је занимљива са становишта судског на-
чела non ultra petita, јер од Суда није тражено да одлучи о статусу државља-
на и пловила две стране на каналима који окружују острво. Није спорно да
та одлука има упориште у праву. Суд се позвао на Kasane Communiqué од
24. маја 1992. у коме је забележен договор председника Боцване и Намибије
да се наставе постојеће друштвене везе између народа Боцване и Намибије,
да се настављају економске активности, као што је рибарење на реци, и да
пловидба и слободно кретање туриста треба да остане неометано.92 Током
усмене расправе пред Судом, Боцвана је изјавила да ће дозволити слободну
пловидбу, укључујући слободно кретање туристичких бродова, чак на ју-
жном каналу.93 У пракси Боцвана није ометала пловидбу туристичких бро-
дова који су били регистровани у Намибији и који су поштовали национал-
не прописе Боцване о заштити околине. Није, дакле, спорно да се Боцвана
обавезала да ће омогућити пловидбу намибијским бродовима на јужном ка-
налу, који је према одлуци Суда део територије Боцване, те да бродови обе
државе могу да користе северни канал, са обзиром да се граница пружа ли-
––––––––––
89
Ibid.
90
Ibid., пар. 85.
91
Ibid.
92
Ibid., пар. 102.
93
Ibid.
928
нијом најдубљих позиција, али стране нису тражиле да Суд о томе одлучи.
Разлог за ту одлуку је било, вероватно, настојање Суда да пресудом не само
реши спор већ делује у правцу помирења две стране.
ЗАКЉУЧАК
Реч је о једном граничном и територијалном спору, јер је Суд био по-

зван да одреди границу и статус острва Касикили/Седуду тумачењем про-
писа Уговора из 1890. и применом општих правила и начела међународног
права. Одређивање статуса острва путем општих правила и начела јесте
елеменат територијалног спора, док одређивање границе тумачењем Уго-
вора из 1890 чини гранични спор. Сам Суд у пресуди наводи да су стране
у спору доставиле обиље техничких података, који нису увек били конзи-
стентни. У литератури је замерено Суду што није ангажовао своје експер-
те који би извршили истраживање на терену или што сам то није учинио.94
Суд се ослонио, вероватно, на налазе техничких експерата две стране из
1947-48. и 1985. а према којима је главни канал био северни канал, без об-
зира што ти налази нису били прихваћени од Намибије. У литератури је
примећено да Суд није прихватио те извештаје као праксу која открива
споразум страна у погледу тумачења релеватних прописа о граници из
Уговора из 1890., али да их је узео као чињеничне налазе, те да је то кон-
траверзно.95 Суд није прихватио ове извештаје као праксу примене Угово-
ра из 1890., зато што је било очигледно да није било сагласности две стра-
не у погледу извештаја, дакле они нису били прихваћени. Према томе, они
нису изражавали исти став две стране у погледу спорног питања. Са друге
стране, експерти које су именовале две стране имали су исто мишљење о
томе који канал је главни, што је Суд узео као потврду и доказ исправно-
сти свог налаза о том питању.
Пресуда је критикована и као „колонијална“ или „европоцентрична“
примена међународног права, јер није уважила значај дугог присуства Масу-
биа племена на острву.96 Ова критика не изгледа убедљиво. Суд је узео у об-
зир специфичности везане за миграторни начин живота неких афричких пле-
мена и прихватио је то као локални обичај, сагласно коме је дозвољено да
племе са територије једне државе прелази на територију друге и тамо повре-
мено борави, а да се тиме не мењају границе или територије суседних држава.
––––––––––
94
Malcolm N. Shaw, op. cit., 971
95
Ibid., 974.
96
James Thuo Gathii, Geographical Hegelianism in Territorial Disputes Involving Non-
European Land Relations: An Analysis of the Case Concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswa-
na/Namibia), Leiden Journal of International Law, 3/2002, 581-622.
929
Rodoljub M. Etinski, Ph.D., Full Professor

University of Novi Sad
Faculty of Law Novi Sad
R.Etinski@pf.uns.ac.rs
Frontier and Territorial Dispute between

Botswana and Namibia
Abstract: Botswana and Namibia have accepted that their mutual frontier
was determined by Anglo-German Treaty of 1890. The Treaty defined a frontier
of the sphere of influence of the UK and Germany saying that it follows, inter
alia, the center of the main channel of the Chobe River around the Kasiki-
li/Sedudu Island. The River bifurcates in two channels around the Island and
after the Island the channels merge again in the same River. The Treaty did not
determine which of the two channels was the main channel and it became cause
of a dispute. The parties agreed that the International Court of Justice resolves
the dispute about the frontier and the status of the Kasikili/Sedudu Island
applying the 1890 Treaty and general rules and principles of international law.
The Court decided that the main channel is the north channel, that the Island is
a territory of Botswana and that the navigation on the both channels remains
free and under equal national treatment for vessels of the both sides. The Court
based its conclusion about main channel on the common meaning of the term as
it defined in relevant literature. The support for the conclusion was found in a
report of local authorities of the both sides and a report of a common expert
group, established by the two parties. Namibia did not succeed to convince the
Court that Namibia had acquired the Island by prescription on the basis of long
presence of Namibian tribe Masubia on the island, since the Court did not ac-
cepted that the tribe pursued sovereign power.
Key words: frontier, dispute, interpretation of international treaties
Датум пријема рада: 15.11.2015.
930
Оригинални научни рад 364.694:331.4

doi:10.5937/zrpfns49-9756
Др Предраг П. Јовановић, редовни професор

P.Jovanovic@pf.uns.ac.rs
ЗАШТИТА ИНВАЛИДА У РАДНОЈ СРЕДИНИ‫٭‬

Сажетак: Инвалиди традиционално уживају посебну заштиту на
раду и у вези са радом (у радној средини). Значај ове заштите суштински
опредељује положај инвалида у друштву, јер је везан за рад инвалида ко-
јим путем они обезбеђују средства за живот, али доводе се и у равно-
правни положај са осталим лицима код којих нема здравствених сметњи
и код којих нису умањене радне способности. Има доста нејасноћа у по-
гледу терминолошког и значењског одређивања појма инвалид, како у међу-
народном тако и домаћем праву. У раду смо покушали да најпре у терми-
нолошко-појмовном смислу обрадимо питање инвалида, а затим прика-
жемо међународно-праву и домаћу правну платформу њихове заштите
на раду и у вези са радом (у радној средини). Посебан акценат је стављен
на појам инвалида рада и њихове радноправне заштите, уз критички
осврт на постојећа решења у важећем праву.
Кључне речи: Особа са инвалидитетом, инвалид, инвалид рада, прео-
стала радна способност, заштита инвалида у радној средини.
I Увод
Инвалиди традиционално уживају посебну заштиту на раду и у вези
са радом. То је нарочито приметно кроз историју Радног права, које се ба-
ви заштитом лица на раду и поводом рада, а поготову када су у питању ин-
валиди- као лица код којих је дошло до нарушавања здравственог стања и
њихових радних способности.
Питање заштите инвалида је и данас актуелно. Ta актуелност произи-
лази из простих чињеница које говоре о броју инвалида, о њиховом обра-
зовању, запослености, стабилности запослења и проблемима које они има-
ју у тим сферама живота и рада. Не постоји прецизна статистика о броју
инвалида у свету и код нас. Према подацима Светске здравствене органи-
зације, око 10% укупног становништва на свету чине особе са инвалидите-
931
Др Предраг П. Јовановић, Заштита инвалида у радној средини (стр. 931–944)
том.1 Не постоје прецизни подаци ни у Србији, али се процењује да особа

са инвалидитетом има између 800.000 и милион. Од тог броја, само 22.438
особа је пријављено на евиденцији Националне службе за запошљавање, а
међу њима највише је особа са првим степеном стручне спреме.2 Око 13%
особа са инвалидитетом је запослено.3
Наведене цифре говоре о томе да су инвалиди лица која, с’обзиром на
њихов број, нису у довољној мери образована, запослена, материјално си-
туирана итд. То даље значи да у сферама образовања лица са инвалидите-
том, њиховог запошљавања и стабилности запослења, социјално-матери-
јалне сигурности треба и даље дограђивати оквире посебног третмана ин-
валида (de iure i de facto). Потребу даље доградње тих оквира посебно на-
глашава de facto стање у имплементацији постојећих нормативних решења
(међународних и домаћих), која се односе на заштиту инвалида.
Ово стање захтева и пажњу из угла присутних светских тенденција да
се положај лица са инвалидитетом све више третира у светлу остваривања
и заштите универзалних људских права, а посебно из угла дискриминације
лица са инвалидитетом, у горе наведеним сферама живота и рада (образо-
вање, запошљавања и очувања запослења, социјално-материјалне сигурно-
сти). Организација уједињених нација, поред прокламовања једнакости ли-
ца са инвалидитетом са свим другим лицима у погледу људских права
(Универзална декларација о правима човека; Пакт о грађанским и поли-
тичким правима; Пакт о економским, социјалним и културним правима;
конвенције о укидању свих облика расне дискриминације и дискримина-
ције жена; Конвенција о заштити од тортуре и нехуманог и деградирајућег
поступања),2 доноси 2006. године и посебну конвенцију која изричито го-
вори о правима особа са инвалидитетом.3
––––––––––
‫ ٭‬Рад је део истраживања у 2015. години у оквиру пројекта « Биомедицина, заштита
животне средине и право», бр.17097, који финансира Министарство просвете и науке
Републике Србије.
1
Викторија Цуцић (уредник), Особе са инвалидитетом и окружење, Београд, 2001,
стр.17-18, према: Дамјан Татић, Заштита људских права особа са инвалидитетом,
«Службени гласник», Београд, 2008, стр.15.
2 Према ранијем степеновању стручне спреме (и сада присутном у пракси), 1. степен
стручне спреме је испод нивоа среднњег стручног образовања.
3 Лист Политика (on line), стр.1, од 22.октобара 2015.
2
У наведеним документима се не говори изричито о забрани дискриминације особа
са инвалидитетом. Тек Конвенција о правима детета из 1989. изричито забрањује
дискриминацију по основу инвалидности (забрањује дискриминацију деце са физичким
или интелектуалним инвалидитетом); Види: Увод у Међународну конвенцију о правима
особа са инвалидитето, Центар за самостални живот инвалида Србије, Београд, 2006, стр.5.
3
Ми смо је ратификовали: Закон о потврђивању Опционог протокола уз Конвенцију
о правима особа са инвалидитетом. «Сл.гл.РС», бр.42/2009.
932
Међутим, у пракси, особе са инвалидитетом срећу се са одређеним

проблемима већ од предшколског узраста. Проблема има и на осталим вас-
питно-образовним нивоима. Због ових проблема велики број лица са инва-
лидитетом не располаже одговарајућим стручним образовањем, а то даље
води њиховој незапослености и сиромаштву.4
II Појам инвалида
1. Терминолошко-појмовни приступ
Постоје различити приступи овом појму. У терминолошком смислу
постоји мноштво различитих израза, да не кажемо – терминолошка конфу-
зија. Постоје инвалидна лица, особе са инвалидитетом, особе са дисабили-
тетом (инвалидитет -енгл. «disability), особе са посебним потребама,
хендикепирана лица, лица ометена у развоју, лица са онеспособљеношћу,
ретардирана лица итд. Често, зависно од израза који се користи – показује
се и став појединца или друштва према овим лицима. Узмимо неке од из-
раза. Израз «особа са инвалидитетом» (за разлику од израза «инвалид»),
говори о лицу код којег је инвалидитет само једна од његових карактери-
стика, а никако не значи да је у питању лице, које, у својој укупности, ма-
ње вреди, смањених је потенцијала, капацитета итд. Израз «особа са по-
себним потребама» не значи да та особа заиста има неке посебне потребе,
већ она само у неким случајевима на посебан начин задовољава потребе
које имају и сва остала лица.5 Термин «хендикепирано лице» није приме-
рен јер може да означава свако лице које се налази у било ком неповољ-
ном положају, а не само лице са инвалидитетом. Израз «ретардирано ли-
це» ретко се користи у правним документима (обично у жаргону), јер носи
пејоративни печат. Први пут био је употребљен у Декларацији о правима
ментално ретардираних особа Уједињених нација из 1971. године, а касни-
је одбачен као неадекватан. Сем тога, у овој Декларацији иначе постоји
терминолошко шаренило. На пример, у тачки 7. се каже « ако због озбиљ-
ности свог хендикепа, неке ментално заостале особе нису у стању да
ефикасно користе своја права.......» (подвукао П.Ј.).6
У појмовно-садржинском смислу можемо разликовати два доминант-
на приступа: а) биолошко-медицински; и б) социјално-правни. Од недав-
но, током деведесетих година прошлог века, све више се говори и добија
подршку Нађијев приступ (модел) инвалидности.
––––––––––
4
Према цитираном листу Политика, 70% особа са инвалидитетом живи у
сиромаштву.
5
Дамјан Татић, цит. дело, стр.32.
6
Више о томе, kao и текст Декларације види код: др Сулејман Машовић, Деклрација
о ментално ретардираним усвојена у УН, Дефектологија, бр.2/1971. Загреб.
933
Биолошко-медицински приступ подразумева инвалиде као лица са

менталним или физичким оштећењима (урођеним или стеченим; привре-
меним или трајним), која отежавају физиолошке функције организма и
свакодневни живот, као и скуп мера у области здравствене заштите тих
лица. Акценат је на ивалидитету као индивидуалном «проблему», те се ли-
це са инвалидитетом може рехабилитовати здравственим и медицинским
мерама и тако вратити у «нормалан» приватни и друштвени живот. Значи,
ивалидитет је лични, а не друштвени «проблем».
Социјално-правни приступ подразумева скуп мера организоване дру-
штвене заштите тих лица у смислу њихове социјалне интеграције у све ва-
жне сфере друштвеног живота (сфера образовања, запошљавања, културе,
спорта итд.). Дакле, инвалидност није само индивидуални «проблем», већ
и друштвени, јер и друштво сноси одговорност за положај инвалида - за-
право друштво представља социјално, економско и правно окружење у ко-
ме се инвалид, управо, може осећати ускраћеним за нека људска права, а
понекад и дискриминисаним у односу на друга лица. Зато овај приступ
подразумева и одговарајуће правне инструменте (прописе), којима се обез-
беђује равноправност инвалида са другим грађанима (укључујући мере
«афирмативне акцције» и антидискриминационо законодавство).
Нађијев модел инвалидности подразумева, заправо, комбинацију био-
лошко-медицинског и социјално-правног приступа. Овај модел ставља
«физичке недостатке инвалида у социјални контекст», односно, инвалид-
ност представља ограничење индивидуе у извршењу социјално дефиниса-
них улога и задатака унутар социокултурне и физичке околине.7
Гледано из угла Радног права, посебно је важна сфера запошљавања и
рада инвалида. Та сфера је важна јер се у њој, најпре, задовољавају егзи-
стенцијалне потребе људи. Са друге стране, та сфера привлачи пажњу и
због чињенице да су у њој најприсутнији проблеми дискриминације међу
људима. Према неким истраживањима,8 дискриминација при запошљава-
њу је најчешћи облик дискриминације, а која не заобилази ни лица са ин-
валидитетом. На исту чињеницу указује се и у извештајима Повереника за
заштиту равноправности.9 Шта више, као посебно тешки облик дискрими-
нације ( у смислу чл.13. Закона о Забрани дискриминације), 10 узима се
изазивање и подстицање неравноправности, мржње или нетрпељивости
––––––––––
7
Дамјан Татић, цит. дело, стр.27.
8
Истраживање ЦЕСИД-а (Центар за слободне изборе и демократију, Београд) из
2013. године, према: Др Марио Рељановић, Примена антидискриминационог законодавства
у области рада, Темида, бр.2/2014, стр.97.
9
Годишњи извештај Повереника за заштиту равноправности, Београд, 2014. година.
10
Закон о забрани дискриминације, «Сл.гл.РС», бр.104/209.
934
према особама са инвалидитетом у областима, између осталог, запошљава-

ња, радних односа, образовања, културе, спорта и сл.11
2. Инвалиди рада
Радно-правни третман лица са инвалидитетом посебно се везује за ин-
валиде рада. Међутим, тај појам се нигде изричито не дефинише, нити у
међународном нити у нашем праву.
У документима Организације уједињених нација (ОУН ),посебно у
Конвенцији о правима особа са инвалидитетом, користи се, углавном, ме-
ђусобна комбинација израза «инвалидност» и «особа са инвалидитетом».
Та комбинација представља концепт који се развија и произилази из ин-
теракције лица са оштећењима и баријера у понашању и окружењу којима
се онемогућава тим лицима пуно и делотворно учешће у друштву равно-
правно са другима. 12 Дакле, делови тог концепта су, са једне стране, инва-
лидност као објективно чињенично стање, тј. као одређено дугорочно фи-
зичко, ментално или сензорно оштећење, а по ком основу је забрањена
дискриминација, а затим, са друге стране, ради се о особи са инвалидите-
том (са поменутим оштећењима), која се у интеракцији са окружењем
среће са одређеним баријерама које тој особи отежавају ефективно учешће
у свим сферама живота и рада, те које поменута забрана дискриминације
штити и доводи у односе једнакости са другима.
У документима међународне организације рада (МОР), користе се изра-
зи «инвалид» (традиционално) и «инвалидно лице» (новији израз – у време
осамдесетих и деведесетих година XX века). На пример, у свом првом доку-
менту посвећеном инвалидима - Препоруци бр.99 из 1955. године13 говори се
о професионалној рехабилитацији инвалида. Према овој Препоруци инвалид
је лице код којег су трајно (стално) умањени изгледи за добијање или одржа-
ње запослења. Инвалидност се оцењује, дакле, наспрам могућности да се до-
бије и одржи посао. Инвалидност се везује превасходно за сферу рада.
Много касније – 1983. године МОР доноси Конвенцију бр.159 14 и
Препоруку бр.168 у којим документима се говори о професионалној реха-
билитацији и запошљавању инвалидних лица. У смислу Конвенције бр.159
(чл.1.) израз инвалидно лице значи «лице чији су изгледи да обезбеди и за-
––––––––––
11
Невена Петрушић и група аутора, Коментар Закона о забрани дискриминације,
Правосудна академија Београд, 2014, стр.202.
12
Види Преамбулу - тачка (е) и чл. 1. Конвенције ОУН о правина особа са
инвалидитетом, «Сл.гл.РС», бр.42/2009.
13
«Службени лист ФНРЈ», бр.5/1955.
14
«Службени лист СФРЈ», бр.3/1987. Конвенција и Препорука идентично опредељују
појам «инвалидно лице».
935
држи одговарајуће запослење, као и да напредује у њему, знатно смањени

због прописно признате физичке или менталне мане».Треба подвући да се
одредбе Конвенције односе и на све особе са инвалидитетом.15
Усвајању наведене Конвенције МОР-а допринела је и чињеница да је
ОУН прогласила 1981. годину међународном годином инвалида, под те-
мом «Потпуно учешће и једнакост». Идеја је била да се установи један
свеобухватни светски програм мера за реализацију потпуног учешћа инва-
лида у друштвеном животу и развоју у једнакости.16 Овакав приступ пита-
њу инвалида важан је из више разлога. Прво, због терминолошко-појмов-
ног усаглашавања питања у вези са инвалидима на међународном плану (у
документима ОУН и МОР-а). Друго, због чињенице да се у наведеној Кон-
венцији МОР-а појам инвалидно лице шири на све особе са инвалидите-
том у смислу социјално-правног приступа том питању, без обзира на сфе-
ру живота у којој се то лице среће са баријерама. Треће и најважније, из
угла Радног права гледано, задржани су истовремено и битни елементи за
одређивање појма «инвалид рада».
Битни елементи и обележја појма инвалид рада огледају се у следе-
ћем. У питању је лице које, због промена у здравственом стању, у интерак-
цији са «светом рада» има одређених проблема. Ти проблеми се могу ти-
цати: а) потпуне неспособности за рад17; и б) умањења изгледа да се нађе и
очува посао. У првом случају ради се о инвалидима код којих је наступила
потпуна неспособност за рад, те као такви не могу радити на било ком по-
слу. У другом случају ради се о инвалидима са умањеним радним способ-
ностима, који могу радити у складу са преосталом радном способношћу,
али срећу се са проблемом умањених изгледа да нађу или одрже запосле-
ње. Узроци због којих неко лице постаје инвалид рада могу бити: а) биоло-
шки (по рођењу или услед повреде или болести у току живота); и б) про-
фесионални (стечени на раду и у везин са радом – повреда на раду, профе-
сионална болест). Сви наведени инвалиди рада уживају одговарајућу со-
цијално-правну и радно-правну заштиту.
Социјално-правна заштита односи се на инвалиде рада који су потпу-
но неспособни за рад из разлога биолошке природе. Та заштита базира на
основним начелима садржаним у Конвенцији Организације уједињених
нација о правима особа са инвалидитетом. Начела су следећа: (а) поштова-
ње урођеног достојанства , индивидуална самосталност укључујући слобо-
ду властитог избора и независност особа: (б) забрана дискриминације;
––––––––––
15
Види чл.1. ст.4. Конвенције.
16
Боривоје М. Шундерић, Право Међународне организације рада, Београд, 2001, стр. 441.
17
О радној способности, односно неспособности видети више у нашем раду „Равно-
правни третман здравствене, радне способности и личног интегритета запослених“.
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 3/2014.
936
(в) пуно и ефикасно учешће и укључивање у друштво; (г) уважавање раз-

лика и прихватање особа са инвалидитетом као дела људске разноликости
и човечанства; (д) једнаке могућности; (ђ) доступност; (е) равноправност
жена и мушкараца; (ж) уважавање развојних способности деце са инвали-
дитетом као и поштовање права деце са инвалидитетом на очување свог
идентитета.18
Радно-правна заштита односи се на инвалиде код којих је умањена
радна способност (имају преосталу радну способност), како због разлога
биолошке природе, тако и због разлога професионалне природе. Реч је о
инвалидима који могу да раде на одговарајућим пословима, према прео-
сталој радној способности. Ту се отвара питање запошљавања таквих ин-
валида и очувања њиховог запослења. У смислу запошљавања инвалида и
очувања њиховог запослења, у горе наведеним документима МОР-а, упра-
во се говори о професионалној оријентацији, рехабилитацији и запошља-
вању инвалида. Прецизније речено, почев од Препоруке бр.99 и закључно
са Конвенцијом бр.159 и Препоруком бр.168, перманентно се инсистира на
томе да државе чланице МОР-а треба да утврде и спроводе националну
политику о професионалној оријентацији, рехабилитацији и запошљава-
њу инвалида. У тежишту ове политике укључене су одређене мере (и но-
сиоци тих мера), предвиђене законом или другим прописима у складу са
националним условима и праксом. Битно је подвући да ове мере треба ста-
вити на располагање сваком инвалиду, без обзира на порекло и природу
његовог инвалидитета и без обзира године старости, уколико то води
оспособљавању инвалида да нађе и задржи одговарајуће запослење.
Професионална оријентација треба да се односи на избор занимања,
образовања и запослења, у складу са способностима и афинитетима инва-
лида, са једне стране (субјективни фактор), и сходно потребама тржишта
за одређеним занимањима и економског стања на тржишту, са друге стра-
не (објективни фактор). Треба помоћи инвалиду да утврди за које послове
је способан, који су послови доступни и које послове може успешно да
обавља. Ту помоћ пружају одговарајуће службе за професионалну оријен-
тацију, у чијем раду учествују лекари, психолози, социјални радници, со-
циолози и правници. Препорука бр.99 предвиђа методе професионалне
оријентације. Методе могу бити: разговор са саветником; анализа школске
спреме и професионалне (личне и породичне) прошлости; лекарски пре-
гледи; тестирање психолошких и радних способности; информисање о по-
стојећим и перспективним могућностима запослења.
Професионална рехабилитација подразумева стручно оспособљавање
и преоспособљавање инвалида. Заправо, под појмом професионалне реха-
––––––––––
18
Чл. 3. Конвенције ОУН о правима особа са инвалидитетом
937
билитације подразумева се стручно оспособљавање/преоспособљавање ин-

валида за одговарајући посао тј. онај посао који ће по завршеној рехабили-
тацији инвалид моћи да обавља под нормалним условима и да уз нормалне
напоре постиже нормалан учинак у раду, односно нормалне резултате ра-
да, не погоршавајући тиме своје здравствено стање и стање инвалидно-
сти.19 Према Препоруци бр.99. (параграф 1.), оспособљавање и преоспосо-
бљавање треба да буде стални и координирани процес, који спроводе од-
ређене службе.20 Процес рехабилитације подразумева: изучавање одређе-
ног занимања и практични рад на одговарајућим радним местима у посеб-
ним организацијама за рехабилитацију, или код послодавца; школовање у
одговарајућим школама или на курсевима у организацији одговарајућих
служби; итд.
Запошљавање инвалида, према Конвенцији бр.159 (чл.3. и 4.)), пред-
ставља скуп мера, предвиђених законом или на други начин у складу са
националном праксом, које воде унапређивању могућности запошљавања
инвалида на тржишту рада, како би се они довели у позицију једнаких
шанси са осталим радницима. Те посебне (афирмативне) мере не треба по-
сматрати као основе дискриминације у односу на остале раднике на тржи-
шту. Сем тога, у току трајања запослености, није допуштена никаква дис-
криминација инвалида, по основу њихове инвалидности, у погледу свих
услова рада као и зараде, ако је њихов рад исте вредности као и рад оста-
лих радника. У потреби остваривања наведених мера код запошљавања
инвалида, наведени документи (посебно Препорука бр.99), препоручују
следеће активности: (1) регрутовање инвалида и разговор са њима у погле-
ду изналажења могућности за запошљавање; (2) вођење евиденције о броју
инвалида, њиховој квалификационој структури, врсти инвалидности; (3)
подстицање послодаваца да запошљавају инвалиде, обавештавају надле-
жне службе о могућностима њиховог запошљавања; (4) контактирање и
разговор са послодавцима у смислу посредовања при запошљавању инва-
лида. Треба предвидети и контролне механизме у националној политици
запошљавања и прописима, у смислу провере да ли се одговорни партне-
ри, у спровођењу ове политике, придржавају наведених мера.
Наведени акти МОР-а у свом комплементарном садејству (укључујићи
и Препоруку бр.168 о професионалној рехабилитацији и запошљавању ин-
валида из 1983. године)21, предвиђају додатне важне мере ради ширења мо-
––––––––––
19
Др Ратко Пешић, Радно право, «Књижевне новине», Београд,1976, стр.475.
20
Где год је то могуће, уз одговарајућа прилагођавања, треба користити постојеће
службе за запошљавање (јавне и приватне) и подстицати њихов рад или оснивање нарочито
у «сеоским областима и у далеким заједницама».
21
Коју нисмо акцептирали, али је неодвојива од Конвенције бр.159.
938
гућности за запошљавање инвалида и очување њиховог запослења. Циљ

свих тих мера јесте у томе да се до максимума повећају могућности запо-
слења и очувања запослења. У том правцу треба: (1) отварати одговарајућа
радна места за запошљавање инвалида у посебним установама или код по-
слодаваца; (2) запошљавати један постотак инвалида, али избегавати отпу-
штања здравих радника; (3) ставити на располагање инвалидима нека посеб-
на запослења; (4) стимулисати оснивање задруга инвалида; (5) стимулисати
послодавце, укључујући и финансијске стимулације код запошљавања инва-
лида, нпр. предвидети мере којима би се послодавци растеретили растуће
одговорности у смислу повећања премија за осигурање и новчаних накнада
(посебно када су инвалиди у питању) у случају повреде на раду и професио-
налне болести); (6) предвидети мере подстицања послодаваца којима би се
омогућио премештај радника са једног на друго одговарајуће радно место, у
случају умањења њихових радних способности.22
III Заштита инвалида у нашем радном праву

Најпре, заштита инвалида предвиђена је у Уставу Србије. Устав пред-
виђа право инвалида на посебну заштиту на раду и на посебне услове ра-
да, у складу са законом.23 Овде се, заправо, мисли на запослене инвалиде,
тј. инвалиде у радном односу. И ту можемо разликовати две групе инвали-
да: а) запослене инвалиде који су као такви засновали радни однос; и б) за-
послене инвалиде који су то постали у току запослења. Ови последњи су
инвалиди рада. И једна и друга група инвалида уживају, уставом предви-
ђено, право на посебну заштиту на раду и на посебне услове рада. Сем то-
га, Устав предвиђа и забрану дискриминације по основу психичког или фи-
зичког инвалидитета (чл.21.). Шта више, предвиђа «позитивну дискрими-
нацију» лица са инвалидитетом, односно предвиђа могућност да се посеб-
ним «афирмативним мерама» ова лица доведу у положаја пуне равноправ-
ности са осталим грађанима у погледу једнаких шанси за остваривање,
уставом и законом, предиђених социјално-економских (и других) права.
Заштита инвалида предвиђена је и одговарајућим законским актима.
У Закону о раду говори се, најпре, о забрани дискриминације лица која
траже запослење, као и запослених, с обзиром на њихово здравственог
стање, односно инвалидсност (чл.18.). Затим, говори се о заштити особа
––––––––––
22
Сличан термин инвалида среће се у европском комунитарном праву, односно
зумачење комунитарних стандарда своди се на тежњу да се инвалидима обезбеде
адекватни услови за рад, под условом да то послодавцу неће проузроковати несразмерне
трошкове. Види: др Сенад Јашаревић, Заштита једнакости запослених у праву Економске
уније, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 3/2010, стр. 266.
23
Устав Републике Србије «Сл.гл.РС», бр.98/2006, чл.60.
939
са инвалидитетом и запослених са здравственим сметњама (чл.101.).

Присутан је, дакле, прилично неуједначен терминиолошко-појмовни при-
ступ питању инвалида. Прецизније речено, овде се ради како о заштити
особа са инвалидитетом у погледу забране дискриминације (због њихо-
вог инвалидитета) приликом запошљавања и док њихова запосленост тра-
је, тако и о заштити инвалида рада, тј, запослених који су постали инвали-
ди у току трајања запослења. Особа која је запослена са инвалидитетом –
запослена је на одговарајућем радном месту према расположивој радној
спсобности у тренутку запослења, те одредба чл.101. која говори о дужно-
сти послодавца да тој особи обезбеди обављање послова према радној
спсобности губи свој смисао. Одредба има смисла под предспоставком да
се у њој мисли на инвалида рада који има право да настави са радом, сход-
но преосталој радној способности - на свом или другом одговарајућем по-
слу, а послодавац има дужност да му то омогући.
Законо о професионалној рехабилитацији и запошљавању особа са
инвалидитетом24 и Закон о спречавању дискриминације особа са инвали-
дитетом, 25односе се на заштиту особа са инвалидитетом, као и на зашти-
ту инвалида рада којима је из било ког разлога престао радни однос и који
поново траже запослење.
Сходно прописима из области радног права и права социјалног осигу-
рања, постоје две подгрупе инвалида рада: (а) инвалиди код којих је до-
шло до потпуног и трајног губитка радне способности и (б) инвалиди код
којих постоји преостала радна способност.
Правни положај инвалида рада код којих је дошло до потпуног и трај-
ног губитка радне способност регулисан је Законом о пензијском и инва-
лидском осигурању26, у смислу њиховог права на инвалидску пензију, и
Законом о раду – у смислу престанка њиховог радног односа по сили зако-
на. Према Закону о пензијском и инвалидском осигурању, инвалид рада
има право на инвалидску пензију, уз одговарајуће услове или безусловно.
Ако је инвалидност проузрокована повредом на раду или професионалном
болешћу, тада стицање права на инвалидску пензију није условљено прет-
ходно навршеним стажом осигурања. Ако је инвалидност проузрокована
повредом ван рада и болешћу која није професионална, тада се инвалидска
пензија може остварити под одређеним условима у смислу претходно на-
вршеног стажа осигурања.
Преостала радна способност оцењује се наспрам посла који је инвалид
обављао до наступања инвалидности. Инвалиди код којих постоји преостала
––––––––––
24
„Службени гласник Републике Србије“, бр. 36/2009; 32/13.
25
„Службени гласник Републике Србије“, бр. 33/2006.
26
„Службени гласник Републике Србије“, бр. 34/2003, 64/2004; 84/2004; 85/2005;
101/2005; 63/2006; 106/2006; 5/2009; 107/2009; 101/2010; 93/12; 62/13; 108/13; 75/14; 142/14.
940
радна способност за посао који су радили до наступања инвалидности (и не

могу да раде више на том послу са пуним радним временом, али могу са
краћим од пуног), могуће је да на другом одговарајућем послу могу радити
са пуним радним временом, 27 односно да се могу преквалификацијом или
доквалификацијом оспособити за такав рад. Отуда, послодавац је дужан да
запосленом инвалиду рада омогући обављање његових ранијих послова,
сходно преосталој радној способности (ако то потребе процеса рада дозво-
љавају), односно да обезбеди рад на другом одговарајућем послу, или да
обезбеди преквалификацију или доквалификацију како би запослени могао
да ради са пуним радним временом на том другом послу.
Закон о раду не познаје више појам опасности од наступања инва-
лидности. Опасност од настанка инвалидности постоји када услови рада,
без обзира на мере заштите на раду, утичу на здравствено стање и радну
способност запосленог у толикој мери да постоје основани изгледи да ће
код њега, ако настави да ради на том послу, у догледно време наступити
инвалидност. У овом случају, а с циљем превенције инвалидности, посло-
давац је дужан да обезбеди запосленом да обавља друге одговарајуће по-
слове на којима не постоји опасност од наступања инвалидности. Ипак,
опасност од наступања инвалидности може се препознати у оквиру зашти-
те запослених са погоршаним здравственим стањем и сметњама, а која је
предвиђена важећим Законом о раду.28
Уколико инвалид рада одбије да ради на другом послу у складу са
својом преосталом радном способношћу, или ако одбије да ради на другом
послу у смислу превенције инвалидности, тада послодавац може да откаже
уговор о раду таквом запосленом. У сваком случају, други посао на који се
упућује запослени инвалид треба да одговара његовој преосталој радној
способности, знању и стручној спреми.
У важећем Закону о раду постоји одредба29 по којој - ако послодавац
не може запосленом инвалиду да обезбеди одговарајући посао, инвалид се
сматра вишком запослених, те му као таквом може престати радни однос.
Оваква одредба представља корак уназад по питању посебне заштите ин-
валида, у матреијано-правном смислу.30 Ово из више разлога. Прво, горе
––––––––––
27
Другим одговарајућим послом сматра се посао који је, према стручној спреми и пре-
осталој радној спсобности, запослени способан да обавља са пуним радним временом, с
радним напором који не погоршава његово здравствено стање, односно посао за који се
преквалификацијом или доквалификацијом може оспособити за такав рад.
28
Закон о раду, чл.81. став2.
29
Закон о раду, чл.102. став 2. Ова одредба (из става 2.) је укључена у Закон о раду
изменама и допунама из јула месеца 2014. године.
30
Сем тога, ова одредба номо-технички и стилски и одудара од одредбе из чл.101.
Закона о раду, у којој је речено да је послодавац дужан да обезбеди обављање послова
941
наведени документи (Устав и документи МОР-а) говоре о праву инвалида

на посебну заштиту. Новом одредбом Закона о раду, та посебна заштита
се брише, јер се инвалиди стављају у исту раван као и остали радници када
се нађу у ситуацији да им послодавац не може обезбедити одговарајући
посао. Подсећамо, у Препоруци МОР-а бр.99. (параграфи 28. 29. и 30.)
указује се на потребу да земље чланице предузимају мере којима ће се до
максимума подстаћи послодавци да преместе инвалида на одговарајући
посао, а не мере да се тих инвалида што лакше ослободе. Друго, појмови
«инвалид» и «вишак запослених» значењски се не поклапају, те ни радно-
правни статус лица обухваћених тим појмовима не може бити, ни у једном
аспекту, истоветан. Запослени може постати инвалидом обаљајући посло-
ве и радне задатке које му је послодавац наложио и за његов рачун (инва-
лид рада), а не због технолошких, економских и организационих промена
у процесу рада, или смањења обима посла, што узрокује вишкове запосле-
них. Узроци инвалидности и вишкова запослених су различити, те и по-
следице таквих стања морају бити тим узроцима уподобљене. Треће,ако по
принципу позитивне дискриминације стимулишемо запошљавање особа са
инвалидитетом, по истом принципу требало би да стимулишемо послодав-
це и да очувају запослење инвалида рада. И овде подсећамо на Препоруку
МОР-а бр.99 (параграф 31), која овакве афирмативне мере не третира дис-
криминаторским мерама према осталим радницима. Четврто, не само
што су инвалиди рада доведени у исти положај са осталим радницима у
ситуацији када им послодавац не може обезбедити одговарајући посао
(проглашавају се вишком), већ су, шта више, стављени у гори положај.
Наиме, код вишкова запослених, према важећем Закону о раду, након пре-
станка радног односа, на истим пословима на којима су они проглашени
вишком, послодавац не може да запосли друго лице у року од три месеца
од дана престанка радног односа, осим ако је у питању инвалид коме је
дао отказ као вишку запослених.31 Овде су, заправо, дискриминисани ин-
валиди са преосталом радном способношћу (немају исте шансе у истој си-
тауацији као други вишкови), који би се могли вратити на посао код истог
послодавца (чак са приоритртним правом поновног запослења – као и
остали в ишкови запослених), ако би се код послодавца у року од три ме-
сеца појавила потреба за њиховим радом.32
––––––––––
инвалиду, према његовој радној способности. Дакле, ако је послодавац дужан да обезбеди
инвалиду одговарајући посао, онда одредба по којој ако послодавац не може инвалиду да
обезбеди посао (тог инвалида може прогласити вишком и дати му отказ уговора о раду),
представља правну антиномију
31
Види чл.182. Закона о раду.
32
Наравно, то се не односи на инвалиде код којих је дошло до потпуног и трајног
губитка радне способности (јер престаје им радни однос по слили закона – мимо воље и
942
Коначно, у нашем радном праву, у потреби превенције инвалидности,

предвиђена је и посебна заштита запослених са погоршаним здравственим
стањем и сметњама. Ови запослени чије је погоршано задравствено стање
утврђено налазом надлежног здравственог органа, не могу да буду распоре-
ђени на радно место на коме би обављање послова изазвало погоршање њи-
говог здравственог стања или последице опасне за њихову околину.33 Сем
тога, на радно место на коме постоји повећана опасност од повређивања,
професионалних или других обољења, може да буде распоређен само за-
послени који, поред услова утврђених законом, колективним уговором и
правилником о систематизацији радних места испуњава и услове за рад у
погледу здравственог стања, психофизичких способности и доба живота.
––––––––––
послодавца и инвалида), те се у вези са њима и не може говорити о дужности послодавца
да им обезбеди обављање послова према радној споособности (чл.101.Закона о раду), нити
о томе да могу бити проглашени вишком ако им послодавац не може обезбедити одгова-
рајући посао (чл,.102. ст.2. Закона о раду).
33
Ово је важно подвући, јер изменама и допунама Закона о раду из јула месеца 2014.
године избрисана је опасност од настанка инвалидности, као основ посебне заштите
инвалида (упореди ранији чл.101. ст.2, са важећим одредбама чл.102. Закона о раду).
943
Predrag P. Jovanović, Ph.D., Full Professor

P.Jovanovic@pf.uns.ac.rs
Protection of the Disabled in the Work Environment

Abstract: The disabled enjoy special protection at work (in the work envi-
ronment). The importance of this protection essentially determines the status of
the disabled in the society, because it is connected with the work of the disabled
with which get the means of life, but they are also brought into an equal posi-
tion with other persons that do not have disability and whose working abilities
are not reduced. There is a lot of vagueness in terms of terminological and mea-
ning determination of the concept of disability, both in the international and the
domestic law. We tried to elaborate the issue of disability in the paper firstly in
the terminological and meaning sense and then to present international legal
and domestic platform of their protection at work connected with the work, too
(the work environment). Special emphasis was put on the concept of the disa-
bled worker and their equal protection, with a critic review on the existing solu-
tions in the effective law.
Key words: disabled person, disabled worker, remaining work ability, pro-
tection of the disabled in the work environment
944
Оригинални научни рад 347.26(497.11)

doi:10.5937/zrpfns49-9529
Др Даница Д. Попов, редовни професор

dpopov@pf.uns.ac.rs
1
ВРСТЕ СТВАРНИХ СЛУЖБЕНОСТИ
Сажетак: Деоба стварних службености врши се по различитим кри-
теријумима. Према садржини деле се на позитивне и негативне. Према
природи послужног и повласног добра стварна службеност може бити
кућна или пољска. Према томе, да ли су праћене неким спољним обележјем
или не, деле се на видљиве и невидљиве. По начину на који се успостаља слу-
жбености се деле на трајне и повремене. За службености као ограничена
стварна права не важи numerus clausus стварних права. Оне су законом са-
мо начелно регулисане, а странама у грађанскоправном односу је препуште-
но да у зависности од врсте непокретности и њихових потреба консти-
туишу нове службености. Зато су неке од стварних службености, које
традиционално постоје још од римског права, данас потпуно ишчезле, или
се у савременим условима само спорадично јављају са другачијом садржи-
ном, док су друге, сасвим нове, настале као последица савременог друштве-
ног развоја. Од извора права за врсте стварних службености коришћени
су: Српски грађански законик, Аустријски грађански законик, Француски
грађански законик, Општи имовински законик за Црну Гору, као и кодифи-
кације стварног права у државама насталим на простору бивше СФРЈ. За
Републику Србију, коришћени су: Закон о основама својинско-правних одно-
са, Нацрт Законика о својини и другим стварним правима, и Нацрт Грађан-
ског законика, који се налази у фази јавне расправе.
Кључне речи: врсте стварних службености,позитивне и негативне,
кућне и пољске, видљиве и невидљиве, повремене и трајне.
Стварна службеност је право власника једне непокретности (повласно

добро) да за потребе те непокретности врши одређене радње на непокрет-
––––––––––
1
Рад је настао као резултет истраживања на пројекту:“Теоријски и практични
проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија)“, који се реализује на Правном
факултету, Универзитета у Новом Саду
945
Др Даница Д. Попов, Врсте стварних службености (стр. 945–961)
ности другог власника (послужно добро) или да захтева од власника по-

служног добра да се уздржава од вршења одређених радњи које би иначе
имао право вршити на својој непокретности.2
За стварне службености не важи начело numerus clausus стварних
права, што значи да не постоји одређен број стварних службености, што је
последица функције која се остварује установљавањем стварних службе-
ности.3
Подела стварних службености врши се према различитим критерију-
мима. По садржини стварне службености се деле на позитивне (афирма-
тивне) и негативне.
Позитивне и негативне стварне службености

Позитивне су оне службености на основу којих власник повласног до-
бра може на неки начин или у одређеној мери да употребљава, или да се
служи послужним добром. Власник послужног добра дужан је да трпи да
титулар службености употребљава његово добро на уговорени начин.
Негативне службености су оне које овлашћују титулара, да захтева од
власника послужног добра да се уздржи од неке употребе своје непокрет-
ности коју би да нема службености могао да чини. Власник послужног до-
бра обавезује се на нечињење.
Позитивне службености, дакле, дају титулару право на чињење (на
употребу послужног добра), а обавезују власника послужног добра на тр-
пљење, док негативне овлашћују титулара на забрану, а обавезују власни-
ка послужног добра на нечињење.4 Општи имовински законик за Црну Го-
ру, из 1888. године, у чл. 146. позитивне службености назива „послужје
дела,“ а негативне „послужје забране.“5
Према Српском грађанском законику, из 1844. године, (пар. 335 -
337), Аустријском грађанском законику из 1811. године, (пар. 475 - 477),
Општем имовинском законику за Црну Гору, (чл. 854,855), подела службе-
ности на позитивне и негативне ограничена је на кућне службености.
Тако се као уобичајене позитивне службености сматрају: а) право зид
свога здања на туђе наслонити; б) греду у туђ зид увући; в) прозор на ту-
––––––––––
2
Закон о основама својинско-правних односа, „Сл. лист СФРЈ“ бр. 6/1980, 36/1990,
„Сл. лист СРЈ“,29/1996, „Сл. гласник РС“ 115/2005 и др. закон, чл. 49. ст.1.
3
Р. Ковачевић, Куштримовић, М. Лазић, Стварно право, Ниш, 2009. стр. 169.
4
О . Станковић, М. Орлић, Стварно право, Београд, 1989. стр. 267.
5
„Послужје се дела зове оно, по коме послужно добро треба да сноси какво дјело
онога сусједа који то право има (чл.854). Послужје забране бива кад, ради користи или
угодности онога који имаде то право, власник послужног добра треба да се устегне, нешто
да уради на своме властитоме добру, што би иначе свакако могао.“ (чл. 855)
946
ђем зиду отворити; г) кров или стреху над суседов ваздушни простор по-
дићи; д) дим кроз суседов димњак пропуштати; ђ) кишницу са свог крова
на туђе земљиште спроводити; е) течности на суседово земљиште сипати
и пропуштати итд.
Најчешће негативне службености су: а) право захтевати од суседа да
своје здање вишим не чини; б) да своје здање нижим не чини; в) да не сеје
високу културу која би повласном добру одузимала видик; г) да повла-
сном здању не одузима поглед, светлост или ваздух; д) кишницу са свог
крова не одводити до суседовог земљишта итд.
Према Аустријском грађанском законику (пар. 475-477), и Српском
грађанском законику (пар. 335-337), подела службености на позитивне и
негативне ограничена је на кућне службености, што је неразумљиво. У
теорији се овој подели признаје општи карактер, а сама подела, пошто
произилази из природе службености призната је и тамо где о њој грађан-
ски законици не говоре ништа као на пример у француском праву.6
Из дефиниције права службености у Закону о основама својинско-
правних односа, према којој је „стварна службеност право власника једне
непокретности (повласно добро) да за потребе те непокретности врши од-
ређене радње на непокретности другог власника (послужно добро), или да
захтева од власника послужног добра да се уздржава од вршења одређе-
них радњи које би иначе имао право вршити на својој непокретности,7еви-
дентно је да Закон, прихвата поделу стварних службености на позитивне и
негативне.
„Ова подела изазвала је у правној теорији бројне полемике. Поставља
се питање, које овлашћење из својине представља објект негативних слу-
жбености. Полемика око природе негативних службености има смисла са-
мо ако се својина схвати као тачан број својинских овлашћења. Ако се сво-
јина дефинише као plena in re potestas,онда је она беспредметна. Истина,
садржина негативних службености је различита од садржине позитивних
службености. Код негативних, садржина службености поклапа се са садр-
жином пренетог овлашћења на титулара службености. Код позитивних, то
није случај. Нпр. службеност пролаза преко туђег земљишта нема за објект
овлашћење власника послужног добра да прелази на одређеном месту пре-
ко свог земљишта.“8
Да ли је службеност позитивна или негативна, значајно је утврдити
због могућности стицања службености путем одржаја, и губљења исте
због невршења.
––––––––––
6
О. Станковић, М. Орлић, op. cit., стр. 267.
7
Закон о основама својинско-правних односа, чл. 49.ст.1.
8
Р. Ковачевић, Куштримовић, М. Лазић, op.cit., стр. 176.
947
Закон о стварним правима Републике Српске, из 2008. године предви-

ђа, да се на непокретностима са зградом могу, према природи радње, уста-
новити позитивне и негативне службености.“ У позитивне кућне службе-
ности које власнику непокретности дају овлашћење да нешто предузима
на суседовој непокретности као послужној што је тај дужан трпети спада-
ју: а) право наслонити терет своје зграде на туђу, б) греду или димњак
уметнути у зид, в) имати прозор у туђем зиду ради светла, или ради види-
ка, г) проводити дим кроз суседов димњак, д) наводити капницу са свог
крова на туђу непокретност, ђ) одводити или проливати текућине на сусе-
дово земљиште или сличне службености.
У негативне службености на непокретностима са зградом, могу се
основати службености које власнику непокретности дају овлашћење да
власник послужне непокретности нешто пропушта, што би иначе слобод-
но чинио, спадају: а) своју кућу не повисити или је не снижавати, б) не од-
узимати повлашћеној згради светло и ваздух или видик, в) не одвраћати
кишницу са крова своје куће од суседовог земљишта којем би могла кори-
стити за поливање врта или пуњење цистерне или на неки други начин,
или нешто другачије“.9
Пољске и кућне стварне службености

Подела службености на пољске, сеоске (servitus praedorum rustico-
rum), и кућне или градске (servitus praedorum urbanorum), потиче још из
римског права. У римском праву критеријум за разграничење ових слу-
жбености била је природа послужног добра. Пољска службеност је она ко-
ја се врши на земљишту,без обзира да ли на њему постоји зграда или не, и
није од значаја да ли постоји у корист другог земљишта или у корист згра-
де. Кућна службеност је била она која нужно претпоставља зграду, јер се
врши на њој, без обзира где се зграда налази (у градској или сеоској среди-
ни) и без обзира на природу повласног добра ( на пример, право на кишни-
цу са туђег крова је увек кућна службеност чак и када служи ради навод-
њавања земљишта).
У римском праву разликовање службености на сеоске и градске има-
ло је и неких практичних последица, будући да су само сеоске службено-
сти спадале у res mancipi, тако да подлежу посебним правилима о преносу.
За класификацију службености полазило се од тога где се службеност на-
лази. То је доводило до недоумица, јер је примера ради, прелаз преко туђе
њиве била сеоска службеност, а преко туђег дворишта, градска службе-
––––––––––
9
Закон о стварним правима Републике Српске, „Сл. гласник РС“ бр. 124/2008. чл.
319 (3) и (4).
948
ност. Зато се уводи други критеријум – природа службености. Ако је слу-

жбеност таква да да претежно служи обрађивању земљишта, онда је сео-
ска, а ако је везана за становање и градски живот – градска, макар се ради-
ло о службености која је установљена на селу.10
Према критеријуму усвојеном у савременим правима меродавна је
природа повласног добра па једна службеност може бити или кућна или
пољска у зависности за које сврхе је установљена (на пример, право прола-
за у корист зграде је кућна службеност иако је послужно добро земљиште,
и обрнуто, ако је право пролаза установљено у корист земљишта службе-
ност је пољска).
Према Српском грађанаском законику, службености су такве да , или
леже на пољском добру, као њиви, ливади и служе на удобност другом
пољском добру, или леже на кућама и кућним земљама и служе на удоб-
ност другој кући или кућној земљи.11 Тумачењем овог члана произилази да
код пољских службености оба добра, повласно и послужно, морају бити
пољска добра, а код кућних, без обзира да ли користе самој кући или зе-
мљишту, морају оба добра бити са кућама. Према одлуци Касационог суда
„мора се допустити и могућност службености која лежи на пољском добру
(њиви или ливади) а служи удобности куће или кућне земље, као и могућ-
ност службености која лежи на кућној земљи а служи на удобност каквом
пољском добру. Из овога је јасно да је разлковање службености на кућне и
пољске условљено природом повласног добра, па ако је ова кућа или кућ-
на земља, службеност је кућна, ма послужно добро било пољопривредно,
и обратно, ако је повласно добро пољопривредно (њива, ливада) службе-
ност је пољска, ма послужно добро било кућна земља.“12 Према проф. Л.
Марковићу,“ најправилније је мишљење, да пољске службености претпо-
стављају да је бар једно од добара пољско, а друго може бити пољско или
градско (са кућом), док је код кућних службености обратно услов, да је
бар једно земљиште са зградом, а друго може бити са зградом или без
зграде. Иначе за одређивање, да ли је једна службеност пољска или кућна,
меродавни су они примери о садржини појединих пољских и кућних слу-
жбености, према којима се и аналогни случајеви имају расправљати. Гра-
ђански законик међутим, изгледа да је усвојио у параграфу 334, други кри-
теријум.“13
По Српском грађанском законику, пољске службености су:
––––––––––
10
О. Станојевић, Римско право, Београд, 1999. стр. 224.
11
Српски грађански законик, пар. 334.
12
Одлука Касационог суда (О.о од 23. септембра 1908. год. бр.9781.)
13
Л. Марковић, Грађанско право, Београд, 1912. стр. 422.
949
1.Право пролаза (на туђој земљи држати стазу, путању за стоку или за
кола); 2. Са туђег бунара или извора воду носити, стоку појити или воду
одводити; 3. Стоку на туђој земљи држати и пасти; 4. Дрва туђа сећи, суво
грање купити, огранке кресати, жир купити и лист брати; 5. На туђој зе-
мљи дивљач ловити, птице хватати и рибу ловити; 6. Камен вадити, песак
копати, креч палити.
Кућне службености су:
1.Имати право своје здање на туђе наслонити; 2. Греду, рог или што
друго у туђ зид увући; 3. Прозор у туђем зиду отворити, било то због своје
светлости, било због погледа; 4. Стреху или настрешицу над земљом или
кућом свог суседа поставити; 5. Дим кроз димњак свог суседа пропушта-
ти; 6. Кишницу са своје стрехе на туђу земљу наводити или проводити; 7.
Свакојаке течности на земљу суседа свога проливати и пропуштати.14
Према Аустријском грађанском законику, битна је намена земљишта.
Ако је повласно добро земљиште намењено за пољопривредну производ-
њу или ради какве друге употребе, службеност је пољска, а кућна службе-
ност је она која постоји у корист куће или кућног земљишта.15
Француски грађански законик, предвиђа да се „службености устано-
вљавају или у корист зграда или у корист земљишта. Прве се називају кућ-
ним, било да се зграда у чију корист постоје налази у граду или на селу.
Друге су пољске.“16 И ова подела службености врши се према карактеру
повласног добра.
Закон о основама својинско-правних односа, не садржи поделу ствар-
них службености на пољске и кућне, али је ни не искључује.
Према Закону о стварним правима Републике Српске, службеност мо-
же бити земљишна и кућна.
Службеност може бити основана да служи пољопривредном земљи-
шту, шуми и шумском земљишту или другом земљишту (земљишна слу-
жбеност).
На пољопривредном земљишту, шумама и шумском земљишту или
другом земљишту могу се основати земљишне службености, као што су:
а) службености пута, или као право стазе, право прогонити стоку, или
као право пута на послужној непокретности; б) службености воде, или као
право црпити воду, или појити стоку, одвраћати воду на туђу непокрет-
ност или наводити с туђе непокретности; в) службености паше; г) шумске
службености, или сећи дрва, или купити суво грање, жир; или сличне слу-
жбености.
––––––––––
14
Српски грађански законик, параграфи 335 и 336.
15
Аустријски грађански законик, пар. 474.
16
Француски грађански законик, чл. 687.
950
На непокретностима са зградом могу се основати кућне службености

које власнику те непокретности дају овлашћење да нешто предузима на су-
седовој непокретности као послужној, што је тај дужан трпети, као што су:
а) имати делове своје зграде било у суседовом ваздушном простору, или на
суседовом земљишту или испод његове површине или имати своје направе
на туђој непокретности; б) право наслонити терет своје зграде на туђу; в)
греду или димњак уметнути у туђи зид; г) имати прозор у туђем зиду ради
светла, или и ради видика; д) проводити дим кроз суседов димњак; ђ) наво-
дити капницу са свог крова на туђу непокретност; е) одводити или пролива-
ти течности на суседово земљиште; или сличне службености.17
Закон о стварним правима Републике Српске, делимично одступа од
стандардне терминологије која се користи од римског права до данас јер
појам земљишне службености (servitutes praediorum) изједначава са сео-
ском (servitutes praediorum rusticorum).18
Према поменутом Закону критеријум разграничења на пољске и кућ-
не службености је природа повласног добра.
“Читав овај спор у теорији око разликовања пољских од кућних слу-
жбености имао би дубоко оправдање када би се пољске службености по
свом садржају и третману разликовале од кућних. Међутим то није случај.
Могуће је да се једна пољска службеност појави као кућна и обрнуто. Иа-
ко се технички термини „пољске“ и „кућне“службености употребљавају и
у римским изворима са променљивим значењем, сматрамо да су ови изра-
зи адекватни да објасне суштину појмова, иако границе између једних и
других службености нису чврсто постављене.“19
Ова подела данас нема велики практичан значај.
Службеност пута или службеност пролаза како се још назива, као
једна од најчешћих пољских службености се још од римског права до да-
нас, дели на право стазе (servitus itineris), право прогона стоке (servitus ac-
tus) и право пута (servitus viaе).
Власник повласне непокретности који има право стазе преко туђе не-
покретности овлашћен је ходати том стазом; ако има право прогонити сто-
ку, овлашћен је и служити се колицима и бициклом. Ако има право пута,
овлашћен је возити се по послужној непокретности једном или више за-
прега, моторним возилом. На исти начин ималац службености је овлашћен
––––––––––
17
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 219 (1) и (2).
18
У класичном периоду римског права биле су познате само земљишне или стварне
службености, које се деле на сеоске и градске. Прецизније речено све земљишне
службености биле су везане за непокретности без обзира да ли су на земљишту или
грађевини. ( А. Маленица, Римско право, 2011, стр.287)
19
Д. Стојановић, Стварно право, Београд, 1991. стр. 210.
951
пуштати друга лица. (2). Право ходати стазом не обухвата: а) овлашћење

јахати нити возити се бициклом; б) гурати бицикл по послужној непокрет-
ности; Право прогонити стоку не обухвата овлашћење вући тешке терете
преко послужног земљишта; право возити се по послужној непокретности
не обухвата право туда гонити невезану стоку. (3). Простор за извршавање
на послужној непокретности права ићи стазом, прогонити стоку и права
пута треба да буде толики колико је нужно да би се извршавала, према ме-
сним приликама. Ако би путеви и стазе постали неупотребљиви због по-
плаве, одрона, клизишта или неког другог случаја, до успостављања прија-
шњег стања одредиће се нови простор, уколико надлежни орган не преду-
зме потребне мере.20
Готово идентичну одредбу садржи и Закон о власништву и другим
стварним правима Републике Хрватске.21
Нацрт Грађанског Законика Републике Србије, за разлику од помену-
тих Закона у региону ову службеност назива службеност пролаза.
Службеност пролаза може се установити као право на стазу, или као
право на пут, или као право прогона. Сопственик повласног добра дужан
је да се при вршењу права пролаза придржава основног смисла права
стварне службености и да не проширује границе њене садржине.
Тако сопственик повласног добра има право да прође стазом преко
послужног добра, као и да пушта друга лица да њоме пролазе, али нема
право да пролази на бициклу или јашући коња.
Сопственик повласног добра који има право стварне службености пута,
овлашћен је да се вози њиме једним колима са запрегом или са више кола,
или да прелази моторним возилом, али нема права да гони невезану стоку.
Право стварне службености прогона стоке обухвата и право пролаза
колима, али не и превожење тешких терета.
Ако вршење права стварне службености пролаза постане претерано
отежано или је немогуће због поплаве, одрона, клизишта или неког другог
случаја више силе сопственик повласног добра може до успостављања ра-
нијег стања захтевати да се право прелаза установи приврмено на другом
делу послужног добра.22
Нужни пролаз је службеност пута који се установљава у корист соп-
ственика непокретности која нема излаз на јавни пут, или се до њега може
доћи само уз претерано заобилажење (опкољено земљиште, енклава). У
овом случају сопственик овакве непокретности има право да од суда зах-
––––––––––
20
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 220.
21
Закон о власништву и другим стварним правима,“ Народне новине“ бр. 91/ 1996.
чл. 190, 191.
22
Нацрт Грађанског законика Републике Србије, чл. 1945.
952
тева да му уз накнаду, дозволи пролаз преко туђег земљишта и против во-

ље његовог сопственика. Суд ће у одлуци одредити границе и начин врше-
ња права нужног пролаза, уз обавезу имаоца права нужног пролаза да се
својим правом служи тако да штеди добро на коме је установљен нужни
пролаз.23
Нацрт Законика о својини и другим стварним правима Републике Ср-
бије,, у дефиницији нужног пролаза наводи „да постоји недовољан прилаз
јавном путу или другој његовој непокретности, а нарочито прилаз уз зна-
тан напор или опасност, надлежни орган у оваквим случајевима одређује
право нужног пролаза преко суседне непокретности, ако штете за суседа
није већа од користи за власника“.24
Дефиниција нужног пролаза у Закону о стварним правима Републике
Српске, као и Закона о власништву и другим стварним правима Републике
Хрватске, поред услова да, власник непокретности нема приступ јавном
путу или је он неодговарајући (претерано заобилажење), као посебан
услов наводи да је „корист од отварања нужног пролаза за власника повла-
сне, господареће, непокретности, већа од штете коју отварањем нужног
пролаза трпи власник послужне непокретноати, а уз обавезу власника не-
покретности у чију корист се нужни пролаз оснива, да плати пуну накнаду
власнику послужне непокретности.“25
Сврха нужног пролаза је да се омогући боље искоришћавање повла-
сног добра. „С обзиром на то да је, заправо, општи интерес да свако зе-
мљиште буде што боље обрађено, може се рећи да је нужни пролаз врста
делимичног извлашћења у корист приватног лица, а у општем интересу.
Није довољно да нужни пролаз буде само користан као што се иначе зах-
тева за службеност, него мора бити економичан. То значи да се мора ис-
платити отворити га, и то гледано са аспекта општег интереса.“26
Нужни пролаз, чак и ако су испуњене сва претпоставке, суд не може
основати преко непокретности у погледу којих се томе противе јавни ин-
тереси, кроз зграде, ограђена кућна дворишта, ограђена узгајалишта ди-
вљачи; а кроз ограђене баште и винограде може основати нужни пролаз
само ако за то постоји нарочито оправдан разлог.27
––––––––––
23
24
Нацрт Законика о својини и дргим стварним правима, објављен у публикацији „Ка
новом стварном праву Србије“ Министарство правде Републике Србије и GTZ, Београд
2007. године, чл. 287 (2).
25
Закон о стварним правима Републике Српске, чл.193. ст 1.и Закон о власништву и
другим стварним правима Хрватске, чл. 224.
26
Н. Гавела, редактор, Стварно право, Загреб, 2007, свезак 2. стр. 20.
27
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 193 (2). Закон о власништву и
другим стварним правима Републике Хрватске, чл. 224(2).
953
Нужни пролаз не може се основати у корист општег добра28 јер би он

онда постао јавни пролаз којим би свако могао пролазити, без обзира на
потребе, што је противно сврси нужног пролаза.
Нужни пролаз не може се основати ни у корист одређеног лица , него
само у корист одређене непокретности. Суд ће у одлуци којом се оснива
нужни пролаз одредити да ли се установљава као службеност права стазе,
прогона стоке или свега заједно водећи рачуна о потреби повласне непо-
кретности и о томе да се послужно земљиште што мање оптерећује.29
Суд ће одлуком којом оснива нужни пролаз одредити обавезу власни-
ка непокретности у чију се корист оснива нужни пролаз, да власнику по-
служне непокретности плати пуну новчану накнаду за све што ће он трпе-
ти и бити оштећен, која не може бити мања од оне на коју би он имао пра-
во да се у општем интересу проводи извлаштење, те ће оснивање нужног
пролаза условити потпуном исплатом те накнаде, ако се странке у погледу
те накнаде нису другачије споразумеле.
У односу на решење које је прихваћено у Закону о основама својин-
ско-правних односа према коме је било предвиђено да „на захтев власника
послужног добра надлежни државни орган утврђује и одговарајућу накна-
ду коју је власник повласног добра дужан да плати власнику послужног
добра,“30 решење прихваћено у Закону о стварним правима Републике
Српске, је прецизније, јер предвиђа „обавезу власника непокретности у чи-
ју корист је нужни пролаз основан да плати пуну накнаду власнику послу-
жне непокретности.“ Неодређени термин „одговарајућа накнада“ у Закону
о основама својинско-правних односа, овде је замењен изразом “пуна на-
кнада,“ што представља потпуну одређеност накнаде, што је са аспекта
власника послужног добра повољније решење.
Право нужног пролаза може бити укинуто на захтев власника послу-
жног добра уколико суд утврди да постоји други исто тако погодан, или
још погоднији пролаз, који је за власника послужног добра мање тегобан.
Аналогно нужном пролазу, власник повласног добра има право да
захтева од суда да му дозволи, да преко суседове непокретности проведе
водове (водоводне и канализационе цеви, гасовод, електричне, телефонске
или друге каблове, подземне и ваздушне и сл.), ако постављање ових водо-
ва на другом месту није никако могуће, или је могуће али само уз несра-
змерне трошкове.31
––––––––––
28
Закон о власништву и другим стварним правима Републике Хрватске, чл. 224(3)
29
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 193(3), и поменути Закон,
Републике Хрватске, чл. 224(3).
30
Закон о основама својинско-правнх односа, чл. 53.
31
954
Прецизнију одредбу о службености постављања водова и уређаја

садрже горе наведени Закони Републике Српске и Хрватске. „ Службе-
ност водова или друих уређаја (електричних, канализационих, гасовод-
них, водоводних, топловодних, телекомуникационих и других), на туђој
непокретности као послужној основаће одлуком суд на захтев власника
друге непокретности. Захтев ће се сматрати оправданим ако до послу-
жне непокретности нема никакве или нема одговарајуће везе с добавља-
чем твари, енергије или усуга које се достављају тим водовима и другим
уређајима и ако је корист од постављања тих водова, односно урађаја за
управљање том непокретношћу, већа од штете на послужној непокрет-
ности, уз обавезу власника непокретности у чију се корист оснива слу-
жбеност водова или других уређаја да плати пуну накнаду власнику по-
служне непокретности. Правила о нужним пролазима се у свему оста-
лом примењују и на нужно оснивање службености водова и других ура-
ђаја.“32
Службеност паше или право на испашу (ius pascendi), је једна од кла-
сичних службености која је у прошлости имала много већи значај него да-
нас. Српски грађански законик и Аустријски грађански законик, су врло
детаљно регулисали ову врсту службености. Законицима је одређена: вр-
ста стоке која се гони на пашу, број стоке, време паше и мера уживања.33
Нацрт Грађанског законика, садржи скоро исту одредбу као у Српски гра-
ђански законик, која се односи на службеност паше. „Службеност паше са-
стоји се у праву титулара ове службености да напаса стоку (говеда, овце,
коње) на уобичајен начин у одговарајућем подручју.Ова службеност не об-
ухвата напасање (исхрану) свиња нити коза у шумском подручју. Ималац
права не сме доводити на пашу болесну стоку.“ 34
У правној теорији је спорно да ли је службеност паше стварна или
лична службеност. У овом случају титулар права службености је одређено
лице, власник стоке, а не свакодобни власник повласног добра. Службе-
ност која је по својој природи стварна може се основати на послужној не-
покретности у корист одређеног лица. Оваква службеност назива се непра-
вилна службеност. На неправилне службености примењују се правила о
личним службеностима, а ко тврди да је стварна службеност установљена
у корист одређеног лица треба то и да докаже. 35
––––––––––
32
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 194, Закон о власништву и
другим стварним правима Хрватске, чл. 225.
33
Српски грађански законик, пар. 362- 366. Аустријски грађански законик, пар 498 –
502.
34
Нацрт Грађанског законика чл. 1930, ст. 2 и 3.
35
Закон о стварним правима Републике Српске, чл. 217.
955
И Нацрт Грађанског законика (чл. 1930. ст 1), предвиђа да право на

пашу може бити установљено као стварна службеност или као неправилна
службеност у корист одређеног или одређених лица.
Начин вршења паше, као и време паше одређују се по устаљеном ме-
сном обичају, али ради паше не сме никад бити ометано или отежано обра-
ђивање земљишта уређено посебним прописима.
Право паше мора се вршити уз нарочиту поштеду послужног добра. У
складу са тим, право паше се не протеже ни на какву другу корист, па ти-
тулар ове службености, не сме косити траву, угрозити испаше, нити ис-
кључити стоку сопственика послужне непокретности од паше на његовој
непокретности, а кад прети опасност да би стока могла нанети штету, она
треба да буде чувана на одговарајући начин.
Право на прозор у зиду послужне непокретности даје власнику по-
власне непокретности само право на светло и ваздух, а на видик само ако
му је то овлашћење посебно дато.
Лице које нема право на видик дужно је да на захтев власника зида
стави решетку на свој прозор.
Лице које има право на прозор, дужно је да одржава отвор у добром
(исправном) стању а уколико то занемари, одговара за штету која настане
услед занемаривања.36
Право имати део зграде и направе на туђем послужом добру, је
таква врста службености, на основу које власник повласне непокретно-
сти има овлашћење да на суседној непокретности, на њеној површини,
испод ње или у њеном ваздушном простору има део своје зграде, неку
другу направу или уређај који служи његовој згради, (на пример, елек-
тричне, гасоводне, топловодне, телекомуникационе, канализационе водо-
водне и друге инсталације). Он је дужан одржавати их у исправном ста-
њу, о своме трошку, а власнику послужне непокретности плаћати накна-
ду за искоришћавање његове непокретности у висини закупнине, за ту
врсту употребе.
Власник послужне непокретности који је дужан да трпи терет суседне
зграде уметак туђе греде у свој зид, пролаз суседовог дима кроз свој дим-
њак, туђу антену на свом крову, туђу рекламу или натпис на прочељу своје
зграде или нешто слично, дужан је сразмерно доприносити за одржавање
свог, за то одређеног зида, стуба, димњака, крова, прочеља и слићно, али
није дужан подупирати нити поправљати туђу ствар.37
––––––––––
36
37
Нацрт грађанског законика Републике Србије, чл. 1948. и Закон о стварним
правима Републике Српске, чл. 226, Закон о власништву и другим стварним правима
Републике Хрватске, чл.196.
956
Нацрт Грађанског законика Републике с Србије регулише службе-

ност постављања водова.“Сопственик повласног добра има право захте-
вати од суда да му дозволи, да преко суседове непокретностипроведе во-
дове (водоводне и канализационе цеви, гасовод, електричне, телефонске
или друге каблове, подземне и ваздушне и сл.), ако постављање ових водо-
ва на другом месту није могуће или је могуће али само уз несразмерне тро-
шкове.38“
Службеност права провођења течности је стварна службеност која
овлашћује власника повласне непокретности да може кроз послужну непо-
кретност проводити различите течности са своје непокретности. У ту свр-
ху власник повласне непокретности има право да на послужној непокрет-
ности изгради потребне јарке и канале и да их држи добро покривене и чи-
сте и тиме олакша оптерећење послужног земљишта..39
Право на одвођење кишнице је стварна службеност која је била
предвиђена у Аустријском грађанском законику, али је у скоро истом об-
лику преузимају Закон о стварним правима Републике Српске (чл. 228),
као и Закон о власништву и другим стварним правима Хрватске (чл. 198)
Власник повласне непокретности који има право одвођења кишнице
са свог крова на послужну непокретност може пуститити да кишница оти-
че на туђу непокретност слободно или кроз олук.
Овлашћеник права капнице сме издићи свој кров, али мора предузети
мере да тиме службеност не постане тежа за власника послужне непокрет-
ности.
Овлашћеник права кишнице дужан је да одржава олуке намењене
отицању воде као и свој кров у таквом стању да млаз кишнице не штети
оптерећеној непокретности, а снег и лед на време да уклони.
Трајне и повремене стварне службености

Према начину вршења, стварне службености могу се поделити на трај-
не и повремене.“Ову поделу познаје Француски грађански законик (чл.
688), мада би се могло рећи да је она општа јер лежи у природи ствари.“40
Трајне (сталне, продужене, континуиране) службености су оне којима
се успоставља трајно стање. Када се то стање једном успостави службе-
ност се врши сама од себе, без предузимања било какве радње (садашње)
од стране титулара службености. У ове службености убрајају се све нега-
тивне службености, али и неке позитивне (службеност наслањања зида
––––––––––
38
39
Ову врсту службености предвиђа Закон о стварним правима Републике Српске, чл.
227, и Хрватски Закон о власништву и другим стварним правима, чл. 197.
40
О. Станковић, М. Орлић, Стварно право, op.cit., стр.270.
957
своје здраде на туђу, држања антене на туђем крову, службеност увлачења

греде у суседов зид, службеност одвођења кишнице, итд). Вршење ове
службености може да буде трајно (на пример, наслонити зид своје зграду
на туђу, држати антену на суседовој згради) или испрекидано, када се вр-
ши у интервалима (на пример службеност одвођења кишнице).
Повремене (дисконтинуитетне) службености су оне за чије вршење је
потребно предузимање одређене радње од стране титулара службености,
независно од тога да ли су за вршење службености потребни неки стални
уређаји или направе или не (на пример, службеност пролаза, узимања во-
де, спровођења отпадних вода, прогона стоке и сл).
Српски грађански законик набрајао је трајне и повремене службено-
сти у пар. 335 и 336, а Аустријски грађански законик у пар. 475 и 477.
У римском праву важило је начело, causa servitutum debet esse perpe-
tua – сврха службености је да буду трајне, и због тога се оне морају оства-
ривати трајно, а не на одређено време. Послужно добро мора бити такве
природе да може бити прикладно за овакво трајно коришћење, а не да се
одговарајућим коришћењем смањује или у потпуности исцрпљује.
„Наш Закон о основама својинско-правних односа, као и остали са-
времени законици не захтевају, perpetuae causae него наводи да се, стварна
службеност може установити на одређено време или за одређено доба го-
дине (чл. 49. ст. 2).
Уколико неке стварна службеност није изричито установљена ни на
одређено време, нити за одређено доба године, узима се да постоји трајна,
временски неограничена службеност“.41
Ова подела је од значаја за стицање службености одржајем и престан-
ка услед невршења.
Сезонске службености и службености за изузетне прилике

Стварна службеност се може установити на одређено време или за од-
ређено доба године.42 Ове службености називају се сезонским стварним
службеностима и убрајају се у пољске или сеоске службености. На при-
мер, право пролаза преко туђег земљишта да би се убрала летина.
Нацрт Грађанског законика Републике Србије, предвиђа да се „ствар-
на службеност може установити за изузетне прилике (службеност пролаза
за време поплаве,службеност превоза посечених шумских стабала преко
туђег земљишта и сл).“43
––––––––––
41
Б. Визнер, Коментар Закона о основним власничко-правним односима, Загреб,
1980, стр. 311.
42
Закон о основама својинско-правних односа, чл. 49. ст2.
43
Нацрт Грађанског законика, чл. 1922.
958
Сматра се да сезонској службености и службености за изузетне при-

лике недостаје трајност (perpetua causa), која је карактеристична за ствар-
не службености. Овај захтев је био ублажен још у римском праву, тако да
се и ово коришћење туђе непокретности третирало као стварна службе-
ност.44
Има мишљења да се у оваквим изузетним приликама не заснива пра-
во службености, него долази до тзв. допуштене самопомоћи, тј. права сва-
ке особе да отклони повреду неког свог права због непосредно претеће
опасности. 45
Видљиве и невидљиве стварне службености

Подела стварних службености на видљиве (apparentes) и невидљиве
(non apparentes), извршена је с обзиром на чињеницу да ли трећа лица мо-
гу уочити да се на послужној непокртености врши одређена службеност.
Видљиве или апаратне, службености су оне које су праћене неком
спољном видљивом направом, уређајем, неким обележјем (врата, прозор,
водоводне цеви, пумпа за воду и сл). Направа се може налазити или на по-
служном или на повласном добру, али је неопходно да буде видљива за
власника послужног добра. Невидљиве (скривене) службености су оне ко-
је нису праћене никаквом спољном направом. Ова подела не зависи од
природе службености, јер службеност довођења воде може бити видљивa
ако се водоводне цеви налазе на земљи, а невидљива, ако се налазе у зе-
мљи. Службеност пролаза биће видљива службеност ако постоје врата, ка-
пија, степениште, одређена стаза и слично, а невидљива ако не постоји не-
ко нарочито обележје.
Ова подела је од значаја код стицања одржајем и губљења неврше-
њем. Одржајем се могу стећи само трајне и видљиве службености (на при-
мер, службеност провођења воде, јер је лако установити постојање држа-
вине) Код повремених и невидљивих стицање одржајем је дискутабилно,
јер је тешко установити постојање одређене државине, обим и трајање
фактичке власти на послужном добру. Лице које се позива на одржај слу-
жбености мора доказати колико је било учестало вршење службености и
да ли то одговара обиму (уобичајеном) односне службености.46
У правној теорији се помиње још једна подела стварних службености,
тзв. индустријске службености, које су условљене производњом и проме-
том индустријских добара, и везане су за потребе индустријског предузе-
––––––––––
44
Р. Ковачевић, Куштримовић, М. Лазић, op. cit., стр. 177.
45
Б. Визнер, Коментар Закона о основним власничко-правним односима, op cit.,
стр.311.
46
Р. Ковачевић Куштримовић, М. Лазић, op cit., стр. 176.
959
ћа. На пример, за потребе електропривредног предузећа или предузећа за

производњу гаса, право да се преко туђег земљишта постави далековод
или уређај за пренос гаса.47
У оваквим случајевима, реч је о ограничењима права својине у оп-
штем интересу, која имају исту или сличну садржину као стварне службе-
ности.48
––––––––––
47
Д. Стојановић, Стварно право, Београд, 1991. стр. 213.
48
Р. Ковачевић, Куштримовић, М. Лазић,Стварно, op.cit., стр. 177.
960
Danica D. Popov, Ph.D., Full Professor

dpopov@pf.uns.ac.rs
Тhe Classification of Easement

Abstract: Easement means, a right enjoyed by the owner of land over the
lands of another: such as rights of way, right of light, rights of support, rights to
a flow of air or water etc. The dominant tenement is the land owned by the pos-
sessor of the easement, and the servient tenement is the land over which the
right is enjoyed. An easement must exist for the accommodation and better
enjoyment to which it is annexed, otherwise it may amount to mere licence. An
easement benefits and binds the land itself and therefore countinious despite
any change of ownership of either dominant or servient tenement, althought it
will be extinguished if the two tenemants come into common ownership.
An easement can only be enjoyed in respect of land. This means two par-
cels of land. First there must be a «dominant tenement» and a «servient tene-
ment». Dominant tenement to which the benefit of the easement attaches, and
another (servient tenement) which bears the burden of the easement. A positive
easement consist of a right to do something on the land of another; a negative
easement restrict the use of owner of the serviant tenement may make of his
land. An easement may be on land or on the house made on land. The next clas-
sification is on easement on the ground, and the other one under the ground. An
easement shall be done in accordance with the principle of restrictions. This
means that the less burden the servient tenement. When there is doubt about the
extent of the actual easement shall take what easear the servient tenement. The
new needs of the dominant estate does not result in the expansion of servitude.
In the article is made comparison between The Draft Code of property and ot-
her real estate, and The Draft of Civil Code of Serbia.
Key words: classification of easement, positive easement, negative ease-
ment, easement of land etc, The Draft Code of property and other real estate,
The Draft Civil Code of Serbia
961
962
Оригинални научни рад 502/504:341.217

doi:10.5937/zrpfns49-9711
Др Љубомир С. Стајић, редовни професор

Lj.Stajic@pf.uns.ac.rs
Др Светлана С. Станаревић, доцент

Универзитет у Београду
Факултет безбедности
stanarevic@fb.bg.ac.rs
ЗНАЧАЈ И УЛОГА МЕЂУНАРОДНИХ

ОРГАНИЗАЦИЈА У ОЧУВАЊУ ЕКОЛОШКЕ
1
И ЉУДСКЕ БЕЗБЕДНОСТИ
Сажетак: Од краја Хладног рата схватање безбедности се радикал-
но мења тако што се шири и продубљује, што је условило појаву нових
размишљања која обухватају свест о угрожености еколошке и људске
безбедности. Глобални еколошки проблеми као што су: ефекат стаклене
баште, оштећење озонског омотача, опадање биолошке разноврсности,
уништење океанских и копнених станишта, доприносе људској несигурно-
сти и то на два начина: директно и индиректно. Први начин подразумева
здравствене последице изложености ултравиолентном зрачењу, а други
индиректан, посредно путем потенцијалних климатских поремећаја и
смањене ухрањености. Немају све еколошке опасности глобални карак-
тер, али је јасно да оне синергијски делују на проблеме на локалном нивоу у
вези са загађењем и могућношћу њиховог отклањања. Услед немогућности
држава да самостално решавају ова питања, важно је указати на значај
и улогу међународних организација у решавању ових проблема. За сада се
ради на стављању на дневни ред бројних програма и конференција и успо-
стављању боље сарадње између организација, као и организација са поје-
диначним државама. Међу значајније организације свакако треба навести
Организацију Уједињених нација (ОУН) и неке од њених агенција и подорга-
––––––––––
1
Овај рад је настао као резултат рада на пројекту „Биомедицина, заштита животне
средине и право“ број 179079, који финансира Министарство просвете, науке и
технолошког развоја.
963
Др Љубомир С. Стајић; Др Светлана С. Станаревић, Значај и улога... (стр. 963–978)
низација које чине део „породице ОУН“ (УНДП, УНЕСКО, УНУ, УНУ-ЕХС,
УНЕП, ФАО), али и организације регионалног карактера као што су:
ОЕБС, ЕУ и друге.
Кључне речи: међународне организације, еколошка безбедност, људ-
ска безбедност.
УВОД
Последњи Међународни панел о климатским променама, објављен

2015. године указује на велику забринутост, јер јасно показује да се плане-
та Земља на непредвидиве начине и неочекиваном брзином ближи могу-
ћим тренуцима непоправљиве штете.2 Као што је познато, Међународни
панел о климатским променама (у даљем тексту IPCC)3, представља међу-
народно научно тело за процену климатских промена, основано од стране
програма УН за животну средину (UNEP) и Светске метеоролошке орга-
низације (WMO) 1988. године, са циљем да свету обезбеди знања са ја-
сним научним погледом на тренутно стање климатских промена и њеним
потенцијалним еколошким и социоекономским утицајем. Од времена када
су се појавиле неке од првих публикација које су у разматрање узимале
питање уништавања животне средине, као што је Човек и природа из 1864.
године коју је написао Џорџ Перкинс Марш (George Perkins Marsh), па до
овог извештаја IPCC, прошло је само 156 година. За само век и по, питање
еколошке безбедности, а самим тим и људске безбедности, постало је јед-
но од кључних питања научних дебата, међународних конференција, део
агенде бројних међународних организација, али и важно политичко пита-
ње на националном, али и међународном нивоу.
Нису само климатске промене нешто што треба да нас забрине или
уплаши. Као што наводи Мишел Т. Кларе (Michael T. Klare) у својој књизи
Трка за оним што је остало (The race for what´s left, 2012), у току су екс-
тремне мере које проистичу из интензивне међународне конкуренције и
другачијих теоријских тврдњи територијалног суверенитета. Нова глобал-
на парадигма брзо смањује већ ограничене ресурсе, пре свих, нафте, гаса и
––––––––––
2
Intergovernmental panel on climate change, (2015) Climate change 2014, Syntesis Re-
port, IPCC, WMO, UNEP, Geneva. Публикација доступна на: www.ipcc.ch
3
IPCC је међународно научно тело отворено за све чланице УН и тренутно има 195
чланова. Као једну од главних активности, IPCC спроводи израду свеобухватних извештаја
о стању научног, техничког и друштвено-економског знања о климатским променама,
њеним узроцима, потенцијалним утицајима и стратегијама одговора. Овај панел, такође,
производи посебне извештаје, који се односе на процене о одређеним питањима и
методологији извештаја, који пружају практичне смернице за припрему инвентара тј.
залиха гасова стаклене баште.
964
минерала који покрећу глобалну индустрију. „Трка за оним што је остало“

је већ почела и као пример Мишел наводи Канаду, Русију и САД, које
спроводе геолошка истраживања и покушавају да остваре територијалну
контролу над неким од највећих светских неискоришћених резерви нафте
и природног гаса на Арктику. Тиме производе озбиљне последице ствара-
ња новог и опасног облика међународног такмичења, које ће обликовати
ток историје у коме ће се озбиљно нарушити питање опстанка човечан-
ства, односно озбиљног угрожавања људске безбедности. Несигурна међу-
народна ситуација прожета је потенцијалом за сукобе, еколошке катастро-
фе и велику људску патњу и губитке широм света.
Седамдесетих година 20-тог века, ОУН је била прва међународна органи-
зација која је заштиту животне средине прихватила као универзални безбедно-
сни проблем и од тада постаје лидер у третирању овог питања и то кроз рад,
активности и програме, бројних агенција и тела која раде под окриљем ове ор-
ганизације. Двадесет година касније у оквиру програма за развој (УНДП) и
њиховог Извештаја о људском развоју (1994), била је прва организација која је
промовисала и концепт људске безбедности. Данас, са бројним агенцијама и
кроз различите програме, УН улаже велики напор да се питања људске безбед-
ности и заштите животне средине, решавају као најважнија питања са којима
се човечанство суочава. Животна средина није само објекат заштите значајан
по себи, већ и предуслов опстанка и развоја људске цивилизације.
Пре него што представимо активности међународних организација
унутар и изван система УН, потребно је дати и краћи преглед како су се
развијале концептуалне дебате, једна, о животној средини и еколошкој
безбедности и друга о људској безбедности.
1. КОНЦЕПТИ ЕКОЛОШКЕ И ЉУДСКЕ БЕЗБЕДНОСТИ

– ГЛАВНИ НАЛАЗИ
Ако изузмемо спорадичне текстове и публикације о проблемима жи-

вотне средине, који се јављају крајем XIX и у првој половини XX века, тек
50-тих година прошлог века почиње постепено и у континуитету да се раз-
вија дебата о животној средини и глобалним еколошким променама. Те
промене и проблеми нису само производ и последица природног делова-
ња, већ су све више изазване људским фактором или другачије речено „
људске активности су сада толико продорне и дубоке по својим последи-
цама да утичу на Земљу у глобалним размерама на сложен, интерактиван
и убрзан начин.“ 4 Заправо, од седамдесетих година прошлог века глобалне
––––––––––
4
W. Steffen, A Sanderson, P. D. Tyson, J. Jäger, P. A. Matson, B. Moore III, F. Oldfield,
K. Richardson, H. J. Schellnhuber, B. L.Turner II, R. J. Wasson: Global Change and the Earth
965
еколошке промене су све више постајале предмет истраживања и у при-

родним и у друштвеним наукама.
Готово истовремено, два аутора Делби (Dalby) и Браух (Brauch), уста-
новили су да се истраживање еколошке безбедности може поделити на три
фазе. Прва је обележила седамдесете и осамдесете године XX века и тада
су доминирала становишта која су повезивала еколошке утицаје са ратови-
ма. Друга фаза је покренута почетком деведесетих и позната је по емпи-
ријским научним пројектима на пољу еколошког конфликта и трећа фаза,
од средине деведесетих, ослања се на претходне пројекте, али уводи и
компаративна проучавања, концептуално продубљивање, моделовање,
управљачке напоре и усмеравање на конфликтни потенцијал употребе ре-
сурса, државне неуспехе и синдромe глобалне промене.5 Према Делбију,
дискусије о еколошкој безбедности почетком трећег миленијума улазе у
четврту фазу, а Браух предлаже да четврта фаза истражује људску еколо-
шку безбедност и мир, као и да комбинује структуралне факторе од при-
родних (климатске промене, вода, ваздух, земљиште) и људских димензија
(раст становништва, урбанизација, загађење, пољопривреда и храна), ко-
ристећи истовремено експертизу природних и друштвених наука, али и
груписање резултата и конфликата.6 У току наведених фаза, теме повезане
са глобалним еколошким променама, еколошком оскудицом, деградацијом
и стресом, као и њиховим могућим друштвено-политичким последицама,
поред научног интересовања, све више долазе на дневни ред националних
влада и међународних организација.
За данашње претње, националне границе не представљају ограниче-
ње, а ниједна држава, без обзира колики војни и политички домашај има у
свету, или коју моћ поседује, не може бити нерањива у односу на неке са-
времене безбедносне претње. Претње еколошкој безбедности, дакле, оне
које угрожавају животну средину и деградирају је на различите начине, те-
стирају способност и вољу појединих држава да одговоре на њих, али пре
свега, захтевају удружено деловање и заједничко признавање претњи, како
––––––––––
System. A Planet under Pressure, The IGBP Series, Berlin- Heildelberg – New York: Springer-
Verlag 2004, 1.
5
Simon Dalby, „Security and Ecology in the Age of Globalization“, in Woodrow Wilson
International Center for Scholars (ed), Environmental Change and Security, Hans Günter Brauch,
2003, „Security and Envinronment Linkages in the Mediterranean: Three Phases od Research on
Human and Environmental Security and Peace“, in: Hans Günter Brauch, P.H. Liotta, Antonio
Marquina, Paul Rogers, Selim Mohammed El-Sayed (Eds): Security and Envinronment in the
Mediterranean. Conceptualising Security and Environmental Conflicts (Berlin –Heidelberg:
Springer 2003), 2002, 35-143.
6
Hans Günter Brauch, Environment ad Human Security, InterSecTions, (Bonn: UNU-
EHS), 2/2005.
966
би се остварила колективна безбедност, опстанак и добробит свих људи и

свих држава света.
Јасно је да су нетрадиционалне безбедносне или еколошке кризе од-
говорне за убијање и рањавање знатно већег броја људи током времена,
него конвенционалне војне претње, и због тога представљају и вероватно
важнији извор угрожености. Еколошка или нетрадиционална безбедност
зависи од одржавања динамичне равнотеже између људи и природе, људи
и других врста, и људи и патогена, као и међу различитим људским дру-
штвима. Демографске промене, посебно раст становништва, су највећи де-
стабилизатори у земљама у развоју, а еколошки безбедносни проблеми на-
стају када природа није у стању да задовољи све потребе и захтеве брзо ра-
стућим друштвима. Продубљивање глобализације и повећање урбанизаци-
је имају такође потенцијал да озбиљно дестабилизују равнотежу између
људских популација и патогена. Најновији случајеви избијања нових зара-
зних болести могу бити гласници или наговештаји озбиљних пандемија у
блиској будућности.
Највероватнији експоненцијални раст у еколошким безбедносним
изазовима у наредним деценијама, и на глобалном нивоу и у појединим ре-
гионима, мора бити испуњен од стране појачане еколошке безбедносне
перспективе способне да идентификује и решава овако широк спектар иза-
зова. Креирање еколошки безбедног света ће захтевати прилагођавање
трошкова одбране која ће одражавати стварне безбедносне претње из 21.
века, које су, као што је већ наглашено, више нетрадиционалне него кон-
венционалне војне претње. Усвајање еколошке безбедносне перспективе,
уз признање да живимо у глобалном систему у којем су све више порозне
границе, такође ће укључивати и сарадњу међу суседним земљама од су-
штинског значаја за будућу добробит.
У Извештају о људском развоју који је објавио УНДП 1994. године
концепт људске безбедности не усмерава пажњу оних који брину о безбед-
ности, на државу, њену територију и националне интересе које треба за-
штити од спољне агресије, већ на људе, као појединце, али и на читаву
људску популацију. Једна од седам димензија људске безбедности, односи
се на еколошку безбедност и према Извештају обухвата претње које се ти-
чу деградације локалних и глобалних екосистема, несташицу воде, попла-
ве и друге природне катастрофе, масовно и нерационално крчење шума,
као и загађивање воде, ваздуха и земљишта.7
Признање да се национална безбедност не мора изједначити са бољим
животом за већину људи, довело је до концепта људске безбедности, који
––––––––––
7
UNDP Human Development Report 1994, p. 23-24, доступно на: http:/hdr.undp.org
/sites/default/files/reports/255/hdr_1994_en_complete_nostats.pdf , 6. децембар 2015.
967
је, иако настао унутар међународних односа, послужио да критикује ефек-

те националне безбедности на људско благостање.8 Према овом концепту,
оријентација је чврсто на људима, и у овој раној формулацији, на основне
потребе („људски живот“), као и психосоцијалне елементе („достојан-
ство“). Кроз употребу речи безбедност, ова, али и касније формулације
људске безбедности су указале на потребу за стварима које су битне за
одржавање људског живота и достојанства, упркос изненадним и неочеки-
ваним променама у социјалној и еколошкој сфери, које одређују (али исто
тако и подривају) њихову расподелу.
Дакле, концепт људске безбедности, као и већина дискурса који су
повезани са њим, уједињује низ различитих размишљања који су постали
све утицајнији у међународној политичкој заједници. Људска безбедност
је снажан „гранични објекат“ по томе што олакшава комуникацију између
различитих и често иначе неповезаних интелектуалних и политичких за-
једница. Дакле, повезују се људска безбедност, глобалне промене животне
средине, поље студија развоја и политике, све у свему, фаворизују се при-
ступи који омогућавају повезивање неких делова безбедносних истражива-
ња и практичне политике заједнице. Окупљају се око заједничких тема и
помажу да се премости више различитих интереса у систему УН-а. Изазо-
ви животне средине повезани са људском безбедношћу, такође отварају и
нове тачке повезивања између политичких заједница забринутих за ино-
стране послове, развој и одрживи развој и промене животне средине. Ово
је веома важан и препознатљив допринос људске безбедности перспективи
о промени животне средине на начин да окупља и нуди могућности за бо-
ље разумевање и доводи до боље координираних акција међу иначе разли-
читим политичким заједницама. Све наведено указује на потребу да се
консолидује међусобна повезаност и промовише боље разумевање разли-
читих истраживања и забринутости која постоји у политичкој сфери.
Повећан број и обим истраживања о безбедности животне средине,
заједно са већим интересовањем за људску безбедност омогућио је испи-
тивање везе између глобалних промена животне средине и људске безбед-
ности (Global Environmental Change and Human Security – GECHS). Изне-
нађујуће је да је у почетку врло мало директне пажње било усмерено на
ове области истраживања. Иако је било неких расправа о односу између
климатских промена и сукоба,9 као и односу између очувања биодиверзи-
––––––––––
8
Ken Booth, „Security and Emancipation“, Review of International Studies, 4/1991,
313-326.
9
N°rman Мyers, Ultimate Security. The Environmental Basis of Political Stability, (New
York: W.W. N°rton, Barnett, Jon, 2001, The Meaning of Environmental Security. Ecological
Politics and Policy in the New Security Era, London – New York: Zed 1993, 1994.
968
тета и насиља,10 сасвим мали акценат је стављен на шире импликације гло-

балних промена животне средине на људску безбедност, укључујући и то
како повећана људска безбедност потенцијално може ублажити промене
животне средине. Можда још више изненађује одсуство, глобалне промене
животне средине у међународним програмима људске безбедности, које је
до скоро било уочљиво.11 Сада се ситуација знатно променила.
Постоји неколико објашњења о томе зашто је однос између глобалне
промене животне средине и људске безбедности потцењен. Сматрамо ва-
жним фокусирати се на два. Први је да је глобална промена животне сре-
дине у великој мери омеђена проблемима науке, са фокусом на разумева-
ње скале процеса који се одвијају на Земљи, а није резултат потреба, права
и вредности народа.12
Друго објашњење, према О’ Брајану и Леиченку (O’Brien, K. L., R. M.
Leichenko) је да постоји тенденција да се умање питања развоја, једнако-
сти, етике, односа моћи и социјалне правде у истраживањима глобалних
промена, уместо постављањем општег приоритета, збирним појмом благо-
стања. Иако се социјални покретачи промена признају у истраживањима
глобалних еколошких промена, анализе имају историјску тенденцију да се
фокусирају на апсолутне бројеве људи и на разговоре у којима користе
аморфне и опште социјалне категорије као што су ,,човечност“, ,,друштво“
и сл. Сходно томе, потенцијални допринос друштвених наука истражива-
њима глобалних промена је потцењен, упркос чињеници да глобалне про-
мене животне средине представљају друштвени проблем исто колико је то
и феномен природних система.
Скоро сви проблеми промене животне средине су нуспроизводи са-
времених развојних пракси и социјалних разлика које они производе. На
пример, климатске промене су узроковане емисијом гасова на основу упо-
требе фосилних горива и промене начина коришћења земљишта; шуме се
крче да би се задовољила потражња за папиром, дрвном грађом и новом
––––––––––
10
Richard A., Matthew, „In Defence of Environment and Security Research“, in Woodrow
Wilson International Center for Scholars (Ed): Environmental Change and Security Project Re-
port, Issue N°. 8 (Summer), 2002, 109-124.
11
Приоритетне теме за истраживање људске безбедности и политике традиционално
укључују: људска права; ХИВ/АИДС и здравље; род и безбедност; тероризам; оружани
сукоб; војску, паравојне јединице и недржавне наоружане групе; хуманитарну
интервенцију; Резолуције о мирном решавању сукоба; лако и малокалибарско наоружање,
мине; сиромаштво и људски развој. Ипак, упркос расту међународне забринутости о
промени климе, губитку биодиверзитета и другим променама животне средине, ова питања
почињу тек сада да буду призната као приоритетне области за истраживање људске
безбедности.
12
K. L. O'Brien and R. M. Leichenko, Double exposure: assessing the impacts of climate
change within the context of economic globalization. Global Environ. Change 10, 2000, 221–232.
969
земљом за пољопривреду и испашу; биодиверзитет је угрожен чишћењем

земљишта за пољопривреду и инфраструктуру; реке су преграђене и преу-
смерене за контролу поплава, хидроенергије и да обезбеде снабдевање во-
дом за наводњавање; обале и гребени су модификовани да подрже људска
насеља, а онда су загађени или уништени од стране тих насеља; рибарство
је осиромашено све интензивнијом применом ефикаснијих техника рибо-
лова; а земљиште је деградирано од неодрживе пољопривредне праксе.
У том контексту, дефинишемо људску безбедност као нешто што се
постиже када и где појединци и заједнице имају опцију да окончају, ублаже
или се прилагоде претњама по њихову животну средину и социјална права;
имају капацитет и слободу да пробају ове опције; и активно учествују у
спровођењу ове опције.13 Другим речима, људска безбедност је променљиво
стање где људи и заједнице имају капацитет да управљају свим оним потре-
сима који нарушавају испуњење потреба, права и очување вредности. Када
људи немају довољно опција да избегну или да се прилагоде променама жи-
вотне средине, тако да су њихове потребе, права и вредности вероватно
угрожена, онда се може рећи да су еколошки небезбедна.
Глобалне промене животне средине представљају реалне ризике за
људску безбедност: поткопавају приступ основним потребама, као што су
продуктивно земљиште, чиста вода и храна; оне угрожавају загарантована
људска, грађанска и политичка права, као што су средстава за живот, имо-
вину, и националност; могу да поткопају одредбе економских и социјал-
них прилика потребних за подстицање безбедности људи и на овај или не-
ки други начин могу да угрозе способност људи да следе онај начин живо-
та који сматрају вредним. То такође може да буде индиректни фактор у ге-
нерисању насилних сукоба.14 Баш као што људска безбедност има много
већу улогу у истраживањима глобалних еколошких промена, тако и гло-
балне промене животне средине су од централног значаја за процену људ-
ске безбедности и политике.
2. МЕЂУНАРОДНЕ ОРГАНИЗАЦИЈЕ ОД ЗНАЧАЈА ЗА ЕКОЛОШКУ

И ЉУДСКУ БЕЗБЕДНОСТ
Пошто безбедносни изазови, ризици и претње постају сложенији, раз-

личити актери у виду међународних организација, као што су ОУН, НА-
ТО, ЕУ, ОЕБС и друге, покушавају да промене приступ и своју улогу, како
––––––––––
13
GECHS. Global environmental change and human security: GECHS science plan. IHDP:
Bonn, 1999.
14
Вид. Љубомир Стајић, „Основи теорије управљања еколошким кризама“, Зборник
радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1/2013, 117–133.
970
би дошли до оптималног модела деловања према овим питањима. Полити-

ке и институције морају одговорити на тренутне актуелне безбедносне
проблеме снажно и на интегрисан начин. Многе међународне организације
су уочиле проблеме глобалних изазова животне средине с једне и људске
безбедности с друге стране, и већ извесно време спроводе бројне иниција-
тиве, програме, доносе резолуције, извештаје, препоруке, саопштења,
оснивају истраживачке институте, све са циљем да се стање у овим обла-
стима побољша и унапреди.
2.1. ОУН
Први важнији кораци који су показивали универзалну бригу о здра-
вом и одрживом коришћењу планете и њених ресурса учиниле су УН,
1972. године, када су организовале конференцију Уједињених нација о жи-
вотној средини у Стокхолму. Као резултат конференције донета је Декла-
рација која садржи 26 начела који представљају еколошки манифест нашег
времена. У званичном обраћању исказана је потреба ове организације „да
инспирише и води народе света у очувању и унапређењу животне среди-
не“, што је значило постављање темеља за нови дневни ред система Уједи-
њених нација, који се односи на животну средину.15 Те исте године Гене-
рална скупштина УН је основала Програм Уједињених нација за животну
средину (УНЕП), који предводи сва настојања и напоре породице Уједи-
њених нација у име глобалног окружења. Овај програм има тренутне
приоритете као што су: еколошки аспекти катастрофа и конфликата, упра-
вљање екосистемима, управљање животном средином, штетне материје,
ефикасност ресурса и климатске промене.
Током 1983. године Генерални секретар Уједињених нација је покренуо
иницијативу да се успостави Светска комисија за животну средину и развој на
чије чело је постављена др Гро Харлем Брундтланд (Gro Harlem Brundtland),
доктор медицине, магистар јавног здравља и бивши премијер Норвешке. У
априлу 1987. године, Брундтландова комисија, као што је познато, објавила је
свој револуционарни извештај, „Наша заједничка будућност“ (Our Common
Future) - који је увео концепт одрживог развоја у јавни дискурс.
Широки спектар препорука од стране ове Комисије довео је директно до
одржавања нове конференције УН о животној средини и развоју у Рио де
Жанеиру 1992. године под називом „Самит о Земљи“, као план за заштиту пла-
нете Земље и њеног одрживог развоја. Агенда 21 представља резултат две деце-
није рада на питањима животне средине и развоја, као и постављање потребе за
одрживим развојем као императива, што је тада већ прихваћено широм света.
––––––––––
15
Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, Stocholm, 1972.
971
Међутим, Агенда 21 је обухватила и теме које су изван ових питања

животне средине и бавила се моделима развоја који узрокују стрес на жи-
вотну средину. Међу њима су: сиромаштво и спољни дуг у земљама у раз-
воју; неодрживи модели производње и потрошње; демографски стрес; и
структура међународне економије. Као важна активност у оквиру акцио-
ног програма ове Агенде препоручени су начини за јачање улоге неких од
група као што су - жене, синдикати, пољопривредници, деца и млади, ау-
тохтони народи, научне заједнице, локалне власти, бизнис, индустрије и
невладине организације - у постизању одрживог развоја. Да би се осигура-
ла пуна подршка циљевима Агенде 21, Генерална скупштина је 1992. годи-
не формирала Комисију за одрживи развој, као функционалну комисију
Економског и социјалног савета.
Принципи одрживог развоја су имплицитно наведени на многим кон-
ференцијама Уједињених нација, укључујући: Другу конференцију Уједи-
њених нација о људским насељима (Истанбул, 1996); Специјалну седницу
Генералне скупштине о развоју малих држава острва (Њујорк, 1999); Ми-
ленијумски самит (Њујорк, 2000) и њени Миленијумски развојни циљеви
(циљ 7 настоји да „осигура еколошку одрживост“); Светски самит 2005 и
друге. Као што смо у уводном делу навели 1988. године УНЕП и Светска
метеоролошка организација (СМО) окупили су се како би створили Међу-
владин панел о климатским променама (ИПЦЦ), која је постала надмоћни
глобални извор за научне информације које се односе на климатске проме-
не. Главни међународни инструмент на ову тему, Оквирна конвенција Ује-
дињених нација о климатским променама (УНФЦЦЦ) усвојена је 1992. го-
дине као и њен Кјото протокол, који поставља обавезујуће циљеве за 37
индустријски развијених земаља и Европске заједнице за смањење емисије
гасова стаклене баште, усвојен 1997. године.
У 2002. години, Светски самит о одрживом развоју одржан је у Јоха-
несбургу, у Јужној Африци, на којој су разматрана достигнућа, изазови и
одговори на она питања, која су постављена још на Самиту о Земљи 1992.
године и када се преиспитивало да ли су циљеви, обећања и обавезе Аген-
де 21 преточене у конкретне акције и постале опипљиве.
Да би помогла да одрживи развој буде тема која ће се третирати не-
прекидно и на дужи период, Генерална скупштина УН је прогласила пе-
риод 2005-2014 као Декаду за образовање за одрживи развој. Као водећа
агенција УН задужена за Декаду, постављена је УНЕСКО и имала је за
циљ да помогне људима да развију ставове, вештине и знања да доносе од-
луке засноване на адекватним и правовременим информацијама за добро-
бит себе и других, сада и у будућности, и да поступају по тим одлукама.16
––––––––––
16
Вид. Љубомир Стајић, „Безбедносна култура као фактор заштите животне средине“,
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 4/2014, 69–84.
972
Дакле, списак тела УН активних у подршци животне средине и одр-

живог развоја је прилично дуг. Поред неких већ наведених, обухвата:
Светску банку, Међународну поморску организацију (ИМО), УН за инду-
стријски развој (УНИДО), за храну и пољопривреду Уједињених нација
(ФАО), Програм УН за људска насеља (УН-ХАБИТАТ), Међународну
агенцију за атомску енергију (ИАЕА) и друге.
Иако се Повеља УН као најзначајни документ ове организације осла-
ња на ужи „национално“ усредсређен концепт „међународне безбедности“
и концепт „негативног“ мира, у члановима 1.1., 1.2 и 1.3 „указује да је мир
више од одсуства рата“ .17 Од 1990. године кроз одлуке Савета безбедно-
сти о хуманитарним интервенцијама и дебатама о еколошкој и људској
безбедности, помера фокус својих активности и програма управо на ове
теме. Као што је и Вејвер (Wæver) нагласио „није се само променио обим
„секуритизације“, већ и референтни објекат од „националног“ до „људско-
центричног“ концепта безбедности, оба у оквиру система УН и у академ-
ској (они који су оријентисани на мир) безбедносној заједници.18 Дакле,
УНДП је у свом Извештају о људском развоју 1994. године промовисао
концепт људске безбедности, УНЕСКО као Организација УН за образова-
ње, науку и културу, помогао је у иницирању и подршци научне дебате о
„људској безбедности“, посебно у земљама у развоју, тако што је органи-
зовао регионалне конференције широм света.19
УНУ-ЕХС је Универзитет УН – Институт за животну средину и људ-
ску безбедност, који делује као глобални think-tank и који има мисију да
врши врхунска истраживања о ризицима и адаптацији у вези са опасности-
ма животне средине и глобалних промена. Кроз своја истраживања Инсти-
тут промовише политику и програме за смањење ових ризика, узимајући у
обзир међусобни утицај између животне средине и друштвених фактора.
Кључне теме истраживања су климатске промене, еколошки индуковане
миграције и социјална угроженост, модели и алати за анализу угрожено-
сти и ризика везаних за природне опасности, са фокусом на урбани про-
стор и рурално-урбаним приступом. Поред свог истраживачког мандата,
УНУ-ЕХС се активно бави и едукацијом и то кроз сарадњу са Универзите-
том у Бону. УНУ-ЕХС је такође домаћин неколико међународних пројека-
––––––––––
17
Charter of the United Nations, San Francisco 26 June 1945.
18
Ole Wæver, „Security The Speech Act, Analysing the Politics of a Word“, Working Pa-
per No 19, Copenhagen: Centre for Peace and Conflict Research, 1989.
19
UNESCO, 1997, Insecurity – Culture of Peace, International Symposium, From Partial
Insecurity to Global Security, Proceedings, UNESCO Headquarters, june 1996. (Paris: UNE-
SCO); UNESCO, 1998, What Kind of Security? ( Paris: UNESCO); UNESCO, 2001, First Inter-
national Meeting of Directors of Peace Research and Training Institutions, What Agenda for
Human Security in the Twenty-first Century (Paris: UNESCO).
973
та и докторских курсева о глобалним питањима ризика и одрживог разво-

ја. Институт се налази у Бону, у Немачкој.
2.2. ЕУ
Европска унија је један од најзначајнијих економских и политичких
чинилаца на тлу Европе, а међу одабране правце развоја економије и дру-
штва поставила је и заштиту животне средине и питања људске безбедно-
сти. У области заштите животне средине Европска унија се залаже за очу-
вање, заштиту и унапређење квалитета животне средине, заштиту људског
здравља, рационално коришћењe природних ресурса и доношењe мера на
међународном нивоу, којима се решавају регионални или светски пробле-
ми животне средине.
Заштита животне средине није само једна од секторских политика
Европске уније, већ основа свих осталих јавних политика. Она је блиско
повезана са економским и друштвеним развојем. Из тог разлога, основне
карактеристике јавних политика одрживог развоја у Европи су: глобално и
заједничко решавање проблема климатских промена, раздвајање економ-
ског раста од уништавања животне средине и интензивне употребе при-
родних ресурса, мултидисциплинарни и међусекторски приступ решавању
проблема, узимајући у обзир веома широку лепезу секторских политика –
од смањивања сиромаштва и образовања до имплементације принципа до-
бре јавне управе.
Стратегија одрживог развоја ЕУ (2002) представља кључни документ
који дефинише деловање Уније у заштити животне средине и разматра три
централна питања. Прво, њен је циљ да унапреди кохерентност и ефика-
сност националних, локалних и европских јавних политика развоја. Друго,
стратегија се бави највећим изазовима одрживог развоја као што су: кли-
матске промене, утицај на јавно здравље, деградација природних ресурса,
саобраћајно загушење и проблеми коришћења земљишта. Коначно, страте-
гија захтева успостављање системског праћења њеног спровођења, као и
њених ефеката.
У институционалном смислу, важно је споменути и оснивање Европ-
ске агенције за заштиту животне средине (ЕЕА) и Економске комисије УН
за Европу (UN Economic Commision for Europe – UNECE).
Европска унија је прихватила многе од општих принципа људске без-
бедности, a у Европској стратегији безбедности (ЕСС) из 2003. године има
неколико референци ка компонентама које се могу дефинисати као агенда
људске безбедности. На пример, наводи се да је „безбедност предуслов
развоја“ и признаје да у великом делу земаља у развоју, сиромаштво и бо-
лест узрокују неизрециву патњу и доводе до хитних безбедносних мера.
974
Ово опредељење је потврђено и у доктрини људске безбедности за Европу

у The Barcelona Report of the Study Group on Europe´s Security Capabilities
2004.
Доктрина људске безбедности за Европу је, један од најдиректнијих
докумената до сада, који прилично отворено декларише одговорност
Европе да делује независно и да, ако је потребно, делује и изван граница
Европе. Ова одговорност је јасно изражена у следећем: „Приступ ЕУ
људској безбедности значи да би она требало да допринесе заштити
сваког људског бића понаособ, а не да се само концентрише на одбрану
својих граница, што је био приступ безбедности карактеристичан за
националне државе“.20
И поред опредељења да своју спољну политику развија у правцу људ-
ске безбедности, Европска унија мора уложити додатни напор промовиса-
ња овог концепта у пракси спољне и безбедносне политике, као и да пре-
вазиђе проблеме имплементације концепта у свим његовим аспектима и
димензијама.
2.3. ОЕБС
Организација за европску безбедност и сарадњу је највећа регионал-
на безбедносна организација на свету и представља активног носиоца
функције превенције конфликата (тзв. рано упозоравање), кризног ме-
наџмента и тзв. постконфликтне рехабилитације. За сва питања којима се
бави, акценат је на сарадњи и она се огледа у одговорима на многе без-
бедносне изазове, ризике и претње, а само неки су: контрола наоружања,
превентивна дипломатија, унапређење политичких процеса, промоција
вредности цивилног друштва, промоција владавине права, заштита и уна-
пређење људских слобода, мисија надгледања парламентарних и пред-
седничких избора, економскa безбедност, еколошкa безбедност и многа
друга питања.21
Ова организација између, осталих, разматра безбедносне ризике од
стреса у животној средини. Међу нетрадиционалним безбедносним ризи-
цима са којима се суочавају земље чланице ОЕБС-ау централној, источној
и југоисточној Европи, на Кавказу и у централној Азији и другим делови-
ма бившег СССР налазе се: прекогранично загађивање, недостатак воде за
пиће, одлагање радиоактивног отпада, редукција људских губитака у ката-
строфама проузрокованим људским фактором и природне катастрофе. Из-
међу њих има неколико жаришта у региону Балтичког мора, Балкана, цен-
––––––––––
20
Mary Kaldor and Marlies Glasius (eds) A Human Security Doctrine for Europe, London:
Routledge, 2006, 4.
21
Види званични сајт ОЕБС-а, www.osce.org.
975
тралне Азије, у црном и Каспијском мору, као и на Кавказу.22 Управо по-

водом ових питања, крајем 2002. године је покренута заједничка иниција-
тива ЕНВЕСЕK (ENVESEC) за унапређење управљања животном среди-
ном као стратегије за смањење небезбедности кроз јачање сарадње у чети-
ри региона: Централна Азија, Источна Европа, јужни Кавказ и југоисточна
Европа. Ову иницијативу чини партнерство од пет међународних органи-
зација: Организација за европску безбедност и сарадњу (ОЕБС), Регионал-
ни центар за животну средину за Централну и Источну Европу (РЕЦ),
Програм Уједињених нација за развој (УНДП), Економска комисија Уједи-
њених нација за Европу (УНЕЦЕ) и Програм Уједињених нација за живот-
ну средину (УНЕП).
ЕНВЕСЕK признаје да је најбољи начин за решавање еколошких и
безбедносних проблема кроз превенцију, међународни дијалог и добросу-
седску сарадњу. Иницијатива помаже владама и заједницама како би иден-
тификовали заједничка решења и развили заједничке пројекте за њихово
остваривање, и олакшава дијалог и сарадњу међу креаторима политике,
стручњаке за животну средину, као и цивилног друштва преко граница,
укључујући и националне експерте министарстава и државних агенција,
као и невладине организације и истраживачке институте.
Као што видимо, и самостално и удружено, ОЕБС има јасну перспек-
тиву еколошке и људске безбедности у свим својим активностима. ОЕБС
је највећа регионална безбедносна организација, чији је рад заснован на
свеобухватном концепту безбедности који укључује како политичко-војну,
економско-еколошку, тако и људску димензију, као подједнако важне за
побољшање мира и стабилности у региону.
ЗАКЉУЧАК
Истраживања о повезаности животне средине и безбедности и о еколо-

шкој безбедности, као и политике које су уважавале ове приступе, постепе-
но су еволуирале, нарочито од краја Хладног рата. Бивши совјетски пред-
седник Горбачов је 1988. године, предложио да „еколошка безбедност по-
стане највиши приоритет који би de facto служио као форум за грађење
међународног поверења“. Бројне комисије су уочиле везу између еколошког
стреса и конфликта и разрешавања конфликта на политичкој агенди интер-
––––––––––
22
Hans Günter Brauch, „Security and Envinronment Linkages in the Mediterranean: Three
Phases od Research on Human and Environmental Security and Peace“, in: Hans Günter Brauch,
P.H. Liotta, Antonio Marquina, Paul Rogers, Selim Mohammed El-Sayed (Eds): Security and
Envinronment in the Mediterranean. Conceptualising Security and Environmental Conflicts
(Berlin –Heidelberg: Springer 2003):, 2003, 85-86.
976
националних организација. Организација УН је међу првима препознала

значај тема еколошке и људске безбедности, и временом је разумела и по-
требу да се ова два концепта посматрају као једна целина, а не изоловано.
Данас их у томе прате и друге међународне организације, које су прихвати-
ле повезаност животне средине и безбедности, као и нове парадигме које во-
де проактивним еколошким иницијативама и понашањима.
Потребно је још много концептуалног рада о везама између еколошке
и људске безбедности или о еколошкој димензији људске безбедности.
Сигурно је да људскоцентрични приступ еколошке безбедности наглашава
потребу за сарадњом и управљање животном средином за једнаку добро-
бит свих људи и будућих генерација. У погледу рада међународних орга-
низација неопходно је објединити и уврстити перспективу људске безбед-
ности у иницијативе еколошке безбедности, али и укључити димензију
еколошке безбедности у рад свих агенција у оквиру система УН и шире
ван тог система, како би и појединачне државе биле подржане у прихвата-
њу концепта људске безбедности и изради планова еколошког управљања.
977
Ljubomir S. Stajić, Ph.D., Full Professor

Lj.Stajic@pf.uns.ac.rs
Svetlana S. Stanarević, Ph.D., Assistant Professor

University of Belgrade
Faculty of Security Studies
stanarevic@fb.bg.ac.rs
The Role and Importance of International Organizations

in Maintaining Ecological and Human Security
Abstract: This paper presents key reflections on compromised ecological
and human security. Man’s growing insecurity has been affected by global eco-
logical issues in two ways, directly and indirectly. The former involves health
implications of exposure to ultraviolet radiation, while the latter is linked to po-
tential climate changes and malnutrition. Not all ecological hazards are global,
but it is clear that they exacerbate local pollution-related concerns and that in-
dividual countries are not capable of addressing them on their own. How the
perspective of human security can be incorporated into the analysis of environ-
mental challenges and how the ecological dimension can be bolstered in the
analysis of human security are some of the other issues examined in this paper.
The paper aims to recognize the role and importance of international or-
ganizations based on conceptual, analytical and operational considerations of
ecological and human security issues. Namely, through mutual cooperation and
joint activities these organizations are making great efforts to produce results
by analyzing the interaction between factors of global change and degradation
of the environment and factors affecting human security. Among the more im-
portant organizations mentioned are the UN and several of its agencies and su-
borganizations that are part of the “UN family” (UNDP, UNESCO, UNU,
UNU-EHS, UNEP, FAO) as well as a number of regional organizations such as
OSCE and EU.
Key words: international organizations, ecological security, human security.
978
Оригинални научни рад 616-089.888.11(497.11)

doi:10.5937/zrpfns49-9498
Др Бернадет И. Бордаш, редовни професор

B.Bordas@pf.uns.ac.rs
РЕСТРИКТИВНИ КОНЦЕПТ СУРОГАТ

МАТЕРИНСТВА У РАДНОМ ТЕКСТУ
1
ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНИКА СРБИЈЕ
Сажетак: Радни текст Грађанског законика Србије који је објављен
у јуну 2015.г. садржи модел-одредбе о сурогат материнству које је у пози-
тивном праву изричито забрањено. Поред прегледа предложених одреда-
ба посебно се разматрају оне које дефинишу која лица могу да закључују
уговор о рађању за другог. Ограничавањем овог права на домаће државља-
не или на домаће држављане и лица која имају пребивалиште на терито-
рији Србије најмање три (пет) година жели се избећи репродукциони ту-
ризам. Из тих односа сурогат материнства са прекограничним дејствима
настају компликовани правни проблеми у погледу одређивања и признава-
ња правног родитељства намераваних родитеља како у земљама у којима
сурогат мајка рађа дете, тако и земљама у којима ће намеравани роди-
тељи живети са својим дететом. Рестриктивни концепт који задржава
сурогат материнство у границама домаће државе између домаћих држа-
вљана онемогућава излазне случајеве сурогат материнства, али то није
сасвим тачно за лица која нису држављани Србије, али живе на њеној те-
риторији. Због тога се критички разматрају ова ограничења у предлози-
ма, и указује на то да се улазни случајеви сурогат материнства не могу
спречити због слободе кретања људи. Такође се даје анализа правних про-
блема код улазних случајева сурогат материнства и указује на начин њи-
ховог решавања уколико се у ГЗ усвоји предложено решење ipso iure прав-
ног родитељства намераваних родитеља. Уз ipso iure правно родитељ-
ство детета кога рађа сурогат мајка у иностранству нису заправо неоп-
ходна ограничења којима се сурогат материнство у Србији резервише за
домаће држављане.
––––––––––
1
Рад је написан у оквиру пројекта „Биомедицина, животна средина и право“ који
финансира Министраство за науку и технолошки развој Републике Србије.
979
Др Бернадет И. Бордаш, Рестриктивни концепт сурогат материнства... (стр. 979–1000)
Кључне речи: Грађански законик Србије, сурогат материнство, уго-

вор о рађању за другог, намеравани родитељи, правно родитељство, изла-
зни случај сурогат материнства, улазни случај сурогат материнства
1. УВОДНА РАЗМАТРАЊА
Чланак под насловом „Сурогат материнство: медицинска стварност у

правном вакуму“2 из 1981.г. највероватније није био први текст посвећен
проблематици, али илуструје бројне проблеме које пракса сурогат мате-
ринства – омогућена развојем медицинских истраживања и науке – намеће
праву, односно нормативном уређењу спровођења сурогат материнства у
живот. Аутор у том чланку констатује да „репродуктивна технологија мо-
же да се користи као корекција људског репродукционог система али и да
угрози друштво и поремети природне људске односе“.3 Пре скоро 35 годи-
на трудноћа сурогат мајке могла је да изазове питање неверства у њеном
браку, уговор о сурогат материнству поставио је питање спровођења (ис-
пуњења) права и обавеза сурогат мајке и брачног пара који се јавља као
усвојитељ детета, јер се у то време чинило да предаја детета намераваним
родитељима може да се спроведе само путем усвојења, постављало се пи-
тање брачног или ванбрачног порекла детета које је родила сурогат мајка,
јавило се и питање родитељске одговорности сурогат мајке према детету.4
Године 1985. објављена је у САД белешка о првој успешној трудноћи су-
рогат мајке у чију је материцу, након in vitro оплодње јајне ћелије жене чи-
ја је материца одстрањена, трансферисан ембрион.5 Овај податак се у лите-
––––––––––
2
Perry J. Vieth, „Surrogate Mothering: Medical Reality in a Legal Vacuum“, Journal of
Legislation, 1/1981, 9.
3
Ibid.
4
Ibid.
5
Вид. Wulf H. Utian et al., “Successful Pregnancy After In Vitro Fertilization and Embryo
Transfer from an Infertile Woman to a Surrogate”, New England Journal of Medicine, 21/1985,
1351., http://www.nejm.org/doi/pdf/10.1056/NEJM198511213132112, страна последњи пут
посећена 22.10.2015.г.; вид. такође “Journal of in Vitro Fertilization and Embryo Transfer”,
3/1989, 188 и веб страну http://download.springer.com/static/pdf/341/art%253A10.1007%252
FBF01130787.pdf?auth66=1353190456_373379f482ce4891fcc8baf1442078f7&ext=.pdf
последњи пут посећену 22.10.2015.г.; Hague Conference on Private International Law, Private
International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising from Inter-
national Surrogacy Arrangements - Preliminary Document No 11 of March 2011, General Affai-
res and Policy – документ доступан на веб адреси: http://www.hcch.net/upload/wop/ ge-
naff2011pd11e.pdf, последњи пут посећеној 22.10.2015.; из чланка James M. Goldfarb,
Cynthia Austin, Barry Peskin, Hannah Lisbona, Nina Desai, J.Ricardo Loret de Mola, “Fifteen
years experience with an in-vitro fertilization surrogate gestational pregnancy programme”, Hu-
man Reproduction, 5/ 2000, 1078, види се да је in vitro оплодња и након тога гестационо
980
ратури и документима који се баве правним питањима које изазива суро-

гат материнство наводи као почетак редовне праксе хумане репродукције
путем ангажовања жене која ће родити дете за другу жену. Ова жена се на-
зива гестациона сурогат мајка6, а жена за коју рађа дете је намеравана мај-
ка7. Прво дете које је зачето in vitro и кога је изнела гестациона сурогат
мајка родило се 1986.г.8 Овај податак односи се на потпуно или гестацио-
но сурогат материнство које подразумева да жена – сурогат мајка – изнесе
трудноћу и роди дете које је зачето ин витро од оплодних ћелија жене и
мушкарца који су намеравани родитељи и којима ће се дете предати након
рођења, или од оплодних ћелија жене-донора и намераваног оца, или од
оплодних ћелија жене-донора и мушкарца-донора.9 Суштина овог вида су-
рогат материнства јесте да сурогат мајка није у генетској вези са дететом
које ће да роди. Други вид сурогат материнства је парцијално или тради-
ционално сурогат материнство које подразумева да жена – сурогат мајка –
изнесе трудноћу и роди дете које је зачето in vitro оплодњом њене сопстве-
не јајне ћелије са семеном ћелијом мушкарца који је заједно са својом
партнерком (супругом или женом са којом није у браку већ у заједници
живота без брака) намеравани родитељ и којима дете након рођења треба
предати.
У данашње време, са аспекта права сурогат материнство обухвата три
круга питања. Први круг се односи на дозвољеност сурогат материнства
као начина биомедицински потпомогнутог оплођења и на процедуру која
се спроводи у медицинским установама. Други круг обухвата питања уго-
вора о сурогат материнству почев од уговорних страна, права и обавеза из
уговора, услова пуноважности уговора до спровођења уговора. Трећи круг
се тиче правних последица уговора о сурогат материнству на одређивање
материнства и очинства детета (порекло детета) које на свет донесе суро-
––––––––––
сурогат материнство практиковано и од 1984.g., a код Lori B. Andrews, Lisa Douglass, “Alter-
native Reproduction”, Southern California Law Review, 1991-1992, 623, наводи се да су од краја
седамдесетих година до почетка деведестих XX века сурогат мајке родиле око 4000 деце.
6
Вид. код L. B. Andrews, L. Douglass, 670.
7
Намеравана мајка је жена која сама не може, највероватније из медицинских
разлога, да носи и роди своје дете. То је, дакле, жена која има намеру да постане мајка и да
подиже своје дете и тако оствари материнство као природну улогу. Намеравана мајка није
лепа реч, али се користи ради концизности и избегавања описног израза „жена која има
намеру да постане мајка“ у контексту сурогат материнства. Израз „намеравана мајка“
користи се и у текстовима Нацрта Грађанског законика Србије.
8
Вид. фн 5, уз позивање на Wulf H. Utian, et al., “Preliminary Experience with In Vitro
Fertilization-Surrogate Gestational Pregnancy”, Fertility and Sterility, 52/1989, 633.
9
Овим нису исцрпљени сви модалитети потпуног гестационог сурогат материнства,
али нагласај је у сваком случају на томе да сурогат мајка није генетски повезана са
ембрионом, тј. са дететом које ће доћи на свет.
981
гат мајка. Основно и примарно питање јесте дозвољеност сурогат мате-

ринства. Из угла упоредног права, ово питање је и данас различито регули-
сано у различитим државама. Сурогат материнство је у неким државама
нерегулисано10, у некима изричито забрањено11, а неке државе га изричито
дозвољавају и регулишу12. Европски суд за људска права потврдио је у
својим пресудама да у области медицински потпомогнуте репродукције и
сурогат материнства државе уговорнице Европске конвенције о заштити
људских права и основних слобода уживају широко поље слободне проце-
не јер не постоји међународни или европски консензус нити стандарди ко-
ји би их обавезивали.13 Државе су, дакле, слободне у свом опредељењу за
или против сурогат материнства. Ипак, да се поново позовемо на цитат из
једног америчког часописа у којем се каже да је сада већ “дошло време да
царство права следи социјалну прихватљивост која се већ догодила у по-
гледу признања легитимитета уговора о сурогат материнству и да се чак
настави у правцу спроводљивости уговора под одговарајућим условима”.14
Право Србије изричито забрањује сурогат материнство. Према члану
56 Закона о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогну-
тог оплођења15 (у даљем тексту: ЗБМПО) у поступку биомедицински пот-
––––––––––
10
Сурогат материнство је у великој мери нерегулисано у Аргентини, Аустралији
(Северна територија), Белгији, Бразилу, Канади, Чесшкој, Ирској, Јапану, Мексику
(Мексико Сити), Холандији, државама Мичиген и Њујорк у САД-у, Венецуели; извор:
Hague Conference of Private International Law, А Preliminary Report on the Issues Arising
from International Surrogacy Arrangements, drawn up by the Permanent Bureau, General
Affaires and Policy, Prel. Doc. No 10, March 2012 – документ доступан на веб адреси
http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf, последњи пут посећеној
22.10.2015.г.; вид. такође Katarina Trimmings, Paul Beaumont (ур.), International
Surrogacy Arrangements, Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing,
Oxford 2013, 437 и даље.
11
Сурогат материнство је изричито забрањено у Кини, Француској, Немачкој,
Италији, Мексику (Кверетаро), Шведској, Швајцарској, Аризини и Дистрикту Колумбија у
САД-у; извор: ibid.
12
Сурогат материнство је изричито дозвољено у Аустралији (Квинсленд, Нови Јужни
Велс, Јужна Аустралија, Викторија, Западна Аустралија, Територија Главног града),
Канади (Алберта, Британска Колумбија), Кина (Хонгконг), Грчка, Израел, Јужна Африка,
Уједињено Краљевство, Нови Зеланд (у одређеној мери), Русија, Украјина; извор: ibid.; за
Русију вид такође Konstantin N. Svitnev, Legal control of surrogacy: international perspectives,
у: Joseph G. Schenker (ур.), Ethical Dilemmas in Assisted Reproductive Technologies, De
Gruyter, Berlin/Boston 2011, 149.
13
Тако, на пр. у пресуди о представци бр. 6339/05, Evans v. United Kingdom, став 77
пресуде Великог већа; став представци бр. 57813/00, S.H. and Others v. Austria, ставови 94-
97 пресуде Велоког већа; представци бр. 65192/11, Mennesson v. France, ставови 70, 80.
14
Вид. код Yehezkel Margalit, „In Defense of Surrogacy Agreements: A Modern Contract
Law Perspective“, William &Mary Journal of Women and the Law, 20/ 2014, 423.
15
Вид. Сл. гласник РС бр. 72/2009.
982
помогнутог оплођења забрањено је „укључити жену која има намеру да

дете после рађања уступи трећем лицу са или без плаћања било какве на-
кнаде, односно остваривања било какве материјалне или нематеријалне
користи, као и нуђење услуга сурогат мајке од стране жене или било ког
другог лица са или без плаћања било какве накнаде, односно остваривања
друге материјалне или нематеријалне користи“.16 Оваква ситуација би се,
међутим, могла изменити доношењем Грађанског законика Републике Ср-
бије (у даљем тексту: ГЗ). Нацрт ГЗ је у јуну 2015.г. објављен на интернет
страни Министарства правде РС заједно са Закључком Одбора Владе за
правни систем и државне органе од 25. јуна 2015. г., којим је одређено
спровођење јавне расправе о Нацрту грађанског законика.17 Објављени
текст не наводи да је реч о нацрту, већ да он представља “Радни текст.
Припремљен за јавну расправу, са алтернативним предлозима”. Ово одре-
ђење је, у ствари, веома важно за одредбе о сурогат материнству које обу-
хватају чл. 2272 – 2281 под тачком 2 “Материнство и очинство у случају
зачећа уз биомедицинску помоћ” трећег дела “Односи детета и родитеља”
Књиге четири “Породични односи”, јер их прати напомена да су “Све од-
редбе о рађању за другог… формулисане као илустрација могућих закон-
ских решења ако се, након јавне расправе… прихвати могућност зачећа уз
биомедицинску помоћ, а посебно рађање за другог (сурогат мајке), које се
може регулисати посебним законом.”18 Из чега следи да питање дозвоље-
ности сурогат материнства, односно рађања за другог у праву Србије још
није одлучено. Према личном схватању, правна судбина рађања за другог
зависи од етичких и социјалних оправдања, односно разлога а не од меди-
цинских и компаративних: успешна медицинска пракса у различитим др-
жавама света непобитно постоји19, јер о последицама сурогат материнства
у праву сведоче безбројни радови објављени у научним и стручним часо-
писима. Ово је, наравно, посредан доказ али да медицинска страна сурогат
материнства није остварљива, не би се право бавило – макар и каскајући за
животом – овом проблематиком. Упоредноправни аспект помаже у сагле-
давању питања и проблема у стварању правне регулативе, уколико се ра-
ђање за другог прихвати као облик или као један од поступака биомеди-
цински потпомогнутог оплођења.
––––––––––
16
Тачка 25 чл. 56 ЗБМПО.
17
Вид. веб адресу http://www.mpravde.gov.rs/obavestenje/9345/nacrt-gradjanskog-
zakonika-.php, последњи пут посећену 22.10.2015.г. Јавна расправа ће трајати од 26.
06.2015. до 1.7.2016.г., вид. веб адресу http://www.mpravde.gov.rs/files/Zakljucak%20-
%20Javna%20rasprava%20o%20Nacrtu%20Gradjanskog%20zakonika.pdf.
18
Вид. Грађански законик Републике Србије (текст за јавну расправу), стр. 569.
19
Вид. Katarina Trimmings, Paul Beaumont, „General Report on Surrogacy“ који садржи
статистички преглед о прекограничним аранжманима о сурогат материнству, у: K. Trim-
mings, P. Beaumont, 464.
983
Овај рад посветићемо међународно-приватноправном аспекту рађања

за другог, уколико би оно било дозвољено у праву Србије. Разлог је у чи-
њеници да модел-одредбе ГЗ имају за резултат рестриктивни концепт су-
рогат материнства који у области међународног приватног права има за
последицу да је уговор о рађању за другог доступан само домаћим држа-
вљанима, а по алтернативном предлогу и странцима са пребивалиштем у
Србији најмање три (пет) година. Најпре ћемо се осврнути на одредбе рад-
ног текста ГЗ, а потом на рађање за другог са међународним елементом у
контексту радног текста ГЗ, с обзиром на идеју да се у Србији онемогући
репродукцини туризам због сложених правних проблема којима може дати
повода.
2. РАЂАЊЕ ЗА ДРУГОГ У ПРАВУ СРБИЈЕ – DE LEGE FERENDA
2.1. Преглед модел-одредаба радног текста ГЗ

Из одредбе тачке 25 чл. 56 ЗБМПО произлази да се у српском праву
под сурогат материнством подразумева ситуација када жена има намеру да
дете после рађања уступи трећем лицу са или без плаћања било какве на-
кнаде, односно остваривања било какве материјалне или нематеријалне
користи, а из чл. 2273 ГЗ да је сурогат мајка жена која ће носити и родити
дете за другог.20 Питање дозвољенсти сурогат материнства простире се и
на видове рађања за другог (чл. 2277 ГЗ), на питање ко не може, односно
ко може да буде сурогат мајка (чл. 2275 ГЗ), на комерцијални или неко-
мерцијални карактер сурогат материнства, тј. уговора о рађању за другог
(чл 2280. ГЗ).
Видове рађања за другог ГЗ одређује у зависности од тога да ли се за
оплодњу сурогат мајке користи репродукциони материјал (бар) једног или
––––––––––
20
У Глосаријуму уз Прелиминарни извештај о питањима која се постављају поводом
међународних споразума о сурогат материнству Хашке конференције за међународно
приватно право (A Preliminary report on the issues arising from international surrogacy arran-
gements, Preliminary Document No 10 of March 2012 for the attention of the Council of April
2012 on General Affairs and Policy of the Conference), сурогат мајка одређује се као жена која
даје своју сагласност да изнесе дете (или децу) за намреваног родитеља/намераване
родитеље и да се одрекне свог родитељског права после рођења детета; намеравани
родитељ/родитељи је/су лице/лица које тражи од другог лица да дете за њега/њих, са
намером да преузме/преузму старање о детету/деци после рођења и да се као
родитељ/родитељи брине/брину о детету/деци као о свом/својима. Такво лице/лица
може/могу, али не морају да буду генетски повезана са дететом које се роди као резултат
споразума; вид. веб адресу http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10en.pdf, посећену
последњи пут 22.10.2015.г.
984
оба намеравана родитеља. На основу овога ГЗ говори о делимичној, генет-

ској сурогацији и потпуној, гестацијској сурогацији: делимична (генетска)
је она код које се за оплодњу сурогат мајке користи репродукциони мате-
ријал бар једног од намераваних родитеља, а потпуна (гестацијска) сурога-
ција означава да се за (in vitro) оплодњу сурогат мајке користи репродук-
циони материјал оба намеравана родитеља. Оба вида су дозвољена (чл.
2277 ГЗ), није, међутим, дозвољено користити оплодне ћелије жене која ће
носити и родити дете, тј. сурогат мајке (чл. 2275 ГЗ). У упоредној правној
литератури потпуна и делимична сурогација у контексту генетске повеза-
ности сурогат мајке и плода (детета које ће родити) има другачије значе-
ње: традиционална или генетска или делимична сурогација је она у којој
се користи репродукциони материјал сурогат мајке и намераваног оца, а
потпуна, гестацијска сурогација је свака у којој се не користи репродук-
циони материјал сурогат мајке. У овом случају репродукциони материјал
може да потиче од намераваних родитеља, од донора и једног од намера-
ваних родитеља или од жене-донора и мушкарца-донора.21 Класификација
која се користи у тексту ГЗ није уобичајена у упоредном праву22, јер се као
критеријум користи генетска повезаност са намераваним родитељима, а у
упредном праву је мерило генетска повезаност са сурогат мајком. ГЗ ис-
кључује могућност генетске повезаности, тј. коришћење оплодне ћелије
сурогат мајке (чл. 2275), а ту могућност не преферира ни упоредно пра-
во23, јер се сматра да генетска повезаност са сурогат мајком изазива веће
проблеме у погледу обавезе сурогат мајке да преда дете намераваним ро-
дитељима одмах после рођења детета. ГЗ, дакле, дозвољава сурогат мате-
ринство уколико су намеравани родитељи брачни пар или жена и мушка-
рац који нису формално у браку али који су заједно намеравани родитељи
(ст. 1 чл. 2277), а да се за оплодњу сурогат мајке користи репродукциони
материјал бар једног од намераваних родитеља. Жени или мушкарцу који
живе сами се може дозволити да буду самохрани родитељ детета које роди
сурогат мајка ако постоје нарочито оправдани разлози, чије постојање се
утврђује у ванпарничном поступку, и под условом да се користи репродук-
циони материјал намераване мајке, односно намераваног оца.
––––––––––
21
Глосаријум, вид. фн 18, одређује да традиционално сурогат материнство постоји
када сурогат мајка даје свој сопствени генетски материјал, те је дете које рађа генетски
повезано са њом; гестацијско сурогат материнство постоји када сурогат мајка не даје свој
генетски материјал те рађа дете које није генетски повезано са њом.
22
Вид. слично код Гордана Ковачек-Станић, „Биомедицински потпомогнуто зачеће и
рођење детета: сурогат материнство у упоредном европском праву и Србији“,
Становништво 1/2013, 1.
23
Вид. националне извештаје у регулисању сурогат материнства у: K. Trimmings, P.
Beaumont, passim.
985
У питања дозвољености сурогат материнства потпада и оно које одре-

ђује ко може да буде сурогат мајка, тачније да ли ће сурогат материнство
бити сродничко или не. Сродничко је оно које дозвољава постојање срод-
ничке везе између сурогат мајке и намераваних родитеља. ГЗ нуди све три
варијанте: сродничку и несродничку, само сродничку и само несродничку
(чл. 2275). Опредељење за једну од три могућности повезано је посредно и
са питањем комерцијалног или некомерцијалног карактера сурогат мате-
ринства, али и са намером законодавца да сурогат материнство учини до-
ступним свима као једним од видова биомедицински потпомогнутог лече-
ња или да га третира само као изузетну меру, јер сродничко сурогат мате-
ринство сигурно сужава потенцијални број рађања за другог. Истовреме-
но, опредељење за некомерцијални карактер сурогат материнства је сигур-
но лакше остварив међу сродницима. Лично сматрамо да би требало до-
зволити и сродничко и несродничко, јер би иначе људи који немају срод-
нике, односно који не могу да нађу сродницу која би била вољна да буде
сурогат мајка били у неповољнијем положају које би могло да буде и дис-
криминаторско. Даље питање које потпада под дозвољеност сурогације је
и оно које се тиче могућности постхумног коришћења оплодне ћелије јед-
ног од намераваних родитеља који није више жив. Ова алтернатива се ну-
ди у тексту ГЗ (чл. 2277). Оваква могућност није само теоретска и може да
се постави и шире, у склопу биомедицински потпомугнуте оплодње, те би
је требало регулисати као такву, и користити те одредбе mutatis mutandis у
случају рађања за другог.
Регулисање медицинске процедуре за остварење циља сурогат мате-
ринства потпадало би под прописе о биомедицински потпомогнутој
оплодњи јер је сурогат материнство један њен вид (чл. 2282).
Други круг питања везаних за сурогат материнство односи се на уго-
вор о рађању за другог (чл. 2273 ГЗ). Уговор закључују жена која ће носи-
ти и родити дете (сурогат мајка) с једне стране, и супружници или ван-
брачни партнери као намеравани родитељи, с друге стране. Сурогат мајка
пре закључења уговора мора прибавити медицинске доказе да је здрав-
ствено подобна да носи и роди дете; уколико је у браку за пуноважност
уговора о рађању за другог потребна је сагласност њеног супружника. На-
меравани родитељи могу да закључе уговор о рађању за другог само уко-
лико између њих не може доћи до зачећа природним путем, ни уз помоћ
других видова биомедицински потпомогнутог зачећа, или ако зачеће на
наведене начине није пожељно због озбиљне опасности од преношења те-
шке наследне болести на дете (ст. 1 чл. 2273). О испуњењу ових услова на-
меравани родитељи морају имати медицински доказ пре закључења угово-
ра. Намеравани родитељи и сурогат мајка такође морају имати доказ да су
986
се „обратили саветовалишту ради психолошке припреме за сурогат мате-

ринство“24. Овај последњи услов је од великог значаја због спровођења,
односно испуњења уговора и осетљиве природе односа у који улази суро-
гат мајка, али и намеравани родитељи. Услов који је везује за намераване
родитеље указује на то да законодавац није спреман да сурогат материн-
ство призна као редован вид биомедицински потпомогнуте оплодње, већ
га жели везати за строге услове и тако дозволити само у изузетним, меди-
цински оправданим случајевима.
Рађање за другог је према тексту ГЗ некомерцијално: „Уговарање на-
граде за рађање за другог је забрањено“ (ст. 1 чл. 2280), али уговором мо-
же да буде предвиђена накнада разумних трошкова изазваних ношењем и
рађањем детета, као што су на пр. губитак зараде, трошкови медицинских
услуга, трошкови превоза, смештаја, исхране сурогат мајке. Према тексту
ГЗ уговор о рађању за другог може бити закључен између држављана Ре-
публике Србије, као и између лица која имају пребивалиште на територији
Републике Србије најмање три (или пет) година (чл. 2276), а према алтер-
нативи само између држављана Републике Србије. Овој одредби/одредба-
ма ћемо посветити пажњу под насловом који се односи на међународно-
приватноправне аспекте рађања за другог25, на овом месту само толико да
би и она одражавала рестриктивну политику законодавца и намеру да се
рађање за другог очува као изузетна могућност уз контролисане услове и
задржавање у границама државе, односно код куће.26 Упоредно право та-
кође познаје оваква ограничења27, која, с једне стране, донекле ублажавају
тешкоће које би сурогат материнство са иностраним елементом изазвало, а
сасвим извесно искључује репродукциони туризам28.
Уговор о рађању за другог подлеже овери од стране судије, који је ду-
жан да утврди испуњење медицинских и осталих прописаних услова. Та-
кође је обавезан да упозори уговорне стране на „последице уговора, а на-
рочито да се жена која је родила дете неће сматрати мајком детета“ (чл.
2274). Судија ће ускратити оверу уговора ако је уговорена накнада тро-
шкова рађања несразмерна.
Права и обавезе из уговора о рађању за другог су она која се односе
на сурогат мајку, на намераване родитеље и на остала права и обавезе у ве-
––––––––––
24
Вид. ст. 3 чл. 2273 ГЗ.
25
Вид. ниже наслов „3. Рађање за другог у праву Србије – међународно-
приватноправни аспекти“.
26
Вид. код Г. Ковачек-Станић, 14.
27
Вид. Konstantinos A. Rokas, „Greece“, у: K. Trimmings, P. Beaumont, 152.
28
Вид. о репродукционом туризму више код Бернадет Бордаш, „Сурогат материнство
са прекограничним дејствима: стварност и право“, Зборник радова Правног факултета у
Новом Саду, 4/2012, 97.
987
зи са рађањем за другог. Жена која је носила и родила дете за другог ду-

жна је да дете по рођењу преда намераваним родитељима (с. 1 чл. 2278), а
намеравани родитељи су дужни да преузму дете, и то без обзира на пол и
особине рођеног детета. Из ове обавезе и саме суштине уговора о рађању
за другог следи да су намеравани родитељи ти који заснивају родитељски
однос са дететом и стичу сва законска родитељска права и дужности, и то
без обзира да ли њихов брак или ванбрачна заједница још увек постоји у
време рођења детета (ст. 2 чл. 2278). Из уговора следи и обавеза намерава-
них родитеља да исплаћују накнаду разумних трошкова изазваних ноше-
њем и рађањем детета, уколико је оваква накнада уговорена (чл. 2280 и ст.
3 чл. 2278). Уговором о рађању детета за другог регулишу се и остала пра-
ва и обавезе уговорних страна (на пр. обавеза сурогат мајке да води здрав
начин живота током трудноће, да се подвргава редовној лекарској контро-
ли, да следи упутства лекара, да се уздржава од конзумације алкохола,
употребе дрога, пушења – ст. 3 чл. 2278).29 У упоредној теорији која се ба-
ви рађањем за другог, а и у законодавној пракси појединих држава, спорно
је да ли се испуњење, односно спровођење уговора о рађању за другог мо-
же правно санкционисати и принудно извршити. Овај проблем се јавља, по
природи ствари, у погледу обавезе сурогат мајке да преда дете намерава-
ним родитељима и на обавезу намераваних родитеља да преузму дете.30
Радни текст ГЗ прихвата идеју да се уговор о рађању за другог може прав-
но санкционисати, односно да ужива судску заштиту и следствено томе се
обавезе могу принудно извршити. Чл. 2279 односи се на ситуацију када
сурогат мајка одбија да дете које је родила за другог преда намераваним
родитељима, као и на ситуацију када намеравани родитељи одбију да
преузму дете и прописује да о тим питањима одлучује суд. Поступак за
предају и за преузимање детета „могу покренути намеравани родитељи
као и сурогат мајка у року од три (шест) месеца од рођења детета“31. Уз
ове одредбе треба навести и алтернативу из чл. 2278 (права и обавезе из
уговора о рађању за другог) која се односи на могућност да жени која је
родила дете за другог суд може да призна право на контакте са дететом
уколико оцени да је то у најбољем интересу детета.
Трећи круг питања који се односи на правне последице уговора о ра-
ђању за другог на одређивање материнства, али и очинства, детета које на
свет донесе сурогат мајка сматрамо најважнијим у погледу установљења
––––––––––
29
Радни текст ГЗ садржи и одредбе о прекиду трудноће сурогат мајке из
медицинских разлога које се односе на плод, односно на сурогат мајку, вид. чл. 2281.
30
Вид. посебно Yehezkel Margalit, „In Defenese of Surrogacy Agreements: A Modern
Contract Law Perspective“, William and Mary Journal of Women and the Law, 20/2014, 423.
31
Вид. чл. 2279 ГЗ.
988
порекла детета због чињенице да се овде сучељава правна дефиниција мај-

ке са новом/новијом стварношћу коју стварају медицинска достигнућа.32
Радни текст ГЗ у чл. 2271 полази од одређења да је мајка детета зачетог уз
биомедицинску помоћ жена која га је родила, у складу са максимом mater
semper certa est. У случају рађања за другог чл. 2272 прописује да је „прав-
на претпоставка о материнству жене која је родила дете (сурогат мајке) и о
очинству њеног супруга без дејства“33. У матичне књиге се као мајка дете-
та уписује жена која на основу уговора о рађању за другог има намеру да
се стара о детету (намеравана мајка), без обзира да ли су њене оплодне ће-
лије коришћене у поступку in vitro оплођења34, чиме се постиже сврха су-
рогат материнства и непосредно установљава правно материнство. Оно је
правна фикција, и то поткрепљује и одредба ст. 4 из које произлази да се
материнство (намераване мајке) не може оспоравати ни у случају када су
коришћене оплодне ћелије жене-донора а не намераване мајке.35 Одредба
овог члана одређује и ко је правни отац – то је супруг или ванбрачни парт-
нер намераване мајке (намеравани отац), без обзира да ли су његове
оплодне ћелије коришћене у поступку in vitro оплођења; очинство намера-
ваног оца се не може оспоравати.36 Остаје, међутим, проблем спровођења
уписа материнства (у првом реду) у матичне књиге.
2.2. Упис порекла детета кога је родила сурогат мајка
у матичне књиге
Упоредноправна истраживања37 проблематике сурогат материнства
показују да се право суочава са озбиљним тешкоћама у сусрету са дола-
ском на свет детета на основу уговора о рађању за другог. Питање је како
у праву може да се спроведе циљ уговора који се огледа у томе да мајка
детета буде намеравана мајка, а не сурогат мајка која је дете родила, иако
је она та на коју указује максима mater semper certa est. У ширем смислу
––––––––––
32
Вид. посебно код Daniel Gruenbaum, „Foreign Surrogate Motherhood: mater semper
certa erat“, American Journal of Comparative Law, 2/2012, 475.
33
Ст. 3 чл. 2272 ГЗ.
34
У радном тексту (ст. 1 чл. 2272) ЗГ користи се формулација „без обзира да ли су
њене оплодне ћелије коришћене за оплодњу друге жене“. С обзиром да је чланом 2275
прописано да код рађања за другог није дозвољено коришћење оплодне ћелије сурогат
мајке и да до зачећа долази у in vitro поступку, не бисмо користили израз „оплодња друге
жене“, тј. сурогат мајке.
35
Ст. 4 чл. 2272: „Материнство и очинство намераваних родитеља (намераване мајке
и намераваног оца) не може се оспоравати, чак ни у случају када су за оплодњу друге жене
(сурогат мајке) коришћене оплодне ћелије само једног од њих.“
36
Ст. 2 и 4 чл. 2272.
37
Вид. уместо свих Browne C. Lewis, „Three Lies and a Truth Adjudicating Maternity in
Surrogacy Disputes“, University of Louisville Review, 2/2011, 371; D. Gruenbaum, 475.
989
питање се односи на правно родитељство намераваних родитеља, а не са-

мо намераване мајке. У контексту истраживања које спроводи Хашка кон-
ференција за међународно приватно право (у даљем тексту: Хашка конфе-
ренција) почев од 2011. године38 израђен је упитник, намењен у првом ре-
ду државама чланицама Хашке конференције, о статусу деце, укључујући
и питања која се постављају у вези са аранжманима о сурогат материнству
са прекограничним дјествима39 у коме се истиче као најважније питање ко
су (или ко је) правни родитељи детета кога је родила сурогат мајка по са-
мом праву, односно „без икаквих даљих корака које би било које лице тре-
бало да предузме“40. Тако, на основу максиме mater semper certa est жена
која је родила дете је у тренутку рођења детета по самом праву биолошка
и правна мајка детета, а њен муж правни отац, тј. они су правни родите-
љи.41 Ако је рађање за другог дозвољено законодавац може да пропише да
су намеравани родитељи по самом праву правни родитељи, с тим да треба
прописати и поступке који ће омогућити да се то правно родитељство ус-
постави. У такве поступке се убрајају захтеви намераваних родитеља да
суд пре рођења детета донесе деклараторну одлуку о томе да ће они бити
родитељи детета кога роди сурогат мајка („pre-birth order“), захтеви наме-
раваних родитеља да суд после рођења детета донесе одлуку о преносу
правног родитељства на њих („parental order/parentage order“), подноше-
ње уговора о рађању за другог надлежном органу; упитник Хашке конфе-
ренције наводи и могућност да никакав посебан поступак није потребан,
јер су правни родитељи чим се дете роди по самом праву намеравани ро-
дитељи.42
Радни текст ГЗ у чл. 2272 прописује да је правна претпоставка о мате-
ринству жене која је родила дете без дејства у случају рађања за другог, а
да се у матичне књиге уписује жена која на основу уговора о рађању за
другог има намеру да се стара о детету, без обзира да ли су коришћене
њене оплодне ћелије или оплодне ћелије донора (у овом случају је донор
обавезно трећа жена, јер се ни у ком случају не могу користити оплодне
––––––––––
38
Вид веб страну Хашке конференције за међународно приватно право: http://
www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=178, последњи пут посећене 22.10.2015.г.
39
Вид. Questionnaire on the private international law issues surrounding the status of chil-
dren, including issues arising from international surrogacy arrangements (questionnaire No 1),
Preliminary Document No 3 of April 2013, извор: http://www.hcch.net/index_en.php?act
=text.display&tid=178, последњи пут посећене 22.10.2015.г.; вид. такође Бернадет Бордаш,
„Елементи за регулисање сурогат материнства са прекограничним дејствима“, Зборник
Правног факултета у Новом Саду, 4/2013, 81.
40
Т. 26 Упитника, фн 39.
41
Вид. чл. 42 Породичног закона, Сл. гласник РС, бр. 18/2005.
42
Т. 26-27 Упитника, фн. 38.
990
ћелије сурогат мајке43). Текст, дакле, не говори о томе да је правна мајка

детета намеравана мајка, већ да се она уписује у матичне књиге, а не суро-
гат мајка која је родила дете; текст такође прописује да не важи претпо-
ставка да је мајка детета жена која је родила дете. Оваква формулација мо-
же да буде од значаја уколико би се у оквиру регулисања проблематике
заузео став да дете кога је родила сурогат мајка има право да познаје своје
порекло: ту би се створио простор да са правног аспекта и сурогат мајка
буде „видљива“44, док медицина у будућности не покаже чија је улога зна-
чајнија код сурогат материнства.
Према ст. 2 чл. 2272 оцем детета се сматра супруг или ванбрачни
партнер намераване мајке, без обзира да ли су коришћене његове оплодне
ћелије приликом ин витро оплодње, или ћелије донора. Прописивањем да
се материнство и очинство намераваних родитеља не може оспоравати ни
у ком случају45, заокружено је питање правног родитељства детета кога је
родила сурогат мајка у складу са циљем уговора о рађању за другог. Оста-
је, међутим, питање спровођења ових одредби, тј. суштинске одредбе о ма-
теринству у случају рађања за другог.
Према горе наведеној, условно реченој, типологији у упитнику Хашке
конференције одредба радног текста ГЗ би потпадала под категорију која
не захтева никакав посебан поступак, већ би намеравани родитељи ауто-
матски, по самом праву постали правни родитељи детета кога је – за њих –
родила сурогат мајка. Подзаконски акт који би у праву Србије омогућио
упис у матичну књигу материнства намераване мајке је Правилник о по-
ступку пријаве рођења детета у здравственој установи.46 Према одредбама
овог Правилника одлучујућа улога за спровођење одредбе о правном роди-
тељству по самом праву припала би здравственој установи у којој се суро-
гат мајка породи, која би на основу података (документације) о рађању за
другог у пријаву рођења детета уносила податак о намераваним родитељи-
ма и тако одредила жену и мушкарца који би били уписани у матичну
књигу рођених као правни родитељи.47
––––––––––
43
Вид. чл. 2275.
44
Вид. т. 28 Упитника.
45
Ст. 4 чл. 2272 ГЗ: „Материнство и очинство намераваних родитеља (намераване
мајке и намераваног оца) не може се оспоравати, чак ни у случају када су за оплодњу друге
жене (сурогат мајке) коришћене оплодне ћелије само једног од њих.“
46
Правилник о поступку издавања пријаве рођења детета и обрасцу пријаве рођења
детета у здравственој установи, Сл. гласник РС, бр. 25/2011.
47
Вид. чл. 3-6 Правилник о поступку издавања пријаве рођења детета и обрасцу
пријаве рођења детета у здравственој установи; одредбе чл. 6 омогућиле би
транспарентност чињеница и података у случају сурогат материнства и у погледу права на
познавање порекла.
991
3. РАЂАЊЕ ЗА ДРУГОГ У БУДУЋЕМ ПРАВУ СРБИЈЕ –

МЕЂУНАРОДНО-ПРИВАТНОПРАВНИ АСПЕКТИ
3.1. Улазни и излазни случајеви сурогат материнства

у међународном приватном праву
Радни текст ГЗ у чл. 2276 прописује као алтернативе да уговор о рађа-
њу за другог у Србији буде доступан само држављанима Републике Србије
или држављанима Републике Србије и лицима која имају пребивалиште на
територији Србије најмање три (пет) година.
Модел-одредба је инспирисана намером да се спречи репродукциони
туризам и да се тиме избегну правни проблеми које сурогат материнство
са прекограничним дејствима изазива у националним правима разних др-
жава када се суоче са чињеницом да је дете родила сурогат мајка у ино-
странству или на њеној територији (у домаћој држави) за намераване ро-
дитеље који су странци. Према документима Хашке конференције48 код
сурогат материнства са прекограничним дејствима битне су две државе, и
то са аспекта чињенице места становања намераваних родитеља и места у
држави у којој сурогат мајка рађа дете за другог: (1) сурогат мајка рађа де-
те на територији домаће државе (домаћа држава је она из чијег угла се по-
сматра однос са иностраним/међународним елементом) за намераване ро-
дитеље који не станују, не живе на територији домаће државе, већ у ино-
странству и који ће после рођења детета напустити домаћу државу заједно
са својим новорођеним дететом – ова ситуација носи назив излазни случај
сурогат материнства, и (2) сурогат мајка рађа дете у иностранству (страној
држави) за намераване родитеље који станују на територији домаће држа-
ве, који ће после рођења детета у иностранству да се врате заједно са дете-
том у домаћу државу – ова ситуација носи назив улазни случај сурогат ма-
теринства. Правни проблеми се разликују у зависности од тога да ли је из-
лазни или улазни случај и на њих утиче и држављанство намераваних ро-
дитеља.
Код излазних случајева сурогат материнства сурогат мајка рађа дете
на територији домаће државе, а намеравани родитељи нису (или један од
њих није) држављани домаће државе и најчешће немају место становања у
домаћој држави. Када се дете роди, рођење се мора пријавити надлежним
државним органима у домаћој држави и уписати у матичне књиге, без об-
зира на то да ли су намеравани родитељи домаћи држављани или странци.
Држављанство детета од тренутка рођења се може одредити само ако су
испуњени услови за стицање домаћег држављанства (по принципу ius san-
––––––––––
48
Фн 38.
992
guinis )49 или ако домаћа држава прихвата принцип ius soli. Уколико су на-
меравани родитељи инострани држављани, чињеница рођења детета мора
да буде уписана у домаће матичне књиге, а о држављанству детета могу да
одлучују само инострани органи. Пошто излазни случај сурогат материн-
ства означава да намеравани родитељи одлазе из домаће државе заједно са
новорођеним дететом, настаје проблем издавања излазних докумената
(путне исправе или другог одговарајућег документа) за дете. Ова тачка мо-
же да буде критична, јер надлежним иностраним органима (на пр. конзу-
ларној служби државе држављанства намераваних родитеља) намеравани
родитељи презентују јавну исправу домаће државе о рођењу и о пореклу
детета (о мајци и оцу детета), а ти органи одлучују да ли ће признати ту
јавну исправу која је за њих инострана.50 При том, надлежни инострани
органи примењују право државе која их је именовала. У оваквим случаје-
вима није од значаја држављанство сурогат мајке, нити место становања у
иностранству намераваних родитеља. Нема значаја ни чињеница да наме-
равани родитељи који су инострани држављани не живе/станују у држави
свог држављанства, односно да живе у домаћој држави или у некој трећој.
Уколико живе у домаћој држави евентуални проблем око издавања путне
исправе за дете само се одлаже.
Код улазних случајева сурогат материнства са аспекта наведене дома-
ће државе домаћи држављани (супружници или ванбрачни партнери) од-
лазе у иностранство где за њих сурогат мајка (њено држављанство је не-
битно) рађа дете. Домаћи држављани – намеравани родитељи – се након
доласка детета на свет враћају у домаћу државу у којој живе. Као и код из-
лазних случајева и код улазних дете кога је родила сурогат мајка мора да
буде уписано у матичне књиге у држави у којој је рођено. Правна питања
која се постављају су иста као у претходним излагањима: у држави рођења
детета се, према праву те државе, установљава ко су правни родитељи и ти
подаци се уписују у матичну књигу и изводе из матичних књига. Држа-
вљанство детета се утврђује само ако држава у којој је дете рођено приме-
њује принцип ius soli. Такав инострани извод из матичне књиге државе у
којој је сурогат мајка родила дете, дакле, страну јавну исправу са аспекта
домаће државе, намеравани родитељи подносе надлежном органу (за кон-
зуларне послове) домаће државе у држави рођења детета, да би дете доби-
ло путни документ домаће државе и помоћу њега напустило територију
––––––––––
49
Ако би домаћа држава била Србија, а намеравани родитељи су држављани Србије
или је један од њих држављанин Србије, у домаћој држави се може утврдити само српско
држављанство детета.
50
Вид. на пр. случај Менесон, Европски суд за људска права, представка бр.
65192/11, Mennesson v. France, пресуда Великог већа од 26.06.2014.г., вид. веб страну:
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145389.
993
државе у којој је рођено. Овај моменат обраћања надлежном органу дома-

ће државе у иностранству такође може да буде критичан из истог разлога:
признање иностраног извода из матичне књиге у првом реду зависи од ста-
ва права домаће државе у погледу дозвољености рађања за другог. Ако до-
маћа држава не дозвољава рађање за другог, инострана јавна исправа неће
послужити као доказ правног родитељства намераваних родитеља и дете
кога је родила сурогат мајка остаје без путног документа, тј. дете не може
да напусти територију државе у којој је рођено.51 Ако је, међутим, у дома-
ћој држави рађање за другог дозвољено, дете ће на основу података из из-
вода из матичне књиге и држављанства намераваних, у изводу именованих
правних родитеља моћи да добије путни документ и оно ће напустити др-
жаву свог рођења са својим родитељима. Са овог аспекта за домаћу држа-
ву није битно да ли се место становања намераваних/правних родитеља
налази у домаћој или страној држави, као што нема значаја ни питање др-
жављанства сурогат мајке.
3.2. Која лица могу да закључе уговор о рађању за другог у Србији

de lege ferenda
Радни текст ГЗ52 предлаже два одговора на ово питање: (а) уговор о
рађању за другог може бити закључен само између држављана Републике
Србије, и (б) уговор о рађању за другог може бити закључен између држа-
вљана Републике Србије, као и између лица која имају пребивалиште на
територији Републике Србије најмање три (пет) година.
Имајући у виду горе описане ситуације поставља се питање који је
значај одредаба чл. 2276 радног текста ГЗ који даје одговор на питање која
лица могу да закључе уговор о рађању за другог.
(а)Уговор о рађању за другог може бити закључен само између држа-
вљана Републике Србије. – Ова одредба значи да уговорне стране морају
да буду држављани Србије, дакле како сурогат мајка, тако и намеравани
родитељи. Нема сумње, да оваква ситуација у којој је право да се закључи
уговор о рађању за другог апсолутно резервисано право за домаће држа-
вљане, односно у којој се искључује међународни елемент који би настао
на основу држављанства уговорних страна, чиста и без правних комплика-
ција за домаћег законодавца. Намеравани родитељи постају ipso iure роди-
тељи детета кога роди сурогат мајка, они се уписују у матичну књигу ро-
––––––––––
51
Вид. на пр. случај Re X&Y (Foreign Surrogacy), Case No FD08P01466, High Court of
Justice Family Division, 9 December 2008 [2008] EWHC 3030 (Fam) 2008 WL 5326758, текст
доступан на веб адреси http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2008/3030.html, последњи
пут посећеној 22.10.2015.г.
52
Вид. чл. 2276 ГЗ.
994
ђених и тиме постају правни родитељи, без обзира на то ко је од њих ге-

нетски повезан са дететом, како то произлази из одредбе чл. 2277 радног
текста ГЗ.
На основу наведене одредбе ГЗ закључивање уговора о рађању за
другог ограничава се само на домаће држављане, али тиме се не искључује
могућност да сурогат мајка и намеравани родитељи имају уобичајено бо-
равише или пребивалиште у иностранству. Пошто је овде са међународно-
приватноправног аспекта реч о статусу родитеља и детета које се решава
по праву држављанства, наведени међународни елементи немају значаја.
Може се, међутим, поставити питање да ли је са аспекта потенцијал-
них правних проблема у погледу правног статуса детета и намераваних
родитеља неопходно прописати да све уговорне стране, дакле и сурогат
мајка, буду српски држављани. Уколико пледирамо за дозвољеност суро-
гат материнства, тада одговор на питање да ли је неопходно да сурогат
мајка буде домаћа држављанка зависи од тога како домаће право регулише
питање правног родитељства намераваних родитеља. Ipso iure правно ро-
дитељство намераваних родитеља чини ирелевантним држављанство суро-
гат мајке за статусна питања. Ако бисмо, међутим ово питање ставили у
контекст законодавства Уједињеног Краљевства, које правно родитељство
намераваних родитеља решава путем решења о родитељству (parental or-
der), јер је правна мајка сурогат мајка, држављанство сурогат мајке постаје
битно53. Друго је питање спорова који би простекли из повреде права и
обавеза из уговора о рађању за другог, али оно превазилази оквире овог
рада.
Такође се поставља питање да ли одредба о апсолутно резервисаном
праву држављана Републике Србије да буду уговорне стране уговора о ра-
ђању за другог елиминише правне проблеме који настају рођењем детета
чија је биолошка мајка сурогат мајка. Нема сумње да таква одредба онемо-
гућава репродукциони туризам и излазне случајеве сурогат материнства у
Србији. Али, остаје могућност да домаћи држављани – намеравани родите-
љи – својом акцијом ангажовања сурогат мајке у иностранству која ће им
родити дете у иностранству суоче право Србије са улазним случајем суро-
гат материнства и његовим правним последицама у погледу статуса (поре-
кла) детета и његових родитеља који се жели избећи напред наведеном од-
редбом из радног текста ГЗ. Ако ће сурогат материнство у праву Србије
бити дозвољено, али ако би одредбе биле рестриктивне (на пр. сродничка
или несродничка, комерцијална или некомерцијална) не може се искључи-
ти да домаћи држављани своју намеру да постану родитељи остваре у ино-
––––––––––
53
Вид. уместо свих Michael Wells-Greco, „United Kingdom“, у: K. Trimmings, P. Bea-
umont, 367.
995
странству према праву које прописује лакше услове и чини доступним су-
рогат материнство без обзира на држављанство уговорних страна.
(б) Уговор о рађању за другог може бити закључен између државља-
на Републике Србије, као и између лица која имају пребивалиште на тери-
торији Републике Србије најмање три (пет) година. – Ова одредба такође
има за циљ да спречи репродукциони туризам у Србији, али узима у обзир
чињеницу да на територији Србије не живе само српски држављани, већ и
странци (инострани држављани и лица без држављанства). Такође ради
спречавања репродукционог туризма постављен је услов који право стра-
наца да буду уговорне стране уговора о рађању за другог у Србији везује
за пребивалиште у трајању од најмање три (пет) година.
За почетак, оваква одредба подложна је критици из два разлога. Нај-
пре, она утемељује дискриминацију по основу држављанства, јер да би
странци могли да буду уговорне стране морају имати пребивалиште у Ср-
бији, док држављани Србије ово право имају без обзира где им је пребива-
лиште, тј. и у случају када имају пребивалиште у иностранству.54 Друга за-
мерка односи се на прописивање минималног трајања пребивалишта у Ср-
бији од три (пет) година. Из угла међународног приватног права везивање
права странаца за постојање пребивалишта у одређеном трајању није аде-
кватно имајући у виду услове под којима странци могу да стекну пребива-
лише у Србији. Ове услове прописује Закон о странцима из 2008.године.55
Према чл. 74 овог Закона пребивалиште странца је „место у коме странац
коме је одобрено стално настањење има намеру трајно да живи на одре-
ђеној адреси“, а стално настањење може да се одобри странцу који је до
дана подношења захтева за стално настањење у Србији боравио непрекид-
но дуже од пет година на основу одобрења за привремени боравак, стран-
цу који је најмање три године у браку са држављанином Србије, или са
странцем који има стално настањење као и странцу који је пореклом са те-
риторије Србије.56 Произлази дакле, да пребивалиште за странца у трајању
од најмање три, односно пет година у Србији да би стекао право да у Ср-
бији постане уговорна страна уговора о рађању за другог представља не-
потребно дугачак период, бар за оне странце којима се стално настањење
не одобрава по основу брака са држављанином Србије или странцем који
има одобрење за стално настањење. Ситуација која би евентуално дала
основа за сумњу у репродукциони туризам је она у којој је реч о странцу
––––––––––
54
Оваква процена дискриминације по основу држављанства инспирисана је забраном
овакве дискриминације из чл. 18 Уговора о функционисању Европске уније, те правно не
обавезује Србију, али перспектива пуноправног чланства може да наметне ово питање.
55
Сл. гласник РС, бр. 97/2008.
56
Вид. т. 1, 2 и 4 ст. 1 чл. 37 Закона о странцима фн 55.
996
пореклом са територије Србије, пошто за њега Закон о странцима не про-

писује услове. Дакле, уколико се сматра да би право страних држављана у
овом домену требало ограничити, довољан је услов пребивалиште у Срби-
ји. Друго је питање да ли је пребивалиште адекватна чињеница у овом
контексту, с обзиром да се савремено међународно приватно право креће у
правцу замене пребивалишта, или чак држављанства са уобичајеним бора-
виштем као тачком везивања.57 Имајући у виду да уобичајено боравиште у
међународном приватном праву није правни, већ чињенични концепт, чије
постојање се утврђује у сваком конкретном случају, блиско би нам било
решење које би у контексту сурогат материнства у Србији стране уговора
о рађању за другог везивало за уобичајено боравиште, а не пребивали-
ште.58
Питање је како оваква контролисана могућност странаца да постану
уговорне стране уговора о рађању за другог у Србији утиче на правне по-
следице које настану у погледу статуса намераваних родитеља и детета ка-
да сурогат мајка донесе дете на свет. Пребивалиште или уобичајено бора-
виште странаца – уколико су све уговорне стране страни држављани –
представљају сталне и трајне везе са територијом Србије, њихово стицање
није лако, те засигурно не би подстицали репродукциони туризам. У Срби-
ји, дакле, не би постојала опасност за наступање извозних случајева суро-
гат материнства. Чак и да су све уговорне стране страни држављани са
пребивалиштем/уобичајеним боравиштем у Србији, упис рођења детета у
матичне књиге, ipso iure правно родитељство намераване мајке и намера-
ваног оца везују се за примену права Србије. Питање држављанства детета
у тренутку његовог уписа у матичну књигу, међутим, није у надлежности
српских органа, већ државе чији су држављани намеравани родитељи, изу-
зев ако су испуњени услови за стицање српског држављанства рођењем на
територији Србије.59 Ова ситуација, дакле, са аспекта права Србије не мул-
––––––––––
57
Вид. више код Gareth Davies, „'Any Place I Hang My Hat?' or: Residence is the New
Nationality“, European Law Journal, 1/2005, 43.
58
Текст Нацрта Закона о међународном приватном праву Србије у чл. 6 одређује шта
се подразумева под уобичајеним боравиштем: „1. Уобичајеним боравиштем физичког лица
сматра се место у држави у којој се налази центар његових животних интереса и у којој
уобичајено борави, без обзира да ли је његов боравак уписан у евиденцију надлежног
органа и назависно од дозволе боравка или настањења. 2. У циљу одређивања уобичајеног
боравишта у смислу става 1 овог члана, узимају се у обзир све околности личне или
пословне природе које указују на трајније везе са овом државом или на намеруда се такве
везе заснују.“ Текст Нацрта доступан је на веб адреси http://www.mpravde.gov.rs/ sekci-
ja/53/radne-verzije-propisa.php, која је последњи пут посећена 22.10.2015.г.
59
Вид. чл. 13 Закона о држављанству Републике Србије, Сл. гласник РС, бр. 135/2004
и 90/2007.
997
типликује правне проблеме, али статус детета и намераваних родитеља у

држави њиховог држављанства зависи од признања у тој држави.
Као и у случају када би сурогат материнство у Србији било резерви-
сано само за домаће држављане, и страни држављани са пребивали-
штем/уобичајеним боравиштем у Србији могу увести случај сурогат мате-
ринства у Србију. Оваква ситуација би, међутим, била различита: ни право
Србије, ни органи Србије немају релевантну везу са случајем јер су актери
инострани држављани, те статусна питања детета и родитеља не потпадају
под српско право. Питање које потпада под српско право јесте право на
боравак или настањење новорођенчета60 на основу одговарајућег права
његових родитеља или лица која имају према њему родитељско право.
4. ЗАКЉУЧАК
Из претходних излагања произлази да ће се у Србији у оквиру јавне

расправе о Нацрту/радном тексту ГЗ размотрити и питање да ли да се до-
зволи сурогат материнство, које је у позитивном праву Србије забрањено.
Према модел-одредбама оно би било подвргнуто строгим правилима и ре-
зервисано само за домаће држављане, а у најбољем случају и за странце са
пребивалиштем у Србији.
На рестриктивни концепт сурогат материнства указују посебно од-
редбе које овај начин биомедицински потпомогнутог зачећа омогућују са-
мо супружницима или ванбрачним партнерима, а само изузетно жени или
мушкарцу који би били самохрани (намеравани) родитељи; алтернативни
предлози који се односе на сродничко или несродничко сурогат материн-
ство; одредбе о обавезној генетској повезаности бар једног намераваног
родитеља са дететом које ће сурогат мајка донети на свет; некомерцијални
карактер уговора о рађању за другог; алтернативни предлози о томе која
лица могу да закључе уговор о рађању за другог – да ли само домаћи др-
жављани или и странци са пребивалиштем у Србији.
Конципирање права да се закључи уговор о рађању за другог као ап-
солутно резервисаног права за домаће држављане, или условљавање тог
права пребивалиштем од три (пет) година у Србији има за циљ да се избег-
не репродукциони туризам, који у упоредној пракси изазива многе правне
проблеме због садејства различитих националних права у погледу одређи-
вања и признавања правног родитељства детета кога је родила сурогат мај-
ка. Разликовање излазних и улазних случајева сурогат материнства, када
се сурогат материнство у некој држави не резервише само за домаће држа-
––––––––––
60
Вид. чл. 32, 37 Закона о странцима.
998
вљане и, евентуално странце са пребивалиштем у домаћој држави, допу-

шта анализу која расветљава правне проблеме сурогат материнства са пре-
кограничним дејствима. Излагања указују да строги и рестриктиван кон-
цепт не иде у прилог излазних случајева, али и на то да се улазни случаје-
ви сурогат материнства у Србији као последица репродукционог туризма
изазваног мање строгим правним прописима у другим земљама неће моћи
избећи, без обзира на дозвољеност сурогат материнства.
999
Bernadet I. Bordaš, Ph.D., Full Professor

B.Bordas@pf.uns.ac.rs
Restrictive Concept of Surrogacy in the Draft Text

of the Civil Code of Serbia
Abstract: The working draft of the Civil Code of Serbia, which was pub-
lished in June 2015, includes model-provisions on surrogate motherhood, which
is, at present, expressly prohibited by law. The paper gives a survey of the pro-
posed provisions and examines particularly those that define which persons can
conclude a contract on surrogacy. By limiting this right to persons holding the
nationality of Serbia, or to these nationals and persons residing in the territory
of Serbia for at least three (five) years the legislator wish to avoid reproductive
tourism. Surrogate mothering with cross-border effects gives rise to compli-
cated legal problems as regards the definition and recognition of legal parent-
age of the intended parents both in the countries in which the surrogate mother
gives birth to the child, as well as in countries in which the intended parents
wish to live with their child. The restrictive concept which retains surrogate
mothering within the borders of the domestic state and between domestic na-
tionals disables outgoing cases of surrogate motherhood, but it is not quite true
for persons who are not citizens of Serbia, but living on its territory. For these
reasons the paper critically examines these limitations in the proposals, and
indicates that the incoming cases of surrogate motherhood cannot be prevented
due to the free movement of people. The paper also provides analysis of the
legal issues of the incoming cases of surrogate motherhood, and suggests solu-
tion for them if in the future Civil Code the proposed ipso jure legal parenthood
of intended parents will be adopted. With ipso jure legal parenthood of a child
who is born to a surrogate mother abroad there is no need to restrict surrogacy
cases to nationals of Serbia or to foreigners domiciled in Serbia for three (five)
years minimum.
Key words: Civil Code of Serbia, surrogate motherhood, surrogacy con-
tract, intended parents, legal parentage, outgoing cases of surrogacy, and in-
coming cases of surrogacy
1000

doi:10.5937/zrpfns49-9495
Др Марија М. Салма, редовни професор

msalma@pf.uns.ac.rs
1
СУЂЕЊЕ У РАЗУМНОМ РОКУ
– Правна средства којима се штити право
на суђење у разумном року –
Сажетак: У раду су анализирани законски прописи Републике Ср-

бије везани за суђење у разумном року. Констатује се да је суђење у ра-
зумном року право странака обезбеђено самосталним правним сред-
ствима, о којима решава непосредно виши суд. Виши суд не решава
правну ствар у меритуму, већ само указује на разлоге због којих је по-
вређено право странке и налаже судији да у одређеном року предузме
радње које ће убрзати поступак. Такође, нови Закон о заштити права
на суђење у разумном року Републике Србије предвиђа право на накнаду
штете оној страни у поступку која је оштећена због неоснованог оду-
говлачења поступка. За ову накнаду, на коју закон обавезује Републику
Србију, је потребан услов да је одуговлачење настало због поступка су-
да, а не странке. У раду су расправљена и питања везана за сходну при-
мену Закона о парничном одн. ванпарничном поступку. Аутор се зала-
же за сходну примену правила парничног поступка, уколико је у питању
захтев за накнаду штете, а ако је у питању захтев за убрзање, за при-
мену правила о ванпарничном поступку, уместо важећег решења Закона
који у сваком случају предвиђа сходну примену Закона о ванпарничном
поступку. Разлоге аутор налази у контенциозности захтева за убрзање
и у контрадикторности захтева за накнаду штете. Аутор оспорава
законску лимитацију накнаде штете будући да она не служи циљу бла-
говременог суђења.
Kључне речи: Суђење у разумном року, правна средства за суђење у
разумном року (приговор, жалба, захтев за обештећење)
––––––––––
1
Рад је написан у оквиру истраживања на пројекту „Утицај европског ипрецедентног
права на развој грађанског материјалног и процесног права у Србији и Војводини“ за 2015.
годину.
1001
Др Марија М. Салма, Суђење у разумном року – Правна средства... (стр. 1001–1016)
1. УВОД: УСТАВНЕ И ЗАКОНСКЕ ОСНОВЕ ПРАВА НА СУЂЕЊЕ

У РАЗУМНОМ РОКУ
Обзиром на велики број дуготрајно нерешених предмета,2 као и на то

да је Србија пред европским судом за људска права изгубила многе споро-
ве због повреде права на суђење у разумном року, ради побољшања тог
веома неповољног стања, донет је Закон о заштити права на суђење у ра-
зумном року3 који ступа на снагу 1. јануара 2016. године.
Уставни основ овог Закона је одредба којом се предвиђа да свако има
право да независтан, непристрастан и законом већ установљен суд правич-
но и у разумном року јавно расправи и одлучи о његовим правима и обаве-
зама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка као и о
оптужбама против њега.4
Ова формулација Устава је заснована на Конвенцији за заштиту људ-
ских права и основних слобода.5 Наведена конвенција прадвиђа да свако
током одлучивања о његовим грађанским правима и обавезама или о кри-
вичној оптужби6 против њега има пораво на правичну и јавну расправу у
разумном року пред независним и непристрасним судом, образованим на
основу закона.
Надаље, Устав РС прописује да свако има право на судску заштиту
ако му је повређено или ускраћено неко људско или мањинско право зајем-
чено Уставом, као и право на уклањање последице које су повредом наста-
ле.7 Затим, Устав предвиђа и право на делотворни правни лек.8 Свако коме
су повређена права и слободе предвиђене конвенцијом за заштиту људ-
ских права, има право на делотворан правни лек пред националним вла-
––––––––––
2
Министар правде је у расправи о предлогу Закона о заштити права на суђење у
разумном року навео да је број предмета старих од 5-10 година 713.521, а да је број
предмета који су старији од 10 година већи од 239 хиљада, односно тачније 239.944. Извор:
http://www.blic.rs/vesti/politika/556982/
3
Вид. Закон о заштити права на суђење у разумном року ,Сл. гласник РС, бр. 40/2015.
4
Вид. чл. 32, ст. 1 Устава РС, Сл. гласник РС, бр.98/2006.
5
Вид. Европску конвенцију за заштиту људских права,Службени лист СЦГ,
Међународни уговори, бр. 9/2003.
6
О трајању кривичног поступка види: Снежана Циглер „Држање процесних субјеката
као детерминанта трајања кривичног поступка“Зборник радова Правног факултета у
Новом Саду, 1-3/87, 279-295, као и рад Снежане Бркић,“ Показатељи ефикасности
кривичног поступка“ Зборник радова Правног факултета у Новом Саду,3/2004, 267-283.
7
Вид. чл.22, ст. 1 Уства РС.
8
Вид. чл. 16, ст. 2 Устава РС. Овим чланом, Устава РС Конвенција о људским
правима је постала део правног поретка РС. Наиме, наведени члан Устава РС наводи да су
опште прихваћена правила међународног права и потврђени међународни уговори
саставни део правног поретка РС и да се они непосредно примењују, као и да потврђени
међународни уговори морају бити у складу са Уставом РС.
1002
стима, без обзира јесу ли повреду извршила лица која су поступала у слу-
жбеном својству.9
Према односној одредби Устава РС људска и мањинска права зајем-
чена уставом непосредно се примењују. Та одредба посебно садржи она
права која су зајемчена опште прихваћеним правилима међународног пра-
ва потврђеним међународним уговорима и законима. Законом се може
прописати начин остваривања ових права, само ако је то Уставом изри-
чито предвиђено или ако је то неопходно за остваривање појединог права
због његове природе, при чему закон ни у ком случају не сме да утиче на
суштину зајемченог права.10Дакле, само право на суђење у разумном року
не може да се оствари непосредно само на основу уставне норме, већ је
неопходно да се законом пропише начин остваривања.
Коначно, Уставом је предвиђено да свако има право на жалбу или
друго правно средство против одлуке којом се одлучује о његовом праву,
обавези или на закону заснованом интересу.11 Ову одредбу би требало ту-
мачити заједно са одредбом Устава да свако има право на суђење у разум-
ном року, те би стога у правном поретку РС требало да постоје одговарају-
ћи делотворни правни лекови ради остваривања права на суђење у разум-
ном року.
Изузев уставне жалбе право на суђење у разумном року до 2013.
године није било штићено у РС. Прва одлука Уствног суда по уставној
жалби поводом повреде права на суђење у разумном року је донета 2008.
године. До тада је Европски суд за људска права против Србије утврђи-
вао повреду права на суђење у разумном року и констатовао непостојање
делотворног правног лека. Уставни суд је по правилима Закона о устав-
ном суду која се односе на уставну жалбу, поступајући поводом уставне
жалбе, приликом њеног усвајања морао констатовати да се повреда дого-
дила те је доносио одлуку о накнади нематеријалне или материјалне ште-
те. Он је могао и-или да наложи да се његова одлука објави у Службеном
гласнику РС.
Еволуција овог права је узнапредовала, пре свега на плану правосудне
заштите права на суђење у разумном року, тиме што је 2013. године сту-
пио на снагу Закон о изменама и допунама закона о уређењу судова.12 Тај
––––––––––
9
Вид. чл. 13 Конвенције о људским правима.
10
Вид. чл. 18, ст. 2 Устава РС.
11
Вид. чл.36, ст.2 Устава РС.
12
Вид. Закон о изменама и допунама Закона о уређењу судова-ЗУС, Службени
Гласник РС бр. 101/2013.О трајању судског поступка било је помена и у Закону о редовним
судовима Сл. Гласник СРС бр 45/89 и 57/89 у чл.48, тач.2 укојим је прописано трајање
судског поступка, као и тач.5 која се односила на притужбе грађана на рад судова које су се
достављале председницима судова, чл.49 се односио на мере које је суд могао да предузме
1003
закон је унео нове чланове 8а,8б,8в којима се уредило питање делотворних

правних лекова за заштиту права на суђење у разумном року. Измене су
почеле да се примењују од 21. маја 2014. г. Према наведеним члановима
странка у судском поступку која сматра да јој је повређено право на суђе-
ње у разумном року може непосредно вишем суду поднети захтев за за-
штиту права на суђење у разумном року. Овим захтевом странка може тра-
жити и накнаду за повреду права на суђење у разумном року. Ако се захтев
односи на поступак који је у току пред Привредним Апелационим судом,
прекршајним Апелационим судем или Управним судом о захтеву одлучује
Врховни касациони суд. Поступак одлучивања је хитан.13Ако непосредно
виши суд утврди да је захтев подносиоца основан, може одредити привре-
мену накнаду за повреду права на суђење у разумном року и одредити рок
у коме ће нижи суд окончати поступак у коме је учињена повреда права
на суђење у разумном року. Накнада ће се исплатити из буџетских сред-
става РС одређених за рад судова у року од три месеца од дана подноше-
ња захтева странке за исплату. Против решења о захтеву за заштиту права
на суђење у разумном року може се поднети жалба Врховном касационом
суду у року од 15 дана.14 На поступак за заштиту права на суђење у разум-
ном року и накнаде за повреду права на суђење у разумном року, сходно се
примењују одредбе Закона којим се уређује ванпарнични поступак.15
На основу цитираних одредаба Закона о изменама и допунама Закона
о уређењу судова, може се извести закључак да странка подноси захтев за
заштиту права на суђење у разумном року непосредно вишем суду у одно-
су на онај суд пред којим се покреће изворни поступак. Виши суд издаје
судски налог којим одређује рок у коме ће нижи суд окончати поступак у
коме је учињена повреда права на суђење у разумном року. Непосредно
виши суд може да одреди и новчану накнаду подносиоцу захтева. Законо-
давац предвиђа комбинацију правних лекова, оног који доприноси убрза-
њу поступка као и компензацију због повреде права на суђење у разумном
року. Ако странка није задовољна одлуком непосредно вишег суда она мо-
же поднети жалбу Врховном касационом суду РС. Процесна питања су
уређена сходном применом Закона о ванпарничном поступку.
Мора се имати у виду да захтеви странака за суђење у разумном року
могу проистицати из времена пре измене Закона о уређењу судова(маја
2014), као и из времена његове примене, од маја 2014. Од 1 јануара 2016.
––––––––––
ради убрзања поступка. Сличне одредбе су се налазиле и у Закону о судовима РС, Сл.
Гласник РС бр46/91, 60/91, 18/92и 71/92 у чл.28,29 и 36.
13
Вид. чл. 8а ЗУС-аРС.
14
Вид. чл. 8б ЗУС-а РС.
15
Вид. чл. 8в ЗУС-а РС.
1004
год. примењиваће се и одредбе Закона о заштити права на суђење у разум-

ном року. Наиме, поступак за заштиту права на суђење у разумном року
који ће до ступања овог закона бити покренут према Закону о уређењу су-
дова, наставиће се према том закону. Нови закон ће се примењивати на по-
ступке који не буду окончани у време покретања поступка за заштиту пра-
ва према новом закону, ако је повреда права на суђење у разуном року на-
стала пре почетка примене одредаба чл.8а,8б и 8в Закона о уређењу судо-
ва, а о њој није одлучивао Уставни суд у поступку по уставној жалби. Но-
ви Закон ће се примењивати и на поступке који не буду окончани у време
покретања поступка за заштиту права ако би повреда права на суђење у ра-
зумном року настала после престанка важења одредби чл. 8а,8б и8в Зако-
на о уређењу судова.16
2. НОВА ЗАКОНСКА РЕШЕЊА О ЗАШТИТИ ПРАВА НА СУЂЕЊЕ

У РАЗУМНОМ РОКУ
2.1. Циљеви закона

Циљ је новог Закона о заштити права на суђење у разумном року да
се пружи судска заштита права на суђење у разумном року и тиме преду-
преди настајање повреда права на суђење у разумном року. 17 Надаље, циљ
је да се стимулише активно учешће странака у спречавању повреде права
на суђење у разумном року. Томе доприноси могућност странака да уложе
приговор и жалбу. Тек после тога странци се омогућава да користи правно
средство којим ће тражити правично задовољење, подношењем тужбе за
накнаду неимовинске штете. Циљ је и да се растерети Уставни суд, јер се
велики број уставних жалби односио на повреду права на суђење у разум-
ном року.
2.2. Правна средства

Правна средства којима се штити право на суђење у разумном року
би се могла поделити на она којима се убрзава постпак и на она којима се
обезбеђује правично обештећење.18
У правна средства којима се убрзава поступак спадају приговор и
жалба. Приговор је иницијална правна радња којим се започиње поступак
за остваривање права на суђење у разумном року, пошто по речима закона
––––––––––
16
Вид. чл. 34 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
17
Вид. чл. 1, ст. 2 Закона о заштити права на суђење у разумном рокуРС.
18
1005
поступак за остваривање права на суђење у разумном року почиње подно-

шењем приговора.19 Приговор треба да садржи: 1) лично или пословно име
странке и њено пребивалиште, боравиште или седиште; 2) лично или по-
словно име заступника или пуномоћника странке и његово пребивалиште
боравиште или седиште; 3) назив суда који води поступак или пред којим
се води поступа, као и назив јавног тужилаштва које спроводи истрагу; 4)
пословни број судског предмета или предмета јавног тужилаштва; 5) вре-
ме трајања поступка, укључујући време трајања истраге коју спроводи јав-
ни тужилац; 6) податке о предмету суђења који указују на то да суд непо-
требно касни са одлучивањем; 7) податке о предмету истраге који указује
на то да јавни тужилац одуговлачи у спровођењу истраге и 8) својеручни
потпис страке или заступника или пуномоћника странке.20Приговор и жал-
ба се могу поднети док се поступак не оконча.21
Као иницијална правна радња којим се тражи убрзање поступка, при-
говор има карактеристике офанзивне радње. Подносилац приговора би
требало уз остале услове да наведе како чињенице, тако и доказе који ука-
зују на то да се поступак одуговлачи. Улажући приговор подносилац тра-
жи да се отклоне неправилности које су довеле до успоравања поступка.
По својој суштини, када говоримо о приговорима уопште, они се по
правилу ограничавају на оспоравање постојања процесноправних и мате-
ријалноправних претпоставки. Значи сасвим нешто друго, него што је зна-
чење тог израза према Закону о заштити права на суђење у разуном року
РС. Због тога се чини да је законодавац могао иницијалну радњу којом се
тражи убрзање поступка означити појмом захтев за убрзање.22
Поступак поводом приговора. Странка подноси приговор суду који
води поступак или суду пред којим се води поступак ако сматра да је јавни
тужилац повредио њено право23.
Поступак по приговору води председник суда који и одлучује о при-
говору. Он може годишњим распоредом одредити једног судију или више
судија да поред њега воде поступак и да одлучују о приговору.
Усмена расправа се не одржава а на остала питања сходно се приме-
њује Закон о ванпарничном поступку. Председник суда је дужан да у року
––––––––––
19
Вид. чл. 6, ст. 1 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
20
21
Вид. чл.5 ст. 1 Закона о заштити права на суђење у разумном рокуРС.
22
Према Закону о заштити права на суђење у разумном року Републике Црне Горе
(Сл. лист РЦГ, бр. 11/2007, чл. 3) правна средства за заштиту права на суђење у разумном
року су захтев за убрзање поступка и тужба за правично задовољење. При чему захтев за
убрзање по саржини одговара „приговору“ по одредбама Закона о заштити права на суђење
у разумном року РС.
23
Вид. чл. 7, ст. 1 Закона о заштити права на суђење у разумном рокуРС.
1006
од два месеца одлучи о приговору.24 Решења која доноси председник суда

не смеју да задиру у независност и самосталност судија у погледу чиње-
ничних и правних питања предмета суђења, због тога што би то било у су-
протности са Уставом односно, законом, везано за независност судске вла-
сти.25
Одлука о приговору. Одлучивање о приговору може да се одвија без
испитног поступка као и уз испитни поступак.
Председник суда може без испитног поступка да решењем одбаци
приговор или да га одбије. Он ће одбацити приговор ако недостаје неки од
обавезних елемената приговора, затим, ако је приговор поднело неовла-
шћено лице или ако је приговор преурањен. Против решења о одбацивању
приговора није дозвољена жалба.
Председник суда ће одбити приговор без испитног поступка ако је,
обзиром на трајање поступка које је наведено у приговору очигледно нео-
снован26.
Ако се о приговору одлучује уз испитни поступак, он почиње тиме
што председник суда захтева од судије или од јавног тужиоца да му доста-
ви извештај у року од 15 дана или у краћем року ако разлози хитности то
захтевају. Извештај садржи изјашњење о развоју поступка у времену и
предлог рока у коме поступак може да се оконча. Председник суда може
захтевати да му се доставе списи предмета ако, обзиром на садржину при-
говора, сматра да их треба проучити.27 Након испитног поступка и проуча-
вања извештаја и списа предмета, председник суда доноси решење којим
приговор одбија или га усваја и утврђује повреду права на суђење у разум-
ном року. Против решења којим се приговор усваја судија и јавни тужилац
немају право на жалбу.28
Ако председник суда решењем усвоји приговор и утврди повреду
права на суђење у разумном року он мора указати судији на разлоге због
којих је повређено право странке и наложити судији да предузме дело-
творне радње које ће убрзати поступак. Решењем се налаже судији да у ро-
ку не краћем од 15 дана нити дужем од 4 месеца предузме наложене про-
цесне радње. Истовремено му се одређује примерени рок у коме би посту-
пајући суд требало да поднесе извештај о предузетим радњама председни-
ку суда. Закон је предвидео могућност да председник суда из разлога хит-
ности одреди првенство у одлучивању. Он може да предмет додели дру-
––––––––––
24
Вид. чл.7 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
25
26
27
28
1007
гом судији ако је право странке повређено због преоптерећености или ду-
жег одсуства судије.29
Пажње је вредна одредба Закона која омогућава странци да уложи но-
ви приговор. Она то може учинити чак и ако је претходни приговор усвојен,
а странка није поднела жалбу (њој недостаје правни интереса за улагање
жалбе-примедба М.С.). У том случају нови приговор странка може да уло-
жи када истекне пет месеци од дана пријема решења о усвајању пригово-
ра.30 Ако је приговор одбијен а странка није поднела жалбу, она може да
поднесе нови приговор када истекну четири месеца од дана пријема реше-
ња о одбијању приговора. Такође, странка чији је приговор одбијен а која је
поднела жалбу која је одбијена када истекну четири месеца од дана прије-
ма решења о одбијању жалбе.31 Нови приговор може да уложи и странка
чија је жалба усвојена и странка чији је приговор усвојен, а жалба одбије-
на одмах после истека рока у коме је судија или јавни тужилац био дужан
да предузме делотворне процесне радње.32 Странка чији су приговор или
жалба одбачени може одмах поднети нови приговор. 33
Ако је приговор одбачен прихватљиво је законско решење да странка
може поднети нови, овом приликом употпуњени приговор, без формалних
недостатака. Али, ако је приговор странке усвојен, те због тога она није ни
поднела жалбу, није логично решење, да се терет убрзања поступка преба-
ци управо на стрнку којој је суд решењем потврдио постојање повреде
права на суђење у разумном року. Давање могућности тој странци да уло-
жи нови приговор би се евентуално могло бранити тиме да иако је приго-
вор усвојен, поступајући суд се није понашао у складу са налогом вишег
суда за убрзањем. Чини се да у ситуацији када је председник суда указао
поступајућем судији или јавном тужиоцу на разлоге због којих је повређе-
но право странке, ако је наложио судији које делотворне радње ради убр-
зања поступка би требало да предузме, ако је одредио рок у коме би посту-
пајући суд био дужан да их предузме као и рок у коме би поступајући суд
требало да извештава о предузетим радњама, а он се оглуши о наведене
налоге, уместо решења Закона о могућности поновног улагања приговора,
пре би било места за дисциплинску одговорност поступајућег судије, чије
понашење је било супротно решењу непосредно вишег суда који је распра-
вљао поводом првог приговора и који је наложио мере убрзања. По посто-
јећем решењу Закона о могућности улагања поновног приговора, а без
––––––––––
29
30
Вид.чл. 13, ст.1 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
31
32
Вид. чл. 13, ст.2 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
33
1008
санкције за непоступање по налогу вишег суда, примењене на поступајући

суд, не доприноси се убрзању, већ супротно, успоравању поступка.
Жалба је уз приговор сврстана у правна средства којима се штити
право на суђење у разуном року. Законом су предвиђена заједничка прави-
ла која се односе на приговор и на жалбу. Жалба као и приговор могу да се
уложе док се поступак не оконча. Решење о приговору и жалби не сме да
утиче на чињенична и правна питања која су предмет суђења. Решење ко-
јим се усваја или одбија приговор и жалба мора бити подробно образложе-
но.34 Жалба садржи исте обавезне елементе као и приговор.35 О жалби као
и о приговору одлучује председник непосредно вишег суда.
Као што се из изложеног види, постоје заједничка правила за приго-
вор и жалбу, која би требало по интенцији законодавца да допринесу за-
штити права на суђење у разумном року. Разлика је у томе што је приго-
вор иницијална радња, а жалба је правни лек против решења надлежног
суда о основаности захтева за установљавање повреде права на суђење у
разумном року. Али та разлика, чини нам се, није консеквентно изведена у
Закону. То због тога што се и жалба може поднети због ћутања председни-
ка суда или јавног тужиоца ако они не одлуче о приговору у року од два
месеца од пријема приговора.36 То је посве неуобичајено решење, будући
да је опште прихваћено правило да се било која жалба подноси против до-
нете првостепене одлуке, а не поводом ћутања.
Но има и случајева прописаних Законом у којима се ова жалба улаже
против одлуке. Жалба наиме, може да се уложи против решења председника
суда којим је одбијен приговор као и у случају када председник суда усвоји
приговор или ако јавни тужилац донесе обавезно упутство али тиме не омо-
гући делотворно убрзање поступка. Жалба може да се поднесе и ако јавни
тужилац не предузме конкретно одређене мере које су му наложене или ако
судија не предузме делотворне мере или ако их не предузме у року који је
одредио претседник суда, односно непосредно виши јавни тужилац. У овом
случају жалбени разлог се састоји у неизвршењу првостепеног решења.37
Карактеристично је и специфично је, да се према одредбама Закона о
заштити права на суђење у разуном року, жалба не доставља на одговор, а
усмена расправа се не одржава.38
Из овога се види да су правила о жалби према овом Закону различита
у односу на правила о жалби у ванпарничном и парничном поступку чија
се правила сходно примењују.
––––––––––
34
Вид.чл. 5 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
35
Вид. чл.14, ст. 3 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
36
Вид. чл. 15, ст 1 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
37
38
1009
2.3. Сходна примена ЗВП-а

За разлику од решења домаћег Закона које фаворизује сходну примену
одредаба Закона о ванпарничном поступку, црногорски законодавац у по-
ступку одлучивања по правним средствима за заштиту права на суђење у ра-
зумном року препоручује сходну примену Закона о парничном поступку.39
Нама се чини, de lege ferenda да би поводом сходне примене ванпар-
ничног или парничног поступка требало разлучити поступак поводом зах-
тева за убрзање (поступак приговора по праву РС) и поступак за накнаду
штете. Тако да би за први, по нашем уверењу, требало прихватити сходну
примену правила ванпарничног, а за други правила парничног поступка.
Наиме, поводом захтева за убрзање (приговор по праву РС) поступајући
суд не решава правну ствар у меритуму, тј. не решава спор, он само одлу-
чује о томе, да ли је дошло до неоснованог успоравања поступка, те нала-
же поступајућем суду обавезу убрзања. За разлику од тога, одлука пово-
дом захтева за накнаду штете има карактеристику спора, будући да се од-
лучује о висини накнаде, тај поступак има контрадикторан карактер. Исти-
на, по праву РС висина накнаде штете је лимитирана у погледу највишег
износа у динарској противвредности до 3000 ЕУР-а што одговара спору
мале вредности, као посебном парничном поступку. Али све једно, до тог
износа може бити спора о висини.
У прилог становишта, одн. решења да се ради о ванпарничном по-
ступку може се навести да су странке специфичне, више карактеристичне
за ванпарничне поступке, будући да се ради о једностраначком поступку а
не поступку inter parters. Уз то законодавац је одредио да се усмена рас-
права поводом поднетог приговора не одржава, што значи да нема контра-
дикторности. Подсећамо, да и сам закон о ванпарничном поступку предви-
ђа сходну примену правила Закона о парничном поступку.
2.4. Накнада материјалне и нематеријалне штете

У погледу права на накнаду материјалне (тужба, одн. право на новча-
но обештећење)40 и нематеријалне штете (право на правично задовоље-
ње)41 коју је претрпела оштећена странка у поступку одредбе Закона о за-
штити права на суђење у разумном року представљају у односу на општа
правила Закона о облигационим односима у погледу материјалне и нема-
теријалне штете lex specialis, будући да Закон о заштити права на суђење у
разумном року у погледу обе врсте штете садржи одступања, посебности.
––––––––––
39
Вид. чл. 8 Закона о заштити права на суђење у разумном року РЦГ.
40
41
1010
2.4.1. Право на накнаду штете

Право на накнаду штете има странка чији је пригорвор усвојен, а која
није поднела жалбу. Затим право на накнаду штете има и странка чија је
жалба одбијена уз потврђивање првостепеног решења о усвајању пригово-
ра и странка чија је жалба усвојена. 42Странка чији је приговор усвојен, а
која није поднела жалбу и странка чија је жалба одбијена уз потврђивање
првостепеног решења о усвајању приговора стиче право на правично задо-
вољење када истекне рок у коме је судија или јавни тужилац био дужан да
предузме наложене радње, а странка чија је жалба усвојена, када прими
решење о усвајању жалбе.43
У погледу права на накнаду материјалне штете, Закон одређује да
странка може да поднесе тужбу против Републике Србије за новчано обе-
штећење у року од године дана када је стекла право на правично задовоље-
ње.44 Тужба није допуштена док траје покушај поравнања с Правобранила-
штвом нити ако су странка и Правобранилаштво закључили поравнање.45
Лимитација одштете. Независно од врсте и висине тужбеног зах-
тева, у поступку пред судом сходно се примењују одредбе о споровима
мале вредности из закона којим се уређује парнични поступак. Суд не мо-
же досудити новчано обештећење у висини већој од оне одређене законом.
Тај износ је лимитиран на динарску противвредност од минимално 300 и
максимално 3000 ЕУР-а на дан исплате према средљем курсу Народне
банке Србије по предмету.
При одређивању висине новчаног обештећења (у границама минимал-
ног и максималног законског лимита) Правобранилаштво и суд примењују
мерила за оцену трајања суђења у разумном року (чл. 4.), пре свега сло-
женост предмета суђења или истраге, поступање надлежног државног
органа и странке током поступка и значај предмета суђења или истраге
по странку. 46 Поред одредаба закона којим се уређују облигациони одно-
си, суд примењује и мерила за оцену трајања суђења у разумном року
(чл.4).
Одговорност Републике Србије за имовинску штету изазвану повре-
дом права на суђење у разумном року је објективна.47
Дужник накнаде материјалне штете. Дужник накнаде материјал-
не штете је суд, односно јавно тужилаштво који су повредили право на
––––––––––
42
43
44
45
Вид. чл. 26, ст. 1 и 2 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
46
Вид. чл. 27, ст. 1-3 и чл. 30 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
47
Вид. чл. 31, ст. 2 и 3 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
1011
суђење у разумном року, али се средства обезбеђују из буџета РС.48 Право

на накнаду штете има странка чије је право на суђење у разумном року по-
ступком суда или другог органа ускраћено.
Из важећих одредаба није сасвим јасно ко је заиста пасивно легити-
мисан, односно дужник накнаде. Тумачећи релевантне одредбе рекли би
смо да је то примарно и недвосмислено Република Сбија, а непосредни ду-
жник је њен буџет. Али, цитиране одредбе Закона о накнади материјалне
штете као да то оповргавају, наводећи да је дужник онај орган (суд, јавно
тужилаштво) који је поступио противно правилима о разумном року суђе-
ња. Да ли те одредбе треба да разумемо тако, да је тужена страна држава,
чији је орган (суд, јавно тужилаштво) неправилно, неосновано дуго посту-
пио, а да након исплате обештећења оштећеној странци од стране РС одн.
њеног буџета, буџет се може регресирати од („подбуџета“) неправилно по-
ступајућег органа, тј. органа који је повредио правило о суђењу у разум-
ном року? Предвиђа се објективна одговорност РС, што је добро са стано-
вишта заштите права странке чије је право на разумно суђење повређено.
Али се код евентуалног регресног права државног буџета према поступају-
ћем органу можда могло поставити питање да ли се регрес могао оствари-
ти, не према „подбуџету“ поступајућег органа, већ према поступајућем ли-
цу нарочито ако је одуговлачење резултат његове намере, схваћене у кри-
вичноправном смислу, тј. ако је одуговлачење резултанта намере суда или
другог органа ради прибављања незаконите користи.
Што се тиче неимовинске штете, како Закон назива, правичног задо-
вољења, Закон предвиђа две врсте, новчану и неновчану сатисфакцију. За-
довољење путем новчане сатисфакције, одн. обештећење, је изричито
прописана могућност.49Обвезник накнаде неимовинске штете је према За-
кону, Република Србија, чија је одговорност, као и код материјалне штете,
објективна.50 При одлучивању о правичном задовољењу, Правобранила-
штво и судови везани су решењима председника судова којима је утврђена
повреда права странке на суђење у разумном року.51 У неновчану сатис-
факцију спадају: 1) право на објављивање писмене изјаве Државног право-
браилаштва којом се утврђује да је странци било повређено прав на суђе-
ње у разумном року; 2) право на објављивање пресуде којом се утврђује да
је странци било повређено право на суђење у разумном року.52
Покушај поравнања о сатисфакцији. Према одредбама Закона, стран-
ка може да поднесе Правобранилаштву предлог за поравнање у року од шест
––––––––––
48
Вид. чл. 32 и 33 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
49
Вид. чл. 23, ст. 1, тач. 1 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
50
51
52
Вид.чл. 23, ст. 1, тач. 2 и 3 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
1012
месеци од дана када је стекла право на правично задовољење. У предлогу за

поравнање странка наводи да ли тражи исплату новчаног задовољења или
издавање и обајвљивање писмене изјаве Правобранилаштва којом се утврђу-
је да је било повређено право на суђење у разумном року, или и једно и дру-
го. Правобранилаштво покушава да постигне споразум са странком у року од
два месеца од дана пријема предлога за поравнање. Ако споразум буде по-
стигнут, оно закључује са странком вансудско поравнање које представља
извршну исправу. Правобранилаштво је дужно да се у постуку поравнања
креће у висини новчаног обештећења одређеног законом (чл. 30). Странка је
слободна да у свако доба писмено одустане од покушаја поравнања.53
Објављивање писмене изјаве Правобранилаштва о повреди права
на суђење у разумном року. Правобранилаштво може, после процене да ли
је правично задовољење за неимовинску штету могуће и ако се само обја-
ви писана изјава којом се утврђује да је странци било повређено право на
суђење у разумном року, предложити странци да јој уместо исплате новча-
ног обештећења, изда и објави писмену изјаву којом се утврђује да јој је
било повређено право.54 Али код теже повреде Закон допушта кумулатив-
ну накнаду у новчаној сатисфакцији и у виду објављивања исправе о по-
вреди права. 55 Сама писмена изјава којом се утврђује да је странци било
повређено право на суђење у разумном року садржи њено лично или по-
словно име и пребивалипште, боравиште или седиште, лично или послов-
но име заступника или пуномоћника странке и његово пребивалиште, бо-
равиште или седиште, назив суда или јавног тужилаштва који су повреди-
ли право на суђење у разумном року, пословни број предмета, односно
предмета јавног тужилаштва, и изричиту изјаву којом се утврђује да је
странци било повређено право на суђење у разумном року. Правобранила-
штво издаје странци писмену изјаву у облику вансудског поравнања и об-
јављује се у Службеном гласнику РС.56
3. ОЦЕНА ЗАКОНА СА СТАНОВИШТА ЊЕГОВИХ ЦИЉЕВА И

ПРЕДВИЂЕНИХ ПРАВНИХ СРЕДСТАВА
ЗА ЊИХОВО ОСТВАРВАЊЕ
У вези са накнадом и материјалне и нематеријалне штете може се по-

ставити питање, да ли ће се постављени циљеви Закона у погледу убрзања
поступка постићи прениском лимитацијом накнаде штете, односно уоп-
––––––––––
53
Вид.чл. 24, ст. 1-5 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
54
55
56
Вид. чл. 25, ст.2-3 Закона о заштити права на суђење у разумном року РС.
1013
ште, било каквом лимитацијом. То ће свакако показати будућа пракса на-

кон ступања на снагу Закона. Чини се да прениске накнаде неће допринети
постизању намераваног циља. Статистике показују, да у РС има неколико
стотина хиљда судких поступака који трају више од десет година. То ути-
че на свест грађана да се достизање правде пред судовима не може оства-
рити у догледно време, чиме правосуђе не добија на потребном угледу. Бу-
дући да такво стање већ јако дуго траје, више од две деценије, и за законо-
давца је требало да буде важно да Закон о суђењу у разумном року донесе
благовремено. Али је свакако позитивно, да је ипак и најзад донет, макар и
са примећеним недостацима.
Странке које траже правду пред судом, у случају спорог правосуђа, се
излажу непотребним трошковима, чиме трпе не само у погледу благовре-
меног остваривања основаних субјективних права, већ и кроз високе тро-
шкове поступка. Такође, ако је неко право основано, а остварује се у дугом
времену, странка губи не само просту штету већ и изгубљену добит која
може далеко превазићи лимитирану и материјалну и нематеријалну накна-
ду. Тада ће јој изјава од стране државног органа да јој је повређено право
на благовремено суђење, иако је свакако од значаја, као свака сатисгфак-
ција, бити заиста само симболична у односу на материјални губитак.
Благовременост суђења је битна компонента правосуђа. Одуговлаче-
ње поступка, може бити везано не само за радње суда, већ и за поступак
странака. Што се тиче поступка странака, посебно тужене стране, усмере-
ног на одуговлачење постоје други процесни инструменти, изван Закона о
праву на суђење у разумном року садржани у Закону о парничном поступ-
ку, и то у виду правила о забрани злоупотребе процесних овлашћења. Сва-
како, поред страначког понашања, на дужину трајања поступка пред су-
дом могу утицати и други објективни разлози, који нису у домену суда, тј.
не могу се приписати „кривици“ суда. Ту спада и питање сложености
предмета спора, коју је тешко дефинисати, а и сам закон избегава да да од-
реднице, критеријуме сложености. Дуготрајност поступка не мора бити
резултанта сложености спора. Претпостављамо, да се синтагма „сложено-
сти“ појављује и у контексту недостатка потребног специјализованог зна-
ња поступајућег суда за дати случај.
Свакако, постоје поступци који су по природи хитни, тј. где су радње
суда роком лимитиране, као што је нпр. поступак због сметање државине,
где не би требало да дође до одуговлачења, поготову што су „једностав-
ни“, мада и код њих, запажа се у судској пракси, долази до непотребног
одуговлачења поступка.
По својој природи, захтев за констатацију повреде права на суђење у
разумном року, је деклараторан захтев, а захтев за накнаду штете је кон-
демнаторан.
1014
4. ЗАКЉУЧНЕ НАПОМЕНЕ
У раду су анализирани нови законски прописи Републике Србије ве-

зани за суђење у разумном року. Констатује се да је суђење у разумном ро-
ку право странака, обезбеђено самосталним правним захтевима о којима
решава непосредно виши суд. Виши суд коме је поднет захтев не решава
правну ствар у меритуму, већ само констатује да је надлежан суд неосно-
вано дуго водио поступак, те га обавезује на убрзање, предвиђањем по-
требних радњи којима ће убрзати поступак. Такође, нови Закон РС предви-
ђа право на накнаду штете страни у поступку која је оштећена због нео-
снованог одуговлачења поступка. За ову накнаду, на коју закон обавезује
Републику Србију, је потребан услов да је одуговлачење настало због по-
ступка суда, а не странке. У раду су расправљена и питања везана за сход-
ну примену Закона о парничном одн. ванпарничном поступку. Заложили
смо се за сходну примену Закона о парничном поступку, уколико је у пи-
тању захтев за накнаду штете, а ако је у питању захтев за убрзање поступ-
ка, за примену правила о ванпарничном поступку. Уместо важећег решења
Закона, које у сваком случају предвиђа сходну примену Закона о ванпар-
ничном поступку. Разлог је у контенциозности захтева за убрзање и у кон-
традикторности захтева за накнаду штете. У погледу законске лимитације
накнаде материјалне и нематеријалне штете истакли смо примедбу да она
у потпуности не служи постављеним циљевима закона у погледу убрзања
поступка.
1015
Marija M. Salma, Ph.D., Full Professor

msalma@pf.uns.ac.rs
Trial within a Reasonable Time

– Remedies Safeguarding the Right to Trial within a Reasonable Time –
Abstract: The paper offers analysis of legislation of the Republic of Serbia

relating to trial within a reasonable time. The author draws a conclusion that
the trial within reasonable time is a right granted to the parties to the proceed-
ings, guaranteed by special legal remedies, decided upon by a higher court. The
higher court does not decide the merits of the case, rather it only points to the
reasons that caused the rights of the parties to be violated and instructs the
judge to take actions, within a set time, that are directed at speeding up the
proceedings. Also, the new Law on Protection of the Right to a Trial within a
Reasonable Time of the Republic of Serbia provides for compensation of dam-
ages to a party to the proceedings that suffered damages as a result of unrea-
sonable delay in the proceedings. In order for such damages, borne by the Re-
public of Serbia, to be awarded, it is necessary that such delay in the
proceedings to be caused by the court, not by the parties. Further, the paper
raises issues concerning mutatis mutandis application of the Law on Civil Pro-
cedure and the Law on Non-Contentious Proceedings. The author supports
mutatis mutandis application of the rules governing civil procedure to compen-
sation of damages and mutatis mutandis application of the rules governing non-
contentious proceedings to requests for speeding up the proceedings. This is in
contrast to the present wording of the Law that envisages mutatis mutandis
application of the Law on Non-Contentious Proceedings in all cases. The au-
thor finds reasons for such position in the contentious nature of the request for
speeding up the trial and in adversarial nature of the claim to damages.
Key words: Trial within a reasonable time, legal remedies safeguarding
the right to trial within a reasonable time (objection, appeal, claim for dam-
ages).
1016

doi:10.5937/zrpfns49-9508
Др Раденка M. Цветић, редовни професор

R.Cvetic@pf.uns.ac.rs
ДОМАШАЈ НАЧЕЛА УПИСА И НАЧЕЛА

ПОУЗДАЊА У КАТАСТАР НЕПОКРЕТНОСТИ
1
У НАШОЈ СУДСКОЈ ПРАКСИ
Сажетак: У овом раду се кроз приказ начела уписа и начела поуздања
у катастар непокретности и њихов домашај у нашој судској пракси, указу-
је на неопходност њиховог поштовања ради постизања правне сигурности.
Истиче се тежина и сложеност улоге суда у примени позитивног права на
путу ка правичном решењу индивидуалног случаја. Због одговорности коју
суд сноси за ефикасност правног система, без намере да се дезавуише суд-
ска пракса, указује се на неке пропусте, уз жељу да се проблем превазиђе.
Општост правних норми нужно захтева креативну улогу суда у оним слу-
чајевима који се не могу једноставно квалификовати. Због њих се морају чи-
нити одступања, уз образложење које недвосмислено доводи до закључка
да је само таква одлука какву је суд донео, једино могућа и правична.
Кључне речи: катастар непокретности, значај уписа, поуздање, суд-
ска пракса, правичност
1. ЗНАЧАЈ НАЧЕЛА
Прича о начелима евиденције непокретности је прича о најопштијим

правилима на којима се она темељи, односно о идејном оквиру од ког се по-
лази при њеном уређењу,2 без обзира о ком систему и врсти регистра се кон-
кретно ради. Будући да постоје различити системи евиденције непокретности,
––––––––––
1
Овај чланак садржи резултате истраживања у оквиру пројекта Теоријски и
практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија) који финансира Правни
факултет у Новом Саду.
2
О појму начела уопште и специфично начелима грађанског права (методу
регулисања) вид. Vladimir V. Vodinelić, Građansko pravo, Uvod u građansko pravo i Opšti deo
građanskog prava, Beograd 2014, 41-49, Душан Николић, Увод у систем грађанског права,
Нови Сад 2014, 107-144.
1017
Др Раденка M. Цветић, Домашај начела уписа и начела поуздања... (стр. 1017–1036)
нормално је ипак да међу њима постоје разлике начелног карактера, као и

бројна специфична нормативна решења. Поред тога, чак и када се ради о ис-
тој врсти евиденције непокретности, у правној теорији постоје велике разлике
при опредељивању којим правилима дати најопштији карактер. То је нарочи-
то уочљиво у ситуацији када законодавац не резервише ову улогу за себе.
Врло често се, на пример, начелима уписа, јавности, поуздања, зако-
нитости и првенственог реда даје карактер најопштијих правила земљи-
шнокњижног права.3 Од ових начела се, међутим, пошло и при регулисању
катастра непокретности у Закону о државном премеру и катастру.4 Поред
наведених, предвиђена су и начела: државног премера, обавезности и од-
ређености.5 Ради се, уз изузетак начела обавезности,6 о традиционалним
начелима земљишнокњижног права од којих се, по нашем мишљењу, као
––––––––––
3
Вид. Миодраг Орлић у Обрен Станковић, Миодраг Орлић, Стварно право, Београд
1996, 327-343. Међутим, та листа може да изгледа и другачије, што се види већ када се
упореди са начелима земљишнокњижног уређења у Републици Хрватској (начело
стварности, начело уписа, начело књижног предника, начело јавности, начело поверења,
начело приволе или консенза, начело законитости, начело првенства, начело потпуности,
начело одређености и начело прегледности). Вид. Tatjana Josipović у: Nikola Gavella i dr.,
Stvarno pravo, Zagreb 2007, 286-297. У словеначком Закону о земљишним књигама у делу
под називом Основна начела (Uradni list R Slovenije, 58/2003 (ZZK-1), 45/2008 (ZZK-1A),
28/2009 (ZZK-1B), 25/2011 (ZZK-1C), чл. 4-10) наведена су следећа: начело јавности,
почетак дејства уписа, публицитетно дејство уписа, конститутивно дејство уписа, начело
поуздања у земљишне књиге, начело правног претходника, начело првенственог реда.
4
Службени гласник РС, бр. 72/2009, 18/2010, 65/2013, 15/2015-одлука УС. Законом о
државном премеру и катастру су, за разлику од њиме дерогираног Закона о државном
премеру и катастру и уписима права на непокретностима (Службени гласник РС, бр.
83/1992, 53/1993, 67/1993, 48/1994,12/1996, 15/1996, 34/2001, 25/2002, 101/2005), утврђена
начела на којима се темељи уређење катастра непокретности.
5
Одредбе чл. 59-66 Закона о државном премеру и катастру. О начелима катастра
непокретности вид. Radenka Cvetić, Savremena evidencija nepokretnosti, Novi Sad 2009,
110-139.
6
У Нацрту Закона о изменама и допунама Закона о државном премеру и катастру од
12. маја 2015 предложено је установљење начела диспозиције уместо начела обавезности
(чл. 16 Закона о изменама и допунама којим се мења наслов изнад члана и сам чл. 61
Закона о државном премеру и катастру). Предвиђа се, као правило, да се упис у катастар
непокретности врши по захтеву стицаоца права или другог законом овлашћеног, односно
заинтересованог лица, а само изузетно по службеној дужности у случајевима прописаним
законом. Предлагање такве измене може бити последица дугогодишњег притиска научне и
стручне јавности или чињенице да је постигнут задовољавајући степен свести
приватноправних субјеката да је упис првенствено значајан за њих, те да је неопходан за
легалан промет непокретности. Необично је, што је под насловом Начело диспозиције
постављено и следеће правило, као ст. 1 чл. 61: "Упис непокретности у катастар
непокретности врши се по захтеву, уз обавезу имаоца непокретности да поднесе захтев
(истакла Р.Ц.)." Текст Нацрта доступан је на www.rgz.gov.rs, линк Архива новости месец
мај година 2015, 5. новембар 2015. О начелу обавезности, могућим разлозима његовог
установљења, аргументима за и против, вид. R. Cvetić, 117-119.
1018
оквира при уређењу ове области, и мора поћи ако се жели створити поу-
здана евиденција непокретности.
Историјски посматрано, сврха евиденције непокретности увек је, изме-
ђу осталог, била и да се обзбеди поуздан доказ о својини односно другим
правима на непокретностима. Са тог аспекта посматрано, уз констатацију да
је много околности које су утицале да се у свету појаве различити системи,
циљ је био и остао да се обезбеди сигурност правног промета. То подразу-
мева правну сигурност титулара већ постојећих права на непокретностима,
али и савесних трећих лица која се јављају као потенцијални титулари. По-
лазећи од тога, логично је да постоји један заједнички оквир као систем оп-
штих правила од којих треба поћи да би се тај циљ остварио. За његово по-
стизање одговорни су они који утврђују правила, пре свега, у проналажењу
праве мере при предвиђању и допуштању одступања (изузетака). Међутим,
чини нам се да је одговорност оних који примењују право још већа.7
Управо таква одговорна улога у процесу остварења сигурности прав-
ног промета непокретности, коју је правни поредак наменио суду, упућује
на огроман значај судске власти, и обрнуто, такав значај судске власти по-
влачи огромну одговорност. Свесни тешкоће подвођења конкретног случаја,
са свим његовим посебностима, под апстрактно, често непрецизно, против-
речно или непотпуно правило понашања садржано у правној норми,8 овим
радом не желимо да дезавуишемо судску функцију и праксу, већ да укаже-
мо на неке моменте који могу бити од помоћи у приступу позитивном праву
и његовој примени на начин који омогућава елементарну правну сигурност.
2. НАЧЕЛО УПИСА У КАТАСТАР НЕПОКРЕТНОСТИ
Домашај овог начела треба сагледати кроз дејство уписа у катастар

непокретности на стицање, ограничење, пренос и престанак права на непо-
кретностима. У том смислу, битно је уочити разлику између конститутив-
ног и декларативног значаја уписа, те нужност његове каузалности.
––––––––––
7
Slobodan Perović, Između čulnosti i umnosti prava, Besede sa Kopaonika, Beograd 2000,
141-142: "...позитивно право у свом настанку и у својој примени треба да тежи праведном
праву. Да би се нашло на том путу потребно је више умности а мање чулности код свих
који одлучују о праву, од законодавца до судије и свих других."
8
Интересантан је приказ историје приступа овом проблему дат у: Kosta Čavoški,
"Tumačenje i individualizacija prava zarad pravičnosti", Pravni život 12/1995, 767-781.
Уочљива је цикличност периода у којима се суд поима или као логички аутомат који само
треба да пронађе решење у закону или се судији даје дискрециона власт при тумачењу и
примени закона, зарад постизања правичности кроз индивидуализацију опште норме у
појединачном случају, "Као да је посреди периодично кретање клатна из једне у другу
крајност..." (K. Čavoški, 769)
1019
Законом о државном премеру и катастру прецизирано је да упис може

имати конститутивни и декларативни значај. Члан 60 овог Закона, који но-
си назив Начело уписа, гласи:
"Својина и друга стварна права на непокретностима стичу се, преносе
и ограничавају уписом у катастар непокретности (конститутивност уписа),
а престају брисањем уписа.9
У случајевима одређеним законом, својина и друга стварна права на
непокретностима могу се стећи и пре уписа у катастар непокретности, а
уписом производе правно дејство према трећим лицима (декларативност
уписа).
У катастар непокретности могу се уписати и одређена облигациона
права која се од тренутка уписа могу супротставити трећим лицима."10
2.1. Могуће дејство уписа у катастар непокретности

Сходно начелу уписа, права на непокретностима стичу се, преносе и
ограничавају уписом у катастар непокретности, док престају брисањем. У
том смислу упис има конститутивни карактер, што је случај када се правна
ситуација непокретности мења на основу правног посла. У одређеним слу-
чајевима права на непокретности могу се стећи и пре уписа у катастар не-
покретности. Међутим, и тада се врши упис да би се стечено право публи-
ковало (декларативност уписа) и на тај начин омогућило његово супрот-
стављање према свим трећим лицима и правно располагање.11
У наведеном смислу поједини правни писци праве разлику између на-
чела уписа у материјалном смислу (начело конститутивности уписа, наче-
ло уписа у апсолутном смислу) и начела уписа у формалном смислу (наче-
ло деклараторности уписа, начело уписа у релативном смислу).12
––––––––––
9
О непрецизности формулације у погледу престанка права брисањем уписа вид.
Јасмина М. Вукотић, Стицање земљишнокњижних права уписом у јавне регистре,
докторска дисертација, Правни факултет Универзитета у Београду, 2012, 242: "Не врши се
брисање уписа већ упис брисања тзв. екстабулација."
10
Упоредити ову одредбу са одредбама § 4 Закона о земљишним књигама Краљевине
Југославије, § 4 Закона о земљишним књигама Аустрије (из 1955. године), § 873 Немачког
грађанског законика, чл. 4 Закона о земљишним књигама Републике Хрватске (из 1996.
године), чл. 7 Закона о земљишним књигама Републике Словеније (из 2003. године).
11
У нашем правном систему постоји и један изузетак који упису не само да не даје
конститутивни карактер већ му одузима било какав правни значај тако да он нема ни
декларативно дејство. Наиме, када се стварна службеност стиче на основу одлуке
надлежног државног органа конститутиван је моменат правноснажности те одлуке, након
чега се службеност може супротставити свим трећим лицима. Више о овоме са
одговарајућим упућивањем, вид. R. Cvetić, 115.
12
Вид. T. Josipović, 287-289.
1020
2.1.1. Конститутивност уписа

Нашим позитивним стварним правом предвиђено је да се "На основу
правног посла право својине на непокретност стиче уписом у јавну књигу
или на други одговарајући начин одређен законом."13 Исто правило је
предвиђено и у погледу стицања стварних службености на основу правног
посла,14 а за хипотеку када се стиче на основу правног посла или судске
одлуке.15 Наведено правило у погледу хипотеке је престало да важи даном
почетка примене Закона о хипотеци, 16 којим је утврђено да хипотека на-
стаје уписом у надлежни регистар непокретности. Као основ настанка хи-
потеке наводе се уговор или судско поравнање (уговорна хипотека), зало-
жна изјава (једнострана хипотека), закон (законска хипотека), судска одлу-
ка (судска хипотека).17 Из овакве формулације произлази да је за хипотеку,
без обзира на основ настанка, конститутиван моменат, упис у надлежни
регистар.
У нашем стварном праву, правни посао (уговор) нема транслативно
дејство, већ представља само правни основ (iustus titulus). Када се закључи
уговор усмерен на пренос права својине или настанак другог стварног пра-
ва на непокретности, настаће само облигациони однос одговарајуће садр-
жине за уговорне стране.18 Стицање стварног права везује се за моменат
остварења једне додатне чињенице, а то је упис у јавну књигу, односно
надлежни регистар непокретности, што је modus acquirendi или начин сти-
цања у ужем смислу.19 Законом о основним својинскоправним односим из
1980. године, нити његовим каснијим изменама и допунама, није одређено
који су то јавни регистри у који треба извршити упис.20 То није учињено
––––––––––
13
Члан 33 Закона о основама својинскоправних односа, Службени лист СФРЈ, бр.
6/1980, 36/1990, Службени лист СРЈ, бр. 29/1996.
14
Члан 52 Закона о основама својинскоправних односа.
15
Члан 64, ст.1 Закона о основама својинскоправних односа. За стицање хипотеке на
основу закона конститутивног карактера је тренутак када су испуњени услови одређени
законом (чл. 64, ст. 2)
16
Службени гласник РС, бр. 115/2005, 60/2015, 63/2015 – одлука УС, 83/2015.
Одредбом чл. 63 Закона о хипотеци дерогиране су одредбе чл. 63-69 Закона о основама
својинскоправних односа.
17
Вид. чл. 8 Закона о хипотеци.
18
Обрен Станковић у: Обрен Станковић, Миодраг Орлић, Стварно право, Београд
1996, 65.
19
Ibid., 64
20
Tomislav Stevanović, Jedinstvena evidencija nepokretnosti, Naša zakonitost 10-11/1984,
1189: "Закон није одредио јавну књигу у коју се уписи имају вршити, него је то
препуштено републикама па се због тога не може рећи да је тим законом одређено да се
уписом у земљишне књиге производи одговарајући правни учинак. Међутим, полазећи од
тога да немамо друге евиденције са одговарајућим правним учинком, морамо се држати
1021
ни Законом о хипотеци. Али јесте учињено Законом о државном премеру и

катастру.
Када се стварна права на непокретности стичу на основу правног по-
сла, правни следбеник изводи своје право из права претходника, што овај
начин стицања сврстава у деривативно стицање. Међутим то је само једна
од три битне чињенице које кумулативно треба да се остваре да би до сти-
цања права дошло. Ако претходник има право својине, а правни посао, ко-
ји представља правни основ стицања (iustus titulus) је пуноважан,21 следбе-
ник ће стећи право тек када се изврши упис у одговарајући јавни регистар.
У Републици Србији то је катастар непокретности. Чињеница да је упис у
јавни регистар онај моменат када долази до стицања стварног права на не-
покретности, упису даје конститутивно дејство јер пре њега стварно право
није настало. То практично значи да је, на пример, могуће да купац испла-
ти цену и ступи у посед непокретности на начин да фактички остварује сва
власничка овлашћења, али и даље, док не буде извршен упис, правни поре-
дак га не сматра, а то значи и не штити као власника у односу на трећа
савесна лица.У односу на свог продавца и његове универзалне сукцесоре,
купац је заштићен приговором продате и предате ствари.22
Конститутивни карактер уписа најдоследније је спроведен код хипо-
теке. Нека својинска овлашћења могу фактички да се остварује и без упи-
са,23 али хипотека као бездржавинска залога не може постојати на други
начин, јер се у том случају упис у јавни регистар јавља и као искључиво
средство публицитета датог права на туђој ствари. У том смислу може се
рећи не само да је пуноважна једино хипотека која је уписана, већ да она и
не може да настане без уписа (ванкњижно).24
––––––––––
земљишне књиге и правних правила о важности уписа у те књиге док републике и
покрајине не одреде које су то јавне књиге и не пропишу поступак њиховог вођења."
21
Обим овог рада не допушта да се у њему детаљно бавимо условима пуноважности
уговора који су основ располагања непокретностима (пренос права својине, установљење
хипотеке и других ограничених стварних права на непокретностима). Напомињемо да је
дошло до измена у том смислу, на основу Закона о промету непокретности (Службени
гласник РС, бр. 93/2014, 121/2014, 6/2015), Закона о јавном бележништву (Службени
гласник РС, бр. 31/2011,85/2012, 19/2013,55/2014 – др. закон, 93/2014 – др. закон, 121/2014,
6/2015; вид. чл. 93), Закона о хипотеци (вид. чл. 10 и 15). Као релевантне јављају се форма
јавнобележнички потврђене (солемнизоване) исправе и јавнобележничког записа.
22
Вид. О. Станковић, 74 и 135.
23
Исти је случај и са стварним и личним службеностима будући да се оне испољавају
кроз држање и коришћење туђе ствари (начин и обим, наравно, зависе од врсте
службености). И не само да се без уписа право својине и службености може фактички
остваривати, већ под одређеним условима тај фактицитет може прерасти у право (одржај
као оригинарни начин стицања стварних права). Вид. М. Орлић, 329-330.
24
Обавеза публиковања стварних права на непокретностима кроз одговарајуће јавне
регистре потиче из германског обичајног права. Упис хипотеке није, међутим, одувек имао
1022
2.1.2. Декларативност уписа

До стицања, промене или престанка стварног права на непокретности,
међутим, може доћи и пре уписа у катастар непокретности, по самом зако-
ну (ex lege), наслеђивањeм, као и одлуком државног органа на начин и под
условима који су одређени законом.25 У свим тим случајевима упис нема
конститутивни карактер односно не јавља се као начин стицања права, али
он и даље не остаје без значаја. Стечена права морају се публиковати, учи-
нити познатим трећим лицима да би им се ваљано могла супротставити. У
том смислу, упис врши функцију декларисања већ постојеће стварноправ-
не ситуације.26
Могло би се, дакле, закључити да "до момента уписа права у катастар
непокретности фактички настали правни однос поводом непокретности
производи правно дејство само између странака (inter partes) по општим
правилима грађанског права. Зависно од тога, да ли се дотични правни од-
нос заснива на деривативном (уговорном) преносу или на оригинарном на-
чину стицања,27 упис у катастар непокретности биће конститутивног или
декларативног карактера, али са истим апсолутним стварноправним деј-
ством (erga omnes). Сматрамо да у постизању таквог правног ефекта запра-
во лежи крајњи циљ самог уписа."28
––––––––––
конститутивни карактер на наведени начин, већ је једино обезбеђивао првенство уписане
хипотеке над неуписаном. Даљи развој хипотекарног права у правцу да пуноважно постоји
само она хипотека која је уписана у одговарајући јавни регистар, почиње од Пруског
Ландрехта из 1794. године. Вид. Miroslav Lazić у: Radmila Kovačević Kuštrimović, Miroslav
Lazić, Stvarno pravo, Niš 2006, 463.
25
Упор. чл. 20 и 33 Закона о основама својинскоправних односа и чл. 60 Закона о
државном премеру и катастру.
26
На пример, узукапиони држалац непокретне ствари постаје њен власник истеком
последњег дана рока одржаја ex lege. Значи, истек последњег дана рока одржаја, под
условом да су испуњени законом прописани услови у погледу квалификованости
државине, има конститутивно дејство. Међутим, тако стечено право својине може се пре
уписа супротставити једино ранијем власнику и његовим универзалним сукцесорима. Да
би могло да се истиче ваљано према свим трећим лицима неопходно је да се изврши упис
права у одговарајући јавни регистар. А да би се извршио упис неопходно је да се
издејствује судска одлука којом се утврђује (декларише) да су испуњени сви законом
прописани услови за стицање права својине путем одржаја.
27
Да не би дошло до забуне, прецизирамо да није исти критеријум за поделу на
деривативно и оригинарно стицање права и разликовање конститутивног и декларативног
дејства уписа. Стицање наслеђивањем је очигледан пример: право се изводи из права
претходника (дакле, у питању је деривативно стицање), а упис тако стеченог права у
регистар непокретности је декларативног, а не конститутивног карактера (право је стечено
ванкњижно, у моменту смрти оставиоца).
28
Јован Јерковић, "Катастар непокретности као основна евиденција непокретности и
правима на њима", Гласник АК Војводине 12/1995, 477.
1023
2.3. Каузалност уписа

У погледу начела уписа потребно је још истаћи значај чињенице да је
упис каузалног карактера. То практично значи да упис сам за себе, ако ни-
је заснован на пуноважном правном основу29 неће довести до промене
стварноправног стања непокретности. Такав, неистинит упис доводи само
до повреде постојећег књижног права и овлашћује лице чије је уписано
право повређено да тражи брисање спроведеног уписа.30 Међутим, све док
се не оспори и тако учини видљовом кроз јавни регистар, неистинитини-
тост уписа не може проузроковати повреду права савесних трећих лица.
Њихови интереси заштићени су начелом поуздања у јавни регистар.
3. НАЧЕЛО ПОУЗДАЊА У КАТАСТАР НЕПОКРЕТНОСТИ
Поштовање начела уписа, уз начело јавности катастра непокретности,

води ка још једном правилу начелног карактера. Ради се о начелу поузда-
ња (поверења) у евиденцију непокретности, којим се штите савесна трећа
лица. То су она лица која су у правном промету иступала с поверењем у
истинитост и потпуност података уписаних у јавни регистар у оној ситуа-
цији када то није био случај, односно када се стварноправно стање непо-
кретности уписано у регистар разликује од стварног стања, односно када
је упис неистинит, а они то нити су знали, нити су могли знати.
Посредством начела поуздања, регистар непокретности добија још
једну значајну функцију. Поред тога што треба да омогући да се сви реле-
ванти подаци о фактичком и правном стању непокретности налазе у та-
квом облику да су доступни корисницима и да се њима гарантује заштита
права власника и титулара других стварних права на непокретностима,
евиденција непокретности треба да омогући заштиту и савесним учесни-
цима правног промета. Најкраће речено, савесни стицаоци права на непо-
кретностима не могу трпети било каву штету због чињенице да се реги-
стровано стање разликује од стварног стања непокретности.
Сама формулација овог начела у упоредном законодавству врло је
слична.31 Јавно поверење у регистар непокретности омогућено је утврђе-
––––––––––
29
Из пуноважне исправе за упис се види шта је основ стицања права.
30
T. Josipović, 288-289.
31
Вид. § 892 Немачког грађанског законика: "У корист лица које правним послом
стекне неко право на непокретности или право на неком таквом праву, садржина земљишне
књиге сматра се тачном, осим у случају кад је приговор на тачност уписан или кад је
нетачност стицаоцу позната. Ако је овлашћени, у корист одређеног лица, ограничен у
располагању правом које је уписано у земљишну књигу, тада ограничење делује према
1024
њем да савесно поступање у правном промету не захтева испитивање

ванкњижног стања, већ само оног што је уписано у регистар.
3.1. Два аспекта начела поуздања

У правној теорији обично се говори о деловању овог начела у два
смера или о његовом двоструком смислу, односно о његова два аспекта.32
Наиме, савестан стицалац може се поуздати у истинитост (све што је
уписано у регистар је тачно) и потпуност јавног регистра о правима на
непокретностима (права која нису уписана, а иначе могу бити уписана у
регистар, као и она која су била уписана, али су брисана, не постоје).33
Поставља се питање да ли су претпоставке о истинитости и потпуно-
сти регистра необориве34 или обориве?35 Начело поуздања штити само са-
весног стицаоца, тј. оног ко је био у оправданој заблуди у погледу тачно-
сти или потпуности уписа. Претпоставка његове савесности свакако је
оборива, а терет доказивања лежи на оном ко тврди супротно. Међутим,
ако је то неспорно, претпоставка о истинитости и потпуности регистра
необорива je, односно супротно се не може доказивати против савесног
стицаоца.
Правно дејство заштите поверења у истинистост не наступа одмах када
је спроведен упис у корист савесног стицаоца, већ од момента када се спро-
ведени упис више не може оспорити.36 Правно дејство заштите поверења у
––––––––––
стицаоцу само уколико је оно видљиво из земљишне књиге или уколико је стицаоцу
познато." У словеначком Закону о земљишним књигама изричито је утврђено начело
поуздања у земљишне књиге и из њега проистиче да онај ко се у правном промету понаша
савесно и ослони се на податке о правима која су уписана у земљишне књиге, не сме због
тога трпети штетне последице (чл. 8/1).
32
Вид.: Т. Josipović, 291-292, М. Орлић, 333, М. Lazić, 465.
33
Т. Josipović, 292: "Правна дејства начела поверења у истинитост наступају кад се
земљишнокњижно стање разликује од ванкњижног због тога што је у земљишној књизи
неваљаним, неистинитим уписом као ималац књижног права уписано лице које није
стварни, ванкњижни ималац тог права или којим је књижно право уписано са садржајем,
обимом или редом првенства који се разликује од његовог стварног, ванкњижног садржаја,
обима или реда првенства." С друге стране, "Правна дејства начела поверења у потпуност
наступају кад је земљишнокњижно стање непотпуно јер у земљишној књизи нису уписана
сва права и правне чињенице у погледу одређене непокретности које иначе могу бити
предмет уписа у земљишну књигу."
34
Ibid.
35
М. Lazić, 465.
36
То се дешава када истекне рок у коме се у односу на савесног стицаоца може
захтевати брисање (тужбом за брисање) претходниковог неваљаног уписа и успостављање
ранијег земљишнокњижног стања, када, практично, наступа фикција апсолутне тачности
извршеног уписа. На овом месту само констатујемо да Закон о државном премеру и
катастру не предвиђа брисовну тужбу.
1025
потпуност уписаног стања не одлаже се, и наступа одмах након што је спро-
веден упис у корист савесног стицаоца. Већ од тог момента титулари ванк-
њижно стечених права на непокретности не могу према савесном стицаоцу
истицати своја права, јер је он моментом уписа стекао књижно право неоп-
терећено неуписаним туђим правима, теретима и ограничењима.37
3.2. Када се стицалац може позвати на своју савесност?

Одговор на постављено питање може битно утицати на домашај наче-
ла поуздања. Приступ да је потребно да потенцијални стицалац испита не
само регистровано стање, већ и ванкњижно, те да с обзиром на утврђено
нити зна, нити може знати да оно што је уписано није тачно и потпуно, у
великој мери практично представља напуштање начела поуздања упркос
његовој изричитој декларацији. Стицалац се у том случају полако прибли-
жава положају стицаоца у англоамеричком правном систему који полазећи
од извршеног уписа у регистар испитује ваљаност правног основа свог
претходника (title search).38
У Републици Хрватској изричито је постављена инструкција шта тре-
ба утврдити да би се могло рачунати на положај савесног, а то значи за-
штићеног стицаоца. Није савестан само онај који је знао или је с обзиром
на околности могао посумњати да земљишнокњижно стање није потпуно
или није истинито. Дакле, савесност стицаоца се претпоставља само ако је
у правном промету испољио дужну пажњу неопходну за стицање датог
права, а савестан мора бити и када закључује правни посао који предста-
вља основ стицања и када захтева упис права у своју корист. Поставља се
питање на шта се односи његова добра вера будући да у погледу оног што
је уписано у регистар (као последица деловања начела јавности), без изу-
зетка, важи необорива претпоставка да је свима познато. У том смислу,
битно је да ли је он знао за неслагање уписаног и стварног стања, односно
да ли му је то неслагање остало непознато јер у правном промету није по-
ступао као иоле пажљив човек. Ако је за неслагање знао или је оно очи-
гледно за иоле пажљивог човека, не може се говорити о савесном стицао-
цу. Међутим, он не мора да спроводи посебно истраживање у погледу
правног стања непокретности, осим оног уписаног у регистар, да би се мо-
гао поуздати у то што је уписано и да би у случају спора био заштићен.39
––––––––––
37
Вид. T. Josipović, 322-327. У Закону о земљишним књигама Словеније изричито је
предвиђено да онај ко испуни услове за упис права у земљишну књигу, а упис не захтева,
сноси све штетне последице таквог пропуста (чл. 8/2).
38
Вид. Michael Diamond, Real Estate Law, West Publishing 1998, 69 и даље, R. Cvetić,
39-42.
39
Закон о земљишним књигама Хрватске, чл. 8/2-5: "(2) Сматра се да земљишна
књига истинито и потпуно одражава чињенично и правно стање земљишта. (3) Стицалац
који је у доброј вери поступао с поверењем у земљишне књиге, правно је заштићен, ако
1026
У Немачкој се отишло корак даље. Чак се одступило од, у праву вео-

ма старог и важног принципа: Scire, et scire debere, aequiparantur in iure
(Знати, и бити дужан знати, у праву је исто). Стицалац је несавестан само
ако је знао за неистинитост или непотпуност земљишнокњижног стања,
односно за његово њеслагање са стварним стањем. Не захтева се стандар-
дизована пажња иоле пажљивог човека која би му омогућила да полазећи
од околности датог случаја сазна то што иначе не зна. На тај начин поузда-
ње у земљишне књиге у немачком правном систему заиста има значај на-
чела од којег се минимално одступа.
3.3. Дугогодишњи став наше судске праксе

Начело поуздања, с обзиром на дуготрајно незадовољавајуће стање
евиденције непокретности у Србији, озбиљно је доведено у питање у на-
шој судској пракси. Због тога је веома битно изричито прописивање овог
начела и то на начин који треба да промени постојећу судску праксу. На-
чело поуздања заснива се на претпоставци да дата евиденција непокретно-
сти истинито и потпуно одражава чињенично и правно стање непокретно-
сти, те због тога штити савесна лица на начин да не могу имати негатив-
них последица чак и када се уписано стање разликује од стварног. Поку-
шавајући да уважи начело поуздања, а полазећи од чињенице да се књи-
жно и фактичко стање често разликују, наша судска пракса је савесност
лица које се позива на ово начело строжије ценила.
Одлучујући утицај на формирање такве судске праксе имао је Закљу-
чак са саветовања грађанских и грађанско привредних одељења Савезног
суда, републичких и покрајинских врховних судова и Врховног војног су-
да из 1986. године.40 Заузет је став да о томе ко има јаче право у случају
вишеструке продаје једне исте непокретности,41 суд одлучује применом
––––––––––
није знао нити је с обзиром на околности имао довољно разлога посумњати да оно што је
уписано није потпуно или да је различито од ванкњижног стања. Недостатак добре вере не
може се приговорити никоме само из разлога што није истраживао изванкњижно стање. (4)
Лице које је у доброј вери уписало књижно право поступајући с поверењем у потпуност
земљишне књиге, стекло га је неоптерећено теретима који нису били уписани у моменту
кад је затражен упис нити је тада из земљишних књига било видљиво да је затражен њихов
упис, осим ако је законом друкчије одређено. (5) Лице које је у доброј вери уписало
књижно право поступајући с поверењем у истинитост земљишне књиге ужива заштиту
свога поверења утолико што му нико неће моћи оспоравати ваљаност његовог стицања
због неваљаности претходниковог уписа након што протекну рокови у којима би се по
овом Закону могла поднети тужба ради брисања укњижбе њеног претходника."
40
Билтен судске праксе, Врховни суд Србије, бр. 3/1987.
41
Ради се о ситуацији када је више лица закључило посебне правне послове ради
стицања права својине на исту непокретност. Вид. Dragoljub Petrović, "Načelo savesnosti i
poštenja kod dvostruke prodaje nepokretnosti", Pravni život 9-10/1994.
1027
начела савесности и поштења и начела забране злоупотребе права. У том

смислу, предност се даје савесном купцу, али питање је по ком критерију-
му се утврђује његова савесност, а нарочито да ли постоји савесност ка-
снијег купца. У образложењу наведеног Закључка истакнуто је, између
осталог, следеће: "С обзиром на колизију између формалног стања у јав-
ним књигама и материјалноправног стања у природи, код оцене питања
ваљаности стицања права својине на непокретности не може се ослонити
само на критеријум приоритета и безрезервног поуздања у земљишнокњи-
жно стање, већ се то питање просуђује и решава с обзиром на савесност
купца. Стога купац непокретности своју савесност у стицању не може
оправдати само позивом на поуздање у апсолутну тачност земљишнокњи-
жних уписа, већ је дужан да провери и поседовно стање непокретности ко-
ју жели да прибави, односно да се увери није ли земљишнокњижни вла-
сник исту непокретност већ раније другом продао. Пропусти ли ову дужну
пажњу па се испостави да је дотична непокретност већ раније другом про-
дата купац ће се сматрати несавесним, јер се узима да је знао или могао
знати да је правни посао о продаји непокретности раније закључен." Да-
кле, да би се лице које купује непокретност могло позвати на своју саве-
сност неопходно је да провери не само земљишнокњижно стање,42 већ и
ванкњижно односно фактичко стање непокретности: ко има државину не-
покретности, књижни претходник или неко други, а ако је то неко други,
по ком основу и у ком својству то лице држи дату непокретност.43
У нашој правној литератури примећено је да је оваква судска пракса, без
обзира на могуће разлоге и оправдање њеног формирања,44 знатно допринела
"слабљењу правне дисциплине и уредног правног саобраћаја."45 Наиме, ширећи
круг изузетака од начела уписа и начела поверења у земљишне књиге, чиме је
––––––––––
42
У том смислу треба да провери: да ли је непокретност уписана на име продавца, да
не постоји већ нека молба за упис истог права која би уживала првенство и да ли је
наступила фикција апсолутне тачности земљишних књига (да ли је протекло три године од
извршеног уписа књижног претходника).
43
О домашају начела поуздања у нашем правном систему вид.: М. Орлић, 330-340, и
D. Petrović, 778-780.
44
У том смислу интересантан је следећи став изнет у: Ljubomir Vukotić, "Promet nepo-
kretnosti u svetlu postojećeg prava" Pravni život 9-10/1994, 771: "… свако решење би морало да
буде, уз поштовање закона мотивисано задовољењем принципа правде и поштења. Савесна
страна у уговору морала би да буде заштићена јер од степена њене заштите зависи
легитимитет правне државе. Колебање судске праксе и могућност заштите савесне стране,
због бојазни да се не повреди закон, делом је помогло слабљење вере у моћ правне и моралне
принуде, што је погодовалo странкама у уговору да се понашају mala fidei."
45
Драгор Хибер, Консолидација права својине и земљишнокњижни систем,
предговор за репринт књиге Драгослав Матић, Тихомир Ђоковић, Земљишнокњижни
поступак, Београд 1998, XIII.
1028
реаговала на реално стање евиденције непокретности, уз афирмацију начела са-

весности и поштења и правичности на рачун постојећих правних правила, суд-
ска пракса, практично је, одступајући од строге примене земљишнокњижног и
стварног права, негативно повратно деловала на правну праксу у промету непо-
кретности. То је "... узроковало даље слабљење земљишнокњижних правила и
начела ... све до чињенице да су се нека 'изобичајила', de facto нестала из прав-
ног живота."46 Ванкњижни промет непокретности је узео маха и, у једном рела-
тивно дугом периоду, створено је стање непокретности драстично различито од
оног што је уписано у регистру.47 Такав промет има смисла све док својим уче-
сницима пружа довољан степен правне сигурности48 и биће потребно најмање
исто толико времена да се произведено стање у потпуности превазиђе и успо-
стави ред и сигурност у промет непокретности. То подразумева функционалан
регистар непокретности и адекватну судску праксу.
У Закону о државном премеру и катастру, начело поуздања формули-
сано је на следћи начин: "Подаци о непокретностима уписани у катастар
непокретности су истинити и поуздани и нико не може сносити штетне по-
следице због тог поуздања." (чл. 63). Дата формулација не треба да доведе
до закључка да се питање савесности трећег лица не поставља. То се под-
разумева будући да је начело савесности и поштења једно од општих наче-
ла на којима почива наш правни систем.49 Да се не би по инерцији наста-
вило са дугогодишњом судском праксом, правило о начелу поуздања тре-
бало је допунити изричитим ставом да се недостатак добре вере, односно
несавесност не може приговорити никоме само из разлога што није истра-
живао фактичко (ванкњижно) стање.
4. СУДСКА ПРАКСА
Када се има у виду све што је до сада речено, основано се поставља

питање како је могуће да се у судској пракси јаве случајеви о којима ће у
––––––––––
46
Ibid.
47
Разматрање свих могућих разлога који су до тога довели превазилази оквире овог
рада.
48
Д. Хибер, XII.
49
У текстовима Нацрта Закона о државном премеру и катастру из јула и децембра
2006. године и децембра 2007. године, била је садржана прецизнија одредба "Савесно лице
може се поуздати да су подаци о непокретностима и правима на њима уписани у катастар
непокретности истинити и потпуни, и у случају када ови подаци то нису, и не може
сносити штетне последице због тог поуздања. Савесним лицем из става 1. овог члана
сматра се лице које не зна нити је према околностима могло знати да подаци о
непокретностима и правима на њима уписани у катастар непокретности нису истинити,
односно потпуни."
1029
овом раду бити речи. Полазећи од оног што је на почетку овог рада речено
о томе колико је и због чега тешка и одговорна улога судије, те да нам није
циљ да се дезавуише судска пракса, нећемо навести податке о којим суд-
ским одлукама се ради.
4.1. Случај први

Поверилац је поднео предлог за извршење на непокретности за коју је
у регисту непокретности уписано да је у својини његовог дужника. Извр-
шни дужник је ту непокретност, 3 године раније, заједно са још две непо-
кретности, продао и предао. Купац је, након доношења решења о изврше-
њу, захтевао упис промене права у регистар непокретности у погледу две
непокретности, али не и за ону на којој је тражено извршење. Купац је ту-
жио извршног дужника и извршног повериоца тражећи да се утврди недо-
пуштеност извршења. Првостепени суд је одбио тужбени захтев, али је
апелациони суд по жалби тужиоца (купца) преиначио првостепену пресуду
и утврдио да је недопуштено извршење, са следећим образложењем:
"У конкретном случају питање стицања права својине на непокретно-
сти правним послом не може се посматрати одвојено од питања престанка
истог права својине, то јест ако се право својине стиче уписом у јавне књи-
ге, поставља се питање да ли је могућ временски дисконтинуитет у стица-
њу и губитку овог права. Питање је да ли право својине продавца непо-
кретности, које је уписано у јавну књигу, престаје тек његовим исписом из
тих књига или фактички престаје знатно раније. Ако купопродају спорну у
овој парници посматрамо само из угла продавца, он је тужиоцима продао
предметне гараже и предао им државину истих, и то знатно раније од дана
покретања извршног поступка од стране туженог. Стога овај суд налази да
је тужени, као продавац, у целости извршио своје уговорне обавезе због
чега је на тужиоца осим државине пренео и право својине на предметним
гаражама. Иако је та чињеница због изостанка формалног уписа у јавну
књигу, остала позната само уговорним странама, то не значи да преноса
права својине тада није било, јер уписом у јавне књиге чињеница о преносу
права својине само постаје јавна и доступна и трећим лицима (истакла
Р.Ц.) која се увидом у јавну књигу могу упознати са истом. С обзиром на
то да је преносом права својине на купце истовремено престало продавче-
во право својине, то се у конкретном случају десило већ приликом овере
купопродајних уговора чији су предмет гараже бр. 2 и 3, када су тужиоци
стекли ванкњижно власништво. Овај суд је приликом одлучивања да ли су
тужиоци стекли право својине на спорним гаражама пре покретања извр-
шног поступка, и тиме стекли право и услов да се извршење прогласи не-
допуштеним, пошао, не од чињенице тренутка уписа права у јавне књиге,
1030
већ од чињенице када у реалном животу фактички престаје право своји-

не на страни продавца (истакла Р.Ц.), овде туженог. Сама чињеница да ту-
жиоци још нису исходовали формални упис стеченог права својине на
спорним гаражама у јавној књизи, не може бити тумачена на њихову ште-
ту, јер они у контексту дужничко-поверилачких односа насталих између
тужених немају никакву улогу, нити допринос."
Из образложења пресуде не види се које материјално право је суд
применио при доношењу овакве одлуке, не позива се ни на Закон о осно-
вама својинскоправних односа, ни на Закон о државном премеру и ката-
стру, ни на било које други закон. Из изричитих правила садржаних у на-
веденим законима проистиче да се право својине на основу правног посла
стиче уписом у регистар и да упис има конститутивни карактер.50
Заштита купца у односу на продавца са оваквим образложењем, по
нашем мишљењу, била би основана. Да је продавац на основу чињенице
да је и даље уписан као власник продате и предате непокретности поднео
својинску (реивиндикациону) тужбу и захтевао повраћај дате непокретно-
сти по основу права својине, тужени, односно његов купац који није издеј-
ствовао упис у регистар непокретности, могао би се од таквог захтева
(продавца и његових универзалних сукцесора) одбранити истицањем пе-
ремпторног приговора да је продавац предајом ствари извршио своју уго-
ворну обавезу (exceptio rei venditae at traditae).51
Међутим, његова заштита у односу на савесно треће лице које се поу-
здало у регистар непокретности, са образложењем које је садржано у пре-
суди, у супротности је са важећим законским нормама.52 Разлог оваквог
пресуђења могла би бити само евентуална несавесност повериоца продав-
ца. Претпоставку његове савесности могао је оборити купац доказом да је
он тражио извршење из вредности непокретности за коју је утврдио да је у
својини његовог дужника на основу података уписаних у регистар непо-
кретности, иако је знао или морао знати да се уписано стање у регистру
непокретности разликује од стварног (ванкњижног) стања.
4.2. Случај други

Чињенично стање овог случаја слично је претходно описаном. У по-
ступку извршења на непокретности испоставило се да је извршни дужник
––––––––––
50
Закон о основама својинскоправних односа, чл. 20, ст. 1 и 33 и Закон о државном
премеру и катастру, чл. 60, ст. 1.
51
Вид. О. Станковић, 74. и 135.
52
Подсећамо на чл. 63 Закона о државном премеру и катастру: "Подаци о
непокретностима уписани у катастар непокретности су истинити и поуздани и нико не
може сносити штетне последице због тог поуздања."
1031
уписан као власник у регистар, иако је непокретност продао и предао 3 го-

дине раније. Када је сазнао за извршење (месец дана након што је уписана
забележба решења о извршењу), купац је поднео захтев за упис (на основу
пуноважног уговора о купопродаји), о чему је уписана забележба. Купац је
тужио извршног дужника и извршног повериоца тражећи да се утврди не-
допуштеност извршења. Првостепени суд је усвојио тужбени захтев, а
апелациони суд у поступку по жалби извршног повериоца, жалбу одбио
као неосновану и првостепену пресуду потврдио.
"Првостепени суд је утврдио да тужиља своје право својине стечено
на основу Уговора о купопродаји непокретности (истакла Р.Ц.) закључе-
ним са друготуженим није уписала у јавне књиге. ... Жалбени наводи прво-
туженог којима се побија примена материјалног права и истиче да се пра-
во својине стиче тек уписом у јавне књиге, нису основани. Закон о основа-
ма својинско правних односа јасно прописује да се својина стиче по зако-
ну, на основу правног посла и наслеђивањем. Уписом права својине у јавне
књиге стиче се оборива законска претпоставка да је лице које је уписано
и ималац права својине. (истакла Р.Ц.) Међутим, како се ради о оборивој
законској претпоставци, то је на страни која тврди супротно обавеза да то
и докаже. У конкретном случају тужиља је, као треће лице у поступку из-
вршења који је вођен по предлогу првотуженог против друготуженог изја-
вила приговор и тражила да се предметно извршење одређено на спорном
стану прогласи недопуштеним, управо из разлога што лице које је уписано
као носилац права својине није власник те непокретности. Како је тужиља
у току овог поступка и доказала, то првотужени не може стећи право да
своје потраживање које има према друготуженом намири из предметне не-
покретности, јер то своје право није ни стекао у моменту када је друготу-
жени, као извршни дужник био власник те непокретности."
Из образложења пресуде проистиче да упис у регистар непокретности
нема конститутивно дејство, и да је право својине стечено у моменту за-
кључења уговора. Суд упућује само на одредбу чл. 20 Закона о основама
својинскоправних односа. При томе то једном чини прецизно и тачно, док
други пут наводи да је "Законом о основама својинско правних односа
предвиђено да се право својине на непокретностима може стицати на
основу закона, правног посла и наслеђивањем." Међутим, овим Законом је
предвиђено да се "право својине стиче по самом закону, на основу правног
посла (истакла Р.Ц.) и наслеђивањем," (чл. 20, ст. 1), те да се "на основу
правног посла ... стиче уписом у јавну књигу или на други одговарајући
начин одређен законом." (чл. 33). То значи да уговор нема транслативно
дејство, тј. да у моменту закључења пуноважног уговора право својине не
прелази са претходника на следбеника, већ да настају узајамна права и
обавезе усмерена ка постизању тог циља.
1032
Слажемо се да се може доказивати да лице које је уписано као вла-

сник нема право својине, али се мора водити рачуна да су савесна трећа
лица заштићена начелом поуздања у катастар непокретности. То значи да
је при одлучивању у овом случају суд морао имати у виду правила важе-
ћих релевантних закона, и у тим оквирима покушати да нађе правично ре-
шење.
4.3. Шта је заједничко наведеним случајевима, шта различито и

како то утиче на правну сигурност?
Другачије пресуђење у наведеним случајевима би, с обзиром на чиње-
нично стање, можда довело до неправичне одлуке за оне који су имали пу-
новажан основ стицања. Међутим, њих такав основ штити само у односу
на другу уговорну страну (и њене универзалне сукцесоре), а не и према
трећим савесним лицима.53 Дата образложења су очигледно супротна по-
зитивним законским нормама. Оно што додатно угрожава правну сигур-
ност је чињеница да је слично чињенично стање у једном случају у прво-
степеном поступку било полазиште за одбијање, а у другом за усвајање
истоветног тужбеног захтева. У поступку по жалби апелациони судови су
резоновали на исти начин, али су разлози пресуде позитивноправно неуте-
мељени, а и мимо тога недовољно образложени.
Намеће се закључак, да је неопходно водити рачуна да се постојећи
фактицитет не претвара у право мимо прописаних правила, те да руково-
ђење сопственим осећајем правичног поступања у конкретном случају не
доведе у питање правну сигурност.
Упућујући суд како треба поступити у ситуацији када је важећа нор-
ма неправедна или очигледно неправедна54 Слободан Перовић истиче да,
ако то није могуће отклонити одговарајућим тумачењем: "... онда суд при-
––––––––––
53
О томе како се може ценити савесност трећег лица при стицању права на одређеној
непокретности, а све у циљу доношења правичне одлуке у конкретном случају, вид. Filip
Ćosić, "Pribavljanje prava vlasništva na nepokretninama upisom u zemljišne knjige" Pravni život
11-12/1960. Аутор наведеног чланка био је судија Врховног суда НР Србије. Детаљно је
описано када се сматра да је каснији укњижени купац пуноважни власник, полазећи да су у
основи тога два услова: да је купац у време закључења купопродајног уговора био
добронамеран и као такав уздајући се у тачност уписа у земљишној кљизи уговор
закључио, те да је проверио да ли је продавац у то време био у поседу предметне
непокретности. (42) Врло је интересантно и прихватљиво шта се све наводи да је
неопходно проверити у погледу постојећег уписа. (43-44, 46) Ипак, прегледност
земљишних књига недостаје катастру непокретности и не знамо колико је могуће
применити исту формулу у проналажењу сигурног критеријума за правично пресуђење.
54
Када нема овлашћење законодавца да од правила одступи зарад правичног
одлучивања у конкретном случају, суд треба проблем да реши одговарајућим тумачењем
остајући у оквиру начела легалитета. Вид. Slobodan Perović, 141.
1033
мењује такву норму таква каква је – dura lex sed lex. Према томе, када се
суд нађе лицем у лице са таквом законском одредбом и кад не постоји мо-
гућност примене поменутих критеријума којима се таква норма приводи
начелу правичности, онда због одржања неопходног начела легалитета и
правне сигурности, суд примењује такву норму. Неправедна судска одлука
тада је дело неправедног законодавца, а не неправедног судије. Таква суд-
ска одлука ће остати као доказ немоћи суда да превлада свемоћ неправед-
ног законодавца."55 Међутим, бројни примери потврђују да судска пракса
може да буде моћни коректор "свемоћне" законске норме.56
5. ШТА УЛОГУ СУДА ЧИНИ ТОЛИКО ТЕШКОМ

И ОДГОВОРНОМ?
Кретање суда при решавању конкретног случаја у оквирима поста-

вљеним законом, чиме се постиже правна сигурност и истовремено оста-
вља довољно простора да се изврши правична индивидуализација правила
понашања, изгледа као идеалан циљ до којег је тешко или немогуће стићи,
имајући у виду инвентивност живота и објективну немогућност законодав-
ца да је предвиди и испрати.
Неопходност креативне улоге суда при примени права, проистиче из
веома важне одлике правних норми, односно из њихове општости. У осно-
ви проблема је, како истиче Коста Чавошки, " ... тешко решива напетост
између општости закона као таквих и несводиве особености понеког по-
јединачног случаја који тај закон регулише."57 Подсећајући на чињеницу
да је још Платон, на себи својствен начин, указао да је оно што је највећа
вредност закона - његова општост, истовремено и његова битна слабост,58
Коста Чавошки осветљава овај проблем кроз мисли чувених (правних) фи-
лозофа59 дочаравајући универзалност проблема тумачења и примене ап-
страктних, од живота удаљених правних норми.60
––––––––––
55
Ibid.
56
Вид. Mirjana Grubić, Milan Subić, "Sudska praksa – moćni korektor 'svemoćne' zakon-
ske norme – Primeri iz oblasti nepokretnosti – Pravni život 10/1998, 743-759.
57
K. Čavoški, 769.
58
Ibid., 770
59
Ibid., 771-774, са одговарајућим упућивањима: Ханс Георг Гадамер (изводи
закључак о неотклоњивости дистанце између закона и случаја, независно од протека
времена и промене друштвених односа; недовољна одређеност општих појмова, због чега
се под њега могу подвести само стандарни случајеви, изван кога остају они који то нису
због своје посебности), Дитрих Јеш (код сваког општег појма разликује се "језгро појма" –
несумњиви случајеви, и "предворје појма"; што је предворје појма веће, сигурност је мања,
слобода избора судије је већа, али не у смислу произвољности већ изналажења решења које
1034
Веома је тежак и одговоран задатак који поједини животни случајеви

постављају пред судију. Он има улогу посредника "...између општости
закона и несводиве јединствености појединачног случаја"61 при чему се од
њега очекује правично решење које треба да ублажи строгост закона. Бу-
дући да је у нашем правном систему судија "... дужан да прихвати законо-
давчево виђење правде изражено у правној норми",62 те да суди на основу
правичности само када га на то овласти законодавац или при попуњавању
правне празнине,63 сложеност овог задатак је очигледна.
Судијама задати правни оквир некада делује као Прокрустова посте-
ља,64 у настојању да се неки тежак случај уклопи у постојећи модел, тј.
подведе под важеће правило и тако уместо правичне индивидуализације
изврши насилно прилагођавање. Међутим, оно што је неопходно, а што
суд може у сваком случају да уради, јесте да темељно и правилно образло-
жи своју одлуку, што је нарочито значајно у случају привидног или истин-
ског одступања од закона или устаљене судске праксе. Веома је важно да
се прецизно наведе извор права, односно конкретна норма материјалног
права чијом применом је донета пресуда. "Образложењем пресуде, пресу-
да брани саму себе. Образложење мора да одбрани пресуду пред странка-
ма, вишим судским инстанцама, правном науком и целокупним правним
поретком. Изреком пресуде суд остварује своју уставну функцију а обра-
зложењем доказује квалитет своје делатности. Са тог аспекта образложење
је најзначајнији део пресуде."65
––––––––––
је у складу са правним поретком), Артур Кауфман (непотпуност и незаокруженост закона
иманентна је самој природи његове општости и представља неопходан услов његове
функције; закон се употпуњује тек у односу на случај који уређује и ту кључну улогу врши
суд: при тумачењу закона у сврху решавања конкретног случаја, истовремено врши
законску квалификацију датог случаја и конкретизацију законске норме).
60
Вид. Vladimir V. Vodinelić, Građansko pravo, uvodne teme, Beograd 1991, 6:
Објашњавајући зашто "Насупрот 'неподношљиве' лакоће којом свакодневно учествује у
грађанскоправном животу", студента чека "подношљива тешкоћа учења грађанскоправних
појмова", аутор врло сликовито приказује разлику између општег и посебног, говорећи о
беживотним и бескрвним дефиницијама појмова, испражњеним од опипљивог, насталим
удаљавањем од животне појавности (ibid., 5).
61
K. Čavoški, 778.
62
Д. Николић, 112.
63
Вид. исцрпније: Д. Николић, 112-113.
64
Вид. Милан Шипка, Зашто се каже?, Нови Сад, 2007, 20-22.
65
Милева Гајинов, "Методологија израде пресуде у парничном поступку", Билтен
судске праксе Врховног суда Србије 2/2000,326. Шта чини садржину образложења пресуде
и којим редом се наводи, вид. 326-336.
1035
Radenka M. Cvetić, Ph.D., Full Professor

R.Cvetic@pf.uns.ac.rs
A Reach of the Principle of Entry and the Principle of

Reliability in the Real Estate Cadastre in our Court Practice
Abstract: Through the review of the principle of entry and the principle of
reliability in the Real Estate Cadastre and their reach in our court practice, this
article indicates the indispensability of compliance with these principles for the
sake of legal certainty. A formidable and a complex role of the court when
applying law in order to rightfully resolve an individual case has been underli-
ned. Having regard to the accountability of the courts for the efficacy of the
legal system, without any intention to disavow the court practice, some defici-
encies have been pointed out, with the aim to help. An abstract manner of legal
norms necessarily requires a creative role of courts in cases which cannot be
easily qualified. For that reason certain deviations ought to be made followed
by reasoning which unambiguously leads to the conclusion that only a specific
decision which the court rendered is possible and just.
Key words: Real Estate Cadastre, importance of entry, reliability, court
practice and rightfulness.
1036
Оригинални научни рад 339.727.22(497.11)

doi:10.5937/zrpfns49-9522
Др Драго Љ. Дивљак, редовни професор

D.Divljak@pf.uns.ac.rs
ПРИМЕНА НАЦИОНАЛНОГ ТРЕТМАНА У ПРАВУ

1
СТРАНИХ УЛАГАЊА СРБИЈЕ
Сажетак: Предмет истраживања у раду је национални третман
страних улагача у праву Србије,превасходно садржај, поље и домашај ње-
гове примене, укључујући и систем изузетака а све у компаративном кон-
тексту.
У новом инвестиционом законодавству Србије је предвиђена примена
националног третмана, на широкој и прецизније регулисаној основи и у
оквиру међународних компаративних стандарда, укључујући и систем из-
узетака. Недостатак новог законодавства је то што измешта њихово
регулисање из инвестиционог законодавствa у специјалне законе, што
умањује ефективну транспарентност и могућност лакшег сналажења
страних улагача. Ипак, видљиво је да је у овој области наша земља успела
да се приближи свом концепцијском циљу, да штитећи своје интересе, на
рационалној основи успостави систем заштите страних улагача, уз задр-
жавање подстицајног правног окружења за њихове инвестиције.
Кључне речи: национални третман, страни улагач,билатерални ин-
вестициони уговори, правно регулисање, поље примене, систем изузетака
У модерно доба експанзиван привредни развој скоро да није замислив

без прилива страног капитала, посебно у земљама у развоју. Саставни део
овог процеса је либерализација правног режима међународних инвестици-
ја. У том контексту је од суштинске важности принцип националног трет-
мана, који заједно са другим стандардним третманима, утврђује правни
статус страних инвестиција у земљи њиховог пријема.
––––––––––
1
Рад је настао као резултат истраживања на пројекту: »Теоријски и практични
проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија)», који се реализује на Правном
факултету у Новом Саду .
1037
Др Драго Љ. Дивљак, Примена националног третмана у праву... (стр. 1037–1052)
Национални третман, као традиционални принцип међународне трго-

вине2 и инвестиција3 је уједно један од најшире прихваћених и најважни-
јих правних стандарда у третману међународних инвестиција. Истовреме-
но то је важан фактор при одлучивању улагача о инвестицији и вреднова-
њу инвестиције.4 Са аспекта земље домаћина инвестиције, он може бити
важан инструмент у погледу стимулисања страних лица да послују на до-
маћем тржишту, што је и за нашу земљу од посебног значаја.
Сви наведени елементи који илуструју значај овог третмана, говоре у при-
лог разматрања овог принципа у раду који следи. У њему ћемо анализирати при-
ступ његовој правној регулативи, садржају и домашају његове примене, укључу-
јући и систем изузетака у праву Србије, а све у компаративном контексту.
1. Правна регулатива
Не постоји принцип обичајног међународног права којим се безуслов-
но признаје право страних улагача на третман националног третмана.5 Из
тог разлога, он је морао бити формално предвиђен, како националном,тако
наднационалном правном регулативом. Иако није био првом плану после
Другог светског рата, 6 у модерно доба, напором земаља извозница, али зе-
маља домаћина,као и мултилатералних напора, створен је основни суп-
страт концепта националног третмана
Земље појединачно могу на различите начине приступити овом про-
блему.7 У најмању руку, остваривање недискриминације по основу нацио-
––––––––––
2
О националном третману у међународној трговини: Horn, H., Mavroidis, P.C., "Still
hazy after all these years: the interpretation of national treatment in the GATT/WTO case-law on
tax discrimination." European Journal of International Law 15.1 (2004); Słok-Wódkowska, M.,
Czarny, E., National Treatment Rules in the EU Regional Trade Agreements, ETSG, 2013;
Дивљак. D., Национални третман у међународној трговини - домаће право и међународни
стандарди, Зборник радова Правног факултета, Нови Сад, vol. 48, бр. 3.
3
Концепт националног третмана је прво развијен у Латинској Америкци и то као
одговор Латинске Америке на страну експлоатацију природних ресурса у региону. Он је
првобитно био усмерен да буде правни основ за борбу од непримерног страног утицаја на
домаћу економију- На том трагу, Andean Common Market (ANCOM) је забранио давање
већих права страним инвеститорима од домаћих.
4
Zhou, J., National Treatment in Foreign Investment Law: A Comparative Study from a
Chinese Perspective,Touro Int'l L. Rev. 10 (2000): 39., стр. 82-83.
5
Gudgeon, K. S., United States Bilateral Investment Treaties: Comments On Their Origin,
Purposes, And General Treatment Standards, Int'l Tax & Bus. Law 4 (1986): , стр. 117.
6
Преговори у вези са страним директним инвестицијама сада су битан део
међународних трговинских преговара, али то није увек било тако. Раније су првом плану
била питања експропријације, "нови међународни економски поредак " или статус
мултинационалних корпорација.
7
Велики број могућих правних третмана се може применити на страна улагања и она
се крећу од потпуне либерализација за домаће и стране инвеститоре до минималниог
стандарда за стране улагаче.
1038
налног статуса омогућава улагачу да функционише у равноправној конку-

ренцији са домаћим улагачима. Стога је овај третман у најбољем интересу
инвеститора, а последично томе свакако и у интересу земље из које они
потичу,дакле у интересу земље извозника капитала. За земље увознице ка-
питала ово питање је комплексније. Постоји оправдана бојазан да оне на
тај начин умањују своју способност да заштите своје домаће економске и
друге интересе. Из тог разлога, неке земље, посебно оне у развоју, су тра-
диционално имале резерве према инкорпорацији овог правног институте у
свој правни систем. Међутим, дугорочно посматрано, конципирање нацио-
налног третмана је свакако у интересу тих земаља, посебно ако желе да
стимулишу страна улагања у циљу убрзанијег привредног развоја. Из на-
веденог тог разлога,земље појединачно,постепено инкорпорирају овај
третман у своје национално законодавство.
Тако је поступљено и у нашем праву. Овај принцип је био предвиђен
Законом о страним улагањима из 2002.године,8али и постојећим Законом о
улагањима из 2015.године. У првом наведеном закону , у делу који се од-
носи на права улагача, утврђује се његово важења, како за улагача, тако и
за предузеће са страним улогом.9
Ново национално законодавство о улагањима већ у уводним одредба-
ма дефинише као циљ између осталог и изједначавање третмана домаћих и
страних улагача. У погледу регулисања самог третмана, у новом законо-
давству је оно нешто шире и прецизније постављено. Осим овог начелног
права, дефинишу се права улагача у вези стицања права својине својине,
службености, залоге и других стварна права на покретним стварима и не-
покретностима. 10
Због различитог националног приступа овом питању,морало се про-
цесу стварања међународно прихватљивих правила о овом питању. Тиме
се истовремено сужавају могућности самосталног регулаторног приступа
појединачних земаља.
Велики значај у процесу проширења праксе примене овог третмана је
у међународној трговини,као и у уједначавању правне регулативе на над-
националном плану дали су међудржавни уговори о заштити страних ин-
вестиција,11 нарочито због своје распрострањености.12
––––––––––
8
Закон о страним улагањима , Сл. лист СРЈ", бр. 3/2002 и 5/2003 Сл. гласник РС", бр.
107/2014.
9
У чл. 8. се наводи да страни улагач у погледу свог улога ужива једнак положај,
права и обавезе као и домаћа физичка и правна лица, уколико овим законом није друкчије
предвиђено. Предузеће са страним улогом ужива једнак правни положај и послује под
једнаким условима и на једнак начин као и југословенска предузећа без страног улога.
10
Чл. 7. Закона о улагањима из 2015. године.
11
У САД су ови споразуми комерцијалне су генерички познати као уговори о
пријатељству. Упореди: Gudgeon, K. S., op.cit. стр. 107. Код нас као уговори узајамном
подстицању и заштити улагања
1039
Они се генерално креирају да подстакну нове инвестиције повећањем

степена сигурности страних улагача. У том циљу они се редовно рефери-
шу на национални третман за директне и индиректне инвестиције, чиме се
великој мери смањује неодређеност и могућност неспоразума у датој обла-
сти. Потврду његовог значаја налазимо у типским моделима оваквих уго-
вора који служе као инструктивна подлога за билатералне преговоре дате
земље и трећих земаља.
И за нашу земљу наведени међудржавни споразуми несумњиво имају
велики практични значај у овој области. У циљу подстицања страних ула-
гања, Србија је закључила већи број уговора таквих споразума, који по
правилу, у себи садрже обавезу поштовања принципа националног третма-
на, 13 у релативно стандардизованом облику. Слично компаративним иску-
ствима, изграђен је и нацрт типског модела Споразума о узајамном под-
стицању и заштити улагања.14 Сходно нашој позицији земље пријема стра-
них улагања, наша полазни став је другачији у односу на земље извознице
капитала. Док оне у основи имају за циљ да обезбеде механизме за зашти-
ту својих улагача у трећим земљама од нелојалне конкуренције или дис-
криминаторног поступања, дотле је наша земља превасходно заинтересо-
вана да штитећи своје интересе, на рационалној основи успостави систем
заштите страним улагачима, уз задржавање начелног подстицајног прав-
ног окружења за њихове инвестиције.
Нашој регулаторној пракси од користи могу бити искуства и стандар-
ди у области националног третмана на регионалном и глобалном нову, ко-
ји су настали као израз потребе за либерализацијом међународних инве-
стиција.15 На регионалном плану,овом питању је посвећена посебна пажња
у оквиру NAFTA-е,16 док се у Европској унији основа његове примене на-
лази у општој забрани дискриминације.
––––––––––
12
Временом су се они све мање ограниачавали на уговоре између развијених и
неразвијених земаља. Gudgeon, K. S., op.cit. стр. 129.
13
Упореди: Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са Аустријом
2001.године, Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са Данском
2009.године, Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са Италијом 2000.
године, Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са Кином 1995. године,
Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са Русијом 1995. године, Споразум о
узајамном подстицању и заштити улагања са Холандијом 2002. године, Споразум о
подстицању инвестиција са САД 2001. године, Споразум о подстицању и узајамној
заштити улагања са Словенијом 2002.године, Споразум о подстицању и узајамној заштити
улагања са Шанијом 2002.године, Споразум о узајамном подстицању и заштити улагања са
Швајцарском 2005. године, Споразум о узајмном подстицању и заштити улагања са
Великом Британијом из 2001.године.
14
http://mtt.gov.rs/download/novi%20tipski%20SRB.pdf
15
Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., Inevitability of National Treatment of Foreign Direct Invest-
ment with Increasingly Few and Narrow Exceptions, The."Cornell Int'l LJ 31 (1998): стр. 616.
16
Par. 1102 NAFTA-e.
1040
На глобалном плану, поред ОЕЦД са креирањем нацрта Међународ-

ног мултилатералног споразума о инвестицијама (MAI),17 посебно се из-
дваја нормативна активност Светске трговинске организације и њен про-
дукт Споразум о трговинским аспектима страних инвестиција-Agreement
on Trade-Related Investment Measures (TRIMs).
Он је означио суштински искорак у односу на приступ GATT-а, 18 без
обзира што су поједини случајеви из праксе и то време указивали на ма-
гловито кретање према инкорпорацији националног третмана у међуна-
родни трговински систем.19 У споразуму се осим утврђивања важења на-
ционално третмана,20 у његовом Анексу,наводи и илустративна листа не-
дозвољеног понашања држава чланица СТО у овој области. То су обавезе
куповине или коришћење од стране компаније страног инвеститора робе
домаћег порекла или из домаћег извора, као и везивање увоза за извоз, у
обиму или у вредности извоза. 21 Без обзира на своју парцијалност у регу-
лисању, наведени споразум је постао важан инструмент у решавање спо-
рова у овој области.22
С обзиром да наша земља није чланица СТО, оваква стипулација на-
ционалног третмана за нашу није обавезна, Међутим, с обзиром да смо у
процесу приступања овој међународној организацији, наведени споразум
има потенцијално већи практичан значај. У том случају, од тих обавеза ће-
мо се моћи ослободити само путем примене дозвољених изузетака,предви-
ђених у пар. XX и XXI GATT-а из 1994.године.
2. Правна садржина третмана

Национални третман регулише третман страних инвестиција и инве-
ститора у контексту његовог националног статуса,23 односно утврђује за-
брану дискриминације страних улагача у односу на домаће инвеститоре. 24
––––––––––
17
Он није усвојен , због бројних критика стручног и политичког карактера.
18
GATT није био усмерен према кретању страних инвестиција, већ либерализацији
кретања роба, те стога није ни могао штитити интересе страних уалгача.
19
Vidi: GATT Panel Report on the U.S.-Canada Dispute on the Administration of Canada's
Foreign Investment Review Act (Canada Act); Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр. 620.
20
У њему се, у делу који се односи на национални третман, у пар. 2 став 1 наводи да
ни једна држава неће предузети било коју меру која није у складу са пар. 3 и 9 Општег
споразума о царинама и трговини.
21
Пар. 111(4): (1) Анекса Споразума о трговинским аспектима страних инвестиција.
22
Упореди: Indonesia-Certain Measures Affecting the Automobile Industry из 1998.
године.
23
Некад се то једноставно исказује као “национална дискриминација." Ortino, F.,
From'non-discrimination'to'reasonableness': A Paradigm Shift in International Economic Law?,
NYU School of Law, 2005, стр.9.
24
Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр. 619.
1041
По тој својој усмерености он је најуже повезан са принципом најповла-

шћеније нације25,али логична је његова блиска веза и са другим принципи-
ма међународних инвестиција, са којима заједно утемељује кохерентан си-
стем заштите интереса инвеститора.26 Истовремено, та повезаност са прин-
ципом највећег повлашћења долази до изражаја и тако што је начело нај-
повлашћеније нације може делотворан правни основ за проширење приме-
не принципа националног третмана, уколико се та могућност унапред не
искључи.27
Слично третману најповлашћеније нације и национални третман је
продукт компарације, чија садржина се добија упоређивањем третмана
страних и домаћих улагача.28
Као и сваки стандард општег типа, његова садржина и правни дома-
шај зависи од финеса правне регулативе и њеног тумачења у судској и
арбитражној пракси. 29 Највећи број спорова се управо односи на приме-
ну принципа националног третмана.30 Најшире посматрано, она је детер-
минисана самим нормативним одређењем, пољем његове примене укљу-
чујући и систем изузетака, као начином или методом за утврђивање ње-
гове повреде.
Концептуални приступ у дефинисању националног третмана страних
улагања у битном дефинише начелну границу његово примене а тиме и
домашај. Он у пракси није унисион, што има битне реперкусије у наведе-
ном погледу. Хипотетички он може подразумевати забрану давања већих
права страним инвеститорима у односу на домаће, његово свођење на јед-
нак третман или утврђење да страни улагач не може имати лошији трет-
ман у односу на домаће улагаче. Њиховим компарирањем видљиво је да
прва два приступа, иако различитим техникама, не дозвољавају да се за-
брана дискриминације страних улагача фактички претвори дискриминаци-
ју домаћих улагача.
У нашем праву је прихваћен концепт једнаког третмана и то како у
ранијем тако и у садашњем важећем законодавству. Исти концепт је при-
хваћен је у пракси нашег билатералног инвестиционог уговарања, додуше
––––––––––
25
Може се рећи да национални третман има специјални карактер у односу на третман
најповлашћеније нације. Słok-Wódkowska, M., Czarny, E., op.cit. стр. 10
26
Очигледан је и повезаност и са фер и правичноим третманом. Шире: Dolzer, R., Fair
and equitable treatment: a key standard in investment treaties. The International Lawyer (2005),
стр. 87-106-
27
Упореди Уговор о заштити инвестиција изнеђу Шведске и бивше Чехословачке где
је та могућност изрчиито искључена.
28
Управо у овом сегменту, овај третман се и разликује од третмана најповлашћније
нације, иако су функционално исто усмерени.
29
Упореди пар. 1110 ст. 2 NAFTA и случај Apotex Inc. v. United States of America.
30
Опширније: Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр. 615 i dalje.
1042
у одређеној модификацији, слично као и у упоредном праву.31 Наиме, по

важећим правним правилима, страни улагачи, у погледу свог улагања у
свему уживају једнак положај и имају иста права и обавезе као и домаћи
улагачи, ако овим или другим законом није другачије уређено.
На основу наведеног, максимум који страни инвеститори могу фор-
мално остварити у праву Србије био би само равноправност са домаћим
инвеститорима и ништа више од тога. Међутим, у нашој земљи, једно
време је овај приступ био битно нарушен у корист страних уалгача. Наи-
ме, по основу подзаконских прописа успостављен је систем подстицаја
за искључиво стране улагаче На тај начин, бар у домену подстицаја
страни улагачи су добили привилегован третман, а сам принцип једна-
ког третмана остао у сфери декларације. Међутим, нова подзаконска ре-
шења у погледу стимулација улагања, изједначавају третман страних и
домаћих улагача и по том основу,чиме је стање враћено у регуларне
правне токове.32
На овај начин, ми смо се једно време фактички приближили трећем
приступу, према којем страни улагачи не могу имати мање повољан трет-
мана од третмана домаћих инвеститора,а који је прихваћен у NAFTA-и33 и
Мултилатераланом споразуму о инвестицијама, 34као и типичним варијан-
тама билатералних уговора о инвестицијама. 35 Сагласно свом норматив-
ном одређењу, овај приступ ипак оставља и нормативну могућност да
страни улагач оствари привилегован третман у односу на домаће. Стога је
разумљиво да су предлози да се овако дефинисан национални третман за-
мени “истим” или "упоредивим " третманом, оспорени управо из разлога
што би они ослабили ниво заштите страних улагача.36
Као компаративна правна категорија, национални третман подразуме-
ва поређење између третмана страног инвеститора и инвестиције и трет-
ман домаћег инвеститора и инвестиције, односно релевантност њихове
––––––––––
31
У Споразуму између Републике Србије и Уједињених Арапских Емирата о
узајамном подстицању и заштити улагања из 2013. године, у чл 4, се национални третман
стимулише третман који је једнако повољан као третман који се обезбеђује улагањима
сопствених улагача.
32
Упореди Уредба о условима и начину привлачења директних инвестиција,
Сл.гласник РС бр. 28/2015
33
Види пар. 1102 NAFTA-a.
34
Исти ефекат има и нешто другачија формулација да је то третман који се даје и
домаћим инвеститорима ,као што је то учињено у САД. Упореди и пар, 1.
Мултилатералног споразума о инвестицијама,
35
Шире: Dañino, R. "Making the Most of International Investment Agreements: A Com-
mon Agenda." Transnational Dispute Management (TDM) 3.2 (2006).
36
Multilateral Agreement on Investment: Consolidated Text and Commentary, Organisa-
tion for Economic Co-operation and Development, 1998., стр. 10.
1043
конкуренције.37 На овај начина ово поређење је од кључног значаја за

утврђивање повреде националних третмана, односно постојања дискрими-
нације по основу националности инвеститора.38 У том оквиру нема споре-
ња да се пореди не само регулаторни приступ везан за регулисање статуса
страних улагача, већ и фактичко поступање државних органа,без обзира да
ли се то изричито утврђује. 39
У праву Србије, не постоји ближа одређења у погледу предмета и ме-
тода упоређења, односно предмета упоређења. У том погледу не постоји
компатибилност са решењима која постоје у упоредном праву и на међу-
народном нивоу у постављању и нормативном регулисању ове проблема-
тике, која ни сама нису потпуно униформна. Дуже време правила о поред-
бености су захтевала компарирање положаја страних улагача са домаћим
који се налазе у истој или сличној ситуацији. У последње време овај захтев
све више уступа место захтеву сличне ситуације или околности, тако да се
сматра да постоји повреда националног третман страних улагача, уколико
су она дискриминисана у односу на домаће улагаче који се налазе у слич-
ној ситуацији или околностима. Таква пракса је исказана у правилима
NAFTA-а40 и Међународног споразума о инвестицијама, Иако је промење-
на формулација, сматра се да ова промена у нијансирању не доводи до
другачијег тумачења суштине саме клаузуле. 41
Непостојање посебних поредбених захтева у нашем праву не оцењује-
мо као посебан недостатак. јер се и иначе у стручним расправама доводи у
питање и оправданост и смисао изричитог утврђивања наведених поредбе-
них захтева. Наиме, постоје мишљења која су дошла до изражаја прили-
ком дефинисања Мултилатералног споразума о инвестицијама ,али у суд-
ској пракси, да су у они непотребни, јер имплицитно логички произлази из
природе и садржине правила о националном третману, 42 с чиме се и ми
слажемо. У том контексту се изричити захтеви као ”сличност ситуације
или околности” понекад третирају и као подлога за различите врста злоу-
потреба у његовом тумачењу. У сваком случају, судска и арбитра-
жна43пракса ће у овом погледу мати последњу реч. Јасно је стога да ће се и
у нашем праву, као и у упоредном, ови поредбени захтеви трансформисати
––––––––––
37
Vandevelde, K. J., Bilateral investment treaties: history, policy, and interpretation. Ox-
ford University Press, 2010., стр. 45,
38
Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр. 617.
39
То је изричито учињено у Илустративној листи Анекса Споразум о трговинским
аспектима страних инвестиција.
40
У NAFTA-у се у пар. 1120 прецизира овај третман.
41
Dolzer, R., op.cit. стр. 87.
42
Gudgeon, K. S., op.cit. стр. 122.
43
Упореди: ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB
(AF)/00/1,
1044
у практични захтев да страни инвеститори послују у истим или сличним

делатностима.44 При томе се чему се тежи флексибилном, мање стриктном
тумачењу упоредивости, па услов сличне делатности, у одређеним случа-
јевима може бити замењен и условом пословања у истој привредној грани.
Независно од постојања експлицитног захтева, увек је нужно обезбе-
дити да се дато поређење заснива на релевантним околностима. Тај тест
није унапред задат стандард већ мора у себи укључити све околности слу-
чаја. У том специфичном контексту, треба да се обезбеди разумна упоре-
дивост њиховог третмана у датим околностима тј. ситуацији.45
Генерално гледано, не постоји посебне контроверзе у идентификова-
њу тог третману у слободној тржишној економији. 46 Ситуација постаје
сложенија када инвеститори из таквих земаља затраже национални трет-
ман у земљама са мешовитом привредом 47 и са значајнијим учешћем др-
жавних предузећа на тржишту.
У таквим земљама домаћини инвестиција често тврде да државна или
јавна предузећа служе јединственим циљевима економске политике које
оправдавају њихов повлашћен третман. Општа формулација у нашем пра-
ву о једнакости положаја страних и домаћих улагача не омогућава такав
повлашћен статус јавних предузећа. Посебно стога што они у конкуренци-
ји са компанијама са домаћим пореклом капитала имају исти третман на
тржишту.
У упоредном праву се у оваквим ситуацијама преферира употреба по-
редбеног услова који се заснива на “сличним ситуацијама”, уместо оног
који се односи на “сличне околности,” за који се сматра да би могли бити
подлога за другачији третман јавних компанија. Да би се искључила неод-
ређеност у том смислу, међудржавној уговорној инвестиционој пракси
конзистентно се промовише формална једнакост страних инвеститора са
државним предузећима, што посебно важи за САД.48 То се често реализује
и изричитим нормирањем да се национални третман односи на све компа-
није,укључујући и државне.49
3. Поље примене
Најшире посматрано, поље примене националног третмана страних
инвеститоре обухвата три сегмента: пријем инвестиције, реализацију инве-
––––––––––
44
Zhou, J., op.cit. стр. 83.
45
46
Zhou, J., op.cit. стр. 114.
47
Tipičan predstavnik je Kina. Zhou, J., op.cit. стр. 115.
48
49
1045
стиција, и коришћење правних средстава.50 У погледу саме конкретне са-

држине поља примене не постоји опште прихваћени модел понашања у
упоредном праву..51 Ова неуједначеност се посебно исказала у међународ-
ном преговарању у оквиру OECD о MAI,52 као и у пракси закључивања
двостраних инвестиционих уговора.
Поље примене принципа националног третмана се може утврдити на
више начина. То је могуће учинити једном општом формулацијом или на-
вођењем листе области или активности на које се принцип децидно приме-
њује. У првом случају се ради о отвореном, а у другом случају затвореном
систему. Поставља се питање вредновања затвореног или отвореног систе-
ма дефинисања поља примена принципа националног третмана, при чему
сваки од њих има свој предности и недостатке.
У нашем праву је то учињено формулацијом, по којој страни улагачи
„у свему уживају једнак положај и имају иста права и обавезе као и дома-
ћи улагачишто указује на најшире могуће поље примене.53 Правила до ско-
ра важећег Закона о страним улагањима је то поље примене националног
третмана лимитирала тако што га је везивала за улог улагача и компанију
са страним улогом.54 Међутим, приликом закључења билетераланих угово-
ра се прихвата затворени систем, којим се прецизира да се режим нацио-
налног третмана односи на куповину, развој, управљање, одржавање, ко-
ришћење, експанзију, продају или другог отуђења њихових улагања. 55
Начелно, на сличан начин се пољу примен пришло и у NAFTA-и. У
овом споразуму се детаљније наводе све инвестиционе активности на које
се примењује национални третман. Тако се овај третман се пре свега одно-
си на оснивање компанија, аквизицију, њихово проширење, управљање,
вођење, рад, као и продају или друго располагања инвестицијама.56 Овакав
свеобухватан приступ је имао претензију да покрије све активности инве-
ститора и њихових улагања пре и после инвестирања.
Принцип националног третмана никако не забрањује апсолутно све
разлике у правном третману инвестиција и инвеститора. Такав захтев би
––––––––––
50
Национални третман у погледу коришћења правних средстава који се дају страним
инвеститорима укључују системе решавања спорова у домаћем правном систему, као и
процедуре и накнаде за експропријацију. Zhou, J., op.cit. стр. 113.
51
Важно је истаћи да се национални третман у Кини односи само на активности
након оснивања компаније са страним улагањем. Zhou, J., op.cit. стр. 121.
52
Multilateral Agreement on Investment: Consolidated Text and Commentary, стр. 10
53
7 ст. 1. Закона о улагањима из 2015. године.
54
Чл. 8. Закона о страним улагањима из 2002. године.
55
Чл 4. ст. 4. Споразума између Републике Србије и Уједињених Арапских Емирата о
узајамном подстицању и заштити улагања из 2013. године.
56
Par. 1102 NAFTA-e.
1046
обесмислио и легитимне регулаторне захтеве државе за уређењем области

инвестирања. Исто тако увек постоје интереси државе који оправдавају
ограничење у примени националног третмана. То посебно у околностима
када инсистирање на овом третману значи игнорисање проблема "економ-
ске асиметрије", што може омогућити компанији страног улагача да битно
успори развој економски слабије “домаће” компаније. Из тог разлога,зе-
мље националним законодавством или билатералним уговорима задржава-
ју контролу над страним инвестицијама у одређеном степену, не препу-
штајућу област страних улагања апсолутној либерализацији.
Легитимни интереси државе се идентификују и нормализују путем
система изузетака од националног третмана. Начин у којима ови изузеци
регулисани јесте суштинско питање у стимулисању важења принципа на-
ционалног третмана. 57 Сагласно значају и импликацијама, регулаторни
приступ овом питању захтева специфичан и избалансиран приступ. Он од-
ражава сукоб између жеље за сигурношћу у третману страних улагања и
легитимних интереса државе у овој области. При том је најважније пости-
ћи оптимални компромис између ових супротстављених интереса. То је
свакако важно за земље као што је Србија, које теже да буду стимулативне
за страна улагања,а да ипак остваре и своје друге јавне интересе.
Исто тако, у овој области је битно да се да се постигне висок степен
прецизности као и стабилности у дефинисању корпуса изузетака, уз незао-
билазну транспарентност58 Такав учинак се не може постићи коришћењем
формулација, којима би се национални третман довео у корелацију са
неодређеном синтагмом о “важећим законима и прописима”.59 Тако нешто
би извесно довело до неизвесности у погледу третмана инвестиције и омо-
гућило непредвидиву контролу државе над њеном реализацијом. 60 Нужно
је постојање и начелне забране важења ретроактивности у овој области,
при чему свако одступање од тог начела мора бити минимално, уз захтеве
обавештавања и консултацију заинтересованих страна, посебно кад се ра-
ди у билатераланим инвестиционим уговорима.
Упоредно посматрано, садржина ових мера није усаглашена,као ни
њихово дејство. Из тог разлога, ова материја је и предмет сложеног међу-
народног преговарања. Тенденција у том погледу да се они све више сужа-
вају и своде на минимум, уз задржавање нужног нивоа флексибилности.61
––––––––––
57
58
Ibid
59
Таква пракса је често присутна у пракси билатералних инвестиционих уговора
Русије. Упореди такве уговоре са Јапаном (чл. 5 ) Канадом ( чл. 4, ст.3).
60
61
Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр. 622-623.
1047
а све то у циљу веће ефективности националног третмана страних инве-

стиција и инвеститора.62
У упоредном праву, међу општим изузецима од посебне од посебне
важности су они везани за националну безбедност, културу или јавни ред.
Традиционално међу општим изузецима су и безебедоносни интереси др-
жаве.63 Међутим, овај изузетак , посебно широко схваћен, временом све
више постаје анахронизам.64 Тенденцијски ,модерно доба подразумева
смањење или сужавање поља његове примене, комбиновано са финим по-
дешавањем правне регулативе. Исто тако, примена националног третмана
нико не може бити основ спречавања држава да одржи јавни ред, те је тако
овај изузетак незаобилазан у правном систему. То укључује примену кри-
вичних закона једне земље, анти-терористичка мере и прописе везане за
прање новца. Међутим, и ту је присутна тенденција сужавања његовог деј-
ства,а у том погледу MAI је илустративан.65 Коначно, земље домаћини че-
сто забрањују страним инвеститорима да послује у секторима који су од
посебног значаја за дату земљу, њен развој или националну безбедност, те
је у том погледу скоро немогуће апсолутно остварити принцип национал-
ног третмана. У погледу ограничења, оне могу бити постављене у више
нивоа. Осим потпуне забране инвестирања у одређене секторе, као најви-
шег степена забране, могуће су и оне либералнијег карактера,као што је
њихово подвргавања строгом третману или ограничења у погледу висине
или обима власништва.
У нашем важећем инвестиционом праву нису позната ограничења
или изузеци од примене националног третмана, чиме је формално учињен
битан искорак у либерализацији, у односу на ранија законска решења. Ми
с правом нисмо искористили систем изузетака да обезбедимо себи могућ-
ност да искључимо примену националног третмана, уколико би то подста-
кло економски развој земље,као што су то урадиле неке земље.66 Такав
приступ би повећао степен њихове правне сигурности, што би било кон-
трапродуктивно по економске интересе земље.
Према ранијем Закону о страним улагањима из 1994. године, постојала
су два правна основа за посебно третирање страних улагача,а тиме и за од-
ступање од режима националног третмана То су прво, забрањене зоне, тј.
––––––––––
62
У МАИ се исто то види као процес у три корака. Прво, подвргавање специфичних
изузетака мерама либерализације. Друго, неусаглашене мере требају да се периодично
преиспитују. И треће, путем даљих преговора, покушти трајно уклонити преостале
изузетке из иситема примене принципа националног третмана.
63
Пар. ВИ (1)И (2) Мултилатералног уговора о инвестицијама,
64
Wallace Jr, D., Bailey.,D.B., op.cit. стр.625.
65
Multilateral Agreement on Investment: Consolidated Text and Commentary, стр. 10
66
Тако нешто је урадила Нигерија.
1048
подручја земље у којима је била забрањено страно улагање. Друго, то су би-

ле специфчне привредне делатности које су сматране стратешки важне по
земљу и којима страно улагање није било дозвољено. Оне су тада обухвата-
ле области производње и промета оружја, јавног информисања, система веза
(телекомуникациони објекти међународног и магистралног значаја, мреже
са интегрисаним услугама и сателитске телекомуникације.67
Каснијим законом о страним улагањима из 2002. године задржана су
оба правна основа за одступање од националног третмана, али је дошло до
битног сужавања привредних делатности у којима су задржана ограниче-
ња по стране инвеституре. Она су тада остављене само за област производ-
ње оружја.
Непостојање ограничења у најновијем законодавству не значи да је
апсолутно отклоњена та могућност. Наиме, ипак, се оставља могућност да
се то учини датим или другим законом. Овакав приступ не оцењујемо до-
брим, јер је у овој области нужно не само обезбедити транспарентност у
погледу статуса потенцијалних страних улагача већ и њихово лакше сна-
лажење и коришћење односне правне регулативе. Како су различити обли-
ци одступања или изузетака врло битан фактор у његовом опредељивању,
оваквим приступом је учињен и корак назад у односу на раније законодав-
ство које је директно утврдило изузетак од примене националног третма-
на,чиме се умањује промотивни карактер законодавства.
У контексту ове проблематике, у нашем праву посебну пажњу заслу-
жују изузеци из области индустрије наоружања. До доношења Закона о
улагањима из 2015. године ову област, у сегменту који се односи на страно
улагање, је регулисао Закон о страним улагањима из 2002. године. Након
његовог престанка, ту материју треба да преузме Закон о производњи и
промету наоружања и војне опреме, што његов нацрт и потврђује.
Према ранијем важећем Закону о страним улагањима из 2002. године,
у области наоружања страни улагач није могао сам или са другим страним
улагачем, основати предузеће, али му је било дозвољено основати преду-
зеће са домаћим правним субјектом или улагати у већ постојеће предузете,
али опет без права већинског учешћа у управљању тим предузећем.68 У
тим случајевима је тражена сагласност надлежног органа,при чему је он
оцењивао квалитет, врсту и обим страног улагања. Ипак, надлежни орган
није имао дискрециона овлашћења при одлучивању, већ је у случају одби-
јања давања сагласности морао дати образложење за своје поступање.
Одредбама нацрта Закона о производњи и промету наоружања и војне
опреме, уводи се значајана новина којом је омогућено је страном улагачу
––––––––––
67
Чл. 7. Закона о страним улагањима из 1994.године.
68
Чл. 19 ст. 1. и 2. Закона о страним улагањима из 2002. године.
1049
да постане и већински власник капитала у привредном друштву које се ба-

ви том делатношћу, чиме се отклања споменута законска сметња у погле-
ду учешћа страног капитала у управљању друштвом. На овај начин је на-
чињен битан искорак у проширењу важења принципа националног третма-
на у овој специфичној привредној грани.
Међутим и даље није дошло да апсолутне либерализације у овој обла-
сти. Изузетак је и даље задржан код произвођача наоружања и војне опре-
ме који припадају групацији Одбрамбена индустрија. Битно је прецизира-
ти да тој групацији припада произвођач наоружања и војне опреме, чији је
већински основни капитал припада држави. Код тих лица, страно улагање
може бити само до 49% вредности капитала, при чему један страни улагач
не може имати виш е од 15% учешћа у капиталу.
Страни улагач може улагати капитал ради оснивања привредног дру-
штва за производњу наоружања и војне опреме, куповине или проширења
постојећих капацитета за производњу наоружања и војне опреме. 69 У слу-
чају страних улагања у постојеће капацитете за производњу наоружања и
војне опреме Влада одређује начин избора и услове које мора да испуњава
стратешки инвеститор, као и модел стратешког партнерства. Предност код
страних улагања имају страни улагачи који се већ баве производњом нао-
ружања и војне опреме и испуњавају услове стратешког инвеститора тех-
нолошки способног да изврши ревитализацију или модернизацију постоје-
ћих капацитета за производњу наоружања и војне опреме или изградњу и
опремање нових капацитета. 70
Новина је и да је страном улагачу омогућено, као већинском власни-
ку, да се упише у Регистар произвођача наоружања и војне опреме под
условима прописаним овим законом.71 С друге стране, задржано је раније
правно решење да је страном улагачу за улагање капитала И даље потреб-
на да прибави сагласност Министарства одбране. При томе је дужан да до-
стави елаборат који се односи на врсту и обим улагања, производни про-
грам, примену нових технологија, набавку потребне опреме, права инте-
лектуалне својине и програм којим се гарантује да ће примењени техноло-
шки процес производње испуњавати захтеве у погледу заштите животне
средине.72 Коначну одлуку доноси Влада у року од 120 дана од дана прије-
ма захтева.73
––––––––––
69
Чл. 12. нацрта Закона о производњи и промету наоружања и војне опреме.
70
Ibid
71
Члан 11. нацрта Закона о производњи и промету наоружања и војне опреме.
72
Члан 12. нацрта Закона о производњи и промету наоружања и војне опреме
73
Члан 13. нацрта Закона о производњи и промету наоружања и војне опреме:
Министарство одбране у поступку одлучивања по захтеву из члана 12. прибавља мишљења
ресорних министарстава и посебних организација у погледу утицаја страног улагања на
1050
Закључак
У новом инвестиционом законодавству Србије је предвиђена примена
националног третмана, на широкој и прецизније регулисаној основи. Исто
тако, наша земља је закључила већи број билатералних споразума о зашти-
ти инвестиција, који по правилу, у себи садрже обавезу поштовања прин-
ципа националног третмана, у релативно стандардизованом облику. У са-
држинском погледу у нашем праву је прихваћен концепт којим се нацио-
нални третман своди формално на једнак третман страних и домаћих ула-
гача. Позитивно оцењујемо то што је новим системом стимулација избег-
нута могућност довођења страних улагача у фактички привилегован поло-
жај у односу на домаће улагаче, што се периодично раније дешавало.
Укупно посматрано, нашем праву овај третман правно стимулисан у
оквиру међунардних компаративних стандарда, укључујући и систем изу-
зетака. Недостатак новог законодавства је то што измешта њихово регули-
сање из инвестиционог законодавству у специјалне законе, што умањује
ефективну транспарентност у могућност лакшег сналажења страних улага-
ча. Ипак, видљиво је да је у области примене националног третмана наша
земља успела да се приближи свом концепцијском циљу, да штитећи своје
интересе, на рационалној основи успостави систем заштите страних улага-
ча, уз задржавање подстицајног правног окружења за њихове инвестиције.
––––––––––
националну и јавну безбедност, одбрану, економију, унутрашње и спољне послове
Републике Србије. Влада на предлог Министарства одбране доноси одлуку по захтеву
страног улагача из члана 12. став 1. Решење из става 2. овог члана је коначно.
1051
Drago Lj. Divljak, Ph.D., Full Professor

D.Divljak@pf.uns.ac.rs
Application of National Treatment in the Foreign

Investments Law of Serbia
Abstract: National treatment of foreign investors in the Serbian law, pri-
marily the content, field and reach of its application, including the system of
exemptions, all in the comparative context makes the subject of study in the pa-
per.
A new investment related legislation of Serbia anticipates the application
of national treatment on a wide and more precisely regulated basis. In addition,
our country has concluded a number of bilateral agreements on protection of
investments, which, by the rule, contain the obligation to observe the principle
of national treatment, in a relatively standardized form. In terms of content, our
law has accepted a concept where national treatment is formally reduced to
equal treatment of foreign and domestic investors. We evaluate positively the
fact that a new system of stimulations enables avoiding the possibility of brin-
ging foreign investors in actually privileged position compared to domestic in-
vestors, which used to happen periodically before.
Speaking in general, the above-mentioned treatment in our law is legally
stipulated in the framework of international comparative standards, including
the system of exemptions. The lack of new legislation is that it displaces their
regulating from the investment related legislation into special laws, which redu-
ces the effective transparency and possibility for foreign investors to manage
more easily. However, it is obvious that our country has managed to get closer
in this field to its conceptual goal to establish a system of protection of foreign
investors at a rational basis, while maintaining a stimulative legal environment
for their investments and protecting its own interests.
Key words: national treatment, foreign investor, bilateral investment agre-
ements, legal regulating, field of application, system of exemptions
1052

doi:10.5937/zrpfns49-9540
Др Сенад Р. Јашаревић, редовни професор

s.jasarevic@pf.uns.ac.rs
УРЕЂЕЊЕ РАДНОГ ОДНОСА У СРБИЈИ

У КОНТЕКСТУ НОВИХ ОКОЛНОСТИ
1
У СВЕТУ РАДА
Сажетак: У последњих стотинак година друштвени рад одвијаo се
претежно у форми сталног радног односа. Крајем века догодиле су се зна-
чајне друштвено-економске промене у условима обављања рада, које су
довеле у питање актуелну концепцију радног односа. Између осталог, по-
јављује се велики број атипичних видова радног ангажовања, који захте-
вају другачији приступ организацији рада и флексибилнију радно-правну
регулативу. У раду се указује на промене у начину одвијања и регулативи
радних односа у свету. Такође, анализира се прилагођеност законодав-
ства Србије о радним односима данашњем радном окружењу.
Кључне речи: рад, радни односи, атипични облици рада
1. УВОД
Рад је централна и најзначајнија друштвена активност, како за дру-

штво, тако и за појединца.2 У последњих стотинак година друштвени (ин-
дустријски) рад претежно се одвијао у форми сталног радног односа. Стал-
ни радни однос постаје један од темеља економије XX века и био је око-
сница настанка радног права као посебне гране права. „Радно право је од
својих почетака било концентрисано на успостављање статуса запослено-
сти као кључног фактора око којег су се развијала права (запослених), са
––––––––––
1
Овај рад представља резултат истраживања на пројекту Правног факултета,
Универзитета у Новом Саду: „Теоријски и практични проблеми стварања и примене права
– ЕУ и Србија.“
2
Вид: Arne L. Kalleberg, Precarious Work, Insecure Workers: Employment Relations in
Transition, American Sociological Review February 2009, Vol. 74, No. 1, стр. 1.
1053
Др Сенад Р. Јашаревић, Уређење радног односа у Србији у контексту ... (стр. 1053–1068)
циљем да се на тај начин изравна економска и социјална неједнакост у

радном односу, својствена тој грани права.“3
У већини земаља света током прошлог века прихваћена је концепција
„биполарног радног односа“.4 У питању је двострани правни однос, између
запосленог и послодавца, који се регулише уговором о раду, на основу ко-
јег запослени и послодавац имају одређена права и обавезе. Тај однос под-
разумевао је сталност радног односа као једну од основних економских
премиса, док су нестални и „нестабилни“ облици рада били резервисани за
секундарно тржиште рада и мање значајне послове и делатности.5
Пре тридесетак година долази до великих промена у друштвено-еко-
номском окружењу у којем се одвијају радни односи. Развијају се нове
форме рада, које подразумевају слабију правну заштита радника. То ће
изазвати опадање броја стално запослених, односно „ерозију сталног запо-
слења“. Увидевши штетне последице оваквог тренда, неке земље покуша-
ће да радним и другим законодавством неутралишу негативне ефекте ових
промена у домену радног односа.
Србија је донекле била изложена наведеним трендовима, али се више
бавила економском кризом и процесом транзиције из социјализма у тржи-
шну привреду. У том процесу покушавала је да осавремени радно законо-
давство, али се чини да је област регулисања радног односа остала занема-
рена и зато је анахрона. У овом тексту укратко ћемо приказати шта се у
овој области дешавало у свету, уз анализу домаће праксе у том контексту.
2. ПРОМЕНЕ У ДОМЕНУ РАДА И РАДНИХ ОДНОСА
Крај века донео је такве промене у области савремене економије и

друштва да постојећа концепција радних односа постаје „преуска“ за успе-
шно пословање.6 Тзв. неолиберална глобализација,7 како неки описују мо-
––––––––––
3
Преузето из документа ЕУ: Green paper, Modernising labour law to meet the challen-
ges of the 21st century, Commission of the European Communities, Brussels, 22.11.2006,
COM(2006) 708 final, доступно на: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2006/
com2006_0708en01.pdf>; део 2.
4
Вид: G. M. Stevens, The Test of the Employment Relation, Michigan Law Review, Vol.
38, No. 2, Dec., 1939, стр. 191, 192; Nicola Contouris, The Changing Law of the Employment
Relationship. Comparative Analyses in the European Context, Ashgate Book, England, 2007, стр.
15, 17, 20, 25.
5
A. L. Kalleberg, 6.
6
Овакве промене у домену радних односа наговестио је још 1986. године Кордова
(Cordova), ekspert Međunarodne organizacije rada (MOR). Вид: Efrеn Cordova, From full-time
wage employment to atypical employment: A major shift in the evolution of labour relations?,
International Labour Review, Vol. 125, No 6, Nov/Dec, 1986, str. 641. О томе данас Вид: С.
1054
дерно окружење, донела је у контексту одвијања радних односа неколико

значајних новина: 1) мењају се околности одвијања рада (економске про-
мене - глобализација пословања, криза; технолошке промене - развој кому-
никационе и информатичке технологије; физичке и организационе проме-
не – измешатање рада и децентрализација делатности; промена социјал-
них, културних и психолошких оквира рада), 2) долази до промена у начи-
ну одвијања радних односа (иновације у форми и структури радног одно-
са), 3) трансформише се правни приступ радним односима.
Од осамдесетих година прошлог века, услед све веће међународне
конкуренције, наметнула се потреба да се рад више не организује само на
класичан начин, у форми сталног радног односа, већ и уз употребу друга-
чијих облика радног ангажовања. Ти облици рада названи су „атипичним“
или „флексибилним облицима рада“.8 У уобичајене форме флексибилног
рада спадају: 1) рад са непуним радним временом; 2) рад на одређено вре-
ме; 3) привремени и повремени послови, 4) рад код куће и рад на даљину,
5) привремено уступање радника преко агенција, 6) „квази-
самозапошљавањe“ (при чему се ради за одређеног послодавца), 7) рад код
послодавца по основу грађанскоправних уговора. Варијације оваквих об-
лика рада су многобројне и стално се повећавају. Нпр. још 1985. године,
на Конгресу Међународног удружења за радно право и социјалну сигур-
ност, у Каракасу, на бази националних извештаја идентификовано је 30
различитих видова „атипичног запошљавања“.9
Двадесетак година флексибилне форме рада биће највећа „конкурен-
ција“ сталном радном односу. У међувремену су и оне исцрпљене, те су се
појавиле нове, потпуно непознате форме рада. Ту спадају: масовни или
групни рад (Crowd Employment), неформални рад (Casual Work), услужни
рад (Portfolio work), дељење запослених (Labour Pooling/Employee Sharing),
дељење посла (Job sharing), привремени менаџмент (Interim Management),
мобилни рад базиран на информационој технологији (ICT based mobile
––––––––––
Јашаревић, Радни однос – тенденције у пракси и регулативи, Зборник радова Правног
факултета у Новом Саду, Нови Сад, 2013, бр. 4, стр. 173-192;
7
A. L. Kalleberg, 2.
8
„Атипично запошљавање“ наговестио је још 1986. Кордова у раније поменутом
раду (стр. 641). О флексибилним облицима рада у свету и Србији Вид: С. Јашаревић,
Перспективе флексибилизације рада у Србији, Радно и социјално право, Удружење за
радно право и социјално осигурање, Београд, 2013, бр. 2, стр. 25-44; Stella Vettori, The
Employment Contract and the Changed World of Work, Ashgage, England, 2007, стр. 157.
9
Горе навадени податак из: E. Cordova, 645. О атипичним - флексибилним формама
рад Вид: S. Cazes, A. Nesporova, Labor Markets in Transition: Balancing Flexibility and
Security in Central and Eastern Europe, Geneva, ILO, 2003, стр. 26-39; Gerhard Bosch, To-
wards a New Standard Employment Relationship in Western Europe, British Journal of Industrial
Relations, 42:4, December 2004, стр. 617–636;
1055
work), рад на бази ваучера (Voucher Systems Work), заједничко запошљава-

ње (Collaborative Employment), специфични запосленички статус (Specific
Employment Status). Ови облици рада највише се користе у земљама ЕУ.
Основна карактеристика наведених нових облика рада је, да у погле-
ду начина организације и форме рада потпуно одударају од класичних рад-
них односа. Ипак, заједничко са радним односом код свих категорија је да
такав рад представља углавном основни извор егзистенције ангажованих
лица и да они финансијски и организационо зависе од послодавца (макар
индиректно). При томе њихов статус је најчешће правно неуређен, а веома
ретко ова лица уживају заштиту из радног односа.10
Због свих горе наведених тенденција, досадашњи начин функциони-
сања и уређења радних односа изложен је озбиљним променама, а неретко
и оспоравањима.11 Бош (Bosh) нпр. сматра да је дошло до „флексибилиза-
ције сталног радног односа“, те да је и промењена функција радних односа
(у односу на запосленог, компанију и друштво), што захтева и другачији
нормативни приступ,12 односно „реконфигурацију појма радног односа“.13
Заговорници либералног тренда у економији сматрају да је идеја стабил-
ног радног односа превазиђена, док они умеренији истичу да стални радни
однос као полазиште треба да опстане јер једино он гарантује социјалну
сигурност већег дела становништва, социјални мир и друштвену стабил-
ност.14
Овим поводом занимљива се ситуација догодила у ЕУ. Године 2006.
Комисија ЕУ доноси Зелену књигу - Модернизација радног права у сусрет
променама у 21. веку, а следеће године исто је учинио Европски парла-
мент, доносећи акт такорећи истог назива - Резолуција Европског парла-
––––––––––
10
О овим формама рада видети нпр. више: С. Јашаревић, Нове форме рада у Европ-
ској унији, Хармонизација српског и мађарског права са правом Европске уније/Harmonisa-
tion of Serbian and Hungarian Law with the European Union Law, Нови Сад, 2015, стр. 281-
298; New forms of employment, European Foundation for the Improvement of Living and Wor-
king Conditions, Dublin, 2015; Simon Deakin, New forms of employment: Implications of the-EU
– The law as it stands, European Labour Law Network – 7 th Annual legal leminar, New Forms
of Employment and EU Law; Bernd Waas, „New forms of employment“ as a challenge for the le-
gislator, European Labour Law Network – 7 th Annual legal leminar, New Forms of Employment
and EU Law.
11
О променама у области радних односа данас Видети нпр: Simon Deakin, The Evolu-
tion of the Employment Relationship, Symposium France/ILO, International Labour Organisation,
Employment and Social Protections, Lyon, 17-18 Jan, 2002, str. 191.
12
О новим функцијама радног односа и радног законодавства Вид: Gerhard Bosch, To-
wards a New Standard Employment Relationship in Western Europe, British Journal of Industrial
Relations, 42:4, December 2004, стр. 633.
13
Вид: Simon Deakin, The Evolution…, 197; A. L. Kalleberg, 12.
14
О последицама „дестабилизације радног односа“ Вид: A. L. Kalleberg, 1-18.
1056
мента од 11 јула 2007. године о модернизацији радног права у сусрет про-

менама у 21 веку.15 Иако су сличног назива, приступ у овим документима
је потпуно различит, што је веома атипично за институције Уније. Док се у
документу из 2006. године сматра да је базирање радног права само на
сталном радном односу прошлост, односно превазиђено, други документ
се, сасвим супротно - залаже за сталност радног односа.
У делу 3. Зелене књиге (из 2006) наводи се да правни оквири који
подразумевају одржање стандардног радног односа нису довољно широки
и не пружају довољно подстицаја да лица у сталном радном односу истра-
же могућности за већу флексибилност у раду. Са друге стране, Резолуција
ЕУ о модернизацији радног односа из 2007. изражава: „снажно неслагање
са аналитичким оквиром представљеним у Зеленој књизи“. У том доку-
менту приоритет се даје сталном запослењу, сада и убудуће јер једино оно
пружа адекватну социјалну и здравствену заштиту и омогућава да фунда-
ментална права лица која раде буду осигурана (тач. 9).16
3. РЕГУЛАТИВА О РАДНОМ ОДНОСУ У СРБИЈИ
3.1. Уговор о раду - радни однос

Радни односи као посебан облик правних односа исходовали су да се
временом уобличи и посебан правни инструмент његовог регулисања. То
је „уговор о раду. У западним земљама се углавном између уговора о раду
и радног односа ставља знак једнакости (Дикин то назива „контрактуали-
зацијом“ радног односа).17 Радним односом сматрали су се дуго искључи-
во облици рада који су регулисани овим правним инструментом.
У међувремену се схватило да лица могу ступити у радни однос и
мимо закључивања уговора о раду (нпр. ступањем у државну службу).
Напушта се приступ који је монопол закључивања радног односа давао
уговору о раду. Заштита коју пружа радно право проширује се на и на
друга лица која обављају рад који има карактеристике радног односа, без
обзира на начин његовог заснивања и регулисања (нпр. лица која раде
––––––––––
15
European Parliament resolution of 11th July 2007 on modernising labour law to meet
the challenges of the 21st century, European Parlament, (2007/2023(INI)). Доступно на:
<http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT%20TA%20P6-TA-2007-
0339%200%20DOC%20XML%20V0//EN>
16
Има и истраживања која оповргавају да је у индустријализованим економијама до-
шло до значајнијег опадања стабилности радних односа у свету, као нпр: Peter Auer and
Sandrine Cazes, The resilience of the long-term employment relationship: Evidence from the in-
dustrialized countries, International Labour Review, Vol. 139 (2000), No. 4.
17
Simon Deakin, The Evolution…, 193.
1057
без уговора или по посебним уговорима - грађанскоправног или мешови-

тог карактера).
Последњих година ту идеју прихватила је и надоградила Међународ-
на организација рада (МОР). МОР у својим новијим документима предла-
же да се заштита са запослених из „радног односа“ (employees) прошири
на „раднике“ (workers), односно на сва лица која се налазе у правним од-
носима који су упоредиви са запосленима. 18
Идеју МОР о изједначавању „запослених“ и „радника“,19 односно ли-
ца која раде по уговору о раду или других „радних уговора“, прихватиле
су многе европске земље у последње време. Тако нпр. Закон о раду Порту-
гала предвиђа делимично проширење његовог деловања изван оквира рад-
ног односа, на лица која врше услуге под влашћу и контролом друге особе
без правне субординације. За њих важе принципи Закона о раду, нарочито
у погледу личних права, забране дискриминације, здравља и безбедности
на раду. Овакви уговори се сматрају „еквивалентним уговорима“ уговору
о раду.20
У Великој Британији разликују се пет категорија лица која раде: 1) за-
послени, 2) „радници“ (шира категорија од запослених), 3) „професионал-
ци“ (стручњаци који пружају услуге), 4) независни предузетници и 5) са-
мозапослени. Неки од њих уживају скоро комплетну заштиту као запосле-
ни (нпр. радници), а код осталих се примењују само поједини стандарди
(обавеза плаћања пореза и доприноса за социјално осигурање, заштита јед-
накости, заштита здравља и безбедности на раду).21
Да би изједначила све категорије које раде, Малта 2012. године доно-
си - Одлуку о националним стандардима о статусу запослености,22 у којој
се између осталог наводи да ће статус еквивалентан запосленом имати
„лице које обавља послове сличне задацима већ постојећих запослених,
или, у случају да лице ради као уступљена радна снага, ако обавља исти
посао као што су обављала раније запослена лица код послодавца (тачка 3
Одлуке).
––––––––––
18
Године 2003. ова организација усваја Резолуцију о радном односу (Resolution con-
cerning the employment relationship), а 2006. године - Препоруку о радном односу, бр. 198.
Текст Резолуције може се видети у поменутој студији МОР: The employment relationship,
72. Вид: Regulating the employment relationship in Europe: A guide to Recommendation No.
198, International Labour Organization, 2013, Geneva.
19
Овакав појам „радника“ разликује се од истог термина у нашем језику, који је ина-
че распрострањен у већини бивших социјалистичких земаља (где радник представља сино-
ним за запосленог).
20
Вид у: The employment relationship, 38.
21
Вид: Characteristics of the Employment Relationship, Thematic Report 2009, European
Labour Law Network, 2009, <http://www.labourlawnetwork.eu/,> стр. 25.
22
Legal Notice 44 of 2012, as amended by Legal Notices 110 and 364 of 2012, SL 452108.
1058
У праву Србије Закон о раду (даље: ЗР),23 одређује да је уговор о раду

- уговор којим се заснива радни однос (чл. 30, ст. 1). Међутим, у пракси
уговор о раду није једини акт којим се заснива радни однос. У Закону о др-
жавним службеницима, од 2005. године,24 такође се користи појам „радни
однос“, али је правни основ заснивања други (приликом првог пријема у
државну службу „руководилац доноси решење о његовом пријему у радни
однос”).25
Закон о раду садржи неколико формалних захтева који се односе на
закључење уговора о раду. Уговор се мора закључити у писаној форми,
пре почетка рада, мора бити потписан и мора да буде сачињен у три при-
мерка. Такође, Закон прописује обавезну садржину уговора о раду (чл. 33).
Послодавац је дужан да уговор о раду, односно други уговор који се за-
кључује у складу са Законом о раду,26 или његову копију, држи у свом се-
дишту или другој пословној просторији послодавца или на другом месту у
коме запослени или радно ангажовано лице ради (чл. 35 ЗР).
За разлику од дозвољене праксе у неким земљама (нпр. Данска), уго-
вор о раду у Србији се не може усмено закључити. Разлог су честе злоупо-
требе. Ипак, ако запослени на основу усменог договора са послодавцем
почне да ради, сматраће се да је у радном односу. У том смислу, Закон о
раду у чл. 32, ст. 2, прописује: „Ако послодавац са запосленим не закључи
уговор о раду у складу са ставом 1. овог члана, сматра се да је запослени
засновао радни однос на неодређено време даном ступања на рад“. Ступа-
ње на рад у овом случају сматра понашањем којим је исказана намера да
се заснује радни однос. Врховни касациони суд Србије сматра да у таквом
случају, иако није закључен уговор о раду, постоји „правна фикција“ да је
заснован радни однос.27
––––––––––
23
Закон је објављен у Сл. гласнику РС, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013,
75/20014.
24
Сл. гласник РС, бр. 79/2005, 81/2005, 83/2005, 64/2007, 67/2007, 116/2008, 104/2009,
99/2014.
25
Чл. 57, ст. 3 Закона.
26
Поред уговора о раду, према Закону, могу се закључити и следећи уговори: уговор
о обављању привремених или повремених послова, уговор о делу (који у основи пре-
дставља уговор грађанског права), уговор о стручном оспособљавању и усавршавању, у-
говор о допунском раду (чл. 197-202).
27
Према Врховном касационом суду Србије: „Ова правна фикција омогућује да ра-
дни однос настане и без закључења уговора у писаном облику. За њену примену довољно
је да је радник ступио на рад, па се сматра да је даном почетка рада засновао радни однос.
Правило из чл. 30. и 32. важи за све видове заснивања радног односа... У ситуацији кад је з-
апослена ступила на рад, није нужно (као што сматра апелациони суд) да се посебно истра-
жује воља уговорних страна. Воља се сматра постојећом самом чињеницом да послодавац
прима запосленог на рад и да запослени за рад прима накнаду (зараду). Ако послодавац не
1059
Само закључивање уговора о раду није довољно да дође до заснивања

радног односа. Као услов да је заснован радни однос потребно је да је за-
послени и ступио на рад (интеграција у радну средину, као елемент радног
односа - чл. 34 ЗР). Ако запослени не ступи на рад, радни однос не посто-
ји, без обзира што је закључио уговор о раду.
Слично као у упоредном праву, уговор о раду може бити ништав, од-
носно рушљив под истим условима под којима то важи и за било који уго-
вор грађанског права (ако је противан принудним прописима, јавном по-
ретку, добрим обичајима или је постојала “мана воље” код субјекта закљу-
чења – нпр. пословна неспособност, заблуда).28 Чл. 105, ст. 1, Закона о
облигационим односима предвиђа да ништавост неке одредбе уговора не
повлачи ништавост и самог уговора, ако он може опстати без ништаве од-
редбе, и ако она није била ни услов уговора ни одлучујућа побуда због ко-
је је уговор закључен. Према чл. 9, ст. 2 Закона о раду: „Поједине одредбе
уговора о раду којима су утврђени неповољнији услови рада од услова
утврђених законом и општим актом,29 oдносно које се заснивају на нетач-
ном обавештењу од стране послодавца о појединим правима, обавезама и
одговорностима запосленог – ништаве су.“ Ништавост одредаба уговора о
раду утврђује се пред надлежним судом. Право да се захтева утврђивање
ништавости не застарева (чл. 11 ЗР).
За разлику од многих модерних законодавстава, у праву Србије не по-
стоји законска дефиниција радног односа, иако законодавац у више пропи-
са користи појам „радни однос“. Очигледно, сматра се да је појам радног
односа општепознат, те да његово значење не треба посебно дефинисати
(насупрот томе, регулисани су појмови запослени/послодавац). Сматрамо
да је то грешка, због све већег изигравања овог правног института, одно-
сно ангажовања лица која раде за послодавца мимо радног односа, како би
се избегле законске обавезе према запосленима и држави. Као што се наво-
ди у једном документу МОР, „Путем радног односа, како год да се дефи-
нише, успостављају се реципрочна права и обавезе између запосленог и
––––––––––
жели примену ове одредбе (фикције о постојању радног односа) мора закључити уговор о
повременим или привременим пословимаако је рад из области делатности послодавца или
уговор о делу или неки други уговор којим се изричито не заснива радни однос.“. Видети:
Пресуда Врховног касационог суда, Рев. 2 761/2012, од 23.01.2013, Београд и Пресуда
Врховног касационог суда, Рев2 602/2014 од 23.10.2014. године.
28
Ова питања су код нас уређене Законом о облигационим односима (Сл. лист СФРЈ,
бр. 29/1978, 39/1985, 45/1989, 57/1989, Сл. лист СРЈ, бр. 31/1993, Сл. гласник РС, бр.
1/2003. Видети чл. 103 и 111 Закона, као и одсек 4. Закона (“Неважност уговора; 1.
Ништави уговори и Рушљиви уговори – чл. 103-118).
29
Општим актима према ЗР, чл. 8, сматрају се колективни уговор и правилник посло-
давца о раду.
1060
послодавца. Радни однос је био, и наставља да буде, главна полуга уз по-

моћ које радници стичу приступ правима и бенефицијама из радног односа
у области радног права и социјалне сигурности“. 30
Законодавац, додуше, посредно одређује која су све лица у радном
односу, тако што у Закону о раду утврђује на кога се све примењује тај за-
кон. Према чл. 2 овај закон се примењује на „запослене“, који раде на те-
риторији Републике Србије за домаће, иностране, приватне послодавце и
државу. Сходно томе, концепт „радног односа“ покрива како запослене у
приватном, јавном сектору, као и државне службенике (укључујући и лица
која раде у органима територијалне аутономије и локалне самоуправе).
Интересантно је да законодавац прави разлику између „запошљава-
ња“ и „радног односа“ и то у већем броју аката. Нпр. у једном од новијих
прописа, у Закону запошљавању странаца, из 2014. године,31 у чл. 2, ст. 1,
ал. 2 наводи се: „запошљавање странца је закључивање уговора о раду или
другог уговора којим странац без заснивања радног односа остварује права
по основу рада у складу са законом“. Произилази да је „запошљавање“
шири појам од „радног односа“, те укључује лица у радном односу и сва
друга лица која раде по било ком другом правном основу за послодавца
(нпр. у флексибилним формама рада). То би могло да одговара новом пој-
му „радника“ у упоредној пракси.
Такође, у законодавству Србије разликује се и „заснивање радног од-
носа“ и „радно ангажовање“. Овај други термин је изгледа шири, обухва-
та сва лица која раде – и оне који нису у радном односу. Закон о раду у чл.
5 и 35 помиње радно ангажовање, али не каже шта подразумева. Исто тако,
и Закон о равноправности полова, из 2009,32 штити запослене и друга “рад-
но ангажована лица”, при чему такође не прецизира какве све облике рада
обухвата „радно ангажовање“.33 Појам радног ангажовања прецизира се
нпр. у новом Закону о заштити узбуњивача из 2014. године.34 Према чл.
чл. 2, ст. 1. ал. 5 тог закона: ,„радно ангажовање“ је радни однос, рад ван
радног односа, волонтирање, вршење функције, као и сваки други фактич-
––––––––––
30
The employment relationship, International LabourInternational Labour Conference,
95th Session, International Labour Office, 2006, <http://www.ilo.org/public/english/stan-
dards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf>; стр. 3.
31
32
33
Нпр. према чл. 15 тог закона: „Приликом јавног оглашавања послова и услова за
њихово обављање и одлучивања о избору лица која траже запослење ради заснивања
радног односа или другог вида радног ангажовања, није дозвољено прављење разлике по
полу, осим ако постоје оправдани разлози утврђени у складу са законом којим се уређује
рад.“ Такође, пружа се заштита од „престанка радног односа или радног ангажовања“ (чл.
20) због покретања поступка за заштиту од родне дискриминације.
34
1061
ки рад за послодавца;“. Сличну дефиницију требало би, дакле, унети у „ма-

тични пропис“ - Закон о раду, како би се тачно знало која лица уживају за-
штиту као „радно ангажована“ и у ком обиму.
Питање статуса запослености битно је за још неке области, као што су
заштита здравља и безбедности на раду, заштита од дискриминације, за-
штита личних података, заштита од злостављања на раду, социјално осигу-
рање (пензијско, инвалидско, здравствено и за случај незапослености).
Нпр. Закон о доприносима за обавезно социјално осигурање,35 индиректно
регулише појам радног односа кроз појам запосленог. Према чл. 6, пар. 1,
сл. 4: „Запослени је осигураник - физичко лице које у радном односу оба-
вља послове за послодавца према законима који уређују радне односе;“. У
овој дефиницији мисли се на Закон о раду, те се, дакле, појам запосленог у
социјалном осигурању подудара са појмом запосленог у радном законо-
давству. При томе, треба имати у виду да су код нас социјалним осигура-
њем обухваћене и осигуране знатно шире категорије лица од самих запо-
слених (ту су и државни функционери, самозапослена лица, лица која раде
у „флексибилним формама рада“, пољопривредници, уметници, свештени-
ци, деташирани радници и још неке категорије које уопште не раде, али
примају накнаде по основу радног односа – накнаду за случај незапослено-
сти, новчану накнаду у случају спречености за рад због болести), што од-
говара светским трендовима у овој области.36
3.2. Појам запосленог и послодавца

Многе земље сачиниле су у последње прецизне дефиниције запосле-
ног и послодавца. Циљ је да се сузи простор за злоупотребе у вези са рад-
ним ангажовањем, будући да се све масовније избегава „класично запо-
шљавање“, у форми радног односа. У овим другим облицима рада многи
елементи радног односа нису видљиви или су прикривени. Зато се у наве-
деним законским решењима радноправна заштита проширује на сва лица
која у пракси имају „положај еквивалентан запосленом“.
Примера ради, у немачком праву се помиње пет услова који служе да
се утврди да је лице у радном односу, односно када се сматра да има ста-
тус запосленог: 1) ако обавља плаћени рад, 2) ради у континуитету и у
основи једино за једног послодавца, 3) врши рад на начин који је типичан
за запослена лица, 4) добија инструкције од послодавца и интегрисан је у
радну организацију послодавца, 5) не обавља посао који има карактери-
стике типичне предузетничке активности.37
––––––––––
35
Сл. гл. РС, бр. 84/2004;61/2005;62/2006; 5/2009;52/2011;101/2011; 7/2012; 8/2013,
47/2013, 108/2013, 6/2014, 57/2014, 68/2014.
36
Видети чл. 7 Закона о доприносима за социјално осигурање.
37
Вид: The employment relationship, 31; N. Countouris, 65.
1062
Наш Закон о раду садржи много једноставнију и непрецизнију дефи-

ницију запосленог: „Запослени, у смислу овог закона, јесте физичко лице
које је у радном односу код послодавца“ (чл. 5, ст. 1). Овако штура дефи-
ниција је изузетно подобна за изигравање закона, пошто произилази да
свако ко ради код послодавца, а није формално у радном односу, није за-
послени.
Појам запосленог регулишу и неки други закони, при чему се њихово
значење запосленог углавном подудара или ослања на Закон о раду. Ипак,
није увек тако. Нпр: Закон о безбедности и здрављу на раду (чл. 4),38 пред-
виђа: „Запослени јесте домаће или страно физичко лице које је у радном
односу код послодавца, као и лице које по било ком основу обавља рад
или се оспособљава за рад код послодавца, осим лица које је у радном од-
носу код послодавца ради обављања послова кућног помоћног особља;“.
Дакле, према овом закону запослени је и лице које по било ком основу
обавља рад или се за њега оспособљава. Овакво, шире схватање, више од-
говара новијој упоредној пракси (проширеном појму запосленог), у односу
на појам из Закона о раду.
Сличан приступ има и Закон о забрани дискриминације, из 2009.39
Према том закону (чл. 16), један од посебних облика дискриминације је
„Дискриминација у области рада“. Заштиту од дискриминације ужива ли-
це у радном односу, лице које обавља привремене и повремене послове
или послове по уговору о делу или другом уговору, лице на допунском ра-
ду, лице које обавља јавну функцију, припадник војске, лице које тражи
посао, студент и ученик на пракси, лице на стручном оспособљавању и
усавршавању без заснивања радног односа, волонтер и свако друго лице
које по било ком основу учествује у раду. Очигледно ни овај закон се није
задовољио класичним појмом запосленог у погледу обухватности заштите
од дискриминације. То одговара пракси ЕУ, која је у том домену најна-
преднији регион у свету.
Када говоримо о појму запослених, треба поменути и да се у Србији
не прави разлика између појединих група запослених, као што се то чини у
појединим земљама. Сви запослени имају у основи исти положај и основна
права из радног односа. Такође, руководеће особље не третира се различи-
то у односу на остале запослене, што је иначе распрострањено у земљама
тржишне привреде (за ове категорије су неки услови рада другачији, одно-
сно неповољнији – нпр. повећана је могућност увођења и трајања преко-
временог рада, либералније је отказивање, ограничено је право на синди-
кално организовање).
––––––––––
38
Закон је објављен у: Сл. гл. РС, бр. 101/2005.
39
1063
Слично као у упоредној пракси, у Србији постоји посебан третман за

директора или друго лице које заступа предузеће. Према чл. 48 ЗР, дирек-
тор, односно други законски заступник послодавца може да буде ангажо-
ван тако што ће засновати радни однос или други уговор. Радни однос мо-
же да заснује на неодређено или одређено време, уговором о раду. Радни
однос на одређено време може да траје до истека рока на који је директор
изабран, односно до његовог разрешења.
Међусобна права, обавезе и одговорности директора који није засно-
вао радни однос и послодавца уређују се посебним уговором (чија форма и
садржај нису законски уређени – сматра се да је то „менаџерски уго-
вор“).40 Lице које обавља послове директора има право на накнаду за рад и
друга права, обавезе и одговорности у складу са уговором. Уговор са ди-
ректором закључује у име послодавца надлежни орган утврђен законом
или општим актом послодавца. Из овога произилази, да уколико је дирек-
тор засновао радни однос – има права као и други запослени, а ако је за-
кључио други уговор – његов положај може да буде и другачији (повољ-
нији или неповољнији у појединим питањима – нпр. лакши поступак отка-
зивања).
Поред тога, у Србији за одређене професије или занимања постоје по-
себни закони, којима се делимично модификују услови рада тих категори-
ја. То су нпр. полиција, војска, судство, наставно особље, верски службе-
ници, ватрогасци, здравствено особље, службеници контроле лета итд.
Ипак, може се рећи да одступања и код ових категорија када су у питању
права из радног односа нису велика. Више се ради о прилагођавању орга-
низације и начина рада датој делатности.
Закон о раду уређује и појам послодавца, како би било јасно који су-
бјект је одговоран да обезбеди одговарајуће услове рада и као организатор
рада има обавезе према држави. Према чл. 5, ст. 2 ЗР: „Послодавац, у сми-
слу овог закона, јесте домаће, односно страно правно или физичко лице
које запошљава, односно радно ангажује једно или више лица“. Сходно
поменутом чл. 2 ЗР, послодавци су правни субјекти у приватном сектору и
држава (за јавни сектор и државну админстрацију). Не предвиђа се могућ-
ност, која је све распрострањенија у упороденој пракси, да запослени има
и два или више послодаваца (тзв. дељење запослених).
Поред Закона о раду, дефиницију „послодавца“ садрже још неки зако-
ни, углавном у контексту области на коју се односе (нпр. Закон о безбед-
ности и здрављу на раду - чл. 4; Закон о доприносима за обавезно социјал-
но осигурање - чл. 6, Закон о запошљавању и осигурању за случај незапо-
––––––––––
40
Поједини аутори сматрају да је у питању „уговор о мандату/заступању“. О овоме
видети више: П. Јовановић, Радно право, Правни факултет у Новом Саду, 2015, стр. 206.
1064
слености – чл. 4).41 Док Закон о безбедности и здрављу на раду садржи

скоро идентичну дефиницију као ЗР, остали закони углавном прилагођава-
ју дефиницију тог појма потребама самог прописа.42 Ипак, добро је што се
при томе се у основи држе концепције из Закона о раду, што обезбеђује
уједначеност у пракси.
3.3. Битни елементи за утврђивање статуса запослености

у пракси и праву Србије
Поред изучавања самог појма радног односа, у теорији и упоредној
пракси велика пажња посвећује се битним елементима радног односа. Ти
елементи служе да се радни однос разграничи од сличних односа, односно,
да се у пракси утврди да ли се на одређене субјекте примењује правни ре-
жим радног законодавства. У теорији се сматра да су битни елементи рад-
ног односа: 1) субординација (подређеност), 2) лична радно правна веза,
3) онерозност (рад за зараду) и 4) добровољност.43
Поред битних елемената, постоје и индикатори радног односа. То су
чињенице које указују да постоји радни однос. Индикаторима радног од-
носа сматрају се: интеграција у организацију рада,44 снабдевање алатом и
материјалима, вршење рада у договорено време, економска зависност, ор-
ганизациона подређеност, контролисање начина и режима рада, лично
обављање рада, периодично плаћање, исплаћивање додатака за празнике и
одморе, исплата путних трошкова или дневница, тип рада за другог, упла-
ћивање социјалног осигурања, сношење финансијског ризика, рад искљу-
чиво или претежно за друго лице, међусобне обавезе, трајање и континуи-
тет односа између страна, чињеница да се лице налази у положају који је
упоредив са положајем запосленог, формална регистрација лица које анга-
жује раднике у пословним регистрима.45
––––––––––
41
Последњи поменути закон објављен је у Сл. гласнику РС, бр. 36/2009, 88/2010.
42
Према Закону о доприносима: „Послодавац је правно, односно физичко лице или
други правни субјекат које је обвезник доприноса, обвезник обрачунавања и плаћања
доприноса за запослене, лица која обављају привремене и повремене послове и за изабрана,
именована и постављена лица која остварују разлику зараде, односно плате. Послодавцем
се сматра и задруга, за лица која обављају привремене и повремене послове преко
задруге;“. Према Закону о запошљавању: „Послодавац, у смислу овог закона, јесте домаће
или страно правно и физичко лице, које пријављује потребу за запошљавањем, запошљава
и уплаћује допринос за осигурање за случај незапослености.“
43
Вид: Regulating the employment relationship in Europe, 36; П. Јовановић, 176; Н.
Тинтић, Радно и социјално право, Народне новине, Загреб, 1972, стр. 335.
44
У последње време интеграција у предузеће губи на значају пошто су све чешћи
облици подуговарања рада. То се чини тако што се запослени једног послодавца
„изнајмљује“ другом послодавцу, за кога често редовно ради као да је у радном односу.
45
Вид: Characteristics of the Employment Relationship, VI (уводни део) и стр. 18-23;
Taco van Peijpe, Employment Protection Under Strain; Kluwer, 1998, стр. 79.
1065
Међу битним елементима радног односа највећи значај се придаје

субординацији. Она се сматра кључним критеријумом за одређивање да ли
је неко лице у радном односу. Субординација представља подређеност за-
посленог у односу на послодавца. Подразумева да послодавац на различи-
те начине, директно или индиректно контролише начин, садржај, време,
услове и друге аспекте обављања рада.46
У законодавству Србије се уопште не говори о битним елементима
или индикаторима радног односа. У другим земљама, ако то питање није
довољно јасно уређено, тумачење даје судска пракса. И код нас судови то
чине, али се до сада нису јасно и систематично изјаснили о кључним еле-
ментима радног односа.
Наши судови у ствари имплицитно узимају у обзир критеријуме и ин-
дикаторе радног односа који се јављају у упоредној пракси (субординаци-
ја, давање инструкција, контролисање рада, интеграција, контролисање
радног времена, место рада), али их до сада нису систематично и јасно
формулисали. То није учинио ни Врховни касациони суд. Овај суд се у
једној новијој одлуци делимично дотакао ове теме: „Рад код послодавца
без уговора о раду који би водио заснивању радног односа у смислу члана
32. Закона о раду поред воље послодавца да раднику омогући рад и спрем-
ности радника да ради, мора имати карактеристике радног односа како у
погледу квалитета рада, тако и у погледу права и одговорности које прои-
зилазе из радног односа као што је радно време, зарада, накнада зараде и
друга примања из радног односа.47 Суд занемарује могућност да послода-
вац намерно изиграва закон, пропуштајући да лицу које суштински ради
на исти начин као запослени, обезбеди права из радног односа која би тре-
бало да му припадају.
Ипак, из поменуте и других одлука које су нам биле доступне могу се
извући неки генерални закључци о ставовима нашег правосуђа о радном
односу. Судови сматрају да је лице у радном односу, ако ради: 1) под кон-
тролом другог – послодавца (који контролише режим рада), 2) дати посло-
ви се у пракси по правилу обављају у форми радног односа (послови из де-
латности коју обавља послодавац) и врше се у континуитету (одређеном
трајању), 3) немају карактер привремених и повремених послова или ти-
пичних правних послова грађанског права48 4) да се рад обавља професио-
нално, у циљу стицања зараде за живот.
––––––––––
46
О субординацији Вид: The employment relationship, 11, 35; Characteristics of the
Employment Relationship, 16.
47
Вид: Пресуда Врховног касационог суда, Рев2. 705/2014 од 1.10.2014. године.
48
Нпр. Према Пресуди Врховног касационог суда, Рев2. 1153/2012 од 27.2.2013.
године: „Обављање послова по уговору о обављању привремених и повремених пословима
1066
Приликом утврђивања евентуалног постојања радног односа судови у

свету примењују принцип „доминације чињеница“ (primacy of facts).49
Оцењују се чињенице, а не како су стране именовале тај однос. Садржај
уговора има превагу над формом. Слично поступају и судови у Србији.
Нпр. у последње време масовно се лажно закључују уговори о привреме-
ним и повременим пословима, раду на одређено време, уговори о уступа-
њу запослених путем агенција и уговори грађанског права (најчешће - уго-
вор о делу). У таквим случајевима судије узимају у обзир све околности
самог случаја, ценећи оно што претеже – елементи радног односа или ка-
рактеристике неке друге форме рада.50
4. ЗАКЉУЧАК
У односу на упоредну праксу код нас је у законодавству и судској

пракси запостављена проблематика појма радног односа. С обзиром на све
чешће ангажовање лица мимо радног односа и продор нових видова рада
(рад преко рачунара, рад од куће, ангажовање „квази-самозапослених“ ли-
ца), овој проблематици морала би се посветити већа пажња. Законодавац
би у Закону о раду или посебном акту требало јасно да формулише крите-
ријуме за постојање радног односа, као и да утврди која тзв. радно ангажо-
вана лица уживају аналогну заштиту. Ако остане постојеће стање, посло-
давци ће користити ову правну недореченост, тако што неће регистровати
као запослене лица која ангажују у атипичним формама рада. Захваљујући
томе све већи број оних који раде, а нису формално у радном односу, биће
обесправљени и изложени социјалној несигурности.
––––––––––
представља рад ван радног односа, односно закључењем таквог уговора се не заснива
радни однос, због чега он не може постати радни однос на одређено време, а потом радни
однос на неодређено време.“ О томе видети исто и: Пресуда Врховног суда Србије, Рев. II
1696/07 од 27.12.2007. године („Обављање привремених и повремених послова представља
рад ван радног односа, отуда извршилац тих послова нема нити по том основу може стећи
својство запосленог лица.“).
49
Вид: Regulating the employment relationship in Europe, 33.
50
Нпр. према једној пресуди окружног суда у Ваљеву: „Послодавац може, са
одређеним лицем, да закључи уговор о делу ради обављања послова који су ван делатности
послодавца, а који имају за предмет самосталну израду и оправку одређене ствари,
самостално извршење одређеног физичког или интелектуалног посла. Послодавац не може
да закључи уговор о делу ради обављања послова који су у оквиру делатности послодавца,
односно уговор о делу не важи и не производи правне последице, ако за предмет има
обављање послова који су у оквиру делатности туженика као послодавца.“ (Пресуда
Окружног суда у Ваљеву, Гж. И. бр. 266/05 од 26.05.2005. године).
1067
Senad R. Jašarević, Ph.D., Full Professor

s.jasarevic@pf.uns.ac.rs
Legislation on Employment in Serbia in the Context

of New Circumstances in the World of Work
Abstract: In the past hundred years work has been carried out mainly in
the form of permanent employment. At the end of a century significant social
and economic changes led to destabilization of the current concept of bipolar -
stable employment. Among other things, there is a large number of atypical
forms of work engagement, which require a different approach to the organiza-
tion of work and more flexible labour regulations. This paper presents changes
in the world in the labor relations environment and new approach to labour re-
lation legislation. It also analyzes the suitability of Serbian legislation on labor
relations to contemporary working environment.
Key words: work, labor relations, atypical forms of work
1068
Прегледни чланак 347(497.11):81'255.2:6

doi:10.5937/zrpfns49-9358
Др Зоран С. Мирковић, редовни професор

Правни факултет у Београду
zoranm@ius.bg.ac.rs
ГРК ГЕОРГИЈЕ ЗАХАРИЈАДИС – НЕСУЂЕНИ

1
СРПСКИ ЗАКОНОПИСАЦ
Сажетак: Ово је први текст на српском језику посвећен Грку Геор-
гију Захаријадису, који је 1829. године преводио француски Code civil са не-
мачког превода на српски језик и тако постао први, истина несуђени, пи-
сац грађанског законика у Србији. Велики српски просветитељ Вук С. Ка-
раџић се веома негативно изразио о овоме раду, тврдећи да преводилац
није знао ни српски ни немачки језик. Аутор текста отвара питање да ли
је ова тврдња тачна или није. Срећна је околност да су сачувана дела и
део преписке Георгија Захаријадиса, који сведоче да рад овога човека није
био ни мален ни безначајан, и да би га требало исцрпније представити
научној јавности.
Кључне речи: Георгије Захаријадис. – Вук С. Караџић. – Кнез Милош.
– Словенско-српски језик. – Немачки језик. - Српски грађански законик.
Вук С. Караџић је у свом писму Јернеју Копитару од 28. децембра

1829. године навео да су „грађанске законе и њиов Gerichtsordnung посла-
ли у Шабац некоме Грчком учитељу, те ји превео тако, да се ништа не ра-
зумије, а на многим мјестима цркао би човек од смија читајући његов пре-
вод (јер Грк нити је управо знао Српски, ни Њемачки)“.2 Тај „грчки учи-
тељ“ био је Георгије Захаријадис, који је 1829. године радио на превођењу
Француског грађанског законика (Наполеоновог Code civil) са немачког
превода на српски језик, по налогу кнеза Милоша. Вукова тврдња преузета
је у уџбенике српске правне историје и генерације студената права су се
упознале са готово комичном фигуром Грка Захаријадиса, који је францу-
––––––––––
1
Овај рад је настао у оквиру стратешког пројекта Правног факултета Универзитета у
Београду под насловом „Идентитетски преображај Србије“.
2
Вук Стеф. Караџић, Преписка IV (1829-1832), Београд 1988, 183.
1069
Др Зоран С. Мирковић, Грк Георгије Захаријадис – несуђени... (стр. 1069–1079)
ски Грађански законик хтео са немачког превода превести на српски, а да

при том наводно није знао ниједан од ових језика.3
Да ли је ова тврдња Вука Караџића тачна или није тачна? Да би ово
сазнали нужно је одговорити на следећа питања: Ко је заправо био „грчки
учитељ“ Георгије Захаријадис? Да ли из сачуваних Захаријадисових дела и
преписке можемо сазнати о његовом познавању српског и немачког јези-
ка? Да ли је Вук Караџић познавао тога „грчког учитеља“ и његов рад?
Једини рад посвећен Георгију Захаријадису је дошао из пера његовог
земљака Јоаниса Пападрианоса4, који је истраживао судбину грчке коло-
није у Земуну у XVIII и XIX веку.5
ЖИВОТОПИС
У предговору своје Славенске граматике Георгије Захаријадис је запи-

сао да се родио у граду Тирнавосу „3 часа од Ларисе у пределу Тесалије...
26га јулиа, лета 1778“.6 Његов отац Цисис је био свештеник. По смрти су-
пруге отац се закалуђерио у манастиру Свете тројице на Олимпу и добио
монашко име Захариас. Потом је постао парох у тесалијском градићу Цари-
цани и додато му је, уз Захариас, име Папас. Ово је био разлог зашто се ње-
гов син Георгије понекад потписивао и као Папа Захарије. У изворима и ли-
тератури Георгије Захаријадис појављује се и под именом Ђорђе Захарије-
вић. Похађао је најпре школу у Трикали, а потом у Тирнавосу. У Тирнавосу
га је подучавао Јоанис Иконому (познат и као Јоанис Пезарос), са којим је
остао у контакту, о чему сведоче сачувана писма. По окончању школовања
напустио је своју отаџбину, која је још била под османском влашћу, и пресе-
лио се у Земун. Овај хабзбуршки градић на самој граници према Османском
царству добио је у другој половини XVIII века особен трговачки и уопште
привредни значај. Стога је постао привлачна тачка за бројне исељенике са
Балкана под османском влашћу, нарочито за православне Србе и Грке. Грч-
ка колонија у Земуну је дошла 1816. године до броја од осам стотина душа.
––––––––––
3
Видети Душан Николић, „Два века грађанског права у обновљеној Србији (1804-
2004)“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, XXXVIII, 2\2004, 283.
4
Ioannis A. Papadrianos, Der griechische Gelehrte Georgios Zachariadis und sein Beitrag
zum slawischen Schriftum im 19. Jahrhundert, (Offprint from Balkan Studies 17,1), Thessaloniki
1976, 79-91.
5
Исидора Секулић у приповеци о Земуну под насловом „Паланка и њени последњи
Грци“ исписала је лепе, али и потресне речи о изумирању грчке колоније (Кроника
паланачког гробља, приредио Милош Милошевић, Београд 1999, 282-309).
6
Георгије Захаријадис, Славенска граматіка, содержаща етимологїю и синтаксїсь,
Будим 1832, VIII.
1070
Грчке колоније по балканским градовима и рубовима османског и хабзбур-

шког царства, засноване на трговачким пословима, саживеле су се временом
са домаћим светом, сачувавши при том и свој грчки језик и обичаје. Ово по-
тврђује и јунак ове приче и његова породица.
Земунски Грци су основали 1794. године сопствену општинску шко-
лу, која је у духу онога времена названа ‛Ελληνομουσεiον „Хеленски храм
Муза“. Грчку школу у Земуну помагали су грчки трговци из разних места,
помињу се солунски и бечки трговци. Школа је била угледна и на добром
гласу па су је, поред земунске, похађала и грчка деца и деца из „отмени-
јих“ српских кућа јужно од Саве и Дунава. Ову школу су похађали Сима
Милутиновић Сарајлија, Илија Гарашанин, Ђорђе Протић...7 Георгије За-
харијадис је у овој школи „од 15га јунија, лета 1799... Граматику јелинску
и филологију предавао“, где је „на позивање благочестивога Обштества
Греческога за детовоспитатеља дошао“.8 Године 1806. изгледа да није ви-
ше био у школи. Поново се помиње као учитељ у истој школи 1810, да би
следеће 1811. године постао директор школе и имао велику част да уче-
ствује у пријему аустријског цара и царице.9
Георгије Захаријадис је био српски зет. Био је ожењен Катарином, ро-
ђеном Михаиловић, са којом је имао четворо деце. У кући Захаријадиса се
говорио и српски језик. Преко супруге Катарине био је у родбинској вези
са књижаром Глигоријем Возаровићем.
Године 1824. Георгије Захаријадис је прешао у Шабац за учитеља. Та-
мо је остао до 1829. године, када се преселио у Београд, о чему говори ње-
гова преписка са кнезом Милошем. Сачувано је Захаријадисово писмо
кнезу Милошу, упућено из Шапца у Крагујевац 11. јула 1829. године:
„Књигу коју сте мени с налогом да ју преведем послати изволили, узимам
себи част и слободу Вам купно с преводом њеним вратити.“ „Књига“ је
била Code civil, уз коју је био и Захаријадисов превод (Захаријадисовом
раду на Грађанском законику биће посвећени редови следећег поднасло-
ва). У истом писму Захаријадис је молио кнеза Милоша: „Будући да Њио-
вом Високородију Господару Јефрему, који је, из саме к просвештенију
младежи жеље, мене до сада плаћао и издржавао, обстојатељства то више
чинити не дозвољавају; ја пак желећи моје званије у богохранимој Вашој
держави до гласа, ако је могуће, Божества пробавити: то Вас покорњејше
––––––––––
7
Стеван Радовановић, Из културне историје Земуна, Земун 1970, 149.
8
Г. Захаријадис (1832), VIII.
9
Податке о животу и раду Георгија Захаријадиса до доласка у Шабац видети у I. Pa-
padrianos, 80-84.
О посети царског пара видети Геогријe Захаријадис, Хранилище илити Амаилїа за
младеж Србску, Виена 1837, XVII-XVIII.
1071
молим, да би сте ме у Београду за учитеља треће класе поставити благои-

зволили.“ Потом је изложио разлоге своје молбе: „По чему ја, поставши
сад, благодареније судбини Божијој! деци мојој и отац и мати, и с тога
принуђен будући због слабог кћере моје здравља на кратко време с децом
мојом путешествије у Земун предузети; то Вас понизнејше молим, да би
сте ме штедрим покровитељством Вашим обнадеждити милост учини-
ли.“10 Милош је интервенисао код београдске општине и Захаријадис је
добио жељени посао. Ово се сазнаје из писма кнеза Милоша Захаријадису
од 22. јула 1829.11 и писма Београдске општине кнезу Милошу од 27. јула
1829. године, у којем траже од Милоша да му одреди висину плате.12 Неза-
довољан платом Захаријадис се обратио кнезу Милошу 3. новембра 1829.
године. Београдска општина му је одредила плату у висини од десет тали-
ра, колико је имао док је службовао у Шапцу. Жалио се да је у Шапцу
имао и хиљаду ока пшенице на годину, које му је давао Јеврем Обреновић.
Потом се пита: „А шта је Шабац спроћу Београда у призренију трошкова?
Могу ли ја, всемилостивејшиј Государју! од десет талира на месец са че-
тверо деце, које ми је Бог дао, опет живити.“ И на крају, усрдна Захарија-
дисова молба да кнез Милош утиче код Београдске општине ради повећа-
ња његове плате.13 Из писма Георгија Захаријадиса кнезу Милошу од 9.
новембра 1829. произилази да је повећање плате позитивно решено.14
У српској литератури се наводи да је Георгија Захаријадис био учи-
тељ кнежевића Милана Обреновића, сина престолонаследника кнеза Ми-
лоша, али овај навод није нашао потврду у сачуваним изворима, упркос
напорима аутора ових редова.
Од октобра 1835. до 1840. године, пуних пет година, радио је као учи-
тељ у грчкој школи у Бечу.15
Кућу Георгија Захаријадиса погодила је несрећа 28. априла (10. маја)
1844. године. Тога дана је умро његов син Александар у двадесет другој
години живота. Како је забележио други његов син Јоанис (Јован), Алек-
сандар је умро „од плућног запаљења, остављајући бол до смрти и јецаје
старом мом оцу, на чијим је грудима главу држећи предао душу“. Његов
син Александар превео је књигу Доситеја Обрадовића Живот и прикључе-
нија на грчки језик.16
––––––––––
Архив Србије, Књажеска канцеларија, XXXVIII, 170 (у даљем тексту: АС, КК).
10
11
Г. Захаријадис (1837), IV-V.
12 АС, КК, XXXVIII, 14.
15
Г. Захаријадис (1837), IX; I. Papadrianos, 83.
16
Владимир Бошковић, „За собеседовати сь Мусами и Грацїами: О Доситејевим
везама с новим хеленством и раној рецепцији његовог дела код Грка“, Зборник радова
1072
Георгије Захаријадис је умро 1850. године, како се наводи у литерату-

ри писаној на српском језику.17
ЗАХАРИЈАДИСОВА ДЕЛА
Сачувана дела и преписка Георгија Захаријадиса сведоче о његовом

изузетном познавању српскословенског и немачког језика.
Први значајан допринос Георгија Захаријадиса српскословенској пи-
смености био је Ръечникь греческо-славенскій вь ползу Славено-сербскаго
юношества, издат у Будиму 1803. године. Овај труд треба посматрати у
оквиру прегнућа с краја XVIII века да се створе предуслови да Срби, наро-
чито младеж, овладају страним језицима (Први се појавио немачко-српски
речник већ 1790. године, јер су бројни Срби живели у Хабзбуршкој монар-
хији, у којој је немачки био доминантан језик). Речник аутора Захаријади-
са био је први грчко-српскословенски речник. Потреба за овим речником
је била вишеструка: најпре да се омогући читање и превођење античких
текстова са старогрчког, потом да се омогући читање старих црквених тек-
стова писаних на грчком језику и напокон да Срби, нарочито њихова „ју-
ност“ (младеж), савладају грчки језик који је био језик трговине на Балкан-
ском полуострву. Ово је била прва књига која је омогућавала Србима при-
ступ грчком језику, на овај тада савремен начин. Није могуће поверовати
да Вук Караџић није знао за Захаријадисов грчко-српскословенски речник.
Захаријадис је саставио једну волуминозну граматику старогрчког на
новогрчком језику под насловом Елино греческа грамматика, која је изда-
та у Будиму 1816. године. Она је имала да послужи не само грчкој него и
српској и немачкој деци која су похађала грчку школу у Земуну. Због тога
је аутор преводио термине на српски и на немачки језик. О овој књизи го-
вори и прво сачувано Захаријадисово писмо кнезу Милошу, које је датира-
но 28. септембра 1821. године и писано у Земуну. На почетку писма аутор
хвали „отеческу бригу“ кнеза Милоша за „општу ползу“, наглашава значај
наука вокабуларом истинског просветитеља, хвали Милошеву намеру да
отвори „различита училишта“ у земљи. Потом следи разлог обраћања: „Ја
сам пре шест година једну Граматику на Греческом језику на ползу Грече-
––––––––––
Доситеј у српској историји и култури (са међународног научног скупа одржаног 13-15.
октобра 2011. године), Београд 2013, 381 (напомена 69).
17
Део података за животопис Георгија Захаријадиса пружају: Андрија М. Огњановић,
Граничарске народне школе и њихови учитељи на територији Војводине од 1774. до 1872.
године, Нови Сад 1964, 79; Стеван Радовановић, Из културне историје Земуна, Земун 1970,
64, 68; Српски библиографски речник, 3 (Д-З), Нови Сад 2007, 848-849.
1073
ске и Србске јуности напечатао; у њој све осам части слова и јошт неколи-
ко нуждна реченија јесу и на српском језику изјасњена. За то јест она бла-
гопотребна не само Греческим но и Србским децама. Ако би дакле неколи-
ко егземплара узети љубав и благонаклоности имали то ће те не само деци
но и мени сочинитељу њеном помоћи и благодејаније учинити.“18 Није по-
знато, да ли је кнез Милош услишио молбу и купио неколико примерака
књиге.
У већ поменутом писму Захаријадиса кнезу Милошу од 9. новембра
1829. године стоји: „Ево мене всемилостивејшиј Государју! опет с пони-
зним прошенијем: (...) за штедро позволеније једне књижице, коју ја, из
једне једините к просвештенију младежи ревности, рад сам и желим на
свет издати.“ Из писма је видљиво да се Захаријадис обраћа готово прија-
тељским тоном, могло би се рећи, свом мецени кнезу Милошу. Он је по-
слао кнезу Милошу да погледа његово „Објавленије“ поводом књиге и мо-
лио га да му дозволи „приложника просити“.19 Oвo jе била књига Руковод-
ство кь славенской граматіцы.20 На корици је још стајало: „сочињено
Георгијем Захаријадисом у Шабцу граду Сербскому, лета 1824“. На дну
корице је стајало да је књига издата у Будиму 1830. године. Аутор је књи-
гу посветио „Господару Јеврему Обреновићу“. Ову књигу помиње Захари-
јадис у писму кнезу Милошу које му је написао 30. августа 1832. из Зему-
на: „Пре две године јесам ја долеименованиј, из једне једине к просвеште-
нију младежи Србске... привержености, једну књигу под именом: Руковод-
ство к Славенској граматици на употребленије часловаца и псалтираца
моим по већој части трошком на пут издао; од кои сам и Вашему Књаже-
скому Сијателству једну књигу лета 1830. месеца Октоврија поднети по-
корњејше дерзнуо.“ И заиста ова књига је послата у библиотеку Књажеске
канцеларије, што се види из пописа Фонда библиотеке Попечитељства
иностраних дела 1846. године.21 Књиге је, у нади да ће остати у Србији, За-
харијадис дао пренети у Београд. Руководство к славенској граматици је,
како наводи аутор писма, „од свију књижника одобрено и уважено, и
нуждно да се у школе уведе, и деци покрај часловца и псалтира да се пре-
даје. Оно је као кључић у Граматику Славенскога језика, коим ми жертве
духовне, молитве и благодаренија наша Богу приносимо, и коим су и ста-
––––––––––
АС, КК, XXXVIII, 169.
18
АС, КК, XXXVIII, 172.

19
20
Георгије Захаријадис, Руководство кь славенской граматіцы, содержаще
правоглалоланїе и гласоударенїе и правописанїе на употребленїе часловаца и псалтираца,
Будим 1830.
21
Аутор је овај податак сазнао из текста проф. др Милоша Јагодића „Библиотека
Попечитељства иностраних дела Кнежевине Србије 1846. године“, који му је љубазно
уступио текст на читање, а који ће тек бити објављен.
1074
ри Сербљи говорили.“ Корисност ове књиге за „јуност“ српску дала му је

потстрека да напише и „Граматику црквеног језика“, „која се већ и печата-
ва“. Она је већ била, саопштава аутор писма, одобрена од цензора и митро-
полита карловачког, који је препоручио подручном му свештенству. Аутор
је на крају писма молио кнеза Милоша да препоруком књиге љубитељима
„Славено-Сербскога Књижества“ помогне да књига угледа светло дана.22
То се и десило и књига је издата у Будиму 1832. године под насловом Сла-
венска граматіка, содержаща етимологїю и синтаксїсь. На насловној кори-
ци је још стајало: „Сочињена Георг. Захаријадисом у Шабцу граду Сербско-
му, лета 1824, на употребленије поверене му јуности Сербске“. Чињеница да
је ове две књиге Захаријадис написао још 1824. године када је започињао
учитељску службу у Шапцу сведоче о његовом одличном знању српскосло-
венског језика. Овоме треба додати Захаријадисове речи из предговора књи-
ге Руководство к славенској граматици: „Ја сам ову књижицу саставио у
Шабцу, гди сам повереној ми од Њиовог Високородија, Родољубивога Го-
сподара Јефрема јуности Србској Славенску Граматику и филологију пет
година предавао.“23 Према томе, написани уџбеници и петогодишње преда-
вање српскословенске граматике и филологије, несумњиво потврђују Заха-
ријадисово изузетно познавање српскословенског језика.
Књигу Хранилище илити Амаилїа за младеж Србску Георгије Захари-
јадис је издао у Бечу 1837. године „доброхотньимъ и родолюбивимъ спо-
моженіемъ Сербωвъ и філосербωвъ“. У предговору књиге аутор најпре на-
води своје заслуге на пољу српскословенске књижевности. Потом набраја
своје „услуге кнезу Милошу“: на Божић 1825. године преводио је једно
писмо са грчког на српски послато из Мореје кнезу Милошу; преводио је
српске молбе са српског на грчки језик које су додате уз Акерманску кон-
венцију. Уследили су редови о његовом раду на грађанском законику.
„Лета 1829. превео сам Књазу с Немецкога језика на Србскиј две за-
коне књиге, као што из предложени Писанија видити се може“- записао је
Георгије Захаријадис и верно пренео садржину три писма кнеза Милоша
упућена њему. Првим писмом од 16. фебруара 1829. године кнез Милош је
послао Захаријадису „једну част Наполеонови закона, да се потрудите пре-
вести, и то што најскорије можете, барем до Ђурђева дне, да ми превод по-
шаљете, да могу комесију сверху тога предмета наредити, да законе обнаро-
де и у ред поставе“. Захаријадис је превео књигу и то предао „Господару Је-
врему“ 26. априла 1829. Друго писмо кнеза Милоша од 1. јуна 1829. гласило
је: „За досадашњи превод Закона Наполеонова пошаљем Вам на дар дваде-
сет дуката, а у исто време прилажем Вам и книгу: Civilgerichtsordnung с пре-
––––––––––
23
Г. Захаријадис (1830), VIII.
1075
поруком, да и ову преведете и пошљете ми ју.“ Књигу и превод Захаријадис

је послао већ цитираним писмом од 11. јула 1829. године. Напокон, у трећем
писму од 22. јула исте године кнез Милош је изјавио: „С писмом Вашим
примио сам превод с Немецкога, и совершено сам задовољан.“
У наставку преговора аутор открива да је још у време Првог српског
устанка помагао Србима. По препоруци митрополита Леонтија и Петра Ич-
ка писао је 1804. године „молебно писмо“ које су ондашње српске стареши-
не упутиле султану. Превео је два писма са грчког на српски које је вожду
Карађорђу и „целом народу српском“ упутио кнез Мурузи 1806. године.24
У вези са Захаријадисовим познавањем немачког језика треба имати у
виду чињеницу да је он деценијама живео у Земуну у којем је службени је-
зик био немачки. Да ли се може довести у сумњу да филолог по професији
није овладао службеним језиком средине у којој је живео деценијама?
Сведочанство о Захаријадисовом познавању немачког језика је, поред
већ поменутог превођења термина на немачки језик у Елино греческој грамма-
тици и превођења закона по налогу кнеза Милоша, и његова књига о прави-
лима за ученике у погледу њихове религиозности. Књига је објављена 1837.
године под насловом Ζαχαριάδης, Γ., Κανόνες τών μαθητών – Zachariades, G.
Regeln für die Schüler in Ansehung der Religiösität, Wien. Књига je написана
двојезично, на грчком народном језику и немачком језику на 70 страна.25
Георгије Захаријадис је објавио три књиге превода са грчког на срп-
скословенски језик. Античка грчка књижевност је имала утицај на српску
књижевност почетком XIX века. Ово се посебно односи на Плутархова де-
ла, чији се утицај осећа код Доситеја Обрадовића, Ђорђа Магарашевића,
Јефтимија Ивановића, али и код Вука Караџића који је своје животописе
српских устаника назвао Српски Плутарх или житија знатни Србаља у
Србији нашега времена. Од три рана превода Плутарха на српски језик, сва
три из Етичког зборника, два је превео Георгије Захаријадис. То су Слово
Плутарха Херонеа о воспитанији детеј објављено у Будиму 1807. и Зер-
цало супружества објављено 1808. године у истом граду26. Уз овај први
превод Плутарха из 1807. године Захаријадис је превео и Слово Исократа
Ретора о благонравији јуности.27
Лукијан Самосаћанин је имао приличан број читалаца у српској сре-
дини онога времена. Заслуге за ово припадају и Захаријадису који је напи-
––––––––––
24
Захаријадис (1837), II-VI.
25
О овој књизи видети Бошковић, 377.
26
Зерцало супружества то есть Плутарха Херонеа Слово о должности
Супружества, Будим 1808.
27
Два совътителна слова Плутарха Херонеа о воспитаніи дътей и Исократа
Ретора о благонравіи юности, Будим 1807.
1076
сао “полемичко-памфлетски спис“28 насловљен као Забавно дело Лукијана

Самосатеа „преведено с јелинскога на славеносрбски језик“.29
Има мишљења да списак дела Георгија Захаријадиса овим није исцрпљен.
Дела Георгија Захаријадиса била су корисна у свом времену и пред-
стављала су допринос српској писмености и култури. Да ли је могуће да у
једној неписменој средини у којој је још 1866. године било 96% оних који
нису знали читати ни писати, Вук Караџић није знао за дела Георгија Заха-
ријадиса?
ГЕОРГИЈЕ ЗАХАРИЈАДИС И ВУК КАРАЏИЋ
Из речи Вука Караџића да се ради о „некоме Грчком учитељу“ стиче се

утисак да он није познавао тога човека нити је знао његово име и презиме.
Просто речено, као да се радило о тамо неком учитељу о коме је још само
знао да је Грк. Утисак који је Вук Караџић хтео да створи не одговара чиње-
ницама у сачуваној грађи. Прво сачувано писмо које је Георгије Захаријевић
упутио Вуку Караџићу је датирано 23. новембра 1816. године, у коме Геор-
гије ословљава Вука са „љубезни брате“ и саопштава му вести у вези са Јо-
ваном Миоковићем, који је и главни предмет преписке између „брата“ Геор-
гија и „брата“ Вука (Захаријадис је посредовао у преписци између Вука Ка-
раџића и Јована Миковића, секратара Народне канцеларије).30 Следеће пи-
смо од 2. јануара 1817. заслужује да буде пренето in extenso:
„Љубезни брате Стефановићу,
Здравствујте!
Дражајше писмо Ваше от 12. текућега исправно сам примио, на које
чест имам Вам казати: да оно, што Вам чиним, није брате! труд никакав,
не, но само света истиног пријатељства дужност; јест брате! 'јест: ибо Ви
знате, шта наравоучитељна филозофија учи. – Госп. Миоковићу писао сам
данас – јуче је био састанак затворен, за што? Neues Jahr – и поздравио га
љубезно: надам се да ће те ово дана от њега отговор на Ваша Писма имати.
Видим, да сте чули от Господина Копитара, да сам моју Граматику Госпо-
дину Мушицкому посветио, јест брате! истина; високопочитанија токмо к
њему, и његове нелицемерне к мени љубови ради, тог ради само. –
При том љубезнејше Вас поздрављајући пребиваем
Ваш истиниј брат
Г. Захаријевић.“ 31
––––––––––
28
Милорад Павић, Историја српске књижевности класицизма и предромантизма
(класицизам), Београд 1979, 52.
29
Суд самогласны или Забавно дъло Лукиана Самосатеа, Будим 1834.
30
Вук Стеф. Караџић, Преписка I (1811-1821), Београд 1987, 351 (док. бр. 109).
31
В. Караџић (1987), 381 (док. бр. 123).
1077
Више ствари се може сазнати из овога писма. Најпре, може се закљу-

чити да су ова двојица људи имала веома присан пријатељски однос у ко-
ме узајамна помоћ није никакав труд већ „света истиног пријатељства ду-
жност“. Потом, сазнаје се да је Вук Караџић чуо од Јернеја Копитара да је
Захаријадис послао своју књигу уваженом Лукијану Мушицком. Значи,
Копитар је још 1817. године знао за ученог Георгија Захаријадиса који по-
клања своју књигу Граматике Л. Мушицком. (И да нема овог податка, те-
шко би било замислити да Копитар није чуо за некога ко саставља Елино
греческу грамматику и штампа је у Будиму.)
Из само њему знаног разлога Вук Караџић је Георгија Захаријадиса
назвао „неким Грчким учитељем“, чијем је преводу „цркавао од смија“
“(јер Грк нити је управо знао Српски, ни Њемачки)“, а у писмима су се Ка-
раџић и Захаријадис ословљавали са „брате“.
И друга три сачувана писма, од 23. јануара, 17. фебруара и 26. јуна
1817. године сведоче о присном односу између ова два човека.32 Такође,
ова писма сведоче да је Георгије Захаријадис већ давне 1816. и 1817. годи-
не одлично владао српскословенским језиком.
РЕЧ НА КРАЈУ
Георгије Захаријадис, српски зет, Грк који је деценијама живео у Зе-

муну и годинама у Шапцу и Београду, педагог, филолог и преводилац, од-
личан зналац, поред матерњег грчког, српскословенског и немачког језика,
припадао је танком слоју веома учених људи свога доба.
Његова сачувана дела, књиге и уџбеници, сачувани преводи и део
преписке, као и чињеница да је годинама предавао српскословенски језик
сведоче о изузетном познавању српскословенског и немачког језика.
Живот и дела Георгија Захаријадиса оповргавају нетачну тврдњу Ву-
ка Караџића, коју је изнео из само њему знаног разлога, да је први писац
грађанског законика у Србији био неки „грчки учитељ“ који није знао ни
српски ни немачки језик. Нетачна тврдња заклоњена ауторитетом Вука
Караџића нанела је, нажалост, велику неправду овом веома ученом и за-
служном човеку.
––––––––––
32
В. Караџић (1987), 392 (док. бр. 129), 409-410 (док. бр. 140), 477-478 (док. бр. 169).
1078
Zoran S. Mirković, Ph.D., Full Professor

Faculty of Law Belgrade
zoranm@ius.bg.ac.rs
Greek George Zaharijadis – not meant

to be Serbian Law Writer
Abstract: This is the first text in the Serbian language dedicated to Greek
George Zaharijadis, who in 1829 translated the French Civil Code in Serbian
language, using as basis its German translation, and thus became the first,
though not meant to be, writer of the civil code in Serbia. The great Serbian
educator Vuk S. Karadžić heavily criticized this translation, claiming that the
interpreter understood neither Serbian nor German. Is this claim of Vuk Kara-
džić substantial or is it unfair and severe? To understand this we must answer
the following questions: Who was actually George Zaharijadis? Is it true that
the Greek spoke neither Serbian nor German? Did Vuk Karadžić know George
Zaharijadis?
The author tries to answer this question using the scarce preserved data
about life of George Zaharijadis. Fortunately, the works and partly also the
correspondence of George Zaharijadis are preserved, and give us evidence that
this pedagogue, philologist and translator, a great erudite, besides his native
Greek, spoke also Old Slavic-Serbian and German language, and that he belon-
ged to the small group of highly educated men of his time.
Key words: George Zaharijadis. – Vuk S. Karadžić. – Prince Miloš. – Old
Slavic-Serbian. – German language. – Serbian Civil Code.
1079
1080
Оригинални научни рад 340.13:628.1(37)

doi:10.5937/zrpfns49-9517
Др Магдолна И. Сич, ванредни професор

M.Sic@pf.uns.ac.rs
ЈАВНОПРАВНА ПРАВИЛА РЕГУЛИСАЊА

ВОДОВОДА И СНАБДЕВАЊА ВОДОМ
1
У СТАРОМ РИМУ
Сажетак: У овом раду разматрали смо оне изворне текстове рим-
ског права који садрже правила везана за изградњу и одржавање јавних
водовода, као о оне који се односе на регулисање употребе воде из њих.
Анализом ових текстова дошли смо до закључка да је првенствена намена
јавних водовода била снабдевање градског становништва бесплатном во-
дом. Према томе служили су општој добробити (utilitas publica). Обзи-
ром на то да су мере законодовца старог Рима обезбеђивале воду за пиће
и за одржавање личне хигијене и самим тим су допринеле и општем здра-
вљу становништва, ове мере можемо оценити као значајне еколошке ме-
ре. Мада ми данас можемо сматрати да смо у техници изградње водо-
водне мреже и у технологији пречишћавања воде превазишли старе Ри-
мљане, у неким решењима ипак би могли да се угледамо на њих. То је, на
пример, обезбеђење бесплатне пијеће воде за општу употребу, као и ра-
ционалне и контролисане употребе воде јавних водовода за приватне по-
требе. Оно што код нас посебно недостаје јесте, увођење одвојених ме-
рача за потрошњу воде за сваки стан стамбених зграда.
Кључне речи: водоводи; вода; римско право; заштита животне сре-
дине; utilitas publica.
1. УВОД
У снабевању становништва водом изградњом водовода и канализаци-

ја Рим је далеко превазишао остале античке народе, па и своје ривале, Гр-
ке. Тако од Стабона можемо читати:
––––––––––
1
Овај рад је настао као резултат истраживања на пројекту Министарства просвете и
науке Републике Србије „Биомедицина, заштита животне средине и право“ (бр. 179079).
1081
Др Магдолна И. Сич, Јавноправна правила регулисања водовода... (стр. 1081–1096)
„Погодности којима је природа обдарила Рим, његови становници су

допунили и својим стваралаштвом. Грци сматрају да оснивању града обез-
беђују сигурне темеље ако му обезбеде леп положај, заштићеност, луке и
пријатну околину. Римљани су се, међутим, највише бринули о томе, чему
су Грци придавали само мали значај: да изграде путеве, уведу воду, и да
изграде такав систем водовода, који може да одведе воду целог града у Ти-
бар...Сводови канала су направљени од фино припојених камених плоча:
неки од ових канала су толико пространи, да би и кочија са сеном могла
лако да се креће у њима. А водоводи транспортују толико воде у град, да
преко града и доле у каналима теку праве реке: у близини скоро сваке куће
има цистерни са пуно воде, текуће воде и фонтана.“ 2
У најстарије време и Римљани су користили природне изворе воде, а
као најближи послужила je вода из реке Тибра. Међутим, изградњом cloa-
ca maxima,3 која је по римској традицији потврђеној археолошким истра-
живањима, почела да се гради још за време етрурских краљева у шестом
веку пре нове ере,4 и порастом броја становника града нагомилавао се и
одпад који се слио у реку Тибар. Услед тога вода ове реке је постала тако
загађена да су Римљани, како би обезбедили воду за пиће, 312. године пре
нове ере почели да граде водоводе. Изградња првог водовода везује се за
име Апија Клаудија. Касније 272. године пре н. е. коришћењем воде из ре-
ке Анио изграђен је Anio Vetus. Затим је 144. године пре н. е. претор Мар-
ције коришћењем извора у долини Анио почео градњу водовода који је и
назван по њему Aqua Marcia. Градња водовода је настављена 126 године
пре н. е. са Aqua Tepula, а како су потребе за водом у граду Риму расле и
даље, 33. године пре н. е. Агрипа је овима додао водовод Iulia и убрзо 19.
године пре н. е. и Aqua Virgо. У доба царства су настала још пет водовода
за потребе града Рима: Alsietina (око 10. године пре н. е.), Claudia и Anio
Novus (38-52. године), Traiana (109-117. године) и најзад Alexandria (226.
године).5 Путем ових 11 водовода Рим је био снабдеван водом, која је те-
––––––––––
2
Strabo, Geographica, V, 3, 8.
3
Првенствена намена овог канала била је спречавање задржавања воде на римском
форуму која се овде у кишним периодима слила са брежуљака Квиринала и Виминала, а се-
кундарна да одведе отпадке и прљавштину у Тибар. Према Amol Sura (Сура), „The Cloaca
Maxima: Draining Disease from Rome“, https://classicalstudies.duke.edu/uploads/ as-
sets/08_CloacaMaxima.pdf (10. 10. 2015), исушивање мочвара путем мреже канализација д-
опринела је и сузбијању маларије. Детаљније о правилима коришћења и правном рег-
улисању канализација вид. Rena van den Bergh (Ван Ден Берг), „Roman origins of envir-
onmental law?” Tydskrif vir die Suid–Afrikaanse Reg (TSAR) 1999 (3), 501 – 503; Самир Али-
чић, „Канализација (cloaca) у римском праву“, Зборник радова Правног факултета у Ново-
м Саду (Зборник радова ПФНС), 46-1993, 437 – 458.
4
Liv. I, 56.
5
Детаљан опис ових водовода вид. Sextus Iulius Frontinus, De aquaeductu urbis Romae,
http://droitromain.upmf-grenoble.fr/ (3. 11. 2015) превод на енглески језик: Sextus Iulius Frontinus,
1082
кла у дужини од 400 километара, и који су даноноћно транспортовали око

милион кубних метара воде.
Поред Рима, за време принципата, почев од владавине Октавијана Ав-
густа (27. год. с. е.) до смрти Трајана (117. год. н. е.) сваки мањи или већи
град Италије имао је већ свој водовод,6 а у току трајања Римске империје
водоводи су били изграђени и у провинцијама: у Атини, Коринту, Салони,
Никомедији, Ефезу, Смирни, Александрији, Сиракузи, Клермонту, Лиону,
Евори, Мериди, Сирмијуму, Будиму итд.7
Путем изградње водовода било је обезбеђено снабдевање становни-
штва градова, побољшана је њихова општа хигијена, као и здравствено
стање. Сматра се да су римски страндарди снабдевања водом касније по-
ново достигнути тек у двадесетом веку.8
У овом раду, како смо то назначили и у наслову, биће речи само о јав-
ноправним правилима регулисања водовода, о оним који се односе на из-
градњу, одржавање јавних водовода, као и на коришћења воде из њих.
Многобројна правна правила садржана у Јустинијановим Дигестама која
се односе на коришћење воде са приватних поседа, а регулисана су прави-
лима о службеностима и интердиктима, мада у ширем смислу, имајући у
виду да омогућују пољопривредну производњу, такође штите интерес целе
заједнице, нису разматрана у овом раду.9
2. ОРГАНИ НАДЛЕЖНИ ЗА СТАРАЊЕ О ВОДОВИДИМА
Изградња водовода спадала je у јавне инвестиције. Водоводи су гра-

ђени по правилу из јавних средстава, као и средстава угледних грађана ко-
ји су имали част и обавезу да се старају о јавним радовима, а према томе и
––––––––––
On the water management of the city of Rome (De Aquaeductu Urbis Romae), Translated by R. H.
Rodgers, The University of Vermont, 2003. http://www.uvm.edu/~rrodgers/Frontinus.html.
6
Egon Maróti (Мароти), „Víz, szennyvíz az ókori Rómában“, http://www.tankonyvtar.hu/
hu/tartalom/historia/87-02/ch01.html (7. 11. 2015).
7
Ibid.; О водоводима изграђеним у нашим крајевима за време Римске империје, вид.
Nemanja Mrđić, Snabdevanje vodom u antici na prostoru Gornje Mezije i jugoistočnog dela
Donje Panonije, Arheologija i prirodne nauke, posebna izdanja, 4 (Ed. Miomir Korać), Beograd
2007, http://viminacium.org.rs/wp-content/uploads/files/pdf/Snabdevanje-vodom.pdf (18. 10.
2015).
8
Claudia Henke (Хенке), Water supply of ancient Rome, Institute of Geology, University
of Mining and Technology Freiberg, Germany, http://www.geo.tu-freiberg.de/oberseminar/
os03_04/claudia_henke.pdf (7. 11. 2015).
9
О овим правним правилима, на пример, вид. Eugene F. Ware (Вер), Roman water law.
Translated from the Pandects of Justinian, 1905, https://archive.org/details/ romanwaterlaw-
tra00wareuoft (3. 11. 2015); Cynthia Jordan Bannon (Бенон), Gardens and neighbors, Private
water rights in Roman Italy, The University of Michigan Press, 2009, 1 – 310.
1083
о изградњи водовода. Римски водоводи су несумњиво допринели поред

наводњавања и снабдевања водом и општој хигијени и здрављу становни-
штва. У том смислу се водоводни систем може сматрати значајном еколо-
шком мером Рима. Као опште добро, водоводи су били под посебном за-
штитом и контролом римске заједнице. Поред изградње посветили су по-
себну пажњу поправци, регулисали су употребу и спречавали загађивање,
као и неовлашћено прикључивање и одвођење воде на приватне поседе.
За време републике надзор и брига о водоводима који је подразуме-
вао и усавршавање водоводног система био је у надлежности цензора10
или едила,11 а понекад и квестора12. Сви су они припадали угледном слоју
сенаторског ранга. Међу овим функционерима посебно се истиче Агрипа,
који је док је био едил, на одржавању и усавршавању водовода упослио
240 од својих робова и тиме постигао знатне резултате: изградио је водо-
воде Iuliа и Virgо, дао је направити 700 резервоара, 500 фонтана, 130 раз-
водних канала. Ове је украсио са 300 статуа од бронзе односно мермера,
као и са 400 мермерних стубова. Услед свих његових заслуга Фронтин га
карактерише као „operum suorum et munerum perpetuus curator“.13 Октави-
јан Август је затим уз сагласност сената14 формирао посебну службу за
старање о водоводима која је названа curator (или praefectus) aquarum15.
Обзиром на то да су били конзулског ранга касније су названи consulares
aquarum. Њима су помагали још двојица куратора са сенаторским рангом
који су му били подређени. Овом службом је управљао префект града
(praefectus urbi). Надзорници водовода су своју службу обављали уз помоћ
знатног броја чиновника и робова.
На основу сенатког мишљења из 11. године пре н. е.16 сазнајемо да су
у службу старања о водоводима, подређени надзорнику водовода, били
укључени и два ликтора, тројица јавних робова, један архитекта и низ по-
моћних службеника. На изградњи и одржавању водовода поред робова ра-
дили су и предузимачи којима су поједини послови били издати по угово-
ру. Док је за време Агрипе за ове радове било подучено 240 робова, тај
број је за време Нерве и Трајана порастао на 460 робова.
––––––––––
10
Liv. XXXIX, 44.
11
Cic. Fam. VIII, 6.
12
Frontin. De aq. 95 - 96; Francesco De Martino (Де Мартино), Storia della costitutuzione
Romana, IV, Napoli 1966, 587.
13
Front. De aq. 98.
14
Према Де Мартину (F. De Martino, IV, 586) водоводи као и други јавни радови п-
рипадали су у периоду републике народу, стога је Октавијан Август, мада је и ову службу
настојао да подвргне својој власти, ипак у формирању ове службе барем формално уважио
мишљење сената.
15
De Martino, IV, 587.
16
Front. De aq. 100.
1084
За време домината (у посткласичном периоду) старање о водоводима

било је у надлежности царског службеника названог comes formarum. Он је
припадао реду највиших царских службеника који су носили титулу vir
spectabilis.17 Њему је био подређен службеник назван consularis aquarum
или curator aquarum,18 као орган који извршава одлуке свог надређеног.
Под њиховом управом је био чиновнички апарат као и непосредни извр-
шиоци послова контроле и одржавања водовода. Конституција цара Зено-
на (C. J. 11, 43, 10, 4) посебно спомиње једног царског службеника назва-
ног hydrophylacs, који је био задужен за непосредни надзор водовода у
Константинопољу. Он је припадао најнижим службеницима, јер као знак
препознавања требало је да на рукама носи жиг имена цара. Овај знак га је
с једне стране обавезивао на задатак инспекције водовода, а с друге стране
ослобађао осталих дужности.
Мада су о римским водоводима писали и Витрувије као и Плиније
Старији, о правном регулисању јавних водовода, поред законских текстова
највише сазнања стичемо од Фронтина, из његовог дела De aquaeductu ur-
bis Romae.19 Фронтин (Sextus Iulius Frontinus) је рођен oko 35. године н. е.
Обављао је високе функције (био је аугур, градски претор, конзул итд.). За
функцију надзорника водовода (curator aquarum urbis Romae) постављен је
97. године н. е. и убрзо после тога написао је дело које је постало упутство
и основа за касније регулисање јавних водовода. Његово дело се сматра
аутентичним, јер се базира на практичним искуствима самог аутора као и
на тадашњој архивској грађи, a претпоставља се да је користио и сазнања
која потичу од старијих аутора.
3. ИЗГРАДЊА И ОДРЖАВАЊЕ ВОДОВОДА
Римљани су подобност воде за транспортовање путем јавних водово-

да процењивали користећи људска чула. Ако би према чистоћи, мирису и
укусу сматрали да вода из извора, река или језера задовољава намеравану
сврху употребе (пиће, наводњавање, купатила итд.), предузимали би кора-
ке планирања изградње водовода. Знали су да извори у подручју рудника и
топионица метала, првенствено ако се радило о олову, нису погодни за
––––––––––
17
Francesco De Martino (Де Мартино), Storia della costitutuzione Romana, V, Napoli
1967, 307. О овој служби сведоче извори са почетка V века и из времена Острогота.
18
CIL. VI, 1723.
19
О Фронтину и његовом делу вид. Michael Peachin (Пичин), Frontinus and the curae
of the curator aquarum, Heidelberger althistorische Beiträge und epigraphische Studien, Bd. 39.
Stuttgart 2004. ix, 197; Harry B. Evans (Евенс), Water distribution in ancient Rome: the evidence
of Frontinus, University of Michigan Press, 1994. Xii, 168.
1085
планирање водовода.20 Приликом прављења плана конструкције водовода

било је битно обезбедити, ако је то могуће, природан пад и ток водоводних
цеви. Обзиром на то да су извори воде били прилично удаљени од коначне
дестинације, водоводи су неминовно морали прећи кроз имања различитих
поседника.21
Обзиром на то да изграња јавних водовода спада у јавне радове и у
наделжности је органа јаве власти, питање спровођења цеви водовода кроз
приватне поседе нису решавали путем правила службености, која су се
примењивала међу приватним лицима. Изградња водовода је била скупа
инвестиција која је служила општој добробити, према томе није требало да
зависи од воље поседника кроз чију земљу би водовод био спроведен. У
таквим случајевима, уколико поседник не би добровољно уступио део свог
земљишта или пак није дозволио узимање неопходног материјала за ову
сврху са његовог земљишта, требало је прибећи експропријацији.
У литератури је много дискутовано питање да ли је у старом Риму по-
стојала експропријација у данашњем смислу речи, као овлашћено одузи-
мање приватног поседа од стране јавне власти због опште/јавне/ користи
уз прикладну компензацију.22 Наравно, саму реч „expropriatio“ узалудно
тражимо у римским изворним текстовима. Уместо ове речи овом институ-
ту одговарају изрази: vindicatio alicuius rei ex rei publicae utilitate facta (од-
узимању њечије ствари због опште коришти),23 emere ab invitо (откуп су-
протно вољи поседника)24 или publicatio (претварање приватног поседа у
јавни).25 Првенствено је спорно питање, да ли се може сматрати у време
––––––––––
20
О томе, као и о коришћењу олова за прављење водоводних цеви и о штетности овог
метала на здравље у старом Риму, вид. Магдолна Сич, „Стари Римљани су знали да је оло-
во опасан отров али су то толерисали – да ли се то догађа и данас?“ Зборник радова ПФНС,
3/2011, том 2, стр. 427 – 442; Магдолна Сич, „Утицај загађења оловом на здравље човека
(животну средину) у старом Риму“, Зборник радова ПФНС, 3/2012, 191-206.
21
Користимо реч „поседник“ уместо речи „власник“, јер је приватна својина земљи-
шта на највећем делу Апенинског полуострва присутна тек почев од lex agraria из 111. го-
дине пре н. е. До тада је земљиште било у јавној својини, у својини римске заједнице (civi-
tas). Земљиште у провинцијама (solum provinciale) је и даље у јавној својини и о приватној
својини ових земљишта у правом смислу речи са аспекта римског цивилног права у репу-
блици и принципату не можемо говорити.
22
Вид. Francesco Mаria De Robertis (Де Робертис), Le espropriazione per pubblica utilità
nel diritto romano, Bari (1936) 1972, xvi-372.
23
Вид. Franz -Rudolf Herber (Хербер), „On the imortance of expropriation in the Roman
empire and in modern Europe“, European Scientific Journal, vol. 11, 2015, 3. -
http://eujournal.org/index.php/esj/article/viewFile/4933/4993 (18. 10. 2015).
24
Cic. De lege agraria, I, 5, 15.
25
Вид. Ilaria Gobbato (Гобато), Elementi storico costituzionali in tema di espropriazione
per pubblica utilità, http://paduaresearch.cab.unipd.it/4948/1/TESI_DOTTORATO_ ILA-
RIA_GOBBATO.pdf (23. 10. 2015), 41 – 51; О значењу израза publicatio, такође, Hans Ankum
1086
републике и принципата да је то било опште овлашћење магистрата у виду

коерциције као њиховог управног овлашћења у оквиру империјума,26 јер
постоје примери неуспешности органа власти у овим периодима да при-
нудно одузму земљу у општу корист. Обзиром на то да у овим периодима
није била прописана општа законска обавеза, а у принципату преласком
империјума на принцепса је власт магистрата и ограничавана, највероват-
није да је успешност експропријације зависила од конкретних околности, а
првенствено од тога колико је био утицајан земљопоседник о чијем поседу
се ради, као и да ли је био заинтересован, процењујући да ли би имао ко-
ристи или само штету од постављања цеви на његовом поседу. Међутим, у
погледу посткласичног периода (доминат), имајући у виду апсолутну
власт цара, већина аутора прихвата постојање експорпријације27 у општу
корист (utilitas publica). То је и извесно јер у овом периоду о одузимању
земљишта за потребе извођења јавних радова одлучује цар путем закона, а
његове одлуке спроводе њему подређени чиновници.
У току периода републике и принципата, уколико је поседник при-
хватио добровољно, или уз убеђење магистрата, да кроз његово земљиште
тече водовод, то је за њега значило да је уступио део свог поседа у ту свр-
ху. Ни овакав више или мање добровољни гест у служби опште користи
није остао без наканаде, јер би тај поседник стекао право на бесплатан
прикључак на јавни водовод.28 Део уступљеног земљишта, међутим, није
припадао њему, већ заједници, био је у јавној својини. То потврђује и се-
натска одлука из Августовог времена донета 11. године пре н. е.
Ова сенатска одлука је издата, према Фронтину, због тога што су по-
седници непосредно поред водовода садили дрвеће, стављали статуе или
градили нешто. Дрвеће је својим корењем могло да оштети водовод, а оно
што је стављено или грађено поред његове ивице онемогућило је контро-
лисање и оправку евентуално оштећеног дела водовода. Нису били ретки
ни случајеви да су преко водовода прављене стазе или сеоски путеви. Сто-
га, да би спречио оштећење и омогућио поправак водовода сенат је одлу-
чио како следи:
Front. De aq. 127 (SC. De aquaeductibus): „...обзиром на то да ради по-
правке канала и тунела да би се обезбедио проток воде и извођење јавних
радова треба отклонити све што то омета, сматрамо стога да уз изворе,
––––––––––
(Анкум), „Afr. Dig 19, 2, 33: Haftungund Gefahr bei der publicatio eines verpachteten oder
verkauften Grundstücks“, ZSS, XCVII, 1980, 166.
26
Како то сматра F. M. De Robertis, 83 -87.
27
Вид. I. Gobbato, 58.
28
J. Walter Jones (Џонс), „Expropriation in Roman law“, Law Quarterly Review, 45, 1929,
525.
1087
сводове и зидове са обе стране треба да буде остављен празан простор од

по петнаест стопа, исто тако око корита која се налазе под земљом и по-
кривених канала унутар и изван подручја града, где постоје зграде, про-
стор од петнаест стопа с обе стране мора да остане празан, тако да се на
тим местима убудуће не смеју подизати ни споменици ни зграде, ни сади-
ти дрвеће. Ако се сада у том простору налази дрвеће, треба га посећи, изу-
зев ако није уз саму зграду и унутар зграда. Ако неко буде поступио су-
протно овоме, биће за сваку ту ствар кажњен казном од десет хиљада се-
стерција, од чега ће половина бити додељена као награда тужиоцу чијим је
настојањем, у ствари оптужен онај ко је поступио противно овом сенат-
ском мишљењу, а друга половина се полаже у ерариј (благајну); о овоме
ће судити и водити поступак надзорници водовода.“
Према томе од поседника је одузето не само земљиште неоходно за
ток водовода него и простор поред водовода са обе стране у површини од
петнаест стопа. Ово правило уведено овом сенатском одлуком примењива-
но је трајно, јер о њему сведоче како одредбе Теодосијевог29, тако и Јусти-
нијановог кодекса.30 Ово правило потврђује и једнан натпис из VI века ко-
ји је пронађен у Јерусалиму 1925. године,31 стим што за прекршиоца пред-
виђа много стожију санкцију, капиталну казну и конфискацију имовине.
На натпису можемо прочитати: „...у складу са светим конституцијама,
нико не сме да сеје или сади унутар петнаест стопа са обе стране водовода.
Ако се неко усуди да то уради биће кажњен са капиталном казном а њего-
ва имовина ће бити конфискована...“.
Према Фронтину, ако поседник који је у овом случају био и власник
земљишта није пристао да уступи део свог земљишта ради спровођења во-
довода, једина могућност магистрата била је да откупи целу земљишну
парцелу, затим да потребан део означи и ограничи, а остатак земљишта ко-
ји није био потребан за водовод поново да прода.32
Но, и поред тога што се радило о јавним радовима корисним за целу
заједницу и што се радило о одузимању дела или целог земљишта уз на-
докнаду, било је случајева када су ова настојања магистрата била неуспе-
шна. О таквом случају из 179 године пре н. е. можемо читати код Ливија.
Livus, XL, 51, 4: “Habuere in promiscuo praeterea pecuniam: ex ea com-
muniter locarunt aquam adducendam fornicesque faciendos. Impedimento ope-
ra M. Licinius Crassus fuit, qui per fundum suum non duci est passus”. (Имају-
––––––––––
29
C. Th. 15, 2, 1.
30
C. J. 11, 43, 1 и 11, 43, 10, 2.
31
Salvatore Riccobono (Рикобоно), Fontes iuris Romani antejustiniani, I, Firenze, 1941,
468, n. 98). Текст на грчком језику: SEG VIII, 171.
32
Front. De aq. 128.
1088
ћи још заосталог новца: из овог су настојали градити водоводе и сводове

уз њих. Овај рад је ометао М. Лициније Крас, који није дозволио да се во-
довод спроводи преко његове земље).
Имамо сазнања и о тешкоћама Агрипе (21 – 19 пре. н. е.) приликом
конструисања водовода Aqua Virgo, који је требало да спроводи воду до
Марсовог трга у Риму најкраћим путем. Услед противљења поседника да
водовод тече преко њихове земље, Агрипа је најзад био приморан да кори-
сти дужи пут и да заобилази поседе тврдоглавих поседника.33
Случајеве противљења поседника томе да уступе своје земљиште уз
надокнаду за потребе издрадње водовода, користе аутори као потврду свог
мишљења да о експропријацији у правом смислу речи не може да се гово-
ри у старом Риму, барем до периода домината.34
Према нашем мишљењу, међутим, ови случајеви не потврђују непо-
стојање експропријације у периоду републике и принципата у Риму, већ
само то да је њена реализација у неким случајевима била проблематична.
Наиме, у овим периодима експропријација није била регулисана законима
као опште обавезујућим нормама, већ управним актима магистрата. Обзи-
ром на то да се регулисање овог питања подлеже дискреционом овлашће-
њу магистрата у оквиру његовог империјума, од околности конкретног
случаја, при чему је највероватније узет у обзир и интерес утицајног по-
седника, зависило да ли ће мера експроприације одузимањем дела или
продајом целог земљишта бити предузета.
У периоду домината овај проблем је био регулисан законима царева.
Ови закони сачувани у Теодосијевом и Јустинијановом кодексу, не омогу-
ћују више грађанину да се супростави мерама одузимања поседа за потре-
бе извођења јавних радова.35
Изграђен водовод повлачио је и друге обавезе земљопоседника. Пре-
ма Фронтину, земљопоседници кроз чије земљиште је спроведен водовод
били су обавезни да дозволе да у случају проправке, извођачи радова ко-
ристе неопходан материјал са њиховог поседа или да довезу потребан и
одстране отпадни материјал преко њиховог поседа.36 Све то је терет за по-
седника и може се сматрати јавном службеношћу.37 Сенатком одлуком је у
––––––––––
33
Вид. Rabun M. Taylor (Тејлор), Public Needs and Private Pleasures: Water -
Distribution, the Tiber River and the Urban Development of Ancient Rome, Rome 2000, 103 и
даље.
34
Ibid.; Супротно томе, експропријацију потврђују, на пример, F. M. De Robertis, 82 и
даље; J. W. Jones, 512 и даље.; I. Gobbato, 58.
35
О изградњи јавних куптила: C. Th. 15, 1, 50; утврђења: C. 8, 11, 18; C. Th. 15, 1, 51;
водовода: C. Th. 15, 2, 1; слушаоница: C. Th. 15, 1, 53.
36
Front. De aq. 125.
37
I. Gobbato, 39 -40.
1089
корист земљопоседника била предвиђена и надокнада за коришћени мате-

ријал, која је била процењена и одређена од стране добрих људи (то јест
према предвиђемом стандарду).38 Одржавање и оправка водовода је у пе-
риоду принципата била финансирана из посебног пореза, vectigal који су у
царску благајну уплаћивали они приватни поседници који су од цара доби-
ли дозволу за коришћење воде из јавних водовода.39
У позном царству ове оправке се више не обављају на терет царске
благајне, него на терет самих земљопоседника кроз чије земљиште јавни
водовод пролази. Обзиром на то да су они били задужени за одржавање
водовода, били су изузети од других јавних обавеза. Међутим, уколико не
би испунили ову своју обавезу били би кажњени конфискацијом поседа у
корист царске благајне.40
4. КОРИШЋЕЊЕ ВОДЕ ИЗ ЈАВНИХ ВОДОВОДА
Вода из најстаријих римских јавних водовода била је искључиво на-

мењена за потребе становништва градова, како за њихове личне потребе,
тако и за јавна купатила и тоалете и остале јавне грађевине. За приватне
потребе могла је бити одведена само она вода која се евентуално излила на
земљу из потпуно напуњених резервоара.41 Временом, изградњом већег
броја јавних водовода, воду из њих, под одређеним условима, могли су да
користе и поседници земљишта кроз чију земљу је водовод споведен, као
и власници зграда у градовима. Она је према томе служила за пиће, одржа-
вање личне хигијене, за потребе јавних грађевина (као што су јавна купа-
тила, итд), чишћење улица, заливање башта, за потребе приватних купати-
ла, за потребе занатлија, покретање воденица, наводњавање усева, а по по-
треби и за гашења пожара.
Најчистију воду која је била намењена за пиће добијали су из извора.
Вода из река је била мање чиста, а најмање је била она која је узимана из
језера. У зависности од чистоће, вода је имала три основне намене: за пи-
ће, за купатила и за наводњавање. Квалитет воде су одређивали према уку-
су, мирису, боји и провидности. Провидну, чисту воду, ако је била без ми-
––––––––––
38
Front. De aq. 125: „viri boni arbitratu aestimata“.
39
James Salzman (Селцман), „Thirst: A Short History of Drinking Water“, Yale Journal of
Law & the Humanities, Vol. 18. 2006, Iss. 3, 105.
40
C. Th. 15, 2, 1 = C. J. 11, 43, 1.
41
Front. De aq. 94, 3.: „Apud antiquos omnis a qua in usus publicos eroga<ba>tur et cau-
tum ita fuit: ‘ne quis privatus aliam ducit<o> quam quae ex lacu humum accidit’ (haec enim sunt
verba eius legis), id est quae ex lacu abundavit; eam nos caducam vocamus.“
1090
риса и посебног укуса наменили су за пиће; према посебном мирису, воду

која је садржала сумпор, јод или бром сматрали су подобном за купатила;
а ону која је била мутна и садржала је биљне отпадтке или муљ користили
су само за наводњавање.42
О чистоћи воде из извора намењене за пиће и о њеној заштити од за-
гађења водили су посебно рачуна.43 Према Фронтину било је одређено:
„Ne quis aquam oletato dolo malo, ubi publice saliet. Si quis oletarit, sestertio-
rum decem milium multa esto.“44 (Нико да намерно не загади воду, тамо где
служи јавности. Ако би било ко загадио, биће кажњен са десет хиљада се-
стерција).
Фронтин, полазећи од сазнања да се кристално чиста вода Марције
користи за купање, прање тканина као и за остале како то примећује „од-
вратне“ потребе, наредио је: „да се вода различитих водовода раздвоји, за-
тим да се посебно подели тако, да као прво Марција у потпуности служи
само за пиће, а редом и остали према њиховом квалитету одреде за одгова-
рајућу намену; на пример, Стари Анио ...треба да се користи за заливање
башта и за прљавије услуге у Граду.“45
Можемо видети да су Римљани употребили и ону воду која није била
погодна за људску употребу.46 Поред тога искоришћавали су и отпадну во-
ду. На пример, воду која је већ употребљена у јавним купатилима користи-
ли су за чишћење јавних тоалета и улица. Нису оставили да пропадне чак
ни урин. Ову течност су у јавним купатилима сакупљали у посебне амфоре
а затим би продавали штавионицама или перионицама. Према анекдоти,
кад је цар Веспазијан опорезовао продавце урина и његов син му је то за-
мерио, цар је одговорио: „Pecunia non olet!” (Новац нема мириса).47
Текућа вода за пиће и она за свакодневне потребе грађана која се узи-
мала из јавних чесми, бунара и фонтана била је бесплатна. Уживање права
на бесплатну воду у име цара (Aqua Nomine Caesaris) сматрано је за посе-
бан дар цара народу.48 У граду Риму овој сврси је служила око једне трећи-
не воде из јавних водовода.49 Право на бесплатну воду у корист градског
становништва, судећи према закону Теодосија II и Валентинијана III који
––––––––––
42
Judit Juhász (Јухас), A vízgazdálkodás és a környezet kapcsolata a Római birodalomban,
Győr 2010, 9. http://tud.sze.hu/images/TMK/TMDK/K%C3%A9pz%C3%A9si%20naphoz/
OTDK%20dolgozat_Juh%C3%A1sz%20Judit.pdf (7. 10. 2015).
43
Front. De aq. 89.
44
Front. De aq. 97.
45
Front. De aq. 92.
46
Вид. R. van den Bergh, 499 и даље.
47
J. Juhász, 26.
48
J. Salzman, 106.
49
J. Juhász, 22.
1091
је издат средином V века, било је трајно право. Цареви, наиме, одређују

(C. 11, 43, 7): „...ut nemo eorum qui ius aquae possident quamcumque descrip-
tionem sustineat: nam exsecrabile videtur domos huius almae urbis aquam ha-
bere venalem.“ (нико од оних који имају право на употребу воде да не под-
леже било каквој уредби /у смислу терета поправке водовода/: јер би било
одурно да становништво овог лепог града треба да купује воду).
Прикључење приватних лица и одвођење воде из јавних водовода на
усеве и у куће, међутим, није било бесплатно. Коришћење воде из јавних
водовода од стране приватних поседника и власника зграда у градовима
било је посебно регулисано. Према Фронтину њима је била потребна по-
себна дозвола за то. Поред тога била је одређена и количина, а често и вре-
ме коришћења воде. Дозволу је издавао сам цар (тј. његова канцеларија).
Front. 103: „...ne quis sine litteris Caesaris ... et ne quis amplius quam im-
petravit ducat...“ (није дозвољено одводити /воду/ без царевог писма /до-
зволе/...нити више од одобрене количине...).
Количина воде за коју је приватно лице добило дозволу зависила је од
одобреног пречника и типа цеви, а да ли се вода заиста користи у граница-
ма дозвољеног била је контролисана. Ради тога на месту прикључка при-
ватног корисника требало је назначити тип и пречник цеви, име власника,
број дозвољених цеви, као и то у ком делу дана може да користи воду.50
Право коришћења воде припадало је лицу које је добило дозволу, није ве-
зивано за непокретност, није било преносиво пословима за живота, а није
прелазило ни на наследнике. Ова вода није била бесплатна, за њено кори-
шћење у зависности од пречника коришћених прикључака плаћала се по-
себна надокнада у виду пореза, vectigal.51 Приходи остварени из овог поре-
за коришћени су за одржавање јавних водовода.52
У самом граду Риму процењује се да је око четрдесет посто воде јав-
них водовода коришћена за снабдевање власника приватних зграда, првен-
ствено сенаторског ранга.53 Одређивањем времена коришћења воде за при-
ватне потребе настојали су да обезбеде равномерну расподелу као и да
спрече недостатак воде. Посебно су настојали на томе да воде за општу
употребу становништва градова буде увек, па и у сушним периодима. О
овоме су водили рачуна и приликом градње водовода. Наиме, вода која је
пристизала у Рим била је раздељена по различитим нивоима. На највишем
нивоу су биле водоводне цеви чија је вода била намењена потребама при-
ватних зграда, на нижем нивоу оне које су снабдевале јавне установе као
––––––––––
50
Front. De aq. 105.
51
J. Salzman, 105.
52
Ibid.
53
Ibid.
1092
што су купатила, а на најнижем оне у коjима је текла вода за општу упо-

требу становништва. На овај начин, на принципу природног пада воде,
конструисан водовод становништву градова обезбеђивао је воду и у случа-
ју мањка воде у сушним периодима.54
Обзиром на то да је дозволу за коришћење воде из јавног водовода
није било лако издејствовати,55 а поред тога за коришћење ове воде треба-
ло је платити и надокнаду, честе су биле злоупотребе у виду бушења цеви
и прикључивања од стране неовлашћених приватних лица. Мада је таквих
злоупотреба било и раније,56 о томе исцрпно извештава Фронтин, који по-
себно замера службеницима (aquarii) који су ове злоупотребе, често при-
мајући и мито, и олакшавали.57
Да би се спречило неовлашћено коришћење воде из јавних водовода,
9. године пре н. е. донет је Lex Quinctia.58 Према овом закону за сваког ко
би пробушио или оштетио водоводе била је предвиђена казна у износу од
сто хиљада сестерција:
„Quicumque post hanc legem rogatam rivos, specus, fornices, fistulas, tu-
bulos, castella, lacus aquarum publicarum, quae ad urbem ducuntur, sciens do-
lo malo foraverit, ruperit, foranda rumpendave curaverit peiorave fecerit,... is
populo Romano HS centum milia dare damnas esto.“ (Ако неко после доно-
шења овог закона, корита, затворена корита, лукове, отворе, цеви или ре-
зервоаре јавних водовода, који воде према Риму, свесно и злонамерно про-
буши или разбије или учини (преко других) да буду пробушени или разби-
јени, или их доведе у горе стање...тај нека буде осуђен да плати Римској
држави сто хиљада сестерција...).
Обзиром на то да је коришћење воде јавних водовода за потребе при-
ватних поседнике и у каснијим временима било везано за посебну царску
дозболу,59 неовлашћено коришћење воде је био сталан проблем. О томе
сведоче царске конституције издате у позном царству. У конституцији ца-
––––––––––
54
E. Maroti, “Víz, szennyvíz az ókori Rómában“, http://www.tankonyvtar.hu/hu/tartalom/
historia/87-02/ch01.html (7. 11. 2015).
55
C. J. Bannon, 78 и даље.Ова дозвола је била посебна бенефиција предвиђена
првенствено за грађане који припадају елити.
56
Вид. C. J. Bannon, Ibid. 79.
57
Front. De aq. 74, 4; 87, 2; 114. Поред тога, службеници названи aquarii искористили
су и прилику ако би лице које је имало дозволу за коришћење воде преминуло или продало
своју земљу. Обзиром на то да је право коришћења воде било установљено искључиво у
корист бенефицијара, у међувремену пре него што би то право по овлашћењу цара било
додељено другом лицу, сами би продавали коришћење воде, стварајући тако црно тржиште
воде јавних водовода (Front. De aq. 109, 1–2).
58
Front. De aq. 129, 4.
59
C. J. 11, 42, 3.
1093
рева Валентинијана, Теодосија и Аркадија издатој 389. године60 била је од-

ређена као санкција чак конфискација земљишта оног поседника који би
оштетио водоводе града Константинопоља да би усмерио воду јавног ка-
нала на сопствени посед. Према конституцији издатој исте године,61 у слу-
чају ако би они поседници који су имали дозволу за коришћење воде пре-
корачили дато овлашћење, не само да би изгубли бенефицфију права кори-
шћења воде, него би према сопственом друштвеном положају били и ка-
жњени.
Било је и случајева да су утицајни људи на води намењеној за јавну
употребу узурпирали право употребе за њихове приватне потребе, претва-
рајући тако јавно право употребе у приватно право употребе воде.62 Цар
Зенон је стога наредио да без обзира на ранг оног ко би то на било који на-
чин учинио тај треба да поврати водовод у пређашње стање, тј. да служи
само за јавну употребу.63 За убудуће, за сваког прекршиоца забране кори-
шћења воде јавних водовода за приватне потребе, предвидео је казну кон-
фискације имања (виле, земље, баште итд.). Посебно наглашава, да од ове
казне нико неће бити изузет ни на основу захтева за издавање посебне цар-
ске бенефиције.64
Најзад је цар Анастазије65 за прекршиоце забране узимања воде без по-
себне царске дозволе издате на прописан начин, како у граду Константино-
пољу тако и у провинцијама, позивајући се на конституцију цара Теодоси-
ја,66 предвиђа поред других строгих казни и казну од десет фунти злата.
5. ЗАКЉУЧАК
Имајући у виду правно регулисање изградње и одржавања јавних во-

довода, као и коришћења воде из њих, можемо закључити да је римски за-
конодавац првенствено имао у виду општи интерес становништва – да во-
да као неопходан извор живота буде беспалтно доступна свим становници-
ма градова. Том општем интересу су били подређени интереси приватних
поседника у случају експропријације дела земљишта ради изградње и ко-
––––––––––
60
C. Th. 15, 2, 4 = C. J. 11, 43, 2. У C. Th. 15, 2, 1 = C. J. 11, 43, 1 казна конфискације
земљишта била је предвиђена и за оног ко не одржава део водовода који тече преко
његовог земљишта.
61
C. Th. 15, 2, 5; 6 = C. J. 11, 43, 3.
62
C. J. 11, 43, 9.
63
C. J. 11, 43, 10, 1 – 2.
64
C. J. 11, 43, 10, 3.
65
C. J. 11, 43, 11.
66
C. J. 11, 43, 5.
1094
ришћења материјала као и пролаза преко туђег земљишта ради одржавања

водовода. Везивање коришћења воде од стране приватних лица (земљопо-
седника и власника зграда) за посебну дозволу и надокнаду, као и ограни-
чење количине воде, такође потврђују овај општи интерес. Поред тога: за-
брањивали су и строго кажњавали за загађивање воде и оштећење јавних
водовода; одредили су наменско коришћење воде према њеном квалитету;
искоришћавали су и отпадну воду; и предвидели су економично коришће-
ње воде из јавних водовода.
Мада нису били довољно свесни штетности тешких метала на људско
здравље, јер су водоводне цеви често правили од олова (о чему смо писали
у претходним чланима),67 наведене мере можемо оценити као значајне
еколошке мере.
Можемо ли нешто научити у том погледу од старих Римљана? Ми-
слим да можемо. То је пре свега контрола економичне потрошње воде:
уградњом мерача потрошње воде у сваки стан стамбене зграде; као и огра-
ничењем потрошње воде за луксузне потребе (заливање украсних вртова и
пуњење приватних базена) у сушним периодима. Највећи проблем је ипак,
што су јавне чесме затворене и немамо више бесплатну воду за пиће.
––––––––––
67
Вид. фн. 21. у овом раду.
1095
Magdolna I. Sič, Ph.D., Associate Professor

M.Sic@pf.uns.ac.rs
Public Law Regulation of Aqueducts and Water Supply

in Ancient Rome
Abstract: This paper tackles the sources of Roman law on construction
and maintenance of public aqueducts and on the regulation of water usage.
They show that in ancient Rome public aqueducts served public welfare (utilitas
publica) because their primary purpose was to supplying the urban population
with free drinking water. Given that these ancient rules also contributed to the
overall health of the population by securing drinking water and water for per-
sonal hygiene, they can also be regarded a significant environmental measures.
Although contemporary engineering of water supply network and technology of
water purification overcame the ancient Romans, in certain aspects this ancient
example deserves to be followed. First, there could be free drinking water for
general use. Second, private water usage could be controlled and rationalized.
This could be achieved by installing separate water meters for each apartment
in residual bundling.
Key words: aqueducts; water; Roman law; environmental protection; utili-
tas publica.
1096
Оригинални научни рад 343.9.02:502/504

doi:10.5937/zrpfns49-9883
Др Татјана Д. Бугарски, ванредни професор

T.Bugarski@pf.uns.ac.rs
ИЗАЗОВИ ОРГАНИЗОВАНОГ
1
ЕКОЛОШКОГ КРИМИНАЛИТЕТА
Сажетак: Животна средина као укупност природних и радом ство-
рених вредности и њихови међусобни односи, представља комплексну про-
блематику која није само изазов за законодавца у смислу како да је за-
штити од угрожавања, већ и за негативне друштвене појаве, као што је
криминалитет. Динамична негативна друштвена појава, иманентна сва-
ком друштву, криминалитет је непрестано у процесу „адаптације“ у
смислу модификација постојећих и настанка нових појавних облика. Један
од савремених појавних облика криминалитета је еколошки криминали-
тет који мултиплицира своје конкретне облике испољавања, а што је по-
следица изузетне разноликости животне средине у којој починиоци кри-
вичних дела непрестано проналазе нове објекте радње извршења. Посебно
значајана проблематика у вези са животном средином је отпад чије при-
купљање, транспорт, обрада и одлагање су једна од приоритетних ва-
жности за човечанство. Ипак, недовољно развијена свест људи о значају
и важности овог питања, као и штетних последица непоступања у вези
са отпадом на адекватан начин, заједно са мотивом користољубља је са-
свим довољна за извршиоце кривичних дела да своје незаконите активно-
сти остварују и у вези са различитим врстама отпада. У овој врсти кри-
миналних радњи се најчешће јављају организоване криминалне групе, што
ову врсту криминалне делатности чини још тежом. Наведена проблема-
тика је изузетно значајна и комплексна, а у овом раду је пажња посвеће-
на организованом еколошком криминалитету у вези са кријумчарењем
опасног отпада, као једном од појавних облика организованог еколошког
криминалитета.
––––––––––
1
Рад је настао као резултат на Пројекту „Биосенсинг технологије и глобални систем
за континуирана истраживања и интегрисано управљање екосистемима“ у 2015. години,
чији носилац је Универзитет у Новом Саду, а финансиран је од стране Министарства про-
свете, науке и технолошког развоја РС (број пројекта 43002).
1097
Др Татјана Д. Бугарски, Изазови организованог еколошког криминалитета (стр. 1097–1107)
Кључне речи: организовани криминалитет, животна средина, опа-

сан отпад, кријумчарење
1. Уводна разматрања
Животна средина је све више предмет интересовања стручне, научне,
али и опште јавности, јер је њено очување питање опстанка, а негативни
ефекти промена у животној средини представљају озбиљан проблем. Јед-
но од најзначајнијих питања у вези са животном средином је питање отпа-
да и због тога постоји велики број прописа који се односе на његово при-
купљање, транспорт, обраду и одлагање, као уопшште поступање са отпа-
дом. Под отпадом се подразумева сваки материјал или предмет који наста-
је у току обављања производне, услужне или друге делатности, предмети
искључени из употребе, као и отпадне материје које настају у потрошњи и
које са аспекта произвођача, односно потрошача нису за даље коришћење
и морају се одбацити.2 Према Закону о управљању отпадом3 (члан 5. став
1. тачка 17) отпад је свака материја или предмет који је садржан у листи
категорија отпада који власник одбацује или намерава да одбаци у складу
са законом. Постоје разне врсте отпада, од којих је за питање организова-
ног еколошког криминалитета посебно значајан опасни отпад. Опасни от-
пад се може одредити спрам карактеристика као што су експлозивност, за-
паљивост, склоност оксидацији, инфективност и слично. Законом о упра-
вљању отпадом (члан 5. став 1. тачка 18) опасан отпад је дефинисан као
онај отпад који по свом пореклу, саставу или концентрацији опасних мате-
рија може проузроковати опасност по животну средину и здравље људи и
има најмање једну од опасних карактеристика утврђених посебним пропи-
сима укључујући и амбалажу у коју је опасан отпад био или јесте упако-
ван.
Један од основних задатака сваке земље је управљање отпадом, које
уколико је неадекватно представља изузетно велик проблем са аспекта за-
штите животне средине. Проблематика управљања отпадом је резултат
убрзане индустријализације земаља, опасности од исцрпљивања неких
стратешких ресурса и прогресивног раста укупне количине свих врста чвр-
стог отпада. Питање управљања отпадом је стандардизовано на наднацио-
налном нивоу, а комплексност ове проблематике се огледа у увођењу ин-
тегралног система управљања отпадом, под којим се подразумева низ де-
латности и активности које обухватају: превенцију настајања отпада, сма-
––––––––––
2
Министарство пољопривреде и заштите животне средине - Агенција за заштиту жи-
вотне средине, http://www.sepa.gov.rs/index.php?menu=207&id=202&akcija=showXlinked
3
Службени гласник РС број 36/2009 и 88/2010.
1098
њење количине отпада и његових опасних карактеристика, третман отпа-

да, планирање и контролу делатности и процеса управљања отпадом, тран-
спорт отпада, успостављање, рад, затварање и одржавање постројења за
третман отпада, мониторинг и саветовање и образовање у вези делатности
и активности на управљању отпадом.4 Интегрални систем управљања от-
падом се заснива на избору и примени ефикасних технологија.
Борба за очување животне средине захтева адекватну законску регу-
лативу, увођење посебних технологија у индустрију, стандардизацију у
области производње и индустрије, привреде и саобраћаја. Евидентно је да
се на свим нивоима, од локалног до међународног улажу изузетни напори
за очување и унапређење свих аспеката животне средине, али се истовре-
мено улажу још већи напори у борби против угрожавања животне средине
чији је један од најтежих облика представљају организоване криминалне
активности у вези са опасним отпадом.
2. Управљање отпадом и прекогранично кретање отпада

У Републици Србији је донета посебна за период 2010- 2019. године
и према подацима о количини отпада реално се процењује да је количина
опасног отпада који се ствара у Републици Србији, а потиче из свих по-
стројења, укључујући постројења која су у обавези да прибаве интегриса-
ну дозоволу, око 100.000 t/год., док историјско загађење износи такође око
100.000 тона.5 Стратегијом су дефинисани краткорочни и дугорочни циље-
ви у вези са управљањем отпадом којима треба да се обезбеди развијање
одрживог система управљања отпадом ради смањења загађења животне
средине и деградације простора. Управљање отпадом је делатност од оп-
штег интереса, па се тако Законом о управљању отпадом (члан 1) уређују
врсте и класификација отпада, планирање управљања отпадом, субјекти
управљања отпадом, одговорности и обавезе у управљању отпадом, орга-
низовање управљања отпадом, управљање посебним токовима отпада,
услови и поступак издавања дозвола; прекогранично кретање отпада, изве-
штавање о отпаду и база података, финансирање управљања отпадом, над-
зор као и друга питања од значаја за управљање отпадом. У овом закону
посебно је уређено питање управљања опасним отпадом (члан 44), према
коме третман опасног отпада има приоритет у односу на третмане другог
отпада и врши се само у постројењима која имају дозволу за третман опа-
сног отпада у складу са овим законом, а Влада Републике Србије обезбе-
––––––––––
4
Министарство пољопривреде и заштите животне средине - Агенција за заштиту
животне средине, http://www.sepa.gov.rs/index.php?menu=207&id=202&akcija=showXlinked
5
Службени гласник РС број 29/10, стр.25, http://www.kombeg.org.rs/Slike/ CeTranIRa-
zvojTehnologija/Statika/strategija_upravljanja_otpadom_konacno.pdf
1099
ђује спровођење мера поступања са опасним отпадом. Свако кретање опа-

сног отпада је могуће само уз постојање посебног документа о кретању
опасног отпада (члан 46). Овај документ попуњава произвођач, односно
власник и свако ко преузима опасан отпад, а образац документа о кретању
опасног отпада, као и упутство за његово попуњавање је прописан од стра-
не министра.
Увоз опасног отпада је забрањен (члан 71. став 6), осим изузетно, ка-
да се ради о појединим врстама опасног отпада које су потребне као секун-
дарне сировине у прерађивачкој индустрији у Републици Србији, у ком
случају се у складу са националним циљевима прераде тих отпада, могу
увозити на основу дозволе коју издаје министарство. Увоз овог опасног
отпада може се дозволити под условом да постоји постројење за прераду
тог отпада за чији рад је издата дозвола, у складу са законом. Влада Репу-
блике Србије одређује поједине врсте опасног отпада које се могу увозити
као секундарне сировине.
3. Организовани криминалитет
Организовани криминалитет представља посебан појавни облик кри-
миналитета у коме се као учинилац кривичних дела јавља организована
криминална група. Према Кривичном законику Републике Србије6 (члан
112. став 35) организована криминална група је група од три или више ли-
ца, која постоји одређено време и делује споразумно у циљу вршења јед-
ног или више кривичних дела за која је прописана казна затвора од четири
године или тежа казна, ради непосредног или посредног стицања финан-
сијске или друге користи.7 Организоване криминалне групе се баве најра-
зличитијим кривичним делима, као што је неовлашћена производња и ста-
вљање у промет опојних дрога, организовање проституције, кријумчарење
људи и друго. Организоване криминалне групе, по правилу, карактеришу:
хијерархијски уређена организација са прецизном поделом посла, конспи-
ративност у деловању, тенденција да трају без временског ограничења, мо-
нополистичко деловање на тржишту криминалних активности и друго.
Ове и друге особине „класичне“ криминалне организације у суштини
представљају основне дистинктивне црте у односу на разне друге органи-
зације, за које је такође типично да у мањој или већој мери, повремено или
у континуитету, смишљено или ситуационо, односно на други начин или
сходно другим околностима, делују противзаконито, а то је значајно ради
––––––––––
6
Службени гласник РС број 85/2005, 88/2005-испр., 107/2005 – испр., 72/2009,
111/2009, 121/2012, 104/2013 и 108/2014.
7
Исто и Законик о кривичном поступку (члан 2. став 1. тачка 33), Службени гласник
РС број 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013 и 55/2014.
1100
разликовања, како у односу на друге нелегалне организације (нпр. терори-

стичке), тако и са циљем разликовања у односу на друге, иначе легалне ор-
ганизације, које у једном делу свог деловања, временески или просторно
повезано, такође могу да крше законска правила, као што је то, на пример,
случај са привредним субјектима који су актери економског, односно при-
вредног криминалитета.8
Организоване криминалне групе су прошириле своју незакониту де-
латност и на поље еколошког криминалитета у вези са отпадом. Организо-
ване криминалне групе које су умешане у трговину и кријумчарење отпа-
дом су веома специфичне по својим карактеристикама и не уклапају се у
„традиционални-класични“ модел криминалних организација о којима је
било речи, јер веома подсећају на привредна предузећа у којима сваки од
чланова криминалне организације има тачно одређене задатке. Структура
ових организованих криминалних група у основи личи на привредне су-
бјекте, односно имају исту или сличну пословну структуру у којој постоје
разни облици контроле, као и дисциплинска одговорност чланова.9
Наведено није изненађујуће јер је опште познато да су организоване
криминалне групе високо адаптивне и опстају у различитим условима
стварајући и модификујући унутрашњу структуру у правцу смањења ризи-
ка од откривања и хватања. Посебно у вези са кријумчарењем отпада, ор-
ганизоване криминалне групе скоро искључиво користе корупцију, као на-
чин остварења својих циљева, док је насиље мало заступљено или изостаје
у потпуности. Иако је организовани криминал само са малим уделом у
кријумчарењу опасног отпада, у односу на пример кријумчарење наркоти-
ка или оружја, никако се не сме потценити опасност овог облика кримина-
литета. Статистички је број откривених и процесуираних случајева рела-
тивно мали, али треба имати у виду да се ради о тзв. „граничном“ појав-
ном облику криминалитета, односно он се често води као привредни кри-
миналитет, где су правна лица окривљени, па не постоји ближа, односно
прецизнија идентификација овог појавног облика криминалитета. Важно је
напоменути и да статистички подаци о организованим криминалним гру-
пама не обухватају све случајеве, јер се често дешава, на пример у Немач-
кој да јавни тужилац овакве случајеве раздваја у више кривичних поступа-
ка да би се избегли комплексни кривични случајеви компликовани за про-
цесуирање.10
––––––––––
8
Шкулић М., Организовани криминалитет - Појам, појавни облици, кривична дела и
кривични поступак, Београд 2015, стр.48.
9
T. Frohlich , Final Report/Organised environmental crime in a few Candidate Countries, ,
Kassel 2003, p.146.
10
Frohlich T., Final report / Organised environmental crime in the EU Member States, Kas-
sel 2003, p.4.
1101
Посебно су опасне комбиноване криминалне активности организова-

них криминалних група, као на пример, кријумчарење велике количине
наркотика у опасном отпаду који се превози прекогранично. Овакав вид
кријумчарења је изузетно опасан, јер цариници и уколико детектују овај
вид кријумчарења нису обучени, а ни опремљени за издвајање пакета дро-
ге скривене у отровним течностима или чврстим материјама, а пример је
кријумчарење од стране нарко картела који је шверцовао своју робу у ци-
стернама које превозе различите облике индустријског опасног отпада.11 У
оваквим случајевима је потребно кријумчарену робу издвојити и деконта-
минирати на лицу места, да би се могла користити као доказ у поступку.
Ово би требало да раде посебно обучена и стручна лица, јер различита хе-
мијска једињења која се налазе у различитим врстама опасног отпада иза-
зивају опасне и тешке болести за оне који рукују њима, уколико се са њи-
ма не поступа на стручан начин. Стандардна пракса у оваквим случајевима
је да се хемикалије враћају натраг у камионе или да се издвајају и стављају
одвојено од камиона. Откривање и доказивање еколошког организованог
криминалитета захтева велику стручност полицијских и правосудних орга-
на, тако да често изостаје ефикасан контролни механизам када је овај об-
лик криминалитета у питању.
4. Кријумчарење опасног отпада

У индустријски развијеним земљама се производи велика количина
опасног отпада, а нема довољно простора за његово складиштење. Према
неким проценама, на годишњем нивоу се у Европи призведе око 1 300 ми-
лиона тона отпада, од чега је око 40 милиона тона опасног отпада и ова ко-
личина расте на годишњем нивоу око 10%.12 Осим тога, постоје изузетно
сложене, захтевне и изузетно скупе прописане процедуре за његово одла-
гање, што је имало за последицу стварање новог начина решавања овог
проблема у индустријски развијеним земљама и то на тај начин што се
опасни отпад „извози“ у неразвијене земље, првенствено земље Африке и
источне Европе, што је и до неколико десетина пута јефтиније. Према Ба-
зелској конвенцији о контроли прекограничног кретања опасног отпада и
његовом одлагању забрањен је његов извоз у државу или групе држава ко-
је припадају економској и/или политичкој интеграцији организација које
су потписнице, посебно у земље у развоју, које својим законодавством за-
брањују увоз, или ако има разлога да се верује да се отпадом који је у пи-
––––––––––
11
Видети: McCarton A., Drugs Smuggled to US in Toxic Waste, https://www.thefix.com/
content/cartels-transporting-drugs-toxic-waste91436
12
Више видети: Frohlich T., op.cit., p.20.
1102
тању неће управљати на еколошки прихватљив начин, у складу са крите-

ријумима који су установљени од страна потписника.13
Први медијски извештаји о овој проблематици датирају још из 80-их
година прошлог века, у којима се јавност упозоравала на неконтролисано
одлагање милиона тона опасног отпада у Африку и источну Европу. Један
од разлога пораста кријумчарења отпада и његовог незаконитог депонова-
ња је тај што одлагање отпада на прописан начин изискује изузетно велике
трошкове. Процењује се да се од незаконитих активности илегалног депо-
новања отпада и кријумчарења забрањеног опасног отпада годишње оства-
рује профит од око 10-12 милијарди долара широм света.14 Осим тога, ова
изузетно профитна криминална активност, има јак утицај и на економске,
односно финансијске токове и то дугорочни.15
Кријумчарење се може сматрати “традиционалном делатношћу“ орга-
низованих криминалних група, која се разликују само по предмету кријум-
чарења. Овај облик криминалне делатности је изузетно профитабилан, а
по правилу захтева организовану логистику, па се у томе најбоље сналазе
организоване криминалне групе које су способне да реализују радњу извр-
шења овог кривичног дела. Уз кријумчарење се везују и нека друга кри-
вична дела као што је на пример фалсификовање исправа и прикривање.
Кривичним закоником Републике Србије предвиђено је кријумчарење као
посебно кривично дело (члан 230) које има основни и тежи облик. Основ-
ни облик чини лице које се бави преношењем робе преко царинске линије
избегавајући мере царинског надзора или ко избегавајући мере царинског
наџора пренесе робу преко царинске линије наоружан, у групи или уз упо-
требу силе или претње. Радња извршења је алтернативно одређена, а за-
прећена казна је казна затвора од шест месеци до пет година и новчана ка-
зна. Тежи облик кривичног дела кријумчарења чини онај ко се бави прода-
јом, растурањем или прикривањем неоцарињене робе или организује мре-
жу препродаваца или посредника за растурање такве робе. Бављење подра-
зумева да извршилац врши кривично дело више пута и да то чини тако
што му то представља одређену рутинску активност којом редовно стиче
приход.16 Запрећена казна за тежи облик је казна затвора од једне до осам
––––––––––
13
Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes
and their Disposal article 4 (2e), http://www.basel.int/portals/4/basel%20convention/docs/
text/baselconventiontext-e.pdf
14
Commission for Environmental Cooperation three countries working together to protect
our shared environment, http://www.cec.org/Page.asp?PageID=122&ContentID=2659.
15
Више видети: Barone G., Narciso G., Organized crime and business subsidies: Where
does the money go?, Journal of Urban Economics vol 86, March 2015, pp.98-110.
16
Шкулић М., Организовани криминалитет - Појам, појавни облици, кривична дела
и кривични поступак, Београд 2015, стр.306-307.
1103
година и новчана казна. Роба која је предмет кријумчарења се обавезно од-

узима. Одузеће се и превозно или друго средство чија су тајна или скрови-
та места искоришћена за пренос робе која је предмет основног облика кри-
вичног дела кријумчарења или које је намењено за извршење тих кривич-
них дела, уколико је власник или корисник возила то знао или је могао и
био дужан да зна и ако вредност робе која је предмет кривичног дела пре-
лази једну трећину вредности тог средства у време извршења кривичног
дела. У глави 24 «Кривична дела против животне средине» је предвиђено
кривично дело Уношење опасних материја у Србију и недозвољено прера-
ђивање, одлагање и складиштење опасних материја (члан 266). Основни
облик извршења овог кривичног дела је противно прописима уношење у
Србију радиоактивних или других опасних материја или опасних отпада-
ка, или превози, прерада, одлагање, сакупљање или складиштење такве
материје или отпадака. Запрећена казна је казна затвора од шест месеци до
пет година и новчана казна. Онај ко организује вршење дела казниће се за-
твором од три до десет година и новчаном казном. Први тежи облик овог
кривичног чини онај ко злоупотребом свог службеног положаја или овла-
шћења дозволи или омогући да се у Србију унесу материје или отпатци
предвиђеним основним обликом извршења овог кривичног дела, или омо-
гући да се такве материје или отпатци превозе, прерађују, одлажу, саку-
пљају или складиште За овај облик је прописана казна затвора од једне до
осам година и новчана казна. Уколико је услед дела из наведена два обли-
ка дошло до уништења животињског или биљног света великих размера
или до загађења животне средине у тој мери да су за његово отклањање по-
требни дуже време или велики трошкови, учинилац ће се казнити затвором
од две до десет година и новчаном казном. У случају да суд изрекне условну
осуду за ово кривично дело, односно било који његов облик, суд може одре-
дити обавезу учиниоцу да у одређеном року предузме одређене прописане
мере заштите од јонизујућих зрачења или друге прописане мере заштите.
Према статистичким подацима, технике које најчешће користе крими-
налне организације када је у илегални отпад су: коришћење лажних доку-
мената, подношење нетачних података у царинској декларацији и прикри-
вање.17
5. Закључна разматрања
У случајевима организованих и прекограничних облика еколошког
криминалитета, односно криминалитета против животне средине ради се о
тешким кривичним делима, која имају озбиљне и далекосежне последице
––––––––––
17
Frohlich T., op.cit., p.151.
1104
по животну средину. Последице се манифестују на локалном, национал-

ном и глобалном нивоу и често је овај облик криминалитета повезан са на-
сиљем, корупцијом и прањем новца.18 Криминалне активности организова-
них криминалних група у сфери животне средине су посебно усмерене на:
илегалну трговину животињским и биљним врстама; илегалну трговину
супстанцама које оштећују озонски омотач, опасним хемикалијама и
штетним пестицидима; незаконити транспорт и промет разних врста ток-
сичног, радиоактивног и другог опасног отпада; незаконит, неконтролисан
и непријављен риболов; незакониту сјечу и промет дрвета (сакупљање,
транспорт, куповина или продаја супротно националном законодавству);
биолошку пиратерију и превоз контролисаних биолошки или генетски
модификованих материјала; незаконито одлагање уља и других отпада у
морима и океанима; и незакониту експлоатацију минералних сировина и
кријумчарење горива, како би се избјегло плаћање пореза и контрола еми-
сије издувних гасова.19 Еколошки криминалитет је у својим бројним кон-
кретним облицима прекогранични криминалитет. "Пословни процес" еко-
лошких кривичних дела може имати међународне димензије што се посеб-
но односи на трговину опасним отпадом из индустријализованих земаља у
земље Трећег света.20 Транснационални еколошки криминалитет је крими-
налитет у порасту и то један од најбрже растућих облика прекограничног
организованих криминалних активности који је познат по великом профи-
ту и малом ризику за оне који су укључени у кријумчарење. Транснацио-
нални еколошки криминалитет карактеришу специфичне мреже кријумча-
рења у које су укључене и криминалне групе које се баве неким другим
облицима незаконите трговине. Међутим, и поред свих специфичности
овог појавног облика криминалитета, посебну отежавајућу околност пред-
ставља одсуство ммеђународних уговора за спречавање, сузбијање и ка-
жњавање транснационалног криминала животне средине који укуључује и
кријумчарење.21
Организовани еколошки криминалитет нужно захтева сарадњу држа-
ва јер се, по правилу, ради о прекограничном појавном облику криминали-
тета. Међутим, евидентно је и поред великог броја инструмената међуна-
родне правне помоћи у кривичним стварима постојање правних празнина
––––––––––
18
Bejatović S., Šikman M., Transnacionalni ekološki kriminalitet, Zbornik radova - Među-
narodna naučnostručna konferencija “Suzbijanje kriminaliteta I evropske integracije s osvrtom na
ekološki kriminalitet”, Trebinje 2014, стр. 14.
19
Ibidem, стр. 24.
20
Spapens T., Cross-border Police Cooperation in Tackling Environmental Crime, str.1, -
http://www.inece.org/conference/9/papers/Spapens%20Paper_Netherlands_Final.pdf
21
Видети: Elliott L., Fighting Transnational Environmental Crime, Journal of Internati-
onal Affairs no. 1/2012, pp. 87-104.
1105
и ипак још недовољне регулативе која би синхронизовала међудржавну са-

радњу у оваквим случајевима и омогућила благовремену реакцију надле-
жних органа. Јачање међусобног поверења и учвршћивање не оперативне
сарадње је значајна полазна тачка са које се прелази на оперативну сарад-
њу у кривичним истрагама.22
С обзиром на све наведено, може се рећи да је кријумчарење и иле-
гално уношење нуклеарног материјала, радиоактивног отпада и других
опасних материја делатност организованог криминала која је нарочито
опасна, напросто због опасних својстава предмета ове врсте кријумча-
рења, а то су: нуклеарни материјали, радиоактивни отпад и друге опасне
материје. 23 У вези са кријумчарењем отпада и то посебно опасног отпада
наарочито је опасно кријумчарење фисионог нуклеарног горива, као и бор-
беног уранијума који се користи за израду атомске бомбе.
Проблем отпада представља један од најважнијих проблема са којима
се човечанство данас суочава. На то указује већ и сама чињеница да се сва-
ке године произвдеде око 50 милиона метричких тона (Mt) електронског
отпада, од чега се само 10% рециклира.24 На основу националних, регио-
налних и глобалних извештаја у медијима и од стране невладиних органи-
зација одређене врсте отпада су предмет кривичних дела, а ту спадају:
електронски отпад, возила која више нису за употребу, батерије, гуме од
аутомобила, индустријски отпад.25Трговина отпадом се не врши само у
оквиру ЕУ, копненим и воденим саобраћајем, већ се отпад кријумчари и у
земље трећег света, првенствено Азију и Африку. Трговина опасним отпа-
дом има краткоричне и дигорочне негативне последице на животну среди-
ну коју чини и само друштво. Негативне последице се огледају у повећању
загађења, угрожавању флоре и фауне, редукцији биодиверзитета и нару-
шавању еколошког баланса. Опасан отпад је такође веома опасан и за
здравље људи.
––––––––––
22
Spapens T., op.cit. p.9.
23
Амиџић Г., Ћулум Д., Кријумчарење и илегално уношење нуклеарног материјала и
радиоактивног отпада као облик угрожавања еколошке безбедности, Безбједност -
Полиција – Грађани број 3-4/13, стр.145.
24
UNODC, Transnational Organized Crime in East Asia and the Pacific A Threat Assessment,
2013, p.103, https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/Studies/TOCTA_EAP_web.pdf
25
UNEP, Waste Crime – Waste Risks Gaps in Meeting the Global Waste Challenge, p.24,
http://www.unep.org/environmentalgovernance/Portals/8/documents/rra-wastecrime.pdf
1106
Tatjana D. Bugarski, Ph.D., Associate Professor

T.Bugarski@pf.uns.ac.rs
Challenges of Organized Environmental Crime

Abstract: Environment as the totality of natural and man-made values and
their relationships, is a complex problem that is not just a challenge for the law
in the sense that it is protected from intrusion, but also for the negative social
phenomena such as crime. Dynamic negative social phenomenon, immanent to
every society, crime is constantly in the process of "adaptation" in terms of mo-
dification of existing and creation of new forms. One of the contemporary forms
of crime is an environmental crime which multiplies its concrete forms of mani-
festation, which is due to the extraordinary diversity of the environment in
which offenders constantly find new enforcement cases. Especially significant
issues regarding the environment is waste whose collection, transport, treat-
ment and disposal is one of the priority importance for humanity. However, in-
sufficient awareness of the significance and importance of this issue, as well as
the harmful consequences of failure in connection with the waste in an appro-
priate manner, together with the motive of greed is enough for offenders to deal
with illegal activity and exercise in relation to different types of waste. In this
type of criminal activity usually occur organized criminal group that this type of
criminal activity makes it even more difficult. These problems are extremely im-
portant and complex, in this paper, attention is given to the organized environ-
mental crime in connection with smuggling of hazardous waste, as one of the
forms of organized environmental crime.
Key words: organized crime, the environment, hazardous waste, smug-
gling
1107
1108
Оригинални научни рад 329:502/504

doi:10.5937/zrpfns49-9849
Др Слободан П. Орловић, ванредни професор

sorlovic@pf.uns.ac.rs
1
О ЗЕЛЕНИМ ПОЛИТИЧКИМ СТРАНКАМА
Сажетак: у овом раду аутор се осврће на нека правна и политичка
питања у вези за зеленим политичким странкама. Tа питања покривају:
идеологију зелених политичких странака, њихову бројност и утицај, како
генерално тако и у Србији. У првом делу рада говори се уопште о поли-
тичким странкама – њиховој дефиницији, идеологији, улози и деловању.
Основна теза у овом раду је да су зелене политичке странке својом
појавом предтављале новину на политичкој сцени. Али убрзо, из објектив-
них и субјективних разлога, мењале су првобитне идеје и почињале да личе
на све друге политичке странке. Тако су изгубиле своју авангардност и по-
литичку алтернативност.
Кључне речи: зелене политичке странке, идеологија, зелени.
1. УВОД
Политичке странке су носиоци политичких активности у данашњим

државама, иако нису једине политичке организације.2 Политички живот у
вишестраначком систему незамислив је без учешћа различитих политич-
ких групација. Оне, организоване у страначке организације, сабирају поли-
тичку вољу бирачког тела и путем гласова бирача боре се за власт. Оно
што је неопходно да би избори на којима се бирају органи власти имали
смисла јесте различитост страначких програма и идеологије (у данашњим
условима тога је све мање). На основу тих разлика грађани се опредељују
за подршку одређеној политичкој странци или коалицији. Бирачи свој из-
––––––––––
1
Рад је део пројекта „Биомедицина, заштита животне средине и право“ бр. 179079
који финансира Министарство просвете, науке и технолошког развоја Републике Србије.
2
Као политичке организације наводе се и: општенародне политичке организације,
политичке организације за принуду, идеолошке политичке организације, интересне
политичке организације. Радомир Лукић, Политичка теорија државе, Београд 1962, 72-89.
1109
Др Слободан П. Орловић, О зеленим политичким странкама (стр. 1109–1125)
борни глас могу дати, по традиционалној идеолошкој подели, странци

(странкама) центра, левог или десног идеолошког профила. Иако је данас
та димензија лево – десно непоуздана, она је још увек начин како шира пу-
блика и партијске елите схватају (перципирају) политику.3
Ова идеолошка подела, зачета још у време Велике буржоаске револу-
ције (1789-1799), данас је умногоме превазиђена. Велика већина релевант-
них политичких странака либералног капитализма нема битно супростав-
љена идеолошка гледишта. Штавише, њихови програми су у доброј мери
подударни. Ово даље има као последицу чињеницу да је отворена поли-
тичка сарадња. Могућа је коалиција ради вршења власти између скоро
свих политичких странака које уђу у парламент. Због тога се дешава да по-
четно опредељење бирача за странку леве или десне провенијенције или за
странку ближу идеологији центра и нема неку посебну важност с обзиром
на то да ће оне у преговорима, већ према постизборним околностима,
образовати власт. Тако полазна страначка идеологија одлази у други план.
Ново у програмима политичких странака је „зелена идеологија“. Еко-
логија као водиља у деловању политичких странака представљала је нови-
ну у политичком спектру. Од појаве првих таквих странака седамдесетих
година прошлог века па до данас, настао је већи број зелених политичких
организација у свим европским државама. Њихов програм је, испочетка,
заштиту животне средине претпоставио борби за власт али с временом, ка-
ко је зелени политички покрет постајао масовнији, мењала се и чистота
„зелене идеологије“. Данас су екологија, екологизам, енвајронментализам
и друге изведене идеологије део хетерогеног политичког програма који за-
ступају зелене странке. Уз то, и све друге политичке странке („незелене“)
имају планове и активности у вези са заштитом животне средине. Све то
утиче да зелене странке све више губе на својој препознатљивости и раз-
личитости, борећи се свим политичким средствима, као и остале, за што
више гласова бирача. И по цену да ублаже или чак занемаре свој изворно
чврст идеолошки став о беспоговорној потреби заштите животне средине -
ако би, с друге стране, тај заокрет донео бољи резултат на изборима.
2. ПОЛИТИЧКЕ СТРАНКЕ
Данашње уређење власти се, по класичном конституционализму, са-

гледава као подела власти. На хоризонталном државном нивоу то подразу-
мева поделу државних функција, груписаних у гране власти, које обављају
––––––––––
3
Slaviša Orlović, „Ideologija i programi u partijskim sučeljavanjima“, Ideologija i političke
stranke u Srbiji (ur. Zoran Lutovac), Beograd 2007, 15. Опширније: ibid, 15-20.
1110
највиши државни органи. Вертикална подела власти је, пак, подела посло-
ва (функција) власти на степенованим нивоима – функције државних орга-
на, регионалних и локалних. Али иза овог односа различитих органа вла-
сти који подразумева сарадњу, контролу и одговорност, постоји политич-
ки однос сарадње или опонирања међу политичким странкама. Ако изу-
змемо судство као посебну власт за коју важе аполитични принципи, поли-
тички систем у држави заправо карактерише однос међу странкама „по-
бедницама“ и „губитницама“ са избора. Све се политичке странке могу
сврстати у те две велике групе јер им је превасходни циљ “добијање већи-
не на изборима”.4 Политичке странке су већ одавно неизбежан и, слободно
казано, пресудан учесник непосредних избора који су, даље, основа пред-
ставничке власти.5 Ово говори да се круг политичког система заокружује
улогом и делањем политичких странака.
Политичке странке су “оне политичке организације које се и саме
обично тако називају. Разуме се да, упркос том основном слагању (ставу,
нап. С.О), има и овде извесних терминолошких тешкоћа (...) јер постоје пре-
лазни облици између оног што је по општем мишљењу политичка странка и
онога што то није.”6 Политичке странке су “удружења људи са истим поли-
тичким убеђењем“7 и настају као промотери неких ужих интереса: регио-
налних, класних, мањинских, интереса различитих врста капитала, али им је
заједничко да се заклањају општим интересом као друштвено прихватљи-
вим.8 За сваку потпуно оформљену политичку странку битан је како идејно-
политички тако и интересни садржај који окупља и задржава чланство.9
Изузимајући судску власт, покретачка снага уставног система су лица
учлањена у политичке странке и организована од стране њих. Тако долази-
мо до спознаје да су заправо странке субјекти власти јер њихови изабрани-
ци попуњавају руководеће а често и остале нивое у органима власти, од
државних до локалних. Управо највишим државним функцијама које су
уједно и политичке (осим шефа државе у монархијама), неизоставно одго-
вара придев страначке јер је њихов носилац изабраник странке на власти.
––––––––––
4
Радомир Лукић, Политичке странке, Београд 1995, 41. Неке раније дефиниције
политичких странака нису обавезно имале и елеменат освајање власти.
5
„Једна од највећих предности представничке власти је успостављање честих односа
између разних класа у друштву. Та предност може произићи само из непосредних избора“.
Бенжамен Констан (Constant), Принципи политике и други списи (прев. Стефан Лукачевић),
Београд 2000, 49.
6
Ibid, 29.
7
Karl Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, Chicago 1957, 75.
8
Као неки општедруштвени циљеви наводе се: убрзавање економског развоја, јачање
социјалне заштите, ширење образовања. Vladimir Goati, Političke partije i izbori u demokrat-
skom procesu, Beograd 2001, 26.
9
Miodrag Zečević, „Političke stranke (partije)“, Arhiv za pravne i društvene nauke 1/1991, 14.
1111
Развој политичких система довео је до тога да данас имамо три главна

модела утакмице у страначкој борби за власт и учествовања у органима
власти: једностраначки, двостраначки и вишестраначки. На то су поред
„званичне“ државне политичке идеологије утицали и други фактори: кул-
турни и укупни друштвени амбијент са системом индивидуалних и колек-
тивних вредности, традиција и континуитет политичког развоја, конкретне
уставне норме и изборно законодавство и др.
Данас је ретко (и све ређе) заступљен политички систем са једном по-
литичком странком – једностраначки. Ово значи да нема ни стварне ни
привидне изборне трке политичких странака, већ се унапред зна чији ће
кандидати победити на изборима.10 Једино што може бити неизвесно је ко-
ји ће од више кандидата исте странке бити изабран. Двостраначки систем -
са две велике политичке странке и више мањих (Уједињено Краљевство,
САД), за последицу има да се две странке смењују на власти, на државном
нивоу. Коалиционе владе су изузетне, а мање странке могу да се домогну
регионалне или локалне власти.
Вишестраначки систем обично подразумева коалициону владу јер у
парламенту нема већине једне политичке странке. Ту су парламентарне
странке, у огромној већини, такве идеологије да прихватају постојећи по-
литички систем. По природи опозиционог деловања, опозиција критикује
политичко стање па и тај систем, али не желећи суштинске политичке
(идеолошке) промене већ смену на власти. И то владајућих странака или
странке, не би ли дошла на то место.
Политичке странке су постојале у различитим раздобљима и подне-
бљима али су суштински истовентне појаве. Политичка странка се нужно
јавља у свакој сложенијој, слојевитијој заједници.11 Оно што је у једном
моменту постала новина у вишестраначком систему либералног капитали-
зма је појава зелених политичких странка. То су странке које су се посте-
пено оформиле у либералним државама, ставивши у први план своје поли-
тичке борбе заштиту животне средине. Ово је пред крај XX века изазвало
уставноправно питање – да ли те организације уопште испуњавају крите-
ријум да буду политичке странке с обзиром на то да се странке, по дефи-
ницији, боре за власт. Ова дилема је временом сама по себи превазиђена
јер су и зелене странке почеле да учествују у вршењу власти. То је повеза-
но са њиховом транзицијом од „покрета“ до „политичке странке“ коју
––––––––––
10
У Народној Републици Кини Уједињени фронт је заступљен у Свенародном конгресу
са 830 делегата (од укупно 2987), али је и он под вођством Комунистичке партије Кине, једине
политичке странке у држави. Вид. http://www.npc.gov.cn/englishnpc/news/index.htm, 1. децембар
2015. године.
11
Milan Petrović, „Političke stranke i država“, Arhiv za pravne i društvene nauke 3/1982, 370.
1112
ипак није пратило јасно распознавање између политике која је својствена

једном политичком (зеленом) покрету и страначке политике.12
Та нова зелена политичка идеологија данас се стопила са постојећим про-
грамима владајућих политичких странака. Зелени политички план се од ради-
калног идеолошког заокрета, било леве (чешће) или десне орјентације свео на
„реформу“ постојећег система. Шта реформа (лат. reformare - преобразити,
променити) тачно политички значи нико не може са сигурношћу одговорити
па јој се садржина попуњава већ према друштвеним околностима дате државе.
А и унутар држава зелене странке немају исту политичку платформу нити су
им путеви политичке борбе подударни. Остала је заједничком само боја.
Србија XIX века је пратила европски корак оснивања и развоја поли-
тичких странака. Још за време Првог српског устанка (1804-1813) било је
покушаја политичког страначког организовања. Ипак, праве политичке
странке у Србији се формирају након независности (1878), окупљањем
истомишљеника око листова у којима су и објавили своје програме.13 Три
прве политичке странке, Либерална, Српска напредна и Радикална стран-
ка, су објавиле своје програме и донеле статуте у једној, 1881, години.14 Те
прве политичке странке су временом мењале и преузимале идеологију јед-
на другој, а обновом вишестраначја у Србији (1990) било је готово немогу-
ће дати прецизно идеолошко одређење странака (то је и данас остало вео-
ма тешко).15 Међу тим мноштвом политичких странака основана је и прва
која је за своју идеологију узела екологију, Зелена странка.
3. ЗЕЛЕНЕ ПОЛИТИЧКЕ СТРАНКЕ
3.1. Идеологија
Зелене, еколошке политичке странке су за први задатак у свом поли-
тичком програму узеле заштиту животне средине.16 Оне воде бригу о еко-
––––––––––
12
Margit Mayer, John Ely, „Success and dilemmas of Green party“, The German Greens:
Paradox between movement and party (eds. Margit Mayer, John Ely), Philadelphia 1998, 7.То
што важи за странку немачких Зелених примењиво је и на друге. Концепт нове политике
Зелених пре је замаглио границу између политике покрета и страначке политике. Зелени су
задржали везу са средишњим темама којима се бави лево орјентисани либерални покрет,
али су као странка бринули и о питањима изборног цензуса и изборног успеха. Ibid.
13
Будући либерали су се окупљали око листа „Исток“, напредњаци око „Видела“, а
радикали око „Самоуправе“. Вид. Драган Суботић, Прилози за националну историју
државе и права у 19. и 20. веку, прва књига, Београд 1996, 43-48.
14
Драгослав Јанковић, Рађање парламентарне демократије: политичке странке у
Србији XIX века, Београд 1997, 208. Опширније: ibid, 208-423.
15
Miša Đurković, „Narodnjaštvo u političkim strankama Srbije“, Ideologija i političke
stranke u Srbiji (ur. Zoran Lutovac), Beograd 2007, 180.
16
„Зелена идеологија“ ових странака је нешто више од просте бриге за стање
човекове животне средине. Дарко Надић, „Идеологија партија зелених“, Теме 3/2006, 445.
1113
центричним, темељним зеленим вредностима.17 То би била потпуна нови-

на у идеологији политичких странака и до данас врста авангардне поли-
тичке идеологије, да се нису десила углавном два програмска заокрета. Је-
дан се тиче других („незелених“) политичких странака које су у своје про-
граме унеле или прошириле постојећу заштиту животне средине и у том
правцу прилагодиле организациону страначку структуру (лица и странач-
ки орган задужен за екологију). Друга програмска промена тиче се еколо-
шких политичких странака. Оне су своје програме и активности врло брзо
почеле да прилагођавају политичкој актуелности и горућим друштвеним
питањима. Тако је зелено, као знак јасног распознавања у односу на све
друге политичке странке, губило на интензитету. Идеолошко приближава-
ње другим странкама значило је и унутрашње идејно раслојавање. Под ка-
пом зеленог могло је стати све више група идеја које су ишле од левог до
десног идеолошко-политичког спектра.18 Уз овај процес иде и промена
улоге и идентитета државе. Држава је постајала надзорник животне среди-
не, замењујући традиционалну улогу њеног експлоататора. Међутим, то
није довршено, између осталог и због тога јер државе љубоморно чувају
суверено одлучивање на сопственој територији што је сметња интегриса-
њу екосистема то јест биосфере и управљању еколошком одрживошћу.19
Зелене политичке странке су држале борбу за здраву животну среди-
ну као првенство, али подршка грађана (удео у бирачком телу) није могла
знатније порасти без ширег круга тема којима се баве и које би желели да
решавају по доласку на власт или учешћем у њој. Прве коалициoне владе у
којима су учествовале зелене странке биле су потврда да и ове политичке
организације имају исту правну и политичку природу као и све друге по-
литичке странке а то је да се боре за власт. Иако примењују и другачије
начине рада (еколошке акције, трибине, пројекти) зелене странке своју
идеологију у држави могу да остваре једино вршењем власти.
––––––––––
17
Оне почињу бригом о природи и целом екосистему а не бригом о човеку
(човечанству). Те зелене вредности су идеје биоетике. Она каже да природа има унутрашње
вредности, сопствено право, без обзира на њену употребну вредност за људе. Andrew Dob-
son, Green political thought, London 2000, 15.
18
На левом спектру налазимо црвено-зелену (red-greens) и зелено-зелену (green-
greens) идеологију. Оба термина описују радикалне екологе или екоцентризам као
супротност светло зеленим („light“greens) енвајроменталистима, техноцентристима.
Црвено-зелени користе марксизам док зелени-зелени више нагињу анархизму. На десној
страни, конзервативизам је, делимично, препознатљив по идејама природе и природног
поретка. Конзевативизам расправља о ономе што је многим зеленима драго: да је природа,
или би требало да буде, модел за људско друштво. David Pepper, Eco-socialism: from deep
ecology to social justice, London 2002, 1, 9.
19
Robyn Eckersley, The green state: rethinking democracy and sovereignty, Cambridge
(Massachussets) 2004, 20.
1114
Првобитном, изворном идеологијом зелених политичких странака

сматра се екологизам. Он се може посматрати као један нов скуп идеја ко-
ји се представља као комплетан разлаз са традиционалним политичким
идеологијама као што су конзервативизам, социјализам, либерализам и
анархизам.20 Овде је битно разликовати екологизам као идеолошки новум
од еколошке (зелене) политичке теорије која се бави политичким димензи-
јама односа између друштва и природе. Екологизам на неки начин произ-
лази из еколошке политичке теорије и формира се као посебна идеологи-
ја.21 Међу њима ипак постоје разлике које одвајају екологију од
eкологизма. Екологија, за разлику од екологизма не садржи у себи одбаци-
вање ауторитарних, технофашистичких решења. Екологија служи екологи-
зму као полуга за радикалну критику цивилизације и друштва.22
Блажи облик зелене идеологије од екологизма је енвајронментализам
(енг. environmentalism). То, уствари и није идеологија већ менаџерски при-
ступ, технократско-административни модел решавања еколошких пробле-
ма, настао као компромис владајуће либералне идеологије са друштвеним
и политичким интересима за заштиту животне средине. Радикализам, који
је у сржи екологизма, идеолошки и практично се отупљује енвајронмента-
лизмом који прихвата постојећи либерални капитализам уз рационализо-
вање постојећег антропоцентризма.23
Структура екологизма се заснива на неколиким концепцијама. Холи-
зам (енг. holism) је одговор на фаворизовање антропоцентризма, ставља-
њем у један међузависни систем човека и природу, живе и неживе ствари
(мисао о духовности природе). На ово се наставља концепт дубинске идео-
логије (енг. deep ecology) која, за разлику од плитких (конвенционалних)
еколошких покрета, полази од тога да је свет природе у равни са човеком и
да има право да постоји без обзира колико би по човека могао бити кори-
стан.24 Дубинска екологија не брине о правди већ о природи и њеној вези
са човеком, а за коју је он и највећа опасност.25 Сама дубинска екологија
––––––––––
20
Darko Nadić, Ekologizam i ekološke stranke, Beograd 2007, 13.
21
Ibid, 14.
22
Andre Gorz, Ekologija i politika, (prev. Ivan Stanković et al), Beograd 1982, 47, у: ibid.
23
D. Nadić (2007), 14-17. Социјалисти су дуго покушавали да развију
„енвајронментализам са класама“ у покушају да нађу заједнички терен између екологије и
рада. Adam D. Barry, Jeffrey А. Shantz, „Ecology and class: The green syndicalism of
IWW/Earth First Local 1“, International journal of sociology and social policy, Vol.19, Iss. 7/8,
1999, 48.
24
D. Nadić (2007), 19-21.
25
Marcel Wissenburg, „The idea of nature and the nature of distributive justice“, The poli-
tics of nature: Explorations in green political theory (eds. Andrew Dobson, Paul Lucardie),
London 1995, 5.Човек се схвата као опасност за сву природу и коначно, пошто је као део
природе зависан од ње, опасност је и за човечанство – мада „најдубљи“ еколози изгледају
мање забринути за oвај последњи аспект. Ibid.
1115
гради се на вредностима као што је еколошка етика (једна од подврста еко-

софије - еколошке филозофије) која не може да се оствари без еколошке
свести човека.26 Тако су програмски полукругови природе и човека споје-
ни у јединствен „суперорганизам“.
Паралелно са све већим угрожавањем и уништавањем животне среди-
не расте зелени политички покрет и усложњава се еколошка политичка
идеологија. Испољавају се ставови да екологизам треба да буде негација и
капитализма и социјализма јер су то две стране исте медаље – индустрија-
лизма. Природа индустријализма је узрок еколошких проблема а не њего-
ве перферне идеолошке конструкције и историјско-политичке манифеста-
ције. Алтернатива је еколошки одрживо друштво које има различите опци-
је: „нови светски еколошки поредак“, „централизовани ауторитаризам“,
„ауторитарну комуну“ и „анархистичко решење“ (Tim O'Riodan).27
Екологизам се сматра и сложеном, „хибридном“ идеологијом која се
може изделити на десничарски, екосоцијалистички (леви), екофемини-
стички и анархистички екологизам. Све су то врсте екологизма које имају
различите идеје о томе како очувати животну средину.28 Ипак, екологизам
је као почетно радикална зелена идеологија временом отупио оштрицу
захтева за суштинским друштвеним променама. Све више се свео на по-
бољшавање регулативе, смањење загађења, строжију заштиту и друго
(што су тезе енвајроментализама), унутар постојећег либералног политич-
ког система.29 На следу тога је и данашњи програмски поклич „ненасиља“
што је пристајање на политички систем. А не његово одбијање које би зна-
чило неизбегавање и насилног пута промене. Међу ране разлоге за опреде-
љеност зелених ненасиљу, као догми, наводе се негативна искуства са ан-
тинуклерним демонстрацијама 70-тих година прошлог века, стереотипи
односа мушкараца према женама који не искључује насиље, мировни по-
крет 80-тих.30
3.2. Бројност и утицај

Зелене политичке странке настају као мале политичке организације у
друштвеним околностима које су тражиле нови политички амбијент, поли-
––––––––––
26
У том циљу суживота човека и природе креиране су и посебне заједнице,
холистичке комуне. Вид. Patrick L. Osborne, Tropical ecosystems and ecological concepts.
Cambridge 2000, 296.
27
D. Nadić (2007), 21-25.
28
Ibid, 25-31.
29
Ibid, 44.
30
Brian Doherty, “Green parties, nonviolence and political obligation”, Democracy and
Green Political Thought: Sustainability, Rights, and Citizenship (eds. Brian Doherty, Marius de
Geus), London 1996, 38-39.
1116
тичку културу, аутентичне интересе друштва - сходно идејама екологизма.

Иако није пионирска, оснивање немачке Зелене странке (Die Grünen, сада
Bündnis 90/Die Grünen) 1980. године представљало је прави почетак зелених
странака. Потом је осниван велики број еколошких странака у свим држава
Европе и у свету, али је само мањи број достигао развојну фазу политичке
релевантности. Разне зелене странке нестају са сцене без већег политичког
трага а паралелно с тим оснивају се нове (често од незадовољних функцио-
нера постојеће странке). Релевентност на националном нивоу значи не само
посланичко место него и учешће зелених странака у извршној власти (вла-
ди). То је у европским државама пошло за руком само неколицини њих.31
Несразмера велике бројности и малог политичког утицаја (релевант-
ности) зелених странака указује на неколико њихових својстава. Као нова
политичка алтернатива настају на једном таласу, у моменту који је отпо-
чео формирањем немачке Зелене странке. Убрзо зелене странке ставља-
њем у први план питања заштите животне средине, а тако и живота људи,
постају политички тренд, мода. Представљале су себе као политичку аван-
гарду. Међутим, оно што је логично изгледало као победничка идеологија
– јер нема веће вредности од очувања земаљске кугле и живота на њој, по-
казало се недовољним за већи политички успех. На то су, с једне стране,
утицале постојеће политичке странке које, свакако, нису биле вољне да се
тек тако, због појаве зелених странака и њихове алтруистичке идеологије,
измакну и направе простор у власти. Напротив, оне су, брже боље, преузе-
ле по бираче најатрактивније делове програма зелених странака и тиме
просто прекриле еколошку сферу јавног деловања. И друге политичке
странке су постале делом „зелене“ па је привлачност зелене политичке
авангарде, и пре већег успеха, опала.32
С друге стране, саме зелене странке су подривале своју политичку ал-
тернативност постојећем. Деморалисане недобијањем адекватног одговора
друштва, односно подршке грађана на изборима, биле су принуђене да
прилагођавају своје програме и деловања политичким актуелностима у др-
жави. Тако су уз екологију предмети интересовања и рада зелених страна-
––––––––––
31
Неколико година након оснивања, зелене странке крунишу политичке активности
уласком у националне парламенте. У неким земљама као што су: Француска, Немачка,
Италија, Белгија и Финска, парламентарни успех завршавају уласком у националне владе.
Дарко Надић, Партије зелених у Европи, Београд 2004, 20, 33-36.
32
Студија која је обухватила тридесетогодишњи период (1980-2010) показује да све
политичке странке стављају акценат на зелена питања, само у различитој мери. Највише то
чине зелене и аграгрне странке, потом иде група у коју спадају либералне, регионалне,
националне и комунистичке странке, а на зачељу су конзервативне, хришћанско-
демократске и социјалдемократске. Вид. Jae-Jae Spoon, Sara B. Hobolt, Catherine E. Vries,
„Going green: Explaining issue competition on the environment”, European Journal of Political
Research, Vol. 53, Issue 2, 2014, 369.
1117
ка постали сви друштвени ресори. Зелене странке су настојале да оформе

став а потом и план о свим важним питањима у друштву. Тако су од алтер-
нативе и авангарде - по цену веће подршке бирача, једна за другом постале
део политичког система који се све мање разликује од главне политичке
путање унутар либерализма (mainstream-a). Чак је и политички програм
постао реформаторски, у доброј мери већ виђен – мењати друштво не ме-
њајући му политичку суштину.33 На тој линији је и „уступак“ власти зеле-
ним странкама који је учињен формирањем министарства за заштиту жи-
вотне средине. Тако је извршна власт формирањем посебне иституционал-
не јединице са задатком очувања животне средине, „пацификовала“ аван-
гардност и сузила алтернативност зеленог политичког покрета. Остају зе-
лене политичке прокламације, али без тежине довољне за промене.34
Последице овог идеолошког разводњавања екологизма јасно су видљи-
ве као карактеристика зелених странака у данашњем тренутку. Оне великом
већином нису у националним парламентима, нити у перспективи постоје из-
гледи да се тако шта промени. Тамо где имају политичку тежину и конти-
нуитет владања (као B’90/Grüne у Немачкој), мањи су коалициони партнер
који није много одмакао од изборног цензуса. Ово говори да је политичким
системом либералног капитализма, у редовним околностима, ограничен по-
литички домет зелених странака. Као горња граница на нивоу државе пока-
зало се учешће у власти на месту слабијег политичког партнера. Оно што
би, на несрећу, могао бити јачи ветар у леђа зеленим су ванредне прилике
које могу наступити неком природном или изазваном катастрофом (фаталне
поплаве услед климатских промена или нуклеарни рат, на пример).
Неколико деценија политичког деловања зелених странака потврђује
да је национални ниво власти недостижан за главнину зелених странака.
Из тога произлази да би превасходни циљ њиховог деловања требали бити
нижи нивои власти. Грађани у локалној заједници су најзаинтересованији
––––––––––
33
Као политички принципи деловања немачке партије Зелених наводе се: екологија,
правда, непосредна демократија и мир. У Глобалној зеленој повељи (међународни акт из
2001) наводи се шест глобалних политичких принципа: еколошка мудрост, социјална
правда, непосредна демократија, ненасиље, одрживост и уважавање различитости. Д.
Ненадић (204), 39-43. Ова странка заступа и концепт мултикултурног друштва и чини
напоре да се активирају странци и имигранти око њихове мултикултурне платформе.
Такође их подстиче да формирају своје политичке организације на различитим нивоима
власти у оквиру сопствене мреже ImmiGrün. Milan Мesić, „Multikulturalizam u Njemačkoj”,
Migracijske i etničke teme/Migration and Ethnic Themes 3/2010, 249.
34
У новембру 2014. године је на историјском народном климатском маршу на
Менхетну било око 300.000 људи, захтевајући озбиљну акцију од стране светских вођа.
Један од слогана је био „да изменимо све, требамо свакога“. Али и овај тако масован
покушај борбе против климатских промена је пропао. Wen Stephenson, „On the front lines of
climate justice“, The Nation, October 26, 2015, 18.
1118
за заштиту животне средине на том микронивоу (сузбијање локалних зага-

ђивача, одржавање природе чистом и др) с обзиром на то да се негативне
последице прво на њих одражавају. Деловање зелених странака је управо
највидљивије у локалној области па се због тога повећавају могућности за
добијање политичке подршке бирача. Према томе, када због великих дру-
штвених питања нису у могућности да наметну еколошке проблеме у први
план и освоје државну власт, остаје им да концентрисањем на заштиту жи-
вотне средине на локалном или регионалном подручју остваре политички
успех. Ово би била и промена њихове политичке природе. Њу би првен-
ствено дефинисало локално деловање, у складу еколошким питањима кон-
кретне локалне или регионалне заједнице.
Потребу усредсређености на уже подручје потврђује и чињеница да
зелене странке нису омасовљене. Најјача зелена странка у Европи, немач-
ка Bündnis 90/Die Grünen има око 60 хиљада чланова (2014),35 док су све
друге далеко испод. Ни то невелико чланство није политички хомогено
већ се могу препознати различите групације. Чине га екстремнији део
чланства (или сви чланови ако је странка сасвим малобројна), умерени део
и они који су на пола пута између те две групације.36
Европске зелене странке прво су се појавиле у западноевропским др-
жавама. По паду социјализма оснивају се и у осталим европским држава-
ма. Иако испочетка леве политичке провенијенције, зелене странке су у
тим државама, још као покрети, допринели паду социјализма. Након тога,
оне се у свом деловању и основним идејама не разлику од западноевроп-
ских зелених странака иако се неке разлике могу пронаћи (у идеолошкој
идентификацији и др). Врло брзо након оснивања (неколико година) зеле-
не странке су у десетак бивших социјалистичких држава успеле да уђу у
националне парламенте.37
3.3. Зелене странке у Србији

Зелене странке у Србији се појављују успоставом вишестраначког
система (1990). Може се рећи да се следи пут који карактерише настанак
зелених у државама истока Европе. Пре тога није било правних услова за
оснивање странке, али су постојали покрети и еколошке иницијативе који
––––––––––
35
https://de.wikipedia.org/wiki/B%C3%BCndnis_90/Die_Gr%C3%BCnen, 12. децембар
2015. године.
36
Екофундаменталисти (не признају политички систем), екосоцијалисти
(принципијелна опозиција режиму), радикални еколози (трансформација производње,
децентрализација и непосредна демократија) и либерали (деловање кроз институције
система). D. Nadić (2007), 52-53.
37
Вид. Д. Надић (2004), 127-134. Тек у неколико држава успевају да у краћем
периоду буду и у влади (Румунија, Естонија, Летонија, Литванија, Грузија, Словенија).
1119
су отварали питања која ће касније преузети зелене странке (одбијање ну-

клеарне енергије, на пример).
После прве, Зелене странке, основана је и десетина других еколошких
странака.38 Све оне имају неколико заједничких карактеристика. По идеоло-
шком основу не разликују се од западноевропских зеленених странака. Ка-
рактерише их, пре свега, складиштење идеја негдашње политичке левице,
деснице и центра. Ово казује да и код српских зелених странака постоји
идеолошка хетерогеност. Свеобухватно узевши, ове странке идејно лутају,
од негације постојећег либералног система – „идеологије експлоататорског
капитализма“39 до прихватања његових основних темеља – прокламације
људских права или стварања нових добара, али уз еколошке реформе које
обухватају: постепено смањење, замену, спречавање, указивање, већа плаћа-
ња од стране субјеката који нарушавају здраву животну средину и др.
Деловање зелених политичких странака и еколошких покрета (не-
формалних и формалних) који уз њих пристају, је двојако. Зелене странке
утврђују а потом се обраћају јавности са идејама које носе зелене странке
свих других држава. „Општа зелена места“ којима се тражи увођење еко-
лошке енергије, повећана контрола и кажњавање загађивача или чување
шума, просто су преузета од старијих зелених странака. Међутим, готово
све те идеје остају без примене од стране проносилаца јер зелене странке
не успевају да победе и учествују у власти на државном нивоу. Онда њи-
хове ставове спроводе владајуће политичке странке. Иза тога логично ис-
крсава питање: која је политичка сврха опстанка зелених странака ако за
четврт века није исказана и потврђена?
Оно што зелене странке ипак могу да чине, и ако не учествују у вла-
сти, јесу мере и акције за које чак није неопходно ни формално организо-
вање. То су апели на јавност, покретање судских поступака против загађи-
вача, чишћења природе, брига о животињама, разне врсте протеста и др.
Управо кроз такво деловање (физички и виртуелно – инернетом) зелени
активисти могу мењати свест људи о животној средини, придобијати њи-
хову подршку и можда једном бити у прилици да одлучују са позиција
власти.
Потреба мењања идеологије и ублажавање, испочетка, радикалног
екологизма, такође је особина зелених странака и у другим државама. Ово
тражење сопственог политичког пута који би грађанима у већој мери био
––––––––––
38
Поред Зелене странке, основане су и: Хришћанско еколошки покрет (Београд),
Зелени (Топола), Еколошка странка „Храст“ (Београд), Војвођанска зелена странка (Нови
Сад), Зелена партија (Ниш), Зелена странка ЕКО са седиштем у Вршцу и Унија зелених
(Београд). Ibid, 182.
39
Ibid, 185.
1120
прихватљив, заправо постаје разводњена зелена идеологија с многим по-

доблицима, али која није револуционарно против политичког поретка.
Другим речима, релевантне зелене странке у Србији (тренутно само једна)
ће све више постајати „обичним“ странкама а све мање само „зеленим“.
Последице програмског прилагођавања српских зелених странака су
њихова несталност, пролазност а тиме и имиџ малог политичког утицаја. Као
политички тренд виђен у западној Европи осамдесетих година прошлог века,
у Србији су деценију касније интензивно осниване зелене политичке стран-
ке. Уствари, њихови лидери се и нису представљали као прави политичари –
гладијатори у борби за власт, већ више као човекољупци који су приморани
да се баве политиком због опште добробити човека и природе. Отуда се у
име странке ангажују и истичу нестраначке личности, симпатизери, волонте-
ри, еколошки стручњаци и други угледници. Зелени не настоје (у почетку) да
оформе унутарстраначку хијерархијску субординацију, што је за „незелене“
политичке странке на овим просторима правило. Делом и због тога, борба зе-
лених са другим политичким странкама на изборима није дала резултат. То
је довело до цепања зелених странака, нестајања, оснивања нових па укруг.
Мањак политичке доследности и континуитета трајности само је смањивао
ионако невелик почетни политички утицај. Једина прилика да се домогну
мандата у Народној скупштини била је, и остала, коалиција којом би се доби-
ло високо место на изборној листе неке друге политичке странке.
У Регистру политичких странака у Србији (око стотину 2015. године)40
две су зелене политичке странке.41 Странка „Зелени Србије“ са седиштем у
Београду основана је крајем 2007. године, а уписана у регистар 2010. Друга,
„Зелена еколошка партија – зелени“ из Новог Сада основана је 2008, а упи-
сана у Регистар две године касније. Остале еколошке странке у Србији нису
се пререгистровале по позитивном праву (обновиле упис у Регистар) па су
угашене или су наставиле да постоје као удружења грађана.
„Зелени Србије“ су парламентарна странка са једним народним по-
слаником у садашњем сазиву Народне скупштине (од 2014).42 То је опо-
––––––––––
40
Вид. http://www.mduls.gov.rs/doc/dokumenta/pstranke/IZVOD%20IZ%20 REGI-
STRA%20151207.pdf, 10 . децембар 2015. године.
41
Од Закона о политичким странкама (Службени гласник РС, бр. 61/09, 61/15 –
одлука УСС) све постојеће странке су морале да се изнова региструју, за шта им је требало
најмање 10.000 оверених потписа пунолетних држављана Србије (1.000 потписа за странку
националне мањине). Тако је смањен број политичких странака, али и доведено у питање
Уставом зајемчено слободно политичко удруживање (чл. 55) – „систем пријаве“ је
приближен „систему одобрења“ који Устав, када је у питању оснивање политичких
странака, не познаје.
42
На парламентарним изборима 2014. године „Зелени Србије“ је „послужила“
новоснованој али нерегистрованој Новој демократској странци (Борис Тадић) да истакне
изборну листу и учествује на изборима. Тако је стекла једини посланички мандат.
1121
зициона странка која у свом Програму43 и раду промовише идеје зелене

идеологије, „ослањајући се на искуства осталих Зелених партија у Евро-
пи и свету“. Тако су у Програму странке истакнути еколошки циљеви
али и други политички циљеви. Заштита животне средине, здрава храна
(не ГМО), обновљива и ефикасна енергија (не нуклеарна), здравље, чи-
стоћа, транспорт и др. У вези са другим циљевима из програма, Зелене
Србије бисмо могли дефинисати као умерену левицу или леви центар
(социјалдемократија). У економији се залажу за већ виђено, као што су
рад и запошљaвање, привредни раст, борба против сиромаштва, коруп-
ције и криминала, јавно-приватно партнерство, прогресивно опорезива-
ње, приватизацију. Зелени Србије су „про ЕУ“ странка којој је циљ
„Европа заједничких вредности“, демократија и људска права, спречава-
ње свих облика дискриминације, регионална сарадња. Поднела је захтев
за чланство у Европској странци зелених (European Green Party). Стран-
ка се залаже за децентрализацију Србије, регионални и локални развој,
промене (реформе) и нову организацију државе, популациону подршку
и др.44
„Зелена еколошка странка – зелени“ је ванпарламентарна политичка
странка која себе дефинише социјалдемократијом, еколошком, грађанском
и хуманистичком (чл. 1 Статута).45 То је странка која се, поред еколошких
циљева, залаже за демократско уређење, парламентаризам, децентрализа-
цију, правну и социјалну државу. Својим Програмом усваја начела која ба-
штини и претходно поменута странка. То су: заштита природе (воде, ва-
здуха, тла...) и универзалних људских права, друштвено-економски и про-
сторни развој, нешкодљива и обновљива енергија (против нуклеарне),
здравље (против ГМО-а, абортуса), образовање (против веронауке?), кул-
тура, информисање, етика, међународна сарадња (чланица је Светске асо-
цијације еколошких партија, World Ecological Parties). Ширина програм-
ских циљева, који су донекле и неусклађени,46 казује да је и ова политичка
––––––––––
43
Вид. http://zelenisrbije.org/wp-content/uploads/2011/06/Program-Zeleni-Srbije.pdf, 12.
децембар 2015. године.
44
Најважнија опредељења и циљеви наведени су и Статутом странке: заштита
животне средине и еколошка мудрост, социјална правда и солидарност, непосредна
демократија, одрживост и зелена економија, уважавање различитости и људских права,
спречавање свих видова насиља (чл. 4), http://zelenisrbije.org/wp-content/uploads/2011/06/
Statut-Zeleni-Srbije.pdf, 12. децембар 2015. године. Ова начела су заједничка великом броју
данашњих, не само зелених, странака.
45
http://zepzelenivojvodina.rs/?page_id=39, 12. децембар 2015. године.
46
Странка наводи да је привржена међународној сарадњи са свима, али захтева
накнаду штете нанете „НАТО бомбардовањем пројектилима са осиромашеним
уранијумом“; истиче слободу вероисповести, али се залаже за обавезно грађанско
васпитање у средњим и вишим школама; подржава и национална (сведржавна) и мањинска
1122
странка једним делом еколошка а у осталом делу програма и активности

упоредива је са многим другим политичким странкама.
4. ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА
Зелене политичке странке су још увек последња новина на политич-

кој сцени. Од њихове појаве, пред крај прошлог века, нису се појавиле не-
ке својствене политичке странке које би се као препознатљива политичка
групација могле разликовати од свих дотадашњих. Њихов настанак је
узрокован друштвеним и природним околностима. Појавила се, заправо
промовисана је, трећа (четврта) генерација људских права – група права
солидарности. Међу њима је и право на здраву животну средину. Унето у
међународне акте и националне уставе, право на здраву животну средину
је због свог значаја, универзалности и општеприхваћености, прерасло у
специфичну политичку идеологију. То је био знак за образовање зелених
политичких странака које су, уз зелену боју, као заједничко узеле превас-
ходни циљ - заштиту природе и здравља људи.
Иако политички атрактиван, нов, чак и револуционаран, овај циљ се
брзо показао недовољним за већи политички успех на националним избо-
рима. Зелене странке су већином остајале изван парламента а сасвим ретко
и у краћим периодима улазиле у владу. То као да је отворило нову про-
грамску стратегију зелених. Већ према политичком спектру где се која од
њих препознавала, преузимале су идеје, условно казано, левице (већином),
деснице или центра. Тиме су нудиле решења за сва основна друштвена пи-
тања и предлагале правце државног развоја. Паралелно су остале странке
почеле интензивније да се занимају за животну средину, а оне са позиције
власти су биле у прилици и да нешто конкретно предузму. Оба ова проце-
са утицале су да зелене странке изгубе имиџ екслузивног старатеља здра-
вог животног окружења. Њихов радикализам и револуционарност (су-
штинске промене) утопили су се у реформаторство (постепене измене и
унапређења).
Од почетка вишестраначја Србија нема политички утицајан блок зе-
лених странака. Тако је и данас када постоје само две регистроване еколо-
шке странке, од којих је једна парламентарна са тек једним народним по-
слаником. Разлози овакве маргиналности су слојевити, могу се наћи у и
изван зелених странака. Полазиште може бити да грађани Србије још увек
нису сасвим или бар не довољно свесни важности здраве животне средине
––––––––––
права и међународно право. Вид. http://zepzelenivojvodina.rs/?page_id=518, 12. децембар
2015. године.
1123
и одрживог развоја. Поготово не увиђају значај који ће здрава животна

средина имати за будућа поколења. Друге политичке странке, пак, нису ни
овде, као ни у другим државама, биле спремне да се измакну и направе
простор у бирачком телу за новонастајуће зелене странке. Напротив, преу-
зимањем идеја из зелених програма настојале су да задрже и увећају број
својих гласача. Тако су зелене странке бивале принуђене да и оне поступе
слично и у тој смислу изгубиле су доста на својој распознатљивости и ал-
тернативности постојећем режиму и владајућим странкама. Оне које су ус-
пеле да уђу у државне институције постале су део система. Најбројније,
ванпарламентарне зелене странке престајале су да постоје или су се цепале
на нове, мање, политички још неутицајније. За ових четврт века зелених
странака у Србији, може се констатовати да је утврђивање и спровођење
зелене политике: доношење правних аката и предузимање конкретних ме-
ра и акција, све мање под њиховим утицајем.
1124
Slobodan P. Orlović, Ph.D., Associate Professor

sorlovic@pf.uns.ac.rs
About Green Political Parties

Abstract: in this work the author refers to some legal and political ques-
tions in connection with green political parties. Those questions cover: the
ideology of green political parties, their number and influence, both in general
and in Serbia. The first part of work is generally speaking about political par-
ties – their definition, ideology, role and action.
Main thesis in this work is that green political parties, by their appear-
ance, were something new on the political scene. But quickly, because of objec-
tive and subjective reasons, they were changing original ideas and were begin-
ning to resemble to all other political parties. In this way, they lost their
vanguard and political alternativeness.
Key words: green political parties, ideology, greens.
1125
1126
Оригинални научни рад 336.717:347.768(497.11+4)

doi:10.5937/zrpfns49-9905
Др Бојан Л. Пајтић, ванредни професор

B.Pajtic@pf.uns.ac.rs
БАНКАРСКА ГАРАНЦИЈА У СРПСКОМ И

1
ЕВРОПСКИМ ПРАВНИМ СИСТЕМИМА
Сажетак: Рад анализира банкарску гаранцију као институт изведен
из уговора о јемству. Банкарском гаранцијом се банка обавезује према по-
вериоцу да ће испунити пуноважну и доспелу обавезу дужника, ако овај
то не учини. Ово средство обезбеђења потраживања показује значајне
предности у односу на друга персонална средства, поготово у смислу ви-
шег степена заштите повериоца у облигационом односу. Због наведене по-
годности овај институт се све чешће примењује у правном промету, како
у нашем, тако и у другим правним системима. У раду ћу указати на нор-
мативна решења у погледу регулисања банкарске гаранције као посебног
правног посла, у коме, за разлику од јемства, нема акцесорности. Истра-
живање је посебан акценат ставило на упоредноправну анализу овог сред-
ства обезбеђења.
Кључне речи: банкарска гаранција, јемство, обезбеђење потраживања
Институт банкарске гаранције, иако представља неакцесорно сред-

ство обезбеђења, изведен је из јемства, класичног персоналног, односно
личног средства обезбеђења облигационоправних потраживања, кога ка-
рактерише акцесорност. Наравно, начело диспозитивности одредаба Зако-
на о облигационим односима оставља могућност да се и приликом издава-
ња банкарске гаранције договори акцесорност обавезе. Јемство затичемо
кроз готово целу историју грађанског права, од Закона дванаест таблица,
преко великих грађанских кодификација, до српског грађанског законика
и Закона о облигационим односима. Тако, ЗОО у члану 997. наводи да се
уговором о јемству јемац обавезује према повериоцу да ће испунити пуно-
––––––––––
1
Рад је настао као резултат истраживања у оквиру пројекта Правног факултета
Универзитета у Новом Саду, „Теоријски и практични проблеми стварања и примене права
(ЕУ и Србија)“.
1127
Др Бојан Л. Пајтић, Банкарска гаранција у српском и европским ... (стр. 1127–1134)
важну и доспелу обавезу дужника, ако овај то не учини. На сличан начин и

друга европска законодавства третирају наведено средство обезбеђења.2
Законодавац је и основне одредбе о банкарској гаранцији имплементирао
у Закон о облигационим односима, а посебна правила су обухваћена дру-
гим законима – Царинским законом, Законом о девизном пословању и
другим сродним правним прописима. Уколико о некоме од питања не по-
стоји посебно правило трговачког облигационог права, примењују се од-
редбе Закона о облигационим односима.3
Наш законодавац је позиционирао основне одредбе о банкарској га-
ранцији у Закон о облигационим односима (док се посебна правила регу-
лишу другим правним прописима као што су Закон о девизном пословању,
Царински закон и слични закони партикуларног карактера), док се матери-
ја менице у основи регулише посебним Законом о меници. У овом раду је,
због посебности поменутих института и фреквентности њихове употребе у
платном промету, извршена и компаративна анализа, односно сагледане су
сличности и разлике између јемства и банкарске гаранције, односно ме-
ничног јемства.
Банкарска гаранција представља веома фреквентно коришћено сред-
ство обезбеђења, јер обезбеђује виши степен сигурности повериоца у усло-
вима рецесије, односно приликом закључења правних послова велике
вредности. Један од бенефита који произлазе из употребе овог средства је
и могућност ефикасније наплате повериочевог потраживања. Наравно,
претпоставка за измирење је да су испуњени услови које је банка гарант
навела у гаранцији.
Српски Закон о облигационим односима у члану 1083. даје дефини-
цију института банкарске гаранције. Законодавац истиче да се банкарском
гаранцијом обавезује банка према примаоцу гаранције (кориснику) да ће
му - за случај да му треће лице не испуни обавезу о доспелости - измирити
обавезу ако буду испуњени услови наведени у гаранцији. Напомињем да
издавању гаранције (иако овај институт спада у персонална средства обез-
беђења потраживања), најчешће претходи уговор о хипотеци (који пред-
ставља реално, односно стварно средство обезбеђења). Овај правни посао
закључују дужник из основног правног посла и банка. Склапање уговора о
хипотеци није сугерисано законом, нити другим правним прописом, већ
––––––––––
2
Oxford dictionary of law, Oxford University press, Oxford, 2009, 224. – „јемство је
секундарни споразум у коме особа (јемац) постаје одговорна за дуг главног дужника.
Јемство представља посебан уговор и мора бити закључено у писменом облику. Јемац који
је исплатио повериоца има право да тражи обештећење од главног дужника.“
3
Опширније о овоме погледати код: Салма Јожеф, Јемство, Правни живот, Београд,
бр. 7-8/1993, стр. 716.
1128
представља уобичајено понашање у правном промету. Банка са дужником

из основног уговора, пре издавања гаранције, често, уместо уговора о хи-
потеци, склапа споразум о депоновању одређеног износа новца који при-
пада дужнику.
Историјски развој института банкарске гаранције почиње средином
прошлог века, када настаје ово средство обезбеђења, као последица интен-
зивирања развоја индустрије и правног промета. Налазимо га у свим
европским законодавствима. Регулисан је позитивним правним прописи-
ма, према томе, спада у категорију именованих уговора. Ово је једностра-
но обавезни правни посао. Издавањем гаранције конституише се обавеза
само за банку. Формалан је уговор (писмена форма је обавезна), а измире-
ње престације банке увек се врши у новцу, независно од природе обавезе
која се обезбеђује датом гаранцијом. Кауза, односно правни циљ банкар-
ске гаранције, састоји се у обезбеђењу повериочевог потраживања из
основног правног посла.4
Поменуо сам да код банкарске гаранције нема акцесорности. Овде
препознајемо значајну разлику између овог средства обезбеђења и јемства,
код кога је ово једно од основних начела. Институт банкарске гаранције
доводи, пре свега, до одговорности банке за своју, а не за дужникову оба-
везу. Наплата банкарске гаранције не зависи од извршења или неизвршења
дужникове престације према повериоцу.5 Банка гарант, издавањем гаран-
ције преузима на себе обавезу која није увек, нити нужно, везана за основ-
ни уговор склопљен између повериоца и дужника, односно за правне по-
следице њиховог контракта. Самим тим, банкарска гаранција обезбеђује
повериоцу из основног правног посла виши степен сигурности у реализа-
цији његовог потраживања, него што то чине друга персонална средства
обезбеђења. Важно је напоменути да банкарска гаранција пружа поверио-
цу сигурност за случај да дужник постане инсолвентан, обавеза дужника
––––––––––
4
Детаљније о каузалности правних послова у српском праву види. Атила Дудаш,
Апстрактно дејство правних послова у европском и домаћем праву, Зборник радова
Правног факултета у Новом Саду, ISSN 0550-2179, бр. 2/2012, стр. 401-416; Атила Дудаш,
Кауза уговорне обавезе према Закону о облигационим односима Републике Србије, Зборник
радова Правног факултета у Новом Саду, ISSN 0550-2179, бр. 1/2010, стр. 145-170.
5
Погледај: Одвојено мишљење арбитра проф. др Миодрага Орлића у односу на
Арбитражну одлуку Спољнотрговинске арбитраже при Привредној комори Србије, у
случају број Т-14/11, од 30. маја 2013. године. У њему се, у тачки 34, истиче: „Наиме, када
дође до наплате банкарске гаранције, повериоцу се верује да је његово просуђивање о
постојању права исправно и дужник се не може супротставити наплати гаранције тако што
би истицао приговоре из основног уговора (изван оних наведених у гаранцији) и тако
оспорио наплату. Чврсто правило у овој области гласи: „Erst zahlen, dann prozessieren’’
(прво платите, а потом оспоравајте), чиме се повериоцу омогућава да без обраћања суду
наплати износ из банкарске гаранције.’’
1129
из главног уговора престане да постоји, или уколико основни правни по-

сао буде поништен.6
Члан 1084. Закона о облигационим односима утврђује да се, код овог
средства обезбеђења, без обзира на природу обавезе, престација извршава
у новчаном износу, односно „банка измирује обавезу из гаранције у новцу
и у случају да се гаранцијом обезбеђује неновчана обавеза.’’ Овакво опре-
дељење законодавца не постоји када је у питању извршавање обавеза из
уговора о јемству, из кога извире банкарска гаранција. Разлика између
банкарске гаранције и јемства очигледна је и у погледу субјеката чија оба-
веза наступа на основу издавања гаранције, односно склапања уговора о
јемству. За разлику од јемства, код кога гарант може бити и правно и по-
словно способно физичко лице, банкарску гаранцију може издати само
банка која има лиценцу за рад на простору државе у којој се банкарска га-
ранција издаје.7
Члан 1085. Закона о облигационим односима уводи у наш правни си-
стем и праксу још један вид банкарске гаранције, код које учествују две
банке, а корисник, односно поверилац из основног правног посла има
овлашћење да се обрати са захтевом за исплату гарантованог износа обема
банкама под истим условима. Оној која је издала гаранцију, али и оној која
је гаранцију потврдила, односно која је приступила дугу банке издаваоца
гаранције. Овај институт назива се супергаранцијом. И овде је неопходно
учешће две банке, с тим што се корисник може обратити са захтевом за ис-
плату гарантованог износа како оној банци која је гаранцију издала, тако и
оној која је исту потврдила.
Закон о облигационим односима у члану 1087. напомиње да „ако бан-
карска гаранција садржи клаузулу "без приговора", "на први позив"8 или
––––––––––
6
Опширније: Бијорац Радомир, Штете по основу банкарских гаранција – везано за
„јемчење’’ банака у привреди, стр. 1611. – 1614.
7
Ова напомена посебно добија на значају када се узме у обзир да могућност наплате
потраживања повериоца може зависити код јемства и од солвентности јемаца. Тако: Пајтић
Бојан, Фидуцијарни споразуми као средство обезбеђења облигационоправних
потраживања, магистарска теза, Универзитет у Новом Саду, Правни факултет, Нови Сад,
2000, стр. 21.
8
У одвојеном мишљењу арбитра проф. др Миодрага Орлића у односу на Арбитражну
одлуку Спољнотрговинске арбитраже при Привредној комори Србије, у случају број Т-
14/11, од 30. маја 2013. године, у тачки 68. указује се на бенефите које оваква банкарска
гаранција доноси повериоцу из основног правног посла. У мишљењу се истиче да:
Банкарска гаранција на први позив означава изузетно ефикасно средство обезбеђења због
своје апстрактне (аутоматске, безусловне или како се већ назива у разним системима)
природе. Али, наплата банкарске гаранције има само провизоран (привремен карактер).
Смисао и циљ (Das sinn und Zweck) гаранције је да обезбеди повериоцу могућност да се из
наплаћене своте лако намири, ако успе са својим захтевом у спору.
1130
садржи речи које имају исто значење, банка није у позицији да истиче пре-
ма кориснику приговоре које налогодавац као дужник може истицати пре-
ма кориснику по обезбеђеној обавези. Дакле, ни банка гарант ни дужник
као налогодавац не могу истицати приговоре осим оних који су искључиво
формалне природе.9 Овакво опредељење законодавца јасно примењује суд
у Пресуди број Пж.5859/04 од 15. 04. 2004, указујући да корисник банкар-
ске гаранције „на први позив” може непосредно издавањем налога за пла-
ћање преко носиоца правног промета гаранта извршити наплату потражи-
вања по овој гаранцији. Образложење пресуде јасно прецизира да је „пра-
вилно првостепени суд утврдио и то из гаранције број 089-757 да је иста
издата од стране ‘Пољопривредне банке’ АД гаранта, на захтев тражиоца
гаранције - дужника ДП ПК ‘Г’, Ц. кориснику гаранције - повериоцу Репу-
бличкој дирекцији за робне резерве дана 2.10.2001. године. Гаранција је
издата на износ од 14.302.382 динара, са роком важења банкарске гаранци-
је до 01.01.2003. године. Ова банкарска гаранција садржи клаузулу ‘на пр-
ви позив’ и ‘без приговора’. Значи, у конкретном случају испуњени су
услови из члана 1083 и 1087. З00 којим одредбама је прописано да се бан-
карском гаранцијом обавезује банка према примаоцу гаранције, да ће му за
случај да му треће лице не испуни обавезу о доспелости, измирити обавезу
ако буду испуњени услови наведени у гаранцији, да гаранција мора бити
издата у писменој форми и да уколико банкарска гаранција садржи клаузу-
лу ‘без приговора’, ‘на први позив’ или садржи речи које имају исто значе-
ње банка не може истицати према кориснику приговоре које налогодавац,
као дужник може истицати према кориснику по обезбеђеној обавези. Даље
је утврђено да је корисник гаранције дана 14.01.2003. године испоставио
налог за плаћање на основу гаранције Управи за јавно плаћање - Филијала
Палилула по гаранцији 089-758 коју је ‘А’ издала по уговору са ПК ‘Г’, С.
Значи, корисник гаранције поступио је у складу са овлашћењем из гаран-
ције да може извршити наплату потраживања по овој гаранцији. Подноше-
њем гаранције на наплату одржан је рок важности гаранције у односу на
гаранта. Стога се не могу прихватити наводи жалбе туженог да исти није у
обавези на исплату траженог износа, опредељеног тужбеним захтевом, јер
банка није примила захтев за исплату из гаранције и њена обавеза је пре-
стала на дан 14.01.2003. године. Имајући у виду изложено и неспорну чи-
њеницу да обавеза за коју је тужени издао гаранцију од 14.302.382, 51 ди-
нар није измирен правилно је првостепени суд донео одлуку када је усво-
јио тужбени захтев’’.
Европска законодавства веома касно прихватају институт банкарске га-
ранције на први позив. У правном промету развијених земаља, пре свега у ме-
––––––––––
9
Ibidem, тачка 67.
1131
ђународној уговорној пракси, користи се од седме деценије двадесетог века.

Постаје део позитивног законодавства једне земље тек у тренутку када га Co-
de civile изменама законика 1982. године, регулише параграфом 2321.10
У упоредном праву и пракси сусрећемо институт банкарског јемства
на први позив, који представља посебан правни институт у односу на бан-
карску гаранцију која садржи клаузулу „на први позив’’. Тако, примера ра-
ди, у немачком правном систему банкарско јемство на први позив је дожи-
вело своју афирмацију11. Њена примена је ограничена, јер је судска пракса
стала на становиште да су одредбе општих услова пословања осигуравају-
ћих друштава, које садрже могућност да се осигуравање врши издавањем
банкарског јемства, у парничним поступцима проглашаване ништавим12.
Сврха клаузуле „на први позив’’ уговорене код банкарског јемства је обез-
беђивање брзе наплате потраживања у корист повериоца. Дакле, банка,
уколико је наведена клаузула део правног посла, одговара на исти начин
као и јемац платац. То, практично, значи да ред првенства није релевантан,
односно да поверилац из основног уговора може да се обрати банци као
јемцу и пре него што је од главног дужника тражио испуњење престације.
Овако установљено солидарно јемство показује предност пре свега у чи-
њеници да су ризици наступања инсолвентности банке мањи у односу на
друга правна или физичка лица, јер је пословање банака строго надзирано
од централних банака, успостављене су и обавезне резерве, обавезно оси-
гурање депозита, али, врло често и законска обавеза државе да, у случају
стечаја банке, обезбеди одређена средства за намирење њених поверилаца.
Тек након извршења обавезе, банка има право да покрене регресни, одно-
сно парнични поступак за оспоравање корисникове претензије.13 Институт
банкарског јемства на први позив није регулисан нашим позитивноправ-
ним прописима. Међутим, нема препреке, с обзиром на начело слободе
уговарања, да у пракси дође до уговарања примене овог средства обезбе-
ђења потраживања. Ограничење се, наравно, односи на обавезу свих уче-
сника у правном промету да закључује правне послове у складу са принуд-
ним правним прописима, моралом и јавним поретком.
Јасна је и видљива сличност између банкарске гаранције на први по-
зив и банкарског јемства на први позив. Оба института обезбеђују висок
––––––––––
10
Опширније:Malinvaud Philippe, Droit des obligations, Litec, Paris, 2007.
11
О генези развоја ове установе у немачком праву говори Ланг, у свом систематском
делу: Rückforderung des auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten im Urkundenpro-
zess, WM 1999, str. 2329 – 2335.
12
Опширније о овоме: Graf von Westphalen, Friedrich, Unwirksamkeit der Bürgschaft
auf erstes Anfordern – Wirksamkeit der Bankgarantie? Zip 31/2004, str. 1433.
13
Петар Миладин, Банкарско јемство на први позив, Зборник Правног факултета у
Загребу, 2006, 341 и 342.
1132
степен ефикасности обезбеђења потраживања, јер за оба важи обавеза бан-

ке да одмах плати дуговано, без могућности да се процесним средствима
успротиви захтеву повериоца, а тек после да у судском поступку реализује
своја права. Најважнија разлика између две установе препознаје се кроз
принцип акцесорности. Назив банкарског јемства на први позив, као и
правне консеквенце које производи, јасно указују на одређена одступања
од начела акцесорности, иако се не може рећи да се ради о неакцесорном
средству обезбеђења. Ово је, условно речено, средство обезбеђења које
представља прелазни облик између јемства и гаранције. Јасно је да „обаве-
за преузета јемством зависи од дужникове основне обавезе према корисни-
ку јемства. Насупрот томе, гарант одговара апстрактно, независно од тога
постоји ли уопште основна обавеза трећег, најчешће налогодавца, према
кориснику гаранције. Гарант ће стога одговарати кориснику и када трећи,
за чију чинидбу кориснику банка као гарант гарантује, у стварности ништа
не дугује кориснику. Због своје независности од основног односа, банкар-
ском гаранцијом не осигурава се само намирење неког корисниковог по-
стојећег потраживања, него се њоме кориснику прибавља ново, самостал-
но потраживање према банци као гаранту којим се осигурава постојање
неког корисниковог потраживања. Само од текста гаранције зависи колико
је корисник приликом наплате упућен на основни однос између корисника
и главног дужника.’’14
Међународни правни промет и привредна пракса успоставили су још
један вид банкарске гаранције, који дели основне особине са њом, није ак-
цесоран, јер је обавеза банке независна од престација из основног правног
посла. Суштина института је да једна финансијска организација даје га-
ранцију другој банци. Овај, у међународним трговинским односима веома
популаран институт назива се контрагаранцијом. Суштина овог правног
посла огледа се у томе да финансијска организација која је домицилна у
држави у којој налогодавац има седиште, преузима обавезу у корист банке
у држави корисника гаранције. Наиме, уколико корисник гаранције напла-
ти гарантовани износ од банке у држави у којој има седиште, односно,
пребивалиште (ако се ради о физичком лицу), финансијска организација
која је домицилна у држави налогодавца ће јој исплатити уговорени износ
новца. Напоменуо сам да обавеза банке не зависи од главног уговора, да-
кле, нема акцесорности, али она не зависи ни од гаранције коју је банка из-
дала кориснику, на основу које је, накнадно, дошло до издавања контрага-
ранције.
––––––––––
14
Ibidem: стр. 342 и 343.
1133
Bojan L. Pajtić, Ph.D., Associate Professor

B.Pajtic@pf.uns.ac.rs
Bank Guarantee in Serbian and European Legal Systems

Abstract: the paper analyses a bank guarantee as an institute derived from
a surety contract. By issuing a bank guaranteem the bank commits to the credi-
tor that it will fulfil valid and due liabilities of a debtor, in the event of default
by the debtor. This collateral demonstrates significant advantages as compared
to other personal assets, particularly with regards to a higher level of protec-
tion to creditors in contractual relations. Due to the aforementioned benefit the
institute has been increasingly applied in legal dealings, both in our and other
legal systems. In the paper, I will point out normative solutions in terms of re-
gulation of a bank guarantee as a specific legal activity in which there is no ac-
cessoriness, which is not the case with security. This research particularly focu-
ses on the comparative legal analysis of this collateral.
Key words: bank guarantee, security, securing the claims
1134
Оригинални научни рад 614(497.113)”1918/1919”

doi:10.5937/zrpfns49-9741
Др Гордана М. Дракић, ванредни професор

G.Drakic@pf.uns.ac.rs
АКТИВНОСТИ ОДСЕКА ЗА НАРОДНО ЗДРАВЉЕ

НАРОДНЕ УПРАВЕ ЗА БАНАТ, БАЧКУ И БАРАЊУ
1
НА УНАПРЕЂЕЊУ ЈАВНОГ ЗДРАВЉА
Сажетак: Велика народна скупштина одржана у Новом Саду 25.
новембра 1918. године поставила је Велики народни савет и, као његов из-
вршни орган, Народну управу за Банат, Бачку и Барању. Делатност На-
родне управе у периоду од новембра 1918. до марта 1919. године имала је
изузетан значај за нормализацију прилика у свим аспектима друштвеног
живота на подручју Војводине. Активности које је предузимао Одсек за
народно здравље биле су од нарочите важности за становништво на
подручју Војводине, јер су биле усмерене на побољшање прилика у области
јавног здравља и здравствене заштите. Од судбоносног значаја била су
настојања чланова Одсека за народно здравље да се оснују потребне
здравствене установе, спречи даље ширење заразних болести, едукује
становништво и да здравствена нега постане доступна свим грађанима
без обзира на њихову етничку припадност.
Кључне речи: Народна управа за Банат, Бачку и Барању, активно-
сти Одсека за народно здравље, подручје Војводине, подаци из архивских
фондова.
После уласка српске војске у Нови Сад 9. новембра 1918. године,

Српски народни одбор ужурбано је припремао сазивање Народне Скуп-
штине Срба, Буњеваца и осталих Словена, поступајући у складу са за-
кључком изнесеним на самом почетку тзв. „Пожурнице Српског Народног
Одбора“.2 Наиме, два дана пре него што је поздравним говорима Јаше То-
––––––––––
1
Рад је настао као резултат научног ангажовања у току 2015. године на пројекту
„Биомедицина, заштита животне средине и право“ чији носилац је Министарство просвете
и науке Републике Србије.
2
„Српске трупе ушле су у Нови Сад 9. новембра, у Вршац 10, у Сомбор 13 у Барању
14, у Сенту 15, у Бечкерек 17, у Тител и Кикинду 18. новембра“ Љубомирка Кркљуш,
1135
Др Гордана М. Дракић, Активности одсека за народно здравље... (стр. 1135–1147)
мића и Игњата Павласа испред зграде Матице српске „достигнут врхунац

радости и одушевљења“ приликом свечаног дочека српске војске, Српски
народни одбор објавио је „Пожурницу“ која је почињала речима: „Органи-
зујмо се хитно! Догађаји јуре вртоглавом брзином. Не дани, часови ствара-
ју ситуације. А ми Срби у Угарској стојимо без икакве организације“.3 У
даљем тексту упућен је позив свим местима и варошима „у којима живи
наш народ, ма које вере он био“ да пошаље изасланике, њих 3-5, у Нови
Сад како би се Српски народни одбор организовао као „представник на-
шег народа у Угарској“.4 Пожурница је представљала реаговање Српског
народног одбора на вести из неких места на подручју Баната, Бачке и Ба-
рање „да су жупаниске власти првих дана месеца новембра позвале поли-
тичке општине, да изјаве новој мађарској влади грофа Михајла Карољија
поверење“.5 Одбор је на тај начин желео да јасно стави до знања свим оп-
штинама „да се у погледу политичког држања свог имају покоравати једи-
но наредбама и упутствима Српског народног одбора у Новом Саду, као
централног представника Бачке, Баната и Барање, који сазива Велику На-
родну Скупштину...“.6 Уследило је активно ангажовање Српског народног
одбора у циљу припреме народне скупштине које је подразумевало и до-
ношење врло напредног Изборног реда. Наиме, активно и пасивно бирачко
право имали су грађани оба пола са навршених 20 година живота. Право
гласа, међутим, имали су само припадници словенских националности
„Срби, Буњевци и остали Словени“ како је било наведено. „Изборним ре-
дом нису били обухваћени не само Немци и Мађари, као до тад владајуће
нације у Аустро-Угарској него ни Румуни, што је свакако било у вези с
њиховим претензијама на Банат“.7 Благовремено сазвана, Велика народна
скупштина Срба, Буњеваца и осталих Словена одржана је 25. новембра
1918. године у Новом Саду у позоришној дворани „Гранд-Хотела“. Осим
судбоносне одлуке о отцепљењу Баната, Бачке и Барање од Угарске и њи-
ховом присаједињењу Краљевини Србији, на Великој народној скупштини
––––––––––
„Стварање југословенске државе 1918. године и Војводина“, Зборник радова Правног
факултета у Новом Саду – посвећен двадесетогодишњици Правног факултета, Нови Сад
1979, 333.
3
Пожурница Српског Народног Одбора у Новом Саду од 7. новембра 1918. године,
Драго Његован, Присаједињење Срема, Баната, Бачке и Барање Србији 1918. Збирка
докумената, Нови Сад 1993, 24.
4
Ibid.
5
Споменица ослобођења Војводине 1918., Нови Сад 1929, 35.
6
Ibid.
7
Лазар Ракић, „Војводина у време стварања југословенске државе 1918. године“,
Зборник радова са научног скупа „Србија 1918. године и стварање југословенске државе“,
Београд 1989, 227.
1136
конституисани су органи власти чије је деловање у наредном периоду има-

ло изузетан значај за становништво.
Народна скупштина поставила је Велики народни савет и, као његов
извршни орган, Народну управу. Народни савет био је састављен од 50
чланова изабраних из реда посланика присутних на Великој народној
скупштини. Надлежност Савета подразумевала је доношење потребних
уредаба и наредаба. Осим тога, Народни савет је требало да постави На-
родну управу и да, потом, врши надзор над њеним радом. Нови Сад је био
седиште оба органа. Народна управа састојала се од 11 одсека-ресора са
посебним надлежностима на чијем челу је стајао Народни повереник са за-
меником и потребним особљем. Одсеци Народне управе су били: политич-
ки послови; унутрашњи послови; правосуђе; просвета (школа и црква);
финансије; саобраћај; привреда; прехрана и снабдевање; социјалне рефор-
ме; народно здравље и народна управа. Народна управа требало је да упра-
вља „означеном територијом на основу начела потпуне слободе и равно-
правности за све народе“. У складу с тим, „Сваки грађанин има неоспорно
право, да на свом матерњем језику општи са свима властима“.8
На својој трећој седници, Велики народни савет извршио је избор на-
родних повереника појединих одсека Народне управе, и њихових заменика,
који су, затим, положили заклетву.9 На тај начин конституисан је извршни
орган Народна управа за Банат, Бачку и Барању који је до свог укидања у
марту 1919. године имао кључну улогу на том подручју.10 Народна управа је
настојала да, преко својих одсека, у што краћем року обезбеди нормално од-
вијање живота грађана на подручју Војводине.11 Повереници одсека отпоче-
ли су, одмах по именовању, организовање веома живе делатности.
Динамика одржавања пленарних седница Народне управе била је ин-
тензивна, што је било условљено неопходношћу решавања бројних питања
из различитих области друштвеног живота. У поменутом периоду непо-
средно после завршетка Првог светског рата, необично значајне биле су
све активности усмерене на организовање правовремене здравствене за-
штите становништва и обезбеђивање редовног функционисања здравстве-
них установа. Осим Одсека за народно здравље чија активност представља
предмет наше пажње, значајне мере је предузимао и Српски народни од-
––––––––––
8
Записник о раду Велике народне скупштине у Новом Саду, Д. Његован, 45.
9
Записник Треће седнице Великог народног савета, Самуел Јанкович, Љубомирка
Кркљуш, Лазар Ракић, Присаједињење Војводине Србији 1918, Нови Сад 1992, 55.
10
О томе видети: Љубомирка Јудин, О раду Народне управе за Банат, Бачку и
Барању 1918-1919. године, сепарат прештампан из Зборника за друштвене науке Матице
српске 51/68.
11
О томе видети: Гордана Дракић, „Судска власт на подручју Војводине од 1918. до
1919. године“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1–3/2002.
1137
бор, односно месни војвођански одбори, нарочито у периоду пре одржава-

ња Скупштине у Новом Саду и конституисања Великог народног савета и
Народне управе.
Наиме, одмах пошто је формиран, Српски народни одбор се органи-
зовао у секције ради лакшег и бржег обављања послова, а затим уз посеб-
но залагање Др. Лазе Марковића члана Секције за уређење болница и по-
тоњег повереника Одсека за јавно здравље, уредио је своју прву болницу.
Сваког дана у Нови Сад стизали су српски заробљеници и интернирани из
Аустрије и Угарске којима је требало пружити болничку негу. Истовреме-
но се нагло ширила епидемија шпанског грипа са великим процентом
смртности. Крајем новембра 1918. године када је конституисана Народна
управа епидемија грипа је у великој мери узела маха, те је повереник за
народно здравље, у сарадњи са хуманитарним друштвима и удружењем
жена, оформио још једну болницу у Новом Саду, поред две постојеће. Од-
сек за народно здравље као свој примарни задатак поставио је обезбеђива-
ње услова за несметано функционисање санитетске службе „јер су се у то
доба враћали масама не само Срби заробљеници из Угарске, него и из Ау-
стрије, Немачке и Русије. Ови су доносили грип, а они из Русије и пегавац.
Тога ради постављени су по Војводини на значајна одговорна места сани-
тетске службе српски и словенски лекари, колико их је год било на распо-
ложењу...Лекари су били обавезни да сваки па и сумњив случај пегавца те-
леграфски јаве поверенику Народне управе који је издавао наређења, како
да се у конкретном случају ради и ширење пегавца спречава“.12
На пленарној седници Народне управе одржаној 4. децембра 1918. го-
дине донесен је закључак да сваки повереник за свој одсек изради послов-
ник, односно план рада, и поднесе га пленуму на одобрење.13 Осим тога,
решено је да се устроји заједничко рачуноводство за Народну управу, а
сваки повереник требало је да стави на располагање нужне податке који су
се тицали ресора на чијем челу је стајао.14
На седницама Народне управе које су уследиле а које су се, како смо
напоменули, често одржавале, повереници појединих одсека подносили су
извештаје о планираној организацији рада у својим ресорима. Повереник
Одсека за народно здравље поднео је, на седници Народне управе одржа-
ној 10. децембра 1918. године, извештај под насловом Састав и подела ра-
––––––––––
12
„Санитетска служба“, Споменица ослобођења Војводине, 77.
13
Датуми одржавања седница у новембру-децембру 1918. године на оригиналним
записницима са седница Народне управе наведени су према старом календару, док их у
раду наводимо према новом календару.
14
Архив Војводине, Фонд Народна управа за Банат, Бачку и Барању (у даљем тексту
Ф. 76), Записник са седнице Народне управе одржане 21. новембра 1918. године.
1138
да у Одсеку Народне управе за Б. Б. Б. за Народно Здравље. Обавестио је

пленум Народне управе да је планирано да Одсек за народно здравље има
четири секције са по једним референтом, од којих би тројица били лекари,
а један апотекар. Прва је била Секција за послове лекара и лечења. Дело-
круг послова којима је требало да се бави био је прилично широк. Неки од
наведених послова тицали су се лекарске праксе, дисциплинарних послова
лекара и особља санитетских завода, рада болница и осталих лечилишта –
односно питања основних правила њиховог пословања и кућног реда, по-
пуњавања болничких места у јавним и приватним лечилиштима, кућне не-
ге, борбе против туберкулозе и алкохолизма. Секција за санитарне посло-
ве – народно здравље водила је рачуна о поштовању хигијенских стандар-
да у погледу становања, пијаће воде и животних намирница, али и о орга-
низовању одбране од „наглих зараза“, венеричних болести и трахома. У
делокруг питања којима се бавила Секција за послове апотекара и боле-
сничке неге спадали су пословање апотека и апотекара, питања уређења апо-
текарских такса, пословање дрогерија, прегледање и исплата апотекарских
рачуна за лечење у болницама, лечење сиромашних болесника, те одобрава-
ње помоћних средстава за лечење. Четврта је била Секција за заштиту деце
и хуманитарна удружења која је вршила надзор над радом сиротишта.
Осим тога требало је да сарађује и са друштвом Црвеног крста.15
У исцрпном извештају повереника за народно здравље, осим изложе-
не организације и надлежности Одсека, било је наведено да је на простору
који је запосела српска војска било око 35 жупанијских, градских и оп-
штинских болница и неколико приватних санаторијума. Постојало је и пет
лековитих бања, од којих на подручју Војводине две: у Меленцима и Су-
ботици. Повереник за народно здравље обавестио је пленум Народне упра-
ве да је потребно основати један државни бактериолошки завод и неколи-
ко лабораторија за контролу исправности хране и пића као и воде за пиће.
Осим тога, најавио је да је планирано да ускоро пленуму поднесе посебан
меморандум у којем „ће бити подробнијег говора о борби против пијан-
ства, венеричних болести, туберкулози и о заштити деце и напуштене де-
це“.16 Очигледно је да се радило о болестима, односно проблемима који су
због своје заступљености захтевали системско решавање што је у Одсеку
за народно здравље Народне управе за Банат, Бачку и Барању било пра-
вилно уочено и схваћено.
––––––––––
15
Архив Војводине, Ф. 76, Кут. 2, Записник са седнице Народне управе одржане 27.
новембра (по старом календару) 1918. године, Прилог -Извештај повереника Одсека за
народно здравље: Састав и подела рада у Одсеку Народне управе за Б.Б.Б. за народно
здравље.
16
Ibid.
1139
На поменутој седници Народне управе, а у вези са поднесеним изве-

штајем повереника за народно здравље, расправљало се и питање који Па-
стеров завод ће убудуће бити надлежан за подручје Војводине, с обзиром
на новонастало стање. Др Марковић је предложиo да би се „одсада, после
претходног споразума, они, који су уједени од бесних паса и других бе-
сних животиња, слали у Загреб у Пастеров завод а под истим условима,
под којим их је и будимпештански Пастеров завод примао (Нар. Управа
предујми трошкове за болеснике и њихове потребне пратиоце, те за сироте
плаћа из своје благајнице, а од имућних убира трошкове путем својих из-
вршних органа)“.17 Након што је пленум прихватио од повереника предло-
жено решење, председавајући је кратко закључио: „Пошто смо од Пасте-
ровог Завода у Будимпешти одсечени, упућени ћемо бити на Пастеров За-
вод у Загребу који ће свакако пристати на редовне услове“.18
Још једно важно питање којим се бавио извештај повереника одно-
сило се на нострификацију лекарских и диплома апотекара. Предложено
је, и прихваћено од стране пленума, да се пуноважне дипломе „стечене у
културним земљама и ван Угарске“ сматрају за валидне и да се не морају
нострификовати. Осим тога на седници Народне управе решено је да се
Великом народном савету, као законодавном органу, упути предлог да
донесе закон по ком би Одсек за народно здравље био овлашћен да име-
нује жупанијске, среске и општинске лекаре, те да их у интересу службе
премешта.
Само дан након што је 20. децембра 1918. године формирана прва
влада Краљевства Срба, Хрвата и Словенаца одржана је пленарна седница
Народне управе на којој је председник известио чланове о томе „да је у
Београду склопљено централно министарство за све крајеве Срба, Хрвата
и Словенаца“. У вези с том чињеницом, председник је позвао поверенике
Народне управе да „ставе тој влади своје мандате на расположење и уједно
да се сазове Велики Народни Савет, који би имао према новом стању учи-
нити потребна расположења“. Након тога, на седници је поведена кратка
дискусија о томе да ли Народна управа треба да демисионира и ком органу
повереници треба да положе своје мандате. Чланови Народне управе одлу-
чили су, напослетку, да се предметно питање скине са дневног реда изра-
жавајући притом спремност да демисионирају када то буде из Београда из-
ричито затражено.19
––––––––––
17
Ibid.
18
новембра 1918. године.
19
децембра (по старом календару) 1918. године.
1140
У периоду који је уследио, Народна управа је наставила са редовним

радом, а поједини одсеци су настојали да у пракси спроведу планиране ор-
ганизационе мере, те да на терену координирају активности из домена сво-
је надлежности. Тако је већ на наредној седници, повереник за народно
здравље предложио да се у том Одсеку именују два лекара за шефове оде-
љења за одговарајућим принадлежностима.20 Претпостављамо да се ради-
ло о лекарима који би стајали на челу одговарајућих секација које је пове-
реник предвидео у свом извештају. Предлог повереника за народно здра-
вље је примљен од стране пленума Народне управе, те је Одсек добио про-
фесионално појачање, а тиме и боље могућности за ефикасан рад.
С обзиром на то да су, како смо навели, и послови који су се тицали
апотекарске делатности спадали у делокруг друге по реду секције Одсека
за народно здравље, Народна управа требало је, на једној од својих седни-
ца, да донесе закључак у погледу одређених недоумица. Наиме, повереник
за народно здравље др Марковић тражио је мишљење осталих чланова и
председништва Народне управе о томе да ли треба признати право на рад
оним апотекама које су својевремено добиле дозволу од угарског надле-
жног министарства, а у међувремену нису отпочеле са радом. Након краће
дискусије донесено је следеће решење: „Издати генералну наредбу: све
концесије које су добивене а нису ефектуиране да се поднесу Н. У. За ре-
визију. Наредба ће ући у Званичне Новине“.21 Дакле, Народна управа се
определила да сваки поједини случај треба проверити, те да апотеке могу
почети са радом само уз званичну дозволу издату од стране нове власти.
У међувремену на седницама Народне управе дискутовало се и томе
да је нужно прецизније одредити положај тог органа према централној
влади Краљевства Срба, Хрвата и Словенаца, те да с тим циљем треба по-
слати једно изасланство у Београд. Чуо се и предлог да решавање тако ва-
жног питања изискује да повереници свих одсека оду у Београд, та да се
евентуално тамо одржи седница Народне управе. Напослетку је, ипак, ре-
шено да у Београд на преговоре отпутује четворочлано изасланство на че-
лу са председником Народне управе.22 Већ на следећој седници, одржаној
26. децембра, разматран је извештај председника о учинку изасланства у
погледу преговора са председником владе и другим политичким личности-
ма. У вези с тим донесен је закључак да Народна управа поднесе своју де-
––––––––––
20
Архив војводине, Ф. 76, Кут. 2, Записник са седнице Народне управе одржане 10.
децембра (по старом календару) 1918. године.
21
Архив Војводине, Ф. 76, Кут. 2, Записник са седнице Народне управе за Банат,
Бачку и Барању одржане 16. јануара 1919. године.
22
Бачку и Барању одржане 10. децембра 1918. године (по старом календару).
1141
мисију Великом народном савету.23 Званичан телеграм централне владе

Краљевства Срба, Хрвата и Словенаца којим је тражена демисија Народне
управе за Банат, Бачку и Барању прочитан је на седници одржаној 27. де-
цембра 1918. године. Након тога су председништво и поједини одсеци от-
почели са организовањем и спровођењем припремних радњи за ликвида-
цију тог извршног органа.
Иако се, готово, на свакој седници Народне управе, које су одржане у
току јануара и фебруара 1919. године, решавало неко од питања везаних за
ликвидацију појединих одсека што је свакако, по природи ствари, тада по-
стало централна тема, на дневном реду седница била су и тзв. текућа пита-
ња, односно конкретни послови из домена појединих одсека. У записници-
ма са седница Народне управе јасно се види да су повереници свих одсека
настојали да, у времену до коначног престанка рада војвођанског извр-
шног органа, заврше или барем приведу крају важне послове које су отпо-
чели. Стога не треба да чуди захтев повереника за народно здравље истак-
нут на седници Народне управе од 10. јануара којим је тражио дозволу за
именовање једног референта у свом одсеку, а који је био позитивно решен.
На истој седници, повереник др Марковић обавестио је остале чланове На-
родне управе о томе да је у згради мађарске гимназије у Новом Саду био
испражњен трећи спрат чиме су створени услови да се неки одсеци тамо
сместе напоменувши притом: „Нека дотични одсеци сами воде бригу о
том да просторије за себе доведу у потпун ред“.24 Из садржине бројних за-
писника са седница Народне управе јасно се види да су повереници поје-
диних одсека одржавали колегијалне односе на завидном нивоу и да су
здушно радили како би обезбедили побољшање живота грађана и консоли-
довање рада јавних служби на подручју Војводине. Чак ни чињеница да је
Народна управа почетком 1919. године ушла у процес своје формалне ли-
квидације и да је требало да постепено преноси послове које је вршила на
надлежна министарства, није утицала на несумњиви ентузијазам њених
чланова да својим радом остваре промене у односу на претходни период.
Најбољу потврду претходног закључка представља опширан извештај
о стању на пољу јавног здравља на подручју Војводине који су саставили
повереник за народно здравље др Лаза Марковић, његов заменик др Сима
Алексић и др Ђура Трифковић управник новосадске болнице. С обзиром
на подробност његове садржине и чињеницу да су њиме били обухваћени
најважнији аспекти из области народног здравља, основано можемо прет-
––––––––––
23
Бачку и Барању одржане 13. децембра 1918. године (по старом календару).
24
Бачку и Барању одржане 10. јануара 1919. године.
1142
поставити да су посао на припреми извештаја његови писци отпочели не-

посредно по формирању нове власти на подручју Војводине. У овај своје-
врсни елаборат уграђена су свакако и искуства самих аутора – лекара који
су и непосредно вршећи свој посао могли сасвим сигурно да сагледају све
недостатке који су постојали у домену здравствене заштите. Осим опшир-
ности елаборат карактерише наглашено емотиван тон саопштавања утвр-
ђених чињеница и података који несумњиво нису били задовољавајући.
Наслов самог извештаја, који је гласио: Грађа против Мађара на по-
љу бриге за народно здравље, јасно је наговештавао да је у питању ангажо-
вани текст о различитим аспектима у области јавног здравља на подручју
Војводине. С обзиром на то да извештај није требало да буде публикован и
доступан широј јавности, његова сврха била је да надлежне органе, како
војвођанске тако и централне у Београду, исцрпно обавести о постојећем
стању и омогући им да даље акције на унапређењу јавног здравља коорди-
нирају у складу с њим.
На прве две странице овог руком писаног извештаја указано је на то
да су Срби у Угарској ретко били постављани за среске, општинске и жу-
панијске лекаре и поред одговарајућих квалификација. Наиме, према реле-
вантним угарским прописима нису постојале формалне препреке да лице
немађарске народности буде постављено за лекара уколико је студије ме-
дицине завршило на универзитету у Угарској. Међутим, у пракси право
именовања жупанијских и среских лекара имали су велики жупани који,
како је истакнуто у извештају, „свесно нису хтели да постављају Србе ле-
каре у жупанијску и среску службу, па ни у овим нашим жупанијама, где
Срби, Буњевци и Шокци имају релативну већину“. Велики жупани били су
надлежни и за именовање болничких шеф-лекара жупанијских и слобод-
но-краљевских градских болница. Да су то своје овлашћење ретко кори-
стили у сврху именовања Срба на позиције шеф-лекара, писци извештаја
илустровали су следећим подацима: „У Новом Саду има два Србина лека-
ра-шефа у болници, од којих је један (Др. Ј.С. (у извештају наведено пуно
име и презиме, прим. Г.Д.)) за време рата умро, у Суботици ниједан, у Беч-
кереку, Панчеву и Вршцу ниједан, у Сомбору ниједан. У државној служби
је био један једини Буњевац лекар: др Ф. С. (у извештају наведено пуно
име и презиме, прим. Г.Д.) који је био управник државног дечјег склони-
шта (сиротишта) у Суботици. Њега је мађарска влада, за време рата, после
седмогодишње савесне службе, на основу новинарских денунцијација а
без спроведене истраге, отпустила из државне службе“.25 Аутори извешта-
ја су изнели мишљење да би стање у погледу морталитета, који је према
––––––––––
25
Архив Војводине, Ф. 76, Кутија 3 – Одсек за народно здравље-Повереништво за
народно здравље, Бр. 136/1919.
1143
статистичким подацима код Срба био највиши у односу према осталим на-
родима који су живели на подручју Војводине, свакако било боље, одно-
сно да би смртност била мања да су имали лекаре Србе који би их на ма-
терњем језику подучили основним правилима хигијене и поступања у слу-
чају заразних болести, и поткрепили га следећим подацима: „Код одраслих
Срба, с погледом на помор, у првом реду долази плућна туберкулоза, за-
тим разне акутне и хроничне болести (цревни тифус, трахома и.т.д.). Међу
српском децом настаје помор највише због заразних болести и због боле-
сти желуца и црева, даклем, због нехигијенског храњења деце“.26 Оштро
су осудили индиферентно држање мађарских власти у погледу вршења
надзора над поштовањем хигијенских правила у погледу животних услова
у местима која су у већини била насељена Србима. Тврдњу да је евидентан
био недостатак интереса мађарске државе да обезбеди отварање одговарају-
ћих здравствених установа илустровали су на следећи начин: „Две мале тра-
хомне болнице у Старом Бечеју и Жабљу је укинула а није на њихово место
подигла у овим крајевима боље болнице. Али је зато марљиво издавала до-
зволе за отварање крчми у којима се српски свет тровао, материјално ште-
тио и заглупљивао...“. Исцрпан извештај у коме су, осим наведеног, били
изнети и подаци о дискриминацији Срба радника чланова тзв. радничких –
благајница, неке врсте радничких удружења за помоћ радницима, те прили-
ком конкурисања за добијање дозволе за отварање апотека, његови потпи-
сници завршили су својеврсним закључком: „..напомињемо да мађ. влада
није допустила ни на пољу хигијене никакво српско удруживање: ни лекар-
ско српско друштво, ни српска материнска удружења, ни друштво за сузби-
јање алкохолизма, венеричних болести и туберкулозе и.т.д.“.27
Извештају Одсека за народно здравље био је прикључен и Додатак
који је садржао Списак свих Срба и Буњеваца лекара, који су стајали у др-
жавној и јавној служби и Списак свих Срба апотекара. Повереник за на-
родно здравље у кратком допису упућеном Председништву Народне упра-
ве за Банат, Бачку и Барању замолио је Председништво да приложене спи-
скове пошаље „у Париз нашим стручњацима“, односно делегацији Краље-
вине Срба, Хрвата и Словенаца која се тамо налазила због учешћа на Ми-
ровној конференцији.
Питања из надлежности Одсека за народно здравље изазвала су ди-
скусију чланова Народне управе на седници одржаној 20. фебруара 1919.
године. Повереник др Марковић известио је пленум да се у вези с предсто-
јећим избором окружног лекара у Новом Саду јавила извесна недоумица,
јер је новосадски градоначелник тврдио да по наредби Народне управе но-
––––––––––
26
Ibid.
27
Ibid.
1144
во градско представништво не може бирати чиновнике. Стога је повереник

за народно здравље тражио од Народне управе да донесе одлуку о томе ко
је био надлежан да бира окружног лекара. У подужој дебати која је усле-
дила коначно су формулисана два предлога. Народни повереник за унутра-
шња дела др Игњат Павлас предложио је да се спорно питање скине са
дневног реда седнице. Други предлог потекао је од повереника за привре-
ду Мите Клицина: „да се право избора даде само оним представништвима
која су организована наредбом Нар. Управе од 21. новембра 1918. бр.1 и
то само на она места која су упражњена смрћу или оставком или дисци-
плинарним путем или путем пензионисања“. Гласањем је прихваћен други
предлог, те је донесен закључак да ће се „градоначелник новосадски изве-
стити да представништво градско може бирати окружног лечника“.28 На
истој седници Народне управе, повереник за народно здравље обавестио је
пленум да ће путовати у Београд како би у надлежном министарству раз-
говарао о преношењу Одсека за народно здравље у Београд. Наиме, пове-
реник др Марковић је, претходно, 4. фебруара упутио допис Председни-
штву Народне управе са молбом да проследи надлежном министарству
„предлог овог одсека за разрешење и пренос чиновника у Министарство за
Народно Здравље у Београд“.29
На седницама које су уследиле у данима до коначне ликвидације, од-
носно гашења Народне управе за Банат, Бачку и Барању нису решавана
питања из надлежности Одсека за народно здравље. Записник са седнице
Народне управе одржане 4. марта сведочи да је њен председник прочитао
члановима званичан позив Министарског савета да повереници појединих
одсека буду упућени у надлежна министарства, те да ће то истовремено
означити разрешење Управе од дужности које је до тада обављала.30
Народна управа одржала је своју последњу седницу 11. марта 1919.
године. Председник Народне управе је саопштио да је од сваког одсека
примио извештај о томе на који начин је извршен пренос пословања поје-
диног одсека у надлежно министарство чиме је формално био завршен по-
ступак ликвидације Народне управе, те је она тог дана престала да посто-
ји.31 У оквиру сваког министарства формирани су посебни одсеци са над-
––––––––––
28
Бачку и Барању одржане 20. фебруара 1919. године.
29
Архив Војводине, Ф. 76, Кут. 2, Председништво Народне управе-Преписка-1919.
Поменути предлог за разрешење Одсека за народно здравље не постоји приложен уз
предметни допис у архивској грађи коју смо прегледали.
30
Бачку и Барању одржане 4. марта 1919. године.
31
Бачку и Барању одржане 11. марта 1919. године.
1145
лежношћу за подручје Баната, Бачке и Барање. На тај начин је и Одсек за

народно здравље Народне управе интегрисан у оквир Министарства на-
родног здравља. Сходно одговарајућим уредбама које су ближе регулисале
организацију Министарства народног здравља, здравствени одсеци у њего-
вом саставу на челу са шефом и стручним особљем требало је да спроводе
самостално све послове из области јавног здравља на територији за коју су
били надлежни.32
Иако је период активног деловања Народне управе за Банат, Бачку и
Барању био релативно кратак, активности које су предузимали одсеци у
њеном саставу, с циљем што брже нормализације стања у најважнијим
областима друштвеног живота, имале су далекосежан значај. Деловање
Одсека за народно здравље било је од нарочите важности за становништво
на подручју Војводине, јер је било усмерено на побољшање прилика у
области јавног здравља и здравствене заштите. Од судбоносног значаја би-
ла су настојања чланова Одсека за народно здравље да се оснују потребне
здравствене установе, спречи даље ширење заразних болести, едукује ста-
новништво и да здравствена нега постане доступна свим грађанима без об-
зира на њихову етничку припадност. Неуралгичне тачке претходног, тро-
мог и недовољно раширеног, система здравствене заштите на подручју
Војводине биле су правилно уочене, а предузете и планиране мере пред-
стављале су добру основу за изградњу новог у државноправном оквиру
Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца.
––––––––––
32
Уредба о устројству Министарства Народног Здравља, Службене Новине
Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца 287/20.
1146
Gordana M. Drakić, Ph.D., Associate Professor

G.Drakic@pf.uns.ac.rs
Activities of the Public Health Section of the National

Administration for the Territory of Banat, Backa and Baranja
on Improvement of Public Health
Abstract: National Administration for the territory of Banat, Backa and
Baranja was established at the Great National Assembly, which was held in No-
vi Sad in November 1918. On the same occasion the Great National Council
was established as legislative authority in the territory of Vojvodina.
National Administration was an authority of executive power and was divi-
ded into 11 sections. Each section had jurisdiction in different matters. One of
them was Section of Public Health. Activities of the Section of Public Health
had great significance and were aimed at improvement of health care system in
the territory of Vojvodina.
In the insecure circumstances immediately after the World War I, Section
of Public Health spared no effort in order to establish normal functioning in ho-
spitals and to stem the flow of various infectious diseases in the territory under
its power. Measures that Section of Public Health had undertaken, laid the good
foundations for establishing new health care system within the Kingdom of
Serbs, Croats and Slovenes.
Based on data from archives from relevant funds in the Archives of Vojvo-
dina, some of the activities of the Section of the Public Health are presented in
the paper.
Key words: National Administration for the territory of Banat, Backa and
Baranja, activities of the Section of Public Health, Territory of Vojvodina, data
from archives.
1147
1148
Оригинални научни рад 347.61+347.65(497.11)”1827/1844”

doi:10.5937/zrpfns49-9469
Др Маша М. Кулаузов, доцент

M.Kulauzov@pf.uns.ac.rs
ДЕОБЕ ПОРОДИЧНИХ ЗАДРУГА ИЗМЕЂУ 1827.

И 1844. ГОДИНЕ – НОРМАТИВНИ ОКВИРИ
1
И СУДСКА ПРАКСА
Сажетак: Аутор у раду врши историјскоправну анализу правних

прописа и судске праксе о деобама породичних задруга за време прве вла-
давине кнежева Милоша и Михаила Обреновића. Указано је и на непризна-
вање наследних права женским члановима патријархалних породица, што
је свакако био један од начина да се спрече делимичне задружне поделе.
Судови су поводом захтева женских задругара поступали у складу са оби-
чајноправним правилима, одричући притом удатим женама било какво
право на неподељену очевину и признајући девојкама удео у новцу а не у
натури. У другој половини тридесетих година XIX века задружне деобе су
све више узимале маха, што је имало за резултат пооштравање деобне
процедуре и рестриктивније тумачење деобних услова. Правној регулати-
ви и пракси усмереној на очување задружних породица у раду је посвећена
посебна пажња. Међутим, и поред строгог санкционисања самовољних и
безразложних задружних подела деобе је било немогуће спречити. То само
доказује да никакав страх од казне не може принудно сачувати преживе-
ле патријархалне форме породичног живота у време када продиру робно-
новчана привреда и тржишна производња.
Кључне речи: Породичне задруге, деобе породичних задруга, прва вла-
давина кнежева Милоша и Михаила Обреновића, правни прописи, судска
пракса.
––––––––––
1
Рад је настао као резултат научног ангажовања на пројекту Правног факултета у
Новом Саду под називом „Теоријски и практични проблеми стварања и примене права (ЕУ
и Србија)” у 2015. години.
1149
Др Маша М. Кулаузов, Деобе породичних задруга између... (стр. 1149–1159)
1. УВОД
Породична задруга је у литератури хваљена као драгуљ наслеђен из

давнина, језгро породичног живота у коме цвета братска љубав, морал и
осећај заједништва. Чак и уколико су ови идилични описи задружног жи-
вота у нашој историографији и књижевности претерани, несумњиво је да
је овај облик породице вековима имао своје економско оправдање. Наиме,
за време турске владавине царски лични порез, иначе веома висок, који је
служио за издржавање везира, његове свите и царске војске у пашалуку,
наплаћивао се од главе породичног старешине без обзира на број задру-
жних чланова. Дакле, удруживањем у задруге народ је лакше подносио по-
реска давања.2 Задруге су играле и значајну одбрамбену и војну улогу у
време туђинске власти над Србијом, те је тако и Карађорђе у току Првог
српског устанка наредбама из 1808. и 1812. забранио задружне деобе.3 С
престанком ратне опасности и развојем нових друштвено-економских од-
носа задружне поделе узимају маха. У раду је учињен покушај да се изло-
жи правна регулатива усмерена на очување задружних породица од прве
наредбе кнеза Милоша из 1827. до доношења СГЗ-а 1844. године, као и да
се анализира судска пракса везана за задружне деобе. Пажња је посвећена
и прописима путем којих је требало, у немогућности да се спрече разврг-
нућа породичних заједница, створити барем правне оквире у којима ће се
деобе одвијати. Они представљају прећутно признање државних власти да
су задружне поделе логична и неумитна последица друштвеног развитка и
да никакве санкције не могу осигурати опстанак породица неспојивих с
новонасталим друштвено-економским односима.
2. ПРВИ ПРОПИСИ И СУДСКЕ ОДЛУКЕ У КОЈИМА СЕ

ОГРАНИЧАВАЈУ ЗАДРУЖНЕ ПОДЕЛЕ
Потпуне и делимичне деобе породичних задруга су се за време прве

владавине кнеза Милоша Обреновића најпре одвијале према обичајно-
правним правилима. У Милошевом протоколу је забележено да је он као
врховни арбитар у једном деобном процесу наложио кнезу Живку Шокор-
цу у Полни да Саву пандура са браћом подели тако што ће баштину поде-
лити по пореским главама а жито по деци, док је пушке требало да при-
падну Сави јер их је он добио у служби. Кнез Милош је деобу породичне
––––––––––
2
Мита Петровић, Финансије и установе обновљене Србије до 1842., књига I, Београд
1901, 24-25.
3
Алекса С. Јовановић, Историјски развитак српске задруге, Београд 1896, 39.
1150
имовине извршио не позивајући се притом ни на један писани правни про-

пис, само уз инструкцију кнезу Шокорцу да, уколико је стање имовине
другачије него што пандур Сава тврди, упути после Никољдана задругаре
Суду у Крагујевац.4 Интересантно је да Милош помиње судско развргнуће
имовинске заједнице само у контексту неистинитог приказивања задружне
имовине, а да никаква пажња није посвећена деобним узроцима. Стога
основаност задружних подела у времену до доношења писаних прописа
није предмет судског разматрања.
Наиме, кнез Милош је први пут наредбом од 11. маја 1827. године на-
ложио свим судским властима да воде рачуна о узроцима задружних поде-
ла. Заповест се налази у архиви Пожаревачког магистрата и адресована је
на кнежинске кнезове који су били дужни да све сеоске кметове упозоре
да не дозвољавају поделе док задругари не изнесу узроке деобе. Након
што сеоски кнез упозна кнежинског кнеза са разлозима деобе, он ће пи-
смени извештај о стању спора заједно са деобним странкама упутити маги-
страту, као суду надлежном да решава о развргнућу породичне заједнице.5
Узроци због којих се задругари деле били су релевантни на суду једино
ако је деобни процес покренут након доношења наведене наредбе. Уколи-
ко је првостепена парница већ окончана пре 11. маја 1827. другостепена
судска инстанца приликом разматрања правилности и законитости прво-
степене одлуке неће испитивати деобне узроке (Пресуда бр. 577 од 4. јула
1827. године).6 Ни ако се ради о првостепеном процесу суд неће увек узи-
мати у обзир разлоге подела. Тако, ако је потребно само судским путем
спровести деобу која је фактички извршена пре доношења наредбе из
1827. г. суд ће само распоредити имовину без улажења у основаност поде-
ла задружних породица (Пресуда бр. 821 од 25. јула 1839. године).7
Забрана самовласног дељења породичних задруга је пооштрена на-
редбом кнеза Милоша издатом на Ђурђевдан 1828. г. Она није сачувана,
али се њена садржина може утврдити из писма које је кнез Коча Марковић
15. марта 1829. г. упутио Милошу. Кнез Марковић обавештава свог госпо-
дара да су поступили по његовој заповести и прочитали свим фамилијама
у сваком селу да се никако не деле док не јаве „своју теготу Вашему Сија-
––––––––––
4
Василије Крестић, Никола Петровић, Протокол кнеза Милоша Обреновића 1824-
1825, Посебна издања САНУ и Архив Србије, књига CDXL, Одељење историјских наука,
књига I, Београд 1973, 157. Мисли се на Велики (Народни) суд у Крагујевцу који је 1823.
године уздигнут на степен апелационог суда. Вид. Срђан Шаркић, Драгољуб Поповић,
Драган Николић, Историја српског правосуђа (XII-XX век), Београд 1997, 50-51.
5
Стеван Максимовић, Суђења у Пожаревачком магистрату 1827-1844, Пожаревац
1973, 15.
6
Нав. према С. Максимовић, 18.
7
Ibid., 51.
1151
телству и не добију писмо ослободително од Вашег Сијателства.” Али и

поред тога се многи потајно деле а сеоски кнезови их враћају кући, но ме-
ђутим неки кажу да се неће вратити па макар и променили вилајет. Зато се
они, кнезови, обраћају свом господару са молбом да им наложи како да
поступају у таквим случајевима.8
Овом наредбом је пооштрена деобна процедура у односу на претход-
ну донету две године раније, с обзиром на то да је одлучивање о деоби по-
дигнуто на највиши ниво, јер уместо нахијских кнезова о подели решава
кнез Милош као врховна власт у земљи. Међутим, ни његов ауторитет ни
углед који је уживао у народу нису могли да спрече потајне деобе ни по-
ред страха од санкције, те како се радило о честој појави а не о изолованим
случајевима, кнезови су били принуђени да се обрате Милошу за даље ин-
струкције како да се поставе у оваквим ситуацијама.
Један од начина да се спречи прекомерно распарчавање и уситњавање
задружне имовине и ограниче делимичне задружне поделе било је и непри-
знавање наследних права женским члановима задруге.9 Будући да жена није
била носилац права својине на задружној имовини, није ни била овлашћена
да иницира поделе задружних домаћинстава.10 Ипак, ако до поделе свеједно
дође, и магистрат као првостепени и Велики (Народни) суд као жалбена ин-
станца решавали су да девојкама приликом деобе задруге припада део у по-
кретним стварима, најчешће у стоци и новцу.11 Овакве одлуке су у складу са
обичајноправним правилима о женским задругарима и у духу су очувања за-
друге.12 Сви судови су сагласни у оцени да удато женско дете не полаже ни-
каква права на неподељену очевину. Тако је једном приликом Пожаревачки
магистрат одбио од захтева Сару супругу Милоша Стеванова из Клења да јој
браћа од стрица издвоје њен удео у задружном иметку. У образложењу пре-
суде се наводи да Сара нема никаквих имовинских права према породичној
имовини јер је удајом напустила очеву задругу и прешла у мужевљево дома-
ћинство. Исплаћено јој је само 30 гроша и неки ситан дуг, а она се заузврат у
своје и име свог потомства одрекла права да судским путем поново потражу-
је поменуто имање (Пресуда бр. 760 од 13. јуна 1828. године).13
––––––––––
8
Архив Србије (даље: АС), Књажеска Канцеларија (даље: КК), Пожаревачка нахија
XXI, број (даље: бр.) 817.
9
М. Кулаузов, „Правила обичајног права о имовини у породичној задрузи Јужних
Словена“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2009, 308.
10
М. Кулаузов, „Положај жена у породичној задрузи према обичајном праву Јужних
Словена“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1-2/2008, 812.
11
С. Максимовић, 18.
12
Valtazar Bogišić, Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena – Građa u odgo-
vorima iz različnih krajeva Slovenskoga Juga, knjiga I, Zagreb 1874, 337-339.
13
С. Максимовић, 31-32.
1152
Другом приликом тужитељка Сибинка Миразчић из Глоговца пише

кнезу Томи Вучић-Перишићу с молбом да јој преда њену очевину коју јој
је Пантелија Бановац из Банова бесправно одузео. Наиме, по очевој смрти
њена мајка се преудала у Црну Гору а њу удомила у петом селу док је њен
одељени стриц надгледао њену имовину. По његовој смрти она је била ра-
да да земљу поврати, али јој Пантелија неда већ на њене очи њену очевину
„зирати”.14 Пантелија је пред Шабачким судом признао да обрађује од ње-
не земље један дан орања, док други дан орања зирати сестра тужитељке.
Нахијски суд је одбио „проситељицу” јер се удала у друго село, а Пантели-
ји дозволио да задржи један дан орања који је био Сибинкина очевина.15
Иако су прописи из 1827. и 1828. године донети са циљем да ограниче
задружне деобе, у судској пракси им нису постављане значајније препре-
ке. Јуриспруденција у годинама непосредно након доношења поменутих
прописа показује да магистрати нису приликом развргнућа имовинских за-
једница ценили основаност деобних узрока, нити су упућивали странке на
кнеза Милоша као врховног арбитра у деобним споровима. Тако је у јед-
ном случају Пожаревачки магистрат наложио Трновачким кметовима да
поделе сво непокретно и покретно имање између деде Милића Пауновог
из Трновче и његових унука Стојана и Стојадина Јеремића на равне части,
не наводећи притом разлоге због којих су се деобне странке одлучиле на
поделу заједничког иметка (Пресуда бр. 690 од 10. августа 1827. године).16
У другом пак случају Ваљевски нахијски суд се, додуше, на молбу за-
другара обратио књазу Милошу као врховном судији, али само зато што је
породична имовина неправедно расподељена. Дакле, овде се кнез појављу-
је у својству господара и највишег арбитра који се стара о правичном суђе-
њу и благостању свог народа, те је стога најпозванији да исправи неправду
нижих власти. Наиме, Марко Матић из Грабовца у Ваљевској нахији се
жалио кнезу на начин на који је подељена имовина између њега и његова
три синовца, уз молбу да учињену неправду исправи. Кнез Милош је нало-
жио једном члану Ваљевског суда и петорици кметова да на лицу места
поделе имање према његовој заповести, и то тако да сав „мал”17 покретни
и непокретни, новац и приновљену баштину разделе на четири једнаке ча-
сти. По извршеној деоби судија Јефрем Ненадовић 20. јануара 1833. по-
слао је извештај књазу да су поступили по његовим инструкцијама и да су
––––––––––
14
Зиратити – обрађивати, обделавати. Вид. Речник српскохрватског књижевног и
народног језика, књига VII, Београд 1971, 44.
15
Решење од 20. октобра 1832., АС, КК, Шабачка нахија XXXVII, бр. 372.
16
С. Максимовић, 20-21.
17
Мал - имовина, иметак. Вид. Речник српскохрватског књижевног и народног језика,
књига XII, Београд 1984, 12.
1153
са извршеном расподелом сви задовољни.18 Књаз Милош интервенисао је

у деобном поступку тек по изјављеном незадовољству на првобитну поде-
лу, а не као обавезан и коначан арбитар у свакој парници за развргнуће по-
родичне задруге како то налаже наредба из 1828. године.
3. ОЗБИЉНИЈИ ПОКУШАЈИ ДА СЕ СПРЕЧЕ МАСОВНЕ

ПОДЕЛЕ ПОРОДИЧНИХ ЗАДРУГА
Задружне деобе су тридесетих година XIX века све више узимале ма-
ха. О учесталим деобама, између осталих, кнеза Милоша извештава и пу-
ковник Лазар Теодоровић из Лешнице, војне команде Подрињско-Савске.
Он 2. маја 1836. године подноси књазу рапорт да, колико год је могуће,
брани да се деле браћа или синови без оца, што се често догађа. Ипак, пита
да ли да дозволи деобу оних кућа које би се поделиле без свађе и размири-
ца, само зато што су се прекомерно умножиле. Наводи, притом, да прете-
рано умножење фамилија представља чест деобни разлог.19 О великом
броју задружних подела обавештава и старешина Подунавског среза Јо-
ванча Спасић свог претпостављеног, пуковника Арсенија Андрејевића у
писму од 27. октобра 1836. г. и моли га за упутство како да поступа пово-
дом деобних захтева. Претпостављени му одговара да већ извршене деобе
прихвати али да убудуће не дозвољава деобе фамилија уколико имају за
циљ избегавање војне службе, с обзиром да се „из задружни кућа солдати
узимају”. Уколико су породични разлози довели до деобе, срески стареши-
на треба да настоји да одврати задругаре од развргнућа породица. Ако су
––––––––––
18
Обрад Гавриловић, Ваљевски окружни суд 1815-1865. године, Посебна издања
САНУ, књига CDLIX, Одељење друштвених наука, књига 72, Извори српског права III,
Београд 1973, 66-67.
19
АС, КК, Шабачка нахија XXXVII, бр. 1364. Заједнички живот превеликог броја
задругара у истој кући није био повод учесталим захтевима за деобу само у Шабачкој
нахији. Између осталог, сачуван је и документ бр. 312 од 14. маја 1838. г. у којем
старешина Козничког среза Крушевачког округа мајор Милосав Бралвинац пише
дивизионом генералу и војном команданту Моравско-Подринском Јовану Теодору
Обреновићу да му наложи како да поступи у вези с деобном молбом. Наиме, Филип
Андрејић из села Рогавчине живи са четири сина од којих су двојица ожењени, и његов
најстарији син Милован има четири сина који су Филипови унуци, и од којих је један
ожењен. Молили су среског старешину да им да дозволу за деобу тако што би најстарији
син Милован са своја четири сина од којих је један ожењен изашао из куће, у којој би остао
отац с три сина, једним ожењеним и два неожењена. У образложењу свог „прошенија”
задругари наводе како их је превише у истој кући што им значајно отежава заједнички
живот. Мајор Бралвинац шаље задругаре свом старешини да реши деобни спор јер он за то
није надлежан по „печатаним дужностима“, и сматра да задругари треба да поступе по
решењу Господара Јована Обреновића. АС, КК, Јован Обреновић XIV, бр. 2417.
1154
повод деоби важни узроци због којих је немогуће одвратити задругаре од

њихове намере да се поделе, у тим је случајевима старешина овлашћен да
деобу дозволи.20
Учестале задружне деобе резултирале су оштром реакцијом власти и
рестриктивнијим тумачењем услова под којима су поделе дозвољене. Тако
је у чл. 17 прописа бр. 4515 од 11. новембра 1836. године установљена ду-
жност среских старешина да воде рачуна о томе да се фамилије не деле. У
изузетним случајевима када би проценио да постоје основани разлози за
деобу, срески старешина је био дужан да са њима упозна војног командан-
та. Једино ако командант одобри деобу био је овлашћен да подели деобне
странке.21 За разлику од претходних случајева у којима су надлежни орга-
ни само тражили начелно упутство како да поступају поводом учесталих
задружних деоба, овим прописом је пооштрена деобна процедура јер је од-
лучивање о оправданости деобе у свакој конкретној ситуацији пренето у
надлежност више инстанце.
Више власти су од самог почетка инсистирале на доследној примени
поменутог прописа. Тако је пуковник Стефан Стојановић већ 8. децембра
1836. г. упутио свог подређеног, капетана Бањског среза и члана Алекси-
начког исправничества22 Миливоја Јовановића на примену чл. 17 о дужно-
стима среског старешине. Срески капетан, наиме, у рапорту од 10. новем-
бра извештава свог претпостављеног о честим захтевима за деобу у њего-
вом срезу и моли за упутство какав став да заузме тим поводом. Пуковник
му одговара да не дозвољава деобу изузев у случајевима прекомерног уве-
ћања фамилија, али и тада само по његовом одобрењу, које је, уосталом,
обавезан да тражи и по чл. 17 прописа о дужностима среског старешине.23
И две године касније старешине су инсистирале на стриктном пошто-
вању чл. 17 прописа о дужностима среских власти. Тако је у писму од 23.
јуна 1838. г. адресованом на старешину Студеничког среза капетана Ми-
––––––––––
20
Бранко Перуничић, Земљишна својина у Србији 1815-1845, Београд 1977, 462.
21
Дужности војени команданта, исправничества, срезски старјешина, Зборник закона
и уредаба у Књажеству Србији, бр. 30/1877.
22
Нахијски (окружни) судови називани су до маја 1835. г. магистратима, а од тада па
до септембра 1837. г. исправничествима, када им је враћен претходни назив. Вид.
Мирослав Поповић, „Организација судства у Кнежевини Србији 1838-1846”, Српске
студије 1/2010, 159.
23
Б. Перуничић, 462-463. У Србији је 11. новембра 1836. г. заведена нова
административно-територијална подела на четири војне области на челу са војним
командантима који су обједињавали војну и цивилну власт. Судски органи су били:
примирителни судови, исправничества и Управителни совјет до доношења Указа о
оснивању Великог суда 28. септембра 1837. г. којим је повећан број судских инстанци.
Судску власт по Указу врше: примирителни судови, магистрати, Велики суд, Совјет и
Књаз. Вид. С. Шаркић, Д. Николић, Д. Поповић, 52-53.
1155
лисава Ђурђевца Господар Јован Обреновић оштро прекорио свог подре-

ђеног што не спречава задружне деобе: „Дошло ми је до знања, да ви непа-
зећи на дужности ваше сваког намеравајућег поделити се без одобрења
претпостављене вам веће власти делите, као што сте и Аксентија Вилита-
новића из села Рудња са стрицем његовим Петром поделити с неким кме-
товима хотели, да су само обе стране на ваше мњеније пристати хотели.
Дошавши ми ово до знања, дало ми је повод упитати вас, од кога сте одо-
брење добили поделити их, и мњеније ваше на деобу њихову давати.” Го-
сподар Јован наставља у истом тону позивајући среског старешину да му
наведе тачку у његовим дужностима која га овлашћује да подели задруга-
ре без дозволе више власти.24
Како су, међутим, задружне деобе све више узимале маха не само у
Алексиначком округу већ и широм земље, заменик председника Совјета
Стојан Симић и главни секретар Совјета Стефан Марковић обратили су се
15. јула 1839. у име Попечитељства внутрени дела Намесништву за ин-
струкције у погледу деобних захтева. Прецизније речено, министарство се
интересовало за то да ли ће забрана дељења фамилија због узајамне несло-
ге и даље остати на снази, или ће се таквим породицама дозвољавати део-
ба. Совјет је био мишљења да завађени задругари треба да се јаве окру-
жном начелству које би, када не успе да их одврати од деобе коју иначе
сматра основаном, читаву ствар представило Попечитељству внутрени де-
ла. Тек када оно да сагласност на развргнуће породичне заједнице требало
би спровести задружну деобу. Ово своје мишљење Совјет је у документу
број 1061 поднео Намесништву на сагласност.25
Намесништво је у потпуности усвојило мишљење Совјета и свој
став о будућој деобној процедури изразило у форми указа бр. 484 од 18.
јула 1839. адресованог на Попечитељство внутрени дела. Оно сматра да
се ни убудуће фамилије не могу самовољно делити без дозволе надлежне
власти. Коначна одлука о деоби остаје по указу и даље у надлежности
Попечитељства, јер окружно начелство није овлашћено да без сагласно-
сти више власти подели задругаре. Наиме, уколико окружно начелство
процени да постоје важни разлози за деобу дужно је да покуша да „ум-
ним доказателствима” одврати странке од намере да се поделе. Ако у то-
ме не успе или уколико су деобни узроци значајни и неотклоњиви, ду-
жно је да предмет проследи Попечитељству внутрени дела и поступи по
његовом решењу.26 Дакле, овим указом деобе нису у потпуности онемо-
––––––––––
24
АС, КК, Јован Обреновић XIV, бр. 2359.
25
АС, Министарство инострани дела – Внутрено одељење (даље: МИД-В), фасцикла
(даље: ф.) I, ред (даље: р.) 84.
26
АС, МИД-В 1839, ф. I, р. 84.
1156
гућене, али су дозвољене само под рестриктивним условима и уз двосте-

пено одлучивање о основаности деобног захтева. Строги услови и ин-
станциона контрола деобних захтева свакако су искључивали исхитрене
и безразложне поделе.
Указ од 18. јула 1839. достављен је Министарству унутрашњих дела
а потом и Совјету,27 али не и осталим органима укљученим у деобни по-
ступак. Стога је попечитељ правосудија и просвешћенија пуковник Сте-
фан Радичевић био приморан да у писму од 20. фебруара 1842. моли
кнеза Михаила Обреновића да му пошаље указ „издан у достоверној ко-
пији.” У образложењу свог захтева министар правде и просвете наводи
да га окружни судови у својим редовним извештајима обавештавају како
окружна начелства задругаре који се без ваљаног разлога и дозволе над-
лежне власти деле, сматрају преступницима „касателно самовољног де-
љења фамилија” по указу од 18. јула 1839. и шаљу судовима на посту-
пак. Како би се они могли у пресуди позивати на поменути указ моле да
им се он достави.28 Кроз неколико дана из Књажеске канцеларије је удо-
вољено овом захтеву и копија указа је послата Попечитељству правосу-
дија.29
За све време важења указа па и након доношења СГЗ-а окружни судо-
ви су, као првостепени у деобним споровима, оштро санкционисали само-
вољне задружне поделе. Тако су 1844. у Пожаревачком округу донете две
пресуде у кривичним поступцима вођеним против Стоке Ивковића из села
Раброва Рамско-Пекског среза и Милована Рајића из Макаца. Обојици
окривљених стављано је на терет да су се без дозволе надлежне власти
оделили од оца и браће и тако прекршили прописе о деоби. Они су призна-
ли извршење дела као и да су се оглушили о заповест надлежних кметова
да се врате у своје задружне куће. С обзиром на то да су оба самовољна
напуштања патријархалне породице учињена под сличним околностима, у
оба случаја окривљени су кажњени телесном казном од 25 батина у селу
пред примирителним судом „на углед подобним непослушницима.“ Теле-
сно кажњавање извршавано је јавно како би се застрашили сви потенци-
јални иницијатори потајних задружних деоба. Наложено је да по изврше-
њу казне осуђена лица буду враћена у породичне задруге од којих су се са-
мовољно оделили.30
––––––––––
27
Намесничество Совјету 18. јула 1839., АС, МИД-В 1839, ф. I, р. 84.
28
АС, МИД-В 1842, ф. I, р. 139.
29
Представничество Књажеско Попечитељу Правосудија 23. фебруара 1842. бр. 221,
АС, МИД-В 1842, ф. I, р. 139.
30
Пресуда бр. 441 од 25. октобра 1844. и Пресуда бр. 454 од 4. новембра 1844, нав.
према С. Максимовић, 221-223.
1157
4. ЗАКЉУЧАК
Преглед правне регулативе о поделама породичних задруга показује

тенденцију ка пооштравању деобне процедуре и све рестриктивнијем ту-
мачењу услова под којим су поделе дозвољене. Наиме, у судској пракси
двадесетих година XIX века углавном нису ограничаване задружне деобе,
осим кроз непризнавање наследних права женским члановима задруга. На
тај начин су спречавана делимична развргнућа патријархалних породица
јер су судови одбијали захтеве женских задругара да им се издвоји њихов
удео у задружном иметку. Он је могао бити исплаћен само у новцу а ника-
ко у натури, и то једино под условом да тужитељка није удата.
Као последица све учесталијих задружних деоба, у другој половини
тридесетих година XIX века донети су прописи у којима је одлучивање о
дозвољености подела задружних домаћинстава стављено у ингеренцију
виших власти уз претходно испуњење врло строгих деобних услова. Да би
уопште деобни захтев био прослеђен на коначно одлучивање вишој ин-
станци, било је неопходно да постоји неки од значајних деобних разлога,
попут прекомерног умножења фамилија или укорењене мрзости и неслоге
међу задругарима која њихов заједнички живот чини неподношљивим.
Међутим, и поред оштрих санкција прописаних за самовољно и безразло-
жно подељене задругаре, јуриспруденција показује да ни строге казне ни-
су спречавале чланове проширених породица да се оделе од својих срод-
ника. Таква судска пракса представља недвосмислену потврду чињенице
да никакве законске мере не могу зауставити деобни процес који је после-
дица друштвеног и привредног развитка у XIX веку.
1158
Maša M. Kulauzov, Ph.D., Assistant Professor

M.Kulauzov@pf.uns.ac.rs
Divisions of Zadrugas between 1827 and 1844 – Normative

Frames and Judicial Practice
Abstract: Regulations and judicial practice regarding divisions of so-cal-
led zadrugas (extended families, common among South Slavs) during the first
reign of Princes Miloš and Mihailo Obrenović are subject of this paper. It is al-
so pointed to nonrecognition of zadruga᾿ s female members rights of succes-
sions in judicial practice, as a means of preventing partial dissolutions of pa-
triarchal families. Namely, denial of women᾿ s property rights contributes to
preserving wholeness of zadrugas, as women would leave their families after
marriage and at that point they would single out their shares in zadruga᾽ s pro-
perty. In the second half of the 1830s divisions of zadrugas became increasingly
common. Attemps that had been made to diminish widespread fragmentation of
zadruga᾽ s estate and decrease frequency of dissolution of extended families in
legislation and judicial practice are examined in this paper. However, strict pu-
nishments could not stop divisions of traditional rural families, as they were in
sharp contrast to market economy, prevailing private property and entire so-
cial-economic progress in 19th century.
Key words: Zadrugas, divisions of zadrugas, first reign of Princes Miloš
and Mihailo Obrenović, regulations, judicial practice.
1159
1160
Прегледни чланак 616-089.888.11(497.11+497.7)

doi:10.5937/zrpfns49-9720
Др Јелена Ђ. Видић Трнинић, доцент

J.VidicTrninic@pf.uns.ac.rs
СУРОГАТ МАТЕРИНСТВО У ПРАВУ СРБИЈЕ

(DE LEGE LATA И DE LEGE FERENDA)
1
И ПРАВУ МАКЕДОНИЈЕ
Сажетак: Аутор у раду указује на нормативни приступ законодав-
ца Србије у погледу сурогат материнства, које је постојећим Законом о
лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплође-
ња из 2009. године, забрањено. Уз критички осврт на овакво решење, ис-
тиче се значај и оправданост новине предвиђене у Преднацрту Грађан-
ског законика Србије, којим се предлаже увођење уговора о рађању за дру-
гог, односно допуштеност сурогат материнства у домаћем праву. У том
смислу, нарочита пажња посвећена је анализи предложених решења, а
посебно његовим породичноправним и наследноправним последицама.
Имајући у виду да је на простору бивше СФРЈ, сурогат материнство од-
недавно дозвољено и у праву Македоније, аутор у раду сагледава његову
правну регулативу и у законодавству ове земље. На темељу анализе пред-
ложених решења у Преднацрту Грађанског законика Србије, као и важе-
ћих решења у праву Македоније, те појединих аспеката правне регулативе
сурогат материнства у осталим савременим правима, настоје се изнети
предлози у погледу тога на који начин би оно требало да буде регулисано у
праву Србије de lege ferenda.
Кључне речи: сурогат материнство, право Србије, право Македоније.
УВОДНА РАЗМАТРАЊА
Сурогат материнство представља поступак биомедицински потпомог-

нуте оплодње, код кога се сурогат мајка уговором обавезује да ће носити и
родити дете, које ће након рођења предати пару са којим је ступила у уго-
––––––––––
1
Рад је настао у оквиру научно-истраживачког пројекта бр. 179079 под називом
Биомедицина, заштита животне средине и право, који финансира Министарство просвете
и науке Републике Србије.
1161
Др Јелена Ђ. Видић Трнинић, Сурогат материнство у праву Србије... (стр. 1161–1190)
ворни однос. Оно се може појавити у два облика: као традиционално, де-
лимично или генетско и као потпуно или гестацијско. Код првог облика
сурогације, неплодна жена није у стању да произведе јајну ћелију, нити да
носи и роди дете, у ком случају се оплодња сурогат мајке врши семеним
ћелијама будућег оца или чак неког трећег лица. Како у овом случају суро-
гат мајка носи и рађа дете које има и њен генетски материјал, то је сурогат
мајка истовремено и генетска и гестацијска мајка. Код другог облика суро-
гације, сурогат мајка само носи и рађа дете, односно нема генетску повеза-
ност са њим. 2 Притом, дете може, али и не мора да генетски потиче од па-
ра који га жели, имајући у виду да у овом случају до његовог зачећа може
доћи и донацијом јајне ћелије, те донацијом ембриона.3 Посматрано са
аспекта питања плаћања надокнаде сурогат мајци за њене услуге, уговори
о сурогат материнству могу да буду комерцијални, када се ова надокнада
плаћа или алтруистички, када се сурогат мајци не плаћа никаква надокна-
да, осим трошкова неопходних за медицинске потребе и рађање детета.
Сурогација може бити и сродничка, пријатељска, као и она у којој између
сурогат мајке и жене која жели дете не постоји ранија повезаност.4
Овај поступак биомедицински потпомогнуте оплодње прате бројне
етичке и правне дилеме. Оне се тичу питања да ли сурогацију уопште до-
зволити,5 под којим условима, у којим облицима, на алтруистичкој или ко-
мерцијалној основи, те до каквих правних дејстава доводи зачеће и рађање
детета овим путем. Када је реч о дозвољености сурогат материнства, упо-
редноправно посматрано, приметна је разноликост решења. У неким зе-
мљама, као што су Норвешка, Немачка, Француска, Италија, Аустрија,
––––––––––
2
Опширније о наведеним облицима сурогације, вид. Steven H. Snyder & Mary Patricia
Byrn, „The Use of Prebirth Parentage Orders in Surrogacy Proceedings“, Family Law Quarterly
633, Volume 39, 2005, 639-642; Erin Y. Hisano, „Gestational surrogacy maternity disputes:
refocusing on the child“, Lewis & Clark Law Review (Vol. 15:2), 2011, 526-528; З. Кандић-
Поповић, „Допустивост сурогат материнства – савремена правна решења“, Архив за правне
и друштвене науке 1-3/1996, 293-294.
3
У теорији се указује да код генетске сурогације, термин сурогат материнство није
адекватан, јер је извесно да је управо жена која је зачела, носила и родила дете његова
биолошка мајка, а не замена за мајку. Термин сурогат материнство адекватан је више за
случај када жена носи и рађа дете које генетски потиче од жене која жели дете, имајући у
виду да жена која носи дете замењује генетску мајку у функцији ношења и рађања. Вид.
Гордана Ковачек-Станић, Породично право: партнерско, дечје и старатељско право, Нови
Сад 2014, 39.
4
О овим видовима сурогације, њиховим предностима и манама, ближе вид. Gordana
Kovaček Stanić, „State Regulation of Surrogate Motherhood: Liberal or Restrictive Approach“,
International Journal of the Jurisprudence of the Family, Vol 4, 2013, 39-41.
5
О разлозима pro et contra за правно уређење сурогат материнства, опширније вид.
Дејан Мицковић, „Уговори о сурогат материнству: правни и етички аспекти“, Правни
живот 10/2008, 433-437; З. Кандић-Поповић (1996), 294-299.
1162
Шпанија и Швајцарска сурогат материнство није дозвољено или је изри-

чито забрањено.6 Ово је случај и у већини земаља насталих на простору
бивше СФРЈ у којима су донети посебни закони којима се регулишу пита-
ња биомедицински потпомогнуте оплодње (Словенији, Хрватској, Црној
Гори и БиХ - Предлог закона).7 С друге стране, у одређеном броју земаља,
као што су нпр. Русија, Украјина, Грузија, Белгија, Грчка, Израел, Велика
Британија, Холандија и Македонија, сурогат материнство је дозвољено
или се пракса сурогат материнства сматра дозвољеном. Притом се начин
регулисања осталих споменутих питања, као што су конкретни услови до-
пуштености, дозвољени облици, правна дејства сурогације, као и могућ-
ност уговарања надокнаде за рађање за другог, разликује од државе до
државе.8
Иако је сурогат материнство код нас у овом тренутку забрањено, ин-
тенције које постоје у у правцу његовог правног уобличавања, те решења
која су, с тим у вези предложена, определила су нас да на основу њихове
анализе покушамо да укажемо на предности и недостатке предложене регу-
лативе, те да у том смислу дамо одређене сугестије у погледу начина на који
би поједина од њих могла бити регулисана de lege ferenda. Како је сурогат
материнство признато и у Македонији, као земљи која се налази у нашем
најближем окружењу, то се одговарајући аспекти правне регулативе рађања
за другог посматрају и у праву ове земље. Посебан осврт у оба права, учи-
њен је на породичноправне и наследноправне последице примене овог по-
ступка. Наиме, применом поступка сурогат материнства, као уосталом и би-
ло ког другог поступка биомедицински потпомогнуте оплодње, заснива се
одговарајући родитељски однос, а тиме и шири сроднички однос, чиме на-
стају и одговарајућа права и обавезе која из оваквих односа произлазе. Сто-
га се, као важно правно питање, намеће питање породичног статуса детета
рођеног у овом поступку. Основна дилема је ком критеријуму дати превагу:
––––––––––
6
Вид. G. Kovaček Stanić (2013), 48-50.
7
Вид. чл. 7, чл. 43, ст. 1, тач. 1 и чл. 44, ст. 1, тач. 1 Закона о лечењу неплодности и
поступцима оплодње уз биомедицинску помоћ Републике Словеније, Урадни лист РС, бр.
70/00; чл. 31 и чл. 56, ст. 1, тач. 18 Закона о медицински помогнутој оплодњи Републике
Хрватске, Народне новине, бр. 86/12; чл. 13 Закона о лечењу неплодности асистираним
репродуктивним технологијама Републике Црне Горе, Сл. лист ЦГ, бр. 74/2009; чл. 50 и
чл. 70 Предлога Закона о лечењу неплодности биомедицински потпомогнутом оплодњом
ФБиХ из 2014. године, вид. на интернет адреси: http://predstavnickidom-pfbih.gov.ba/
upload/file/sjednice/30_sjednica_bs/7.pdf/, 15. октобар 2015.
8
Детаљно о правној регулативи ових питања у Грчкој, Великој Британији, Израелу,
Русији и Холандији, вид. Гордана Ковачек-Станић, „Биомедицински потпомогнуто зачеће
и рођење детета: сурогат материнство у упоредном европском праву и Србији“,
Становништво 1/2013, 5-11; Гордана Ковачек-Станић, „Породично-правни аспекти
сурогат материнства“, Правни живот 9/2001, 493-498.
1163
социолошком или генетском, те се у зависности од усвајања једног од наве-

дених критеријума, мајком детета може сматрати жена која га је родила или
намеравана мајка, а оцем детета муж жене која га је родила или намеравани
отац.9 Од начина на који је ово питање регулисано, директно зависе и на-
следноправне последице рођења детета зачетог применом овог поступка.
1. СУРОГАТ МАТЕРИНСТВО У ПРАВУ СРБИЈЕ
1.1. Сурогат материнство у важећем праву Србије

Зачеће и рађање уз биомедицинску помоћ, у нашем праву, регулисано
је Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомог-
нутог оплођења из 2009. године.10 Према Закону, поступци лечења неплод-
ности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења су унутар те-
лесно и вантелесно оплођење.11 Субјекти права на поступке биомедицин-
ски потпомогнутог оплођења су супружници и ванбрачни партнери, а изу-
зетно и жена без партнера.12 Право на поступак биомедицински потпомог-
нутог оплођења припада супружницима, односно ванбрачним партнерима
којима није могуће помоћи другим медицинским поступцима лечења не-
плодности, односно за које се према савременим стандардима медицинске
науке и праксе не може очекивати да ће доћи до зачећа и рађања детета
полним односом, а изузетно, ако се тим начином зачећа, спречава прено-
шење тешких наследних болести на дете. Жени без партнера, право на ле-
чење неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења
припада ако за то постоје нарочито оправдани разлози, при чему је потреб-
на споразумна сагласност министра надлежног за послове здравља и ми-
нистра надлежног за породичне односе.13 За поступке биомедицински пот-
помогнутог оплођења, по правилу се употребљавају полне ћелије супру-
жника, односно ванбрачних партнера, а изузетно, дониране јајне ћелије
жене или дониране семене ћелије мушкарца, када у складу са савременим
стандардима медицинске науке и праксе нема изгледа да би до зачећа мо-
––––––––––
9
Иако у поступку сурогат материнства могу учествовати и трећа лица - жена или
мушкарац који донирају своје репродуктивне ћелије како би дошло до зачећа, ова лица
немају правни третман оца или мајке детета.
10
Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења
– ЗБМПО Србије, Сл. гласник РС, бр. 72/2009.
11
Вид. чл. 23, ст. 1 ЗБМПО Србије.
12
О условима које ова лица морају испунити да би остварили право на лечење
неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, вид. чл. 26 ЗБМПО
Србије.
13
Вид. чл. 27 и чл. 26, ст. 3 ЗБМПО Србије.
1164
гло доћи уз употребу полних ћелија супружника, односно ванбрачних

партнера, када су други поступци биомедицински потпомогнутог оплође-
ња били неуспешни, односно када је то потребно ради спречавања прено-
шења тешке наследне болести на дете.14
Сурогат материнство је Законом изричито забрањено, чиме се право
Србије приклонило доминантнијем ставу упоредноправне легислативе у
погледу овог питања. Наиме, њиме је предвиђено да је забрањено у посту-
пак биомедицински потпомогнуте оплодње укључити жену која има наме-
ру да дете након рођења уступи трећем лицу са или без плаћања било ка-
кве накнаде, односно остваривања било какве материјалне или нематери-
јалне користи, као што је забрањено и нуђење услуга сурогат мајке од
стране жене или било ког другог лица са или без плаћања било какве на-
кнаде, односно остваривања друге материјалне или нематеријалне кори-
сти.15 Постојеће законско решење о забрани сурогат материнства критико-
вано је у домаћој доктрини, у којој се указује на упитност уставности наве-
дене регуле и дискриминаторност саме одредбе, имајући у виду да када је
у питању лечење мушке неплодности, ЗБМПО Србије допушта примену
свих медицински познатих и доступних метода. Истовремено се указује да
су одредбе о забрани сурогат материнства посебно неприхватљиве у ситуа-
цији када жене које могу да рађају ограничавају сопствену репродукцију на
једно или два детета, што је најчешћи модел планирања породице у Србији,
док онима који то желе, а не могу да остваре природним путем, није дозво-
љено да заснују породицу уз помоћ друге жене, која то хоће и може.16 Не-
сумњиво је да забраном сурогат материнства ван оквира права остаје једина
могућност да жена која може да произведе јајну ћелију, али не може да из-
несе трудноћу и роди дете, добије дете које носи њене генетске карактери-
стике. Такође, уколико жена не може ни да произведе јајну ћелију, нити да
изнесе трудноћу, забраном сурогат материнства, пар који жели дете спречен
је да добије дете које ће генетски бити везано макар за једног партнера.17
Уважавајући наведене аргументе, Преднацрт Грађанског законика
Србије, у делу којим се регулишу породични односи,18 допушта могућност
––––––––––
14
Вид. чл. 40 ЗБМПО Србије. О биомедицински потпомогнутом оплођењу у праву
Србије и лицима која учествују у поступку, ближе вид. Гордана Ковачек-Станић,
„Породичноправни аспект биомедицински потпомогнутог оплођења у праву Србије и
европским правима“, Зборник Матице српске за друштвене науке 131/2010, 416-421.
15
Вид. чл. 56, ст. 1, тач. 25 ЗБМПО Србије.
16
Вид. Олга Цвејић-Јанчић, „Актуелни изазови биомедицински потпомогнуте
оплодње“, Правни живот 10/2010, 10-11, 22.
17
Вид. Јелена Видић Трнинић, Новак Крстић, „Наследноправне последице рођења
детета зачетог биомедицински потпомогнутом оплодњом“, Правни живот 10/2014, 533.
18
Преднацрт Грађанског законика Републике Србије, књига четврта, Породични
односи, Београд, мај 2015. Вид. на интернет адреси: http://www.propisi.com/assets/files/
gradjanski_zakonik_RS-prednacrt.pdf/, 20. октобар 2015. У даљем тексту: Преднацрт ГЗ.
1165
закључења уговора о рађању за другог. Предложеном регулативом, која је

у погледу одређеног броја питања алтернативно одређена у циљу изнала-
жења најадекватнијег дефинитивног решења, уређени су: услови допуште-
ности овог поступка биомедицински потпомогнуте оплодње, облици суро-
гат материнства, породичноправне последице које настају применом овог
поступка, права и обавезе сурогат мајке и лица са којима она закључује
уговор о рађању за другог, као и питање могућности уговарања награде за
рађање за другог.
1.2. Правна регулатива сурогат материнства према Преднацрту

Грађанског законика Републике Србије
1.2.1. Услови за допуштеност уговора о рађању за другог
Према Преднацрту ГЗ, уговор о рађању за другог може бити закљу-
чен између жене која ће носити и родити дете, односно сурогат мајке и су-
пружника или ванбрачних (хетеросексуалних) партнера, односно намера-
ваних родитеља.19 Као намеравани родитељ, овај уговор може бити закљу-
чен и од стране лица које живи само, како жене, тако и мушкарца,20 чиме
је за разлику од раније предложеног текста Преднацрта ГЗ из 2011. године,
према којем је ово право могла остварити само жена која живи сама, ис-
прављена одредба којом је вршена дискриминација у односу на пол.21 Да-
кле, према решењу које је предложено, партнери из истополних заједница,
у овом моменту немају приступ сурогат материнству, што је аргументова-
но подржано од стране домаће доктрине чињеницом да у нашем законо-
давству регулатива ових заједница не постоји, те да евентуална права
истополних партнера, свакако не би требала да почну од репродуктивних
права.22
Разлози услед којих супружници, односно ванбрачни партнери као
намеравани родитељи могу закључити уговор о рађању за другог, односе
се на немогућност зачећа између ових лица, нити природним путем, нити
уз помоћ других видова биомедицински потпомогнуте оплодње или уко-
лико зачеће између њих на претходно наведене начине није пожељно због
озбиљне опасности од преношења тешке наследне болести на дете.23 Ми-
шљења смо да је формулација споменуте одредбе, према којој се уговор о
––––––––––
19
Вид. чл. 2273, ст. 1 Преднацрта ГЗ.
20
Вид. чл. 2277, ст. 2-3 Преднацрта ГЗ.
21
Вид. чл. 63, ст. 2 Преднацрта ГЗ , трећа књига, Породични односи, Београд, јун
2011. Видети на интернет адреси: http://arhiva.mpravde.gov.rs/lt/articles/zakonodavna-
aktivnost/gradjanski-zakonik/, 19. октобар 2015.
22
У том смислу, вид. Г. Ковачек-Станић (2013), 15.
23
1166
рађању за другог може закључити када до зачећа не може доћи „нити уз

помоћ других поступака биомедицински потпомогнуте оплодње“ у одре-
ђеној мери непрецизна, јер намеће питање кроз колико оваквих поступака
мора проћи жена која жели приступ сурогат материнству, односно у ком
моменту ће се сматрати дефинитивном немогућност њеног зачећа ни на
овај начин. Такође, сматрамо да би одредбу требало прецизирати и у сми-
слу да се разлози који оправдавају закључење уговора односе и на немо-
гућност ношења и рађања детета, имајући у виду да у одређеним ситуаци-
јама жена може да зачне (који израз кодификатор једино користи), али ни-
је истовремено у стању да носи и роди дете.
Закључење уговора о рађању за другог у ситуацији када се као наме-
равани родитељи јављају жена или мушкарац који живе сами, условљено
је постојањем нарочито оправданих разлога, које утврђује суд у ванпар-
ничном поступку.24 Допуштањем и лицу без партнера приступ сурогат ма-
теринству, кодификатор уважава Уставом Србије загарантовано право на
слободно одлучивање о рађању деце.25 Међутим, руковођен истовременим
постојањем интереса детета да има оба родитеља, он не изједначава ова
лица са супружницима и ванбрачним партнерима у погледу приступа овом
поступку, јер га лица која живе сама могу остварити тек на основу приба-
вљене судске одлуке, а у случају постојања нарочито оправданих разло-
га.26 Узимајући у обзир напред наведене разлоге који оправдавају закључе-
ње уговора о рађању за другог од стране супружника, односно ванбрачних
партнера, то је његово закључење и од лица која немају сталног партнера,
по природи ствари, условљено постојањем медицинских разлога. Питање
је, међутим, које ће све околности, поред претходно наведених разлога,
ванпарнични суд бити у обавези да узме у обзир приликом утврђивања по-
стојања нарочите оправданости разлога за закључење уговора о рађању за
другог од стране наведених лица. Стога сматрамо да би, уколико овакво
––––––––––
24
25
Вид. чл. 63 Устава РС, Сл. гласник РС, бр. 98/2006.
26
Наиме, поводом питања признавања права на поступке биомедицински
потпомогнутог оплођења лицу без сталног партнера, у теорији се указује на постојање два
супротстављена интереса. Први се односи на постојање, у најмањој мери интереса, ако не и
права детета на оба родитеља, који се занемарује признавањем лицу без сталног партнера
права на поступке биомедицински потпомогнутог оплођења. Други се односи на интерес
лица без сталног партнера да постане родитељ, при чему у прилог права оваквог лица на
поступке биомедицински потпомогнутог оплођења говори универзално прихваћено право
на слободно одлучивање о рађању деце, које је у многим земљама, па и у нашој, уставно
право, као и чињеница да у савременим условима велики број деце која су зачета
природним путем одраста само са једним родитељем. У том смислу, наводи се да у
зависности од тога којем од ових интереса ће се дати примат, зависи и решење наведеног
питања. Вид. Г. Ковачек-Станић (2010), 418.
1167
решење Преднацрта ГЗ буде прихваћено, било неопходно дефинисати нај-

важније критеријуме којима ће се суд руководити приликом одлучивања о
наведеном питању.
У погледу услова за закључење уговора који треба да буду испуњени
на страни потенцијалне сурогат мајке, Преднацртом ГЗ је предвиђено да
она мора бити здравствено подобна да носи и роди дете и психолошки
припремљена за сурогат материнство, при чему се последње споменути
услов односи и на намераване родитеље. Уколико се потенцијална сурогат
мајка налази у браку, за пуноважност уговора потребна је и сагласност ње-
ног супружника.27 Имајући у виду да је ванбрачна заједница према Уставу
Србије изједначена са браком у складу са законом,28 те да су уколико ис-
пуњава услове за пуноважност предвиђене законом, њена дејства у поро-
дичном праву изједначена са дејствима брака, између осталог и у погледу
могућности приступа ванбрачних партнера зачећу уз биомедицинску по-
моћ, то сматрамо да би као услов пуноважности уговора о рађању за дру-
гог, требало одредити и услов који се односи на сагласност ванбрачног
партнера потенцијалне сурогат мајке. Такође, Преднацртом ГЗ, није одре-
ђена ни најнижа старосна граница потенцијалне сурогат мајке, те се у том
смислу може претпоставити да је за закључење овог уговора потребно да
сурогат мајка има 18 година, односно да је пословно способна. Имајући у
виду посебну природу оваквог уговора и све последице које он може има-
ти за жену која носи и рађа дете за другог, мишљења смо да би ова старо-
сна граница морала бити виша. У овом контексту напоменућемо да се у
теорији аргументовано указује да би као услов везан за потенцијалну суро-
гат мајку, а који није предвиђен Преднацртом ГЗ, требало поставити услов
њене остварености у улози мајке, јер се на овај начин избегава евентуални
шок који она може доживети након порођаја, када дође у ситуацију да мо-
ра да преда дете намераваним родитељима/родитељу.29 Прихватањем ова-
квог решења и најнижа старосна граница потенцијалне сурогат мајке за за-
кључење уговора о рађању за другог, морала би бити одређена као виша
од оне са којом се стиче пословна способност, јер су жене у овом узрасту
ретко остварене у улози мајке.
Постојећим текстом Преднацрта ГЗ предвиђен је и један важан услов,
који није био предвиђен ранијим текстом, а који се односи на држављан-
ство и пребивалиште лица која приступају закључењу овог уговора. У том
смислу, предвиђено је да уговор о рађању за другог може бити закључен
само између држављана Републике Србије, као и између лица која имају
––––––––––
27
28
Вид. чл. 62, ст. 5 Устава Србије.
29
Вид. Г. Ковачек-Станић (2013), 17.
1168
пребивалиште на територији Републике Србије одређени временски пе-

риод (три или пет година). Алтернативно, предложено је решење према
којем се као услов за закључење уговора предвиђа само држављанство Ре-
публике Србије уговорних страна.30 У доктрини се у прилог значаја и
оправданости прописивања овог услова, наводи да се њиме онемогућује
пракса тзв. репродуктивног туризма од стране лица која долазе из земаља
које не дозвољавају сурогат материнство са жељом да добију дете на овај
начин, што би могло довести до експлоатације жена које би у Србији биле
сурогат мајке.31 У овом контексту посматрано, појавило би се и питање
правног статуса генетских родитеља детета, онда када они намеравају да
се врате или након што су се вратили у државу у којој су настањени (држа-
ва њиховог држављанства или њиховог пребивалишта/уобичајеног бора-
вишта). Наиме, правни статус који генетски родитељи и дете стекну у др-
жави у којој је сурогат мајка родила дете, требало би да произведе дејства
и у држави одакле су генетски родитељи дошли, а у зависности од тога ка-
кав је став државе из које они долазе према сурогат материнству, генетски
––––––––––
30
Вид. чл. 2276 Преднацрта ГЗ.
31
Вид. Г. Ковачек-Станић (2013), 15. О међународном сурогат материнству или
сурогат материнству са прекограничним дејствима, може се говорити онда када
потенцијални правни родитељи као инострани држављани долазе у државу у којој је
сурогат материнство омогућено или барем није забрањено, а за које ће сурогат мајка
родити (њихово генетско) дете. У теорији се наводи да гестацијско сурогат материнство са
прекограничним дејствима, као вид репродуктивног туризма, према неким проценама има
размере глобалног бизниса, вредног око шест милијарди долара годишње. У том смислу,
вид. Бернадет Бордаш, „Сурогат материнство са прекограничним дејства: стварност и
право“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 4/2012, 100-101. Како
различитост националних права у области сурогат материнства изазива различите правне
последице у односима са прекограничним дејствима, у првом реду у погледу правног
родитељства детета, те узимајући у обзир разноликост законских решења и судских одлука
у компаративном праву, Хашка конференција за међународно приватно право, почев од
2011. године има за циљ да се утврди да ли постоји потреба за израдом међународног
инструмента помоћу којег би се обезбедила правна сигурност правног родитељства детета
кога је родила сурогат мајка, односно признање таквог родитељства намераваних
родитеља. За правно регулисање проблематике, суштински значај има припремљени
Упитник о питањима међународног приватног права која се односе на статус деце,
укључујући питања која произлазе из међународних аранжмана о сурогат материнству
(који је упућен државама чланицама и другим заинтересованим државама), с обзиром на
то, да се на основу њега могу одредити елементи за правно регулисање сурогат
материнства и на националном нивоу, како у ситуацијама које се везују само за домаћу
државу, тако и у ситуацијама које имају прекогранична дејства. Опширније о наведеном, а
посебно о елементима за правно регулисање сурогат материнства у националном праву,
као и сурогат материнства са прекограничним дејствима у националном праву, вид.
Бернадет Бордаш, „Елементи за правно регулисање сурогат материнства са
прекограничним дејствима“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 4/2013, 84,
91-97.
1169
родитељи моћи ће да потврде или изгубе статус правних родитеља, при че-
му њихов правни статус директно утиче и на правни статус детета кога је
родила гестацијска сурогат мајка у иностранству.32
Пре него што приступе закључењу уговора, сурогат мајка и намерава-
ни родитељи морају прибавити медицинске доказе да зачеће природним
путем или коришћењем медицински асистиране репродукције није могуће
или није пожељно због ризика од преношења тешке наследне болести, да
је сурогат мајка здравствено подобна да носи и роди дете, као и доказе да
су се обратили саветовалишту ради психолошке припреме за сурогат мате-
ринство.33 Уговор о рађању за другог мора бити оверен од стране судије,
који је приликом овере уговора дужан да утврди испуњеност медицинских
и осталих услова за рађање за другог, као и да упозори уговорне стране на
последице уговора, а нарочито на то да се жена која је родила дете неће
сматрати мајком детета.34
1.2.2. Облици сурогат материнства

Као дозвољени облици сурогат материнства, Преднацртом ГЗ предви-
ђени су како делимична, односно генетска сурогација, тако и потпуна, од-
носно гестацијска сурогација. Међутим, критеријуми за ову поделу се раз-
ликују у односу на напред наведене критеријуме прихваћене у теорији,
према којој делимична сурогација постоји када је сурогат мајка истовреме-
но и генетска мајка детета, док код потпуне сурогације сурогат мајка само
носи и рађа дете које генетски није њено. У том смислу, Преднацртом ГЗ
предвиђено је да се у случају делимичне сурогације, за оплодњу сурогат
мајке користи репродуктивни материјал барем једног од намераваних ро-
дитеља (други генетски родитељ је донор), док се у случају потпуне суро-
гације, за њену оплодњу користи репродуктивни материјал оба намеравана
родитеља.35 У погледу лица која се не налазе у браку, нити у ванбрачној
заједници, предвиђено је да се за оплодњу сурогат мајке мора користити
јајна ћелија жене која живи сама, као намераване мајке (и донирана семена
––––––––––
32
Вид. Б. Бордаш (2012), 101, 116. У теорији се указује да је за пар којима је сурогат
мајка родила дете у другој земљи, изузетно компликовано да се врати у своју земљу са
дететом, због тога што уколико њихова земља забрањује или не дозвољава сурогат
материнство, њихова родитељска права не могу бити призната, а уколико њихова земља
предвиђа да је сурогат мајка увек правна мајка детета, било би тешко утврдити
родитељство пара у њиховој земљи. Вид. Gordana Kovaček Stanić, „State Regulation of Sur-
rogate Motherhood: Liberal or Restrictive Approach“, International Journal of the Jurisprudence
of the Family, Vol 4, 2013, 37.
33
34
35
1170
ћелија, иако то није изричито наведено), односно, семена ћелија мушкарца

који живи сам, као намераваног оца и донирана јајна ћелија.36
За разлику од ранијег текста Преднацрта ГЗ, којим је било предвиђе-
но да сурогат мајка истовремено може бити и генетска мајка детета,37 по-
стојећим текстом Преднацрта ГЗ, предложено је решење, којим се забра-
њује коришћење оплодних ћелија сурогат мајке, услед чега она ни у јед-
ном случају не може бити генетска мајка детета.38 На овај начин, кодифи-
катор заправо предлаже само потпуну сурогацију као облик сурогат мате-
ринства (полазећи од напред наведених теоријских критеријума за поделу
на делимично и потпуно сурогат материнство). У домаћој цивилистици је
већ указано на потребу усвајања оваквог решења у праву Србије, чија се
предност огледа у томе да је могућност коју са собом носи рађање за дру-
гог - да сурогат мајка одбија да преда дете намераваним родитељима на-
кон његовог рођења, много вероватнија у случају када дете има и генетску
везу са њом. Поред тога, наводи се и да је оваква рестриктивнија солуција
адекватнија за наше право, у којем сурогат материнство до сада није био
дозвољено.39
Преднацрт ГЗ, као отворено, оставља питање дозвољености сроднич-
ке сурогације, предвиђајући све могуће варијанте. У том смислу, њиме је
прописано да је рађање за другог могуће и по основу уговора између срод-
ника, као и између лица која се не налазе у сродству. Алтернативно, пред-
ложено је да уговор о рађању за другог може бити закључен само између
лица која су у сродству. Такође, алтернативно, предвиђено је да овај уго-
вор може бити закључен само између лица која се не налазе у сродству.40
Дозвољеност закључивања уговора о рађању за другог између сродника,
представља једно од најосетљивијих питања у правној регулативи овог ин-
ститута, имајући у виду значај који сродство има у нашим друштвеним
––––––––––
36
Вид. чл. 2277, ст. 2-3 Преднацрта ГЗ. У погледу дозвољених облика сурогације, у
савременим правима прихваћена су различита решења. Тако је, нпр. у Грчкој, дозвољена
сурогација у којој сурогат мајка није генетска мајка детета, а може имати два облика: први,
када се користи јајна ћелија жене која жели дете, и други, када се користи јајна ћелија
треће жене. У Израелу, семене ћелије морају бити узете од очекиваног оца, а јајне ћелије не
смеју бити узете од сурогат мајке, односно, оне могу припадати очекиваној мајци или
донору, што значи да парцијална сурогација није дозвољена. У Холандији, дозвољено је и
сурогат материнство при коме се врши оплодна јајне ћелије сурогат мајке, тако и оплодња
јајне ћелије која потиче од мајке која наручује дете. Вид. Гордана Ковачек-Станић,
„Биомедицински потпомогнуто зачеће и рођење детета: сурогат материнство у упоредном
европском праву и Србији“, Становништво 1/2013, 6, 8,10.
37
Вид. чл. 64 Преднацрта ГЗ, трећа књига, Породични односи, Београд, јун 2011.
38
39
40
1171
околностима. Поводом овог питања, у делу доктрине је изнето мишљење

према којем сродничку (породичну) сурогацију не би требало дозволити,
аргументовано чињеницом да она, посматрано са друштвене стране про-
блема, доводи до конфузије у сродничким односима (између рођеног дете-
та, сурогат мајке и њених сродника настају дуплирани односи сродства) и
њихових могућих поремећаја (услед одбијања сродника да буде сурогат
мајка или његовог прихватања ове улоге против своје воље), да су срод-
нички односи у Србији на високом месту на вредносној скали, да се они и
у пракси и даље негују и одржавају, те да домаће породично законодав-
ство, упоредноправно посматрано, представља једно од најстрожих зако-
нодавстава, када је реч о правном значају сродства.41 Уважавајући напред
наведене аргументе, мишљења смо да одређени разлози говоре и у прилог
евентуалног прихватања овог вида сурогације. Тако, треба узети у обзир
да према Преднацрту ГЗ, жена која носи и рађа дете не може бити генетска
мајка детета, нити се након рођења детета може сматрати његовом прав-
ном мајком. Ово значи да ће се сурогат мајка и након рођења детета, са
њим налазити у истим оним сродничким односима у којима би се налазила
и да је дете родила намеравана мајка. Такође, иако је поремећај сроднич-
ких односа у појединачним случајевима могућ, нама се чини, да ће, гене-
рално посматрано, имајући у виду значај који се сродству придаје и веза-
ност која постоји између сродника у нашој традиционалној средини, до
прихватања рађања за друго лице, најчешће доћи управо од стране сродни-
ка тог лица и то по правилу из алтруистичких побуда. Посматрано у кон-
тексту свих предложених алтернатива, сматрамо да предлог из Преднацрта
ГЗ, према којем је рађање за другог могуће и по основу уговора између
сродника, као и између лица која се не налазе у сродству, представља нај-
пожељније решење, јер би његовим прихватањем, могућност за заснивање
родитељства применом поступка сурогат материнства, била најшира.
Као потенцијално законско решење, предвиђена је и могућност
постхумне оплодње у комбинацији са сурогат материнством. У том
смислу, према тексту Преднацрта ГЗ, изузетно, у случају потпуне суро-
гације, за оплодњу сурогат мајке могу бити коришћене оплодне ћелије
једног од намераваних родитеља који више није у животу, уколико је
пре смрти дао писмену сагласност, оверену од стране суда или јавног
бележника, да се његов оплодни материјал може постхумно користити.
Постхумна оплодња сурогат мајке мора бити извршена најкасније у ро-
ку од годину дана од смрти намераваног родитеља од кога оплодни ма-
теријал потиче.42
––––––––––
41
Вид. Г. Ковачек-Станић (2013), 4, 16.
42
Вид. алтернативу уз чл. 2277, ст. 2-3 Преднацрта ГЗ.
1172
Постхумна оплодња представља контроверзан поступак биомедицин-

ски потпомогнуте оплодње, којим се репродуктивни материјал преминуле
особе користи у сврху прокреације,43 која се најчешће врши замрзнутим
репродуктивним ћелијама донора или једног, односно оба партнера који су
били укључени у поступак биомедицински потпомогнуте оплодње, по пра-
вилу, када је дат пристанак за коришћење оплодних ћелија након смрти.44
У поступку постхумне оплодње може учествовати и сурогат мајка, када се
у њено тело уносе оплодне ћелије преминуле жене или рани ембрион или
када бива оплођена семеним ћелијама преминулог мушкарца чија супруга,
односно ванбрачна партнерка не може да изнесе трудноћу.45
Када је реч о правној регулативи постхумне оплодње, смернице сва-
ког законодавства46 представљају концепт репродуктивне слободе и прин-
цип узимања у обзир најбољег интереса детета. С једне стране, у прилог
постхумне оплодње говори поштовање индивудуалне слободе партнера у
домену репродукције, као и чињеница да се рађањем деце остварује не са-
мо интерес партнера, већ и детета и уопште целог друштва. Према овом
схватању, боље је да се дете роди и у монопаренталној породици, него да
се уопште не роди, те да у крајњој линији треба дати предност животу и
рађању детета, уколико се тиме не нарушавају основна људска права.47 С
друге стране, постхумна оплодња може имати далекосежне психолошке,
правне и економске последице на децу која се роде након смрти свог роди-
теља. Наиме, у разматрању оправданости постхумне оплодње, несумњиво
је да и интереси детета морају бити уважени, при чему се под овим подра-
зумева најпре интерес детета да има оба родитеља, да буде чувано, васпи-
––––––––––
43
Вид. R. Collins, „Posthumous Reproduction and the Presumption Against Consent in Ca-
ses of Death Caused by Sudden Trauma“, Journal of Medicine and Philosophy 2005, vol. 30,
issue 4, 431.
44
О разлозима и мотивима за замрзавање оплодних ћелија, опширније вид. Дејан
Мицковић, „Постхумната репродукција и наследното право“, Зборник Правног факултета
у Загребу 61 (2)/2011, 523-524. Страна јуриспруденција познаје и примере када не постоји
раније замрзнути репродуктивни материјал, већ се у кратком року након смрти, оплодне
ћелије узимају од умрлог, најчешће на захтев партнера или његових сродника. Примере из
праксе, вид. Јелена Видић, „Постхумна оплодња и њена наследноправна дејства“, Зборник
радова Правног факултета у Новом Саду 3/2011, 554-556.
45
О различитим видовима постхумне оплодње и њиховим последицама, опширније
вид. R. Zafran, „Dying to be a Father: Legal Paternity in Cases of Posthumous Conception“,
Houston Journal of Health Law & Policy, Vol. 8, No. 1, 2008, 51-55.
46
У већини права постхумна оплодња је или забрањена или уопште није дозвољена. У
оним релативно малобројним земљама које је допуштају (САД, Велика Британија, Холандија,
Аустрија, Белгија, Шпанија, Грчка, Македонија) услови за постхумно зачеће и његове правне
последице, различито су регулисане. Детаљније, вид. Ј. Видић (2011), 559-562.
47
Вид. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов, Наследното
право во Република Македонија, Скопје 2010, 54-56.
1173
тавано и издржавано од стране оба своја родитеља, што у случају постхум-

не оплодње није могуће, имајући у виду да се ради о ситуацији када је из-
весно да један родитељ неће бити жив у моменту зачећа детета. У теорији
се наводи да се у остварењу постхумне оплодње, на добробит детета непо-
жељно одражава чињеница да ће оно бити подизано у монопаренталној
породици, те да дете може доживети психички и емотивни шок након са-
знања да је зачето након смрти свог генетског родитеља, због чега се може
осећати промашеним, обележеним или мање вредним.48 Комбинацијом
овог поступка са сурогат материнством, могло би доћи до настанка додат-
них траума код детета због вишеструко збуњујућих података, јер је упо-
требљен материјал једног од његових генетских родитеља који више није
у животу, при чему је дете носила и родила жена која се о њему не стара.
У домаћој доктрини изнето је схватање према којем комбинацију поступка
постхумне оплодње са сурогат материнством не треба дозволити, због
компликованих питања која настају и правно и фактички.49
Уколико би решење које предвиђа могућност постхумне оплодње у
комбинацији са сурогат материнством било прихваћено, због недовољне
јасности правне регулативе постхумне оплодње у ЗБМПО Србије,50 прет-
ходно би требало прецизно правно уобличити одређена питања везана за
овај поступак биомедицински потпомогнуте оплодње, као што су кори-
шћење репродуктивних ћелија надживелог партнера у циљу добијања за-
једничког потомства са преминулим партнером и услови који за то морају
бити испуњени. Такође, одговарајућим регулама којима ће бити уређени
породичноправни и наследноправни односи, посебну пажњу би требало
посветити правним последицама овакве оплодње.
––––––––––
48
Вид. Драгица Живојиновић, „Наследна права постхумно зачете деце“, Правни живот
10/2005, 710. Опширније о етичким и правним дилемама постхумне оплодње, вид. 708-711.
49
50
Из стилизације одредаба ЗБМПО Србије, нејасно је да ли се за постхумну оплодњу
могу употребити само оплодне ћелије преминулог донора, који је за то дао писмени
пристанак или је допуштена и оплодња супруге или ванбрачне партнерке замрзнутим
семеним ћелијама њеног преминулог партнера, када за то постоји његова сагласност.
Наиме, у чл. 26, ст. 2 Закона, најпре је предвиђено као услов да би поступак
биомедицински потпомогнуте оплодње било могуће извести, да је неопходно да у време
примене поступака постоји заједница живота између супружника или ванбрачних
партнера, из чега би се могло закључити да постхумна оплодња, односно оплодња након
смрти супруга или ванбрачног партнера није дозвољена. Међутим, у одговарајућем делу
Закона који се односи на супружнике, односно ванбрачне партнере који су укључени у
поступак биомедицински потпомогнуте оплодње, конкретно у чл. 58, ст. 4, истовремено се
наводи да је могућ писмени пристанак лица од кога потичу репродуктивне ћелије (у складу
са овим законом, односно на основу тестаментa) да се његове ћелије могу употребљавати и
након његове смрти, што по нашем мишљењу иде у прилог тумачења допуштености и овог
вида постхумне оплодње. У том смислу и: О. Цвејић-Јанчић (2010), 15-16.
1174
1.2.3. Породичноправне и наследноправне последице

сурогат материнства
Преднацрт ГЗ мења традиционалну претпоставку материнства, про-
писујући да ће се мајком детета које је рођено на основу уговора о рађању
за другог, сматрати жена која има намеру да се стара о детету, односно на-
меравана мајка, без обзира да ли су њене оплодне ћелије коришћене за
оплодњу сурогат мајке.51 Оцем детета, које је рођено на основу оваквог
уговора, сматраће се супруг или ванбрачни партнер намераване мајке, од-
носно намеравани отац, независно од тога да ли је он истовремено и био-
лошки отац детета.52 Материнство и очинство намераване мајке и оца није
могуће оспоравати, чак и када су за оплодњу сурогат мајке коришћене
оплодне ћелије само једног од њих.53
Претходно наведено решење, предвиђено је без обзира да ли се ради о
делимичној или потпуној сурогацији. Уколико ово решење буде прихваће-
но у будућем Грађанском законику, оно би довело и до одговарајућих на-
следноправних последица, које би се огледале у узајамним законским на-
следним правима детета и родитеља уписаних у матичну књигу рођених,
што би важило без изузетка, односно независно од тога да ли су оба прав-
на родитеља истовремено и биолошка. Дете би могло наслеђивати и срод-
нике својих родитеља, као и они њега, без обзира да ли се са њима налази
у крвном сродству. Између детета рођеног применом овог поступка и су-
рогат мајке и њених сродника, не би постојало право узајамног законског
наслеђивања.
Узимајући у обзир одредбе Закона о наслеђивању Србије из 1995. го-
дине, којима је уређен круг законских наследника, дете које би родила су-
рогат мајка на основу уговора о рађању за супружнике или ванбрачне
партнере, имало би право да као наследник првог наследног реда наслеђује
ова лица као своје правне родитеље (независно од тога да ли су оба супру-
жника, односно ванбрачна партнера истовремено и његови генетски роди-
тељи или је генетски родитељ само један од њих), као и све њихове прет-
ке, применом принципа представљања. Остале потомке својих правних ро-
дитеља (уколико се неко од њих евентуално раније остварио у родитељ-
––––––––––
51
Вид. чл. 2272, ст. 1 и 3 Преднацрта ГЗ .
52
Вид. чл. 2272, ст. 2 Преднацрта ГЗ. Могућност да правни родитељи постану
мушкарац и жена који желе дете, позната је у упоредном праву, али искључиво уз
сагласност сурогат мајке (Русија) или на основу одлуке суда (Израел, Велика Британија),
не и на начин који је предложен у Преднацрту ГЗ. У неким државама, као што је то случај у
Холандији, сурогат мајка се увек сматра мајком, с тим што отац-наручилац и његова жена
могу усвојити дете, чиме долази до усложњавања поступка. Опширније вид. Г. Ковачек-
Станић (2001), 494-498.
53
Вид. чл. 2272, ст. 4. Преднацрта ГЗ.
1175
ској улози), дете би имало право да наслеђује као наследник другог или
трећег наследног реда, применом принципа представљања. Одређени круг
побочних сродника својих правних родитеља (њихову браћу и сестре и
њихове првостепене потомке, стричеве, ујаке и тетке и њихове првостепе-
не потомке итд), дете би имало право да наслеђује, такође, као наследник
другог, односно трећег наследног реда, применом принципа представља-
ња.54 С друге стране, супружници или ванбрачни партнери као правни ро-
дитељи детета, могли би да наслеђују дете као законски наследници дру-
гог наследног реда по сопственом праву, док би њихови остали потомци
ову могућност имали, такође, као наследници другог наследног реда, али
применом принципа представљања. Могућност да наслеђују дете, имали
би и сви преци правних родитеља, као законски наследници трећег, четвр-
тог и даљих наследних редова, по сопственом праву. На крају, побочни
сродници правних родитеља, могућност законског наслеђивања детета,
имали би искључиво, уколико се ради о потомцима родитеља супружника,
односно ванбрачних партнера као правних родитеља детета, у својству на-
следника трећег наследног реда, применом принципа представљања.55
Уколико би до рођења детета дошло на основу уговора о рађању који
је закључен између сурогат мајке и лица које се не налази у браку, нити у
ванбрачној заједници, право узајамног законског наслеђивања постојало
би између детета и жене или мушкарца који су уписани као његови правни
родитељи у матичну књигу рођених, а који су истовремено и његови ге-
нетски родитељи. Према напред изнетим правилима законског наслеђива-
ња, дете би могло наслеђивати и сроднике свог правног родитеља, са који-
ма се и иначе налази у крвном сродству, а исто право би имали и ови срод-
ници у односу на заоставштину детета.
Напослетку, евентуалним прихватањем постхумне оплодње у комби-
нацији са сурогат материнством, на начин како је то предвиђено Предна-
цртом ГЗ, односно у случају употребе репродуктивног материјала једног
од преминулих супружника или ванбрачних партнера за оплодњу сурогат
мајке, родитељима постхумно зачетог детета на овај начин, сматраће се
намеравани родитељи, који су истовремено и његови генетски родитељи.
Стога би и све наследноправне последице комбинације ова два поступка
биомедицински потпомогнуте оплодње, биле идентичне напред изнетим
последицама, које би наступиле и у случају када би до зачећа детета до-
шло искључиво применом поступка сурогат материнства. Међутим, потен-
цијалне наследноправне консеквенце постхумне оплодње (независно од
––––––––––
54
Вид. чл. 9, ст. 1-2 и чл. 10-20 Закона о наслеђивању Србије, Сл. гласник РС, бр.
46/95, 101/2003 – Одлука УСРС и 6/2015.
55
Вид. чл. 10-20 Закона о наслеђивању Србије.
1176
тога да ли у овом поступку учествује и сурогат мајка), претходно захтевају

одговарајући захват законодавца у постојеће материјалноправне норме, а у
извесној мери и процесноправне норме у области наслеђивања, како би се
гарантовало право живо рођеног детета да наследи свог преминулог роди-
теља и његове сроднике, без обзира на моменат његовог зачећа и омогући-
ло детету да своја права може ефикасно остварити у поступку за распра-
вљање заосташтине.56
1.2.4. Права и обавезе намераваних родитеља и сурогат мајке и

забрана уговарања награде за рађање за другог
Према Преднацрту ГЗ, жена која је носила и родила дете у обавези је
да га по његовом рођењу преда намераваним родитељима. Намеравани ро-
дитељи су дужни да преузму дете без обзира на његов пол и особине, са
којим заснивају родитељски однос и стичу сва законска родитељска права
и дужности, без обзира на то да ли њихов брак или ванбрачна заједница
још увек постоји у време рођења детета. Остала права и обавезе у вези са
рађањем за другог, регулишу се уговором.57 У случају да жена која је ро-
дила дете одбија да га преда намераваним родитељима или да намеравани
родитељи одбију да преузму дете, о предаји, односно преузимању детета
одлучује суд.58
Алтернативно, предвиђена је могућност да се жени која је родила де-
те за другог, а на основу одлуке суда, призна право на контакте са дететом,
––––––––––
56
Наиме, чл. 3, ст. 2 Закона о наслеђивању Србије прописује да оставиоца може
наследити дете само ако је већ било зачето у тренутку његове смрти и ако се роди живо, из
чега произлази да наши важећи наследноправни прописи не препознају постхумно зачету
децу као наследнике својих преминулих биолошких родитеља. У делу теорије, наилази се
на став да циљним тумачењем наведене фикције о nasciturusu треба извести закључак да
дете има право да наследи свог оца ако се роди живо, без обзира на тренутак зачећа. У том
смислу вид. Оливер Антић, Наследно право, Београд 2009, 72. Супротно овом ставу,
постоји схватање да разлози правне сигурности опонирају ставу о проширењу постојеће
фикције о зачетку. У том смислу, вид. Дејан Ђурђевић, Институције наследног права,
Београд 2010, 61-62. Залажући се за став да детету треба признати право да наследи своје
биолоше родитеље, сматрамо да је неопходно проширење актуелне фикције о зачетом, а
нерођеном детету. Такође, неопходно је регулисати и поступање оставинског суда у
случају постхумног зачећа детета. О наведеном детаљно вид. Ј. Видић Трнинић, Н. Крстић
(2014), 539-540.
57
Вид. чл. 2278, ст. 1-3 Преднацрта ГЗ. Као остала права и обавезе која могу бити
регулисана уговором, Преднацрт ГЗ наводи, примера ради, обавезу сурогат мајке да током
трудноће води здрав начин живота, да се подвргава редовној лекарској контроли, да следи
упутства лекара, да се уздржава од алкохола, употребе дрога, пушења, висина и начин
плаћања уговорених трошкова, међусобна права и обавезе у случају непоштовања уговора
и слично.
58
Вид. чл. 2279, став 1 Преднацрта ГЗ.
1177
уколико је то у његовом најбољем интересу.59 Питање је колико је наведе-

но решење у складу са циљем уговора о сурогат материнству, те који би то
могући интерес детета оправдавао признавање оваквог права сурогат мај-
ци, која ни према једној солуцији предвиђеној Преднацртом ГЗ не може
бити његова генетска мајка, осим уколико се кодификатор приликом кон-
ципирања овог решења, руководио претпоставком настанка емотивне веза-
ности сурогат мајке за дете, која настаје самим ношењем детета. По нашем
мишљењу, овакво решење је управо директно у супротности са најбољим
интересом детета, при чему правну несигурност додатно потенцира чиње-
ница да кодификатор није предвидео ни рок у којем би сурогат мајка мо-
гла остваривати ово право.
Према Преднацрту ГЗ, намеравани родитељи имају право да захтевају
прекид трудноће сурогат мајке, уколико се установи да се на основу науч-
но-медицинских сазнања може очекивати да ће се дете родити са тешким
телесним или душевним недостацима. Право да изврши прекид трудноће
дато је и самој сурогат мајци, уколико се током њене трудноће на основу
медицинских индикација установи да се на други начин не може спасти
њен живот или отклонити тешко нарушавање њеног здравља.60
Напослетку, треба истаћи да Преднацрт ГЗ не допушта комерцијалне
уговоре о сурогат материнству. Питање да ли сурогацију засновати на ал-
труистичкој или комерцијалној концепцији, једно је од најспорнијих, како
у упоредноправној, тако и у домаћој теорији. У иностраној литератури,
присталице комерцијалних уговора о сурогат материнству истичу да су
ови уговори израз слободе да се закључују уговори и слободне воље лич-
ности, као и да држава не треба да забрањује овакве уговоре, због тога што
се на тај начин без оправданог разлога крше индивидуална права. Против-
ници ових уговора, наводе да морална природа односа између родитеља и
деце и њихово правилно одгајање трпе велику штету када се прихвата ко-
мерцијализација ових односа, да се сурогат мајка и дете не смеју сматрати
стварима које се могу куповати и продавати, као и да је код ових уговора
могућа експлоатација сурогат мајки, које пристају на његово закључење
због егзистенцијалних разлога.61 У домаћој теорији, наилазимо на став да
би у случају уговора о рађању за другог, требало дозволити само накнаду
тзв. разумних трошкова које има сурогат мајка.62 Супротно овом, изнето је
схватање према коме у случају постојања медицинске потребе за сурога-
цијом, етички разлози који се наводе у прилог неплаћања накнаде сурогат
––––––––––
59
60
Вид. чл. 2281 Преднацрта ГЗ.
61
О правним и моралним дилемама за допуштеност комерцијалних уговора о сурогат
материнству, опширније вид. Д. Мицковић (2008), 434-437.
62
1178
мајци представљају само изговор од којег највише профитирају клинике и

лекари, док су сурогат мајке мало плаћене, те да се фактички, под различи-
тим изговорима сурогат мајци увек плаћа за услугу, услед чега је корект-
није правно регулисати питање њене адекватне награде.63 Забраном угова-
рања награде за рађање за другог,64 без могућности алтернативе, кодифи-
катор се изричито приклонио алтруистичкој концепцији сурогат материн-
ства, а тиме и преовлађујућем ставу који је у погледу регулативе овог пи-
тања заузет у осталим савременим законодавствима.65 Преднацртом ГЗ
предвиђено је да уговором о рађању за другог може бити предвиђена само
накнада разумних трошкова изазваних ношењем и рађањем детета (као
што су губитак зараде, трошкови медицинских услуга, трошкови превоза,
смештаја, исхране сурогат мајке и слично).66 У супротном, односно у слу-
чају када је уговорена несразмерна накнада трошкова рађања, судија има
право да одбије оверу уговора.67
2. СУРОГАТ МАТЕРИНСТВО У ПРАВУ МАКЕДОНИЈЕ
2.1. Услови за допуштеност уговора о рађању за другог и облици

сурогат материнства
Законом о биомедицински потпомогнутој оплодњи Македоније из
2008. године,68 сурогат материнство је првобитно било забрањено.69 Доно-
шењем Закона о изменама и допунама ЗБМПО из 2014. године,70 Македо-
нија је постала прва држава са простора бивше СФРЈ, која допушта и прав-
но уређује овај поступак биомедицински потпомогнуте оплодње.
––––––––––
63
Вид. О. Цвејић-Јанчић (2010), 12.
64
65
Тако, у праву Грчке, један од услова који треба да буду испуњен да би суд одобрио
сурогат материнство јесте писмени споразум између странака, који не сме да садржи
давање новчане накнаде. Комерцијални уговори нису допуштени ни у Великој Британији,
где је дозвољено углавном само давање које се може сматрати разумним, као што су
медицински трошкови, трошкови трудноће, те изгубљена добит. У Израелу, уговором се
може предвидети да се сурогат мајци исплаћују месечни износи за покривање трошкова,
компензација за утрошено време, патњу, губитак зараде, те остала разумна компензација. О
наведеном, вид. Д. Мицковић (2008), 438; Г. Ковачек-Станић (2013), 5-9.
66
67
68
Службен весник на РМ, бр. 37 /2008 и 164/13. У даљем тексту ЗБМПО Македоније
69
У чл. 27 ЗБМПО Македоније, било је прописано да је забрањено путем јавног
огласа, јавног информисања или на било који други начин, захтевати или нудити услугу
рађања детета за другог, као и уговарати или спроводити биомедицински потпомогнуту
оплодњу ради рађања детета за другог. Уговори о рађању за другог, без новчане надокнаде
или уз новчану надокнаду, сматрани су ништавим.
70
Службен весник на РМ, бр. 149 /2014.
1179
Према Закону, право да иницирају покретање поступка биомедицин-

ски потпомогнуте оплодње са сурогат мајком имају искључиво држављани
Македоније који се налазе у браку. Лица која се налазе у ванбрачној зајед-
ници или у било којој другој форми партнерства, не могу покренути овај
поступак,71 нити то може учинити лице без партнера.72
Разлози услед којих супружници могу иницирати поступак биомеди-
цински потпомогнуте оплодње са сурогат мајком, односе се на урођено
или стечено немање материце или урођену аномалију на материци, која не
може да се коригује савременим хируршким поступцима или неотклоњива
оштећења на материци жене, те на истовремено урођено или стечено нема-
ње јајника или урођену аномалију на јајницима, која не може да се коригу-
је савременим хируршким поступцима или неотклоњива оштећења на јај-
ницима жене. Разлог за подношење захтева за покретање наведеног по-
ступка, представља и постојање стерилитета мужа, који не може да се из-
лечи савременим медицинским поступцима, уз истовремено постојање не-
ког од претходно наведених разлога на страни жене. Напослетку, супру-
жници могу иницирати овај поступак и у случају најмање три неуспешне
трудноће, када су као разлози за неуспешност истих, искључени сви оста-
ли разлози и фактори, осим оштећења на материци. Брачни пар има право
да захтева покретање два поступка биомедицински потпомогнуте оплодње
са сурогат мајком, који се сматрају успешно завршеним рађањем по једног
живог детета у сваком од њих.73
Потенцијална сурогат мајка, као што је то случај и са супружницима,
мора бити држављанин Македоније и налазити се у добром психофизич-
ком и општем здравственом стању. Према Закону, најнижа старосна гра-
ница да би жена могла бити сурогат мајка износи 25 година. Највиша ста-
росна граница није одређена, али је условљена добрим психофизичким и
општим здравственим стањем жене, које омогућује здраву трудноћу и ра-
––––––––––
71
Вид. чл. 12-а, ст. 4 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
72
Међутим, када је реч о осталим поступцима биомедицинског оплођења, у чл. 9
ЗБМПО Македоније предвиђено је да право на лечење неплодности припада и ванбрачним
партнерима, а под одређеним условима и жени која се не налази у браку, нити у ванбрачној
заједници. О субјектима осталих поступака биомедицинског оплођења у праву Македоније,
вид. Dejan Micković, Katerina Kochkovska, „Biomedically Assisted Reproduction in the Repu-
blic of Slovenia and the Republic of Macedonia“, Iustinianus Primus Law Review, Skopje, № 07,
volume IV, 2013, 4-5.
73
Вид. чл. 12-а, ст. 5-8 и ст. 10 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и
допунама ЗБМПО). Под неуспешним завршетком поступка биомедицински потпомогнуте
оплодње са сурогат мајком, сматра се поступак у којем је дошло до захтеваног или
невољног прекида трудноће, као и поступак у којем је рођено мртво дете. Вид. чл. 12-а, ст.
11 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
1180
ђање здравог детета. Поред тога, прописано је и да потенцијална сурогат

мајка у моменту започињања овог поступка мора имати бар једно своје де-
те. Потенцијална сурогат мајка не може бити жена којој је одузето или
ограничено родитељско право или пословна способност, изречена казна
затвора за извршено кривично дело у трајању изнад шест месеци, нити же-
на која је душевно оболела или има сметње у развоју, која је зависник од
дрога, других психотропних супстанци или алкохола, те која болује од те-
шке хроничне или неизлечиве заразне болести.74 Сурогат мајка има право
да само једном роди једно живо дете за другог.75
Као дозвољени облик сурогат материнства, прихваћена је само потпу-
на, односно гестацијска сурогација.76 У том смислу, Законом о изменама и
допунама ЗБМПО, предвиђено је да се ембрион или фетус који се уноси у
материцу сурогат мајке, добија спајањем јајних и семених ћелија супру-
жника, спајањем семених ћелија мужа са донираном јајном ћелијом, спаја-
њем јајне ћелије жене са донираном семеном ћелијом, као и спајањем до-
ниране јајне ћелије и дониране семене ћелије.77 Законом је истовремено
прописано да до коришћења дониране јајне ћелије, дониране семене ћели-
је, односно донираног ембриона, може доћи уколико није могуће кори-
шћење сопствених полних ћелија оба или једног од супружника.78 Дели-
мична, односно генетска сурогација није дозвољена, имајући у виду да је
Законом забрањено да се у овом поступку биомедицински потпомогнуте
оплодње користе јајне ћелије сурогат мајке.79
2.1.1. Сагласност за примену поступка и обавеза психолошког

и правног саветовања
Поступак биомедицински потпомогнуте оплодње са сурогат мајком,
супружници покрећу достављањем писменог захтева Министарству здра-
вља, уколико постоји претходна сагласност потенцијалне сурогат мајке. У
случају да се она налази у браку или ванбрачној заједници, потребна је и
сагласност њеног супружника, односно ванбрачног партнера, уколико ван-
––––––––––
74
Вид. чл. 6-а, ст. 5 ЗБМПО Македоније (чл. 2 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО). Евиденцију о женама која испуњавају услове да буду сурогат мајке, као и о
супружницима који захтевају спровођење овог поступка биомедицински потпомогнуте
оплодње води Министарство здравља. Вид. чл. 6 б, ст. 1 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО (чл. 2 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
75
Вид. чл 12-г, ст. 1 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
76
Примећује се да законодавац не употребљава израз „сурогат мајка“, већ жену која
носи и рађа дете за другог означава као „гестацијског носиоца“.
77
Вид. чл. 4, тач. 5 ЗБМПО Македоније (чл. 1 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
78
Вид. чл. 6-а, ст. 2 ЗБМПО Македоније (чл. 2 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
79
1181
брачна заједница траје најмање годину дана. Приликом подношења захте-

ва, обавезно се прилажу писмене изјаве о сагласности потенцијалне суро-
гат мајке и супружника за спровођење овог поступка, које морају бити
оверене од стране нотара.80 Уколико се поступак биомедицински потпо-
могнуте оплодње са сурогат мајком спроводи коришћењем дониране јајне
ћелије и/или дониране семене ћелије, потребно је да су супружници и по-
тенцијална сурогат мајка дали и писмену изјаву о сагласности за коришће-
ње донираног материјала у овом поступку, која такође мора бити оверена
од стране нотара.81
Поред изјава о сагласности, приликом подношења захтева, обавезно
се прилаже и потврда о спроведеном психолошком и правном саветова-
њу.82 Наиме, пре спровођења поступка, обавезно је претходно заједничко
психолошко саветовање супружника и потенцијалне сурогат мајке, у вре-
менском трајању од три месеца. Потенцијална сурогат мајка има обавезу
психолошког саветовања и након уношења ембриона у њену материцу, у
току целе трудноће, као и шест месеци по рођењу детета. Уколико се она
налази у браку или у ванбрачној заједници која траје дуже од годину дана,
обавезно је и психолошко саветовање њеног супружника, односно ван-
брачног партнера. Писмену потврду о спроведеном саветовању издаје Ко-
мисија за психолошко саветовање коју формира Министар здравља, која је
дужна да супружнике и сурогат мајку, као и њеног мужа, односно ван-
брачног партнера, упозна са могућим психичким реакцијама у току самог
поступка оплодње, трудноће и рађања, као и да изврши њихово психоло-
шко тестирање.83 Пре спровођења поступка, обавезно је и претходно прав-
но саветовање супружника и потенцијалне сурогат мајке, при чему је на
захтев сурогат мајке могуће и допунско правно саветовање до рођења де-
тета. Писмену потврду о спроведеном саветовању издаје Комисија за прав-
но саветовање, коју формира Министар здравља, која је дужна да супру-
––––––––––
80
Вид. чл. 12-а, ст. 1-2 и чл. 12-б, ст. 1-2 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о
изменама и допунама ЗБМПО).
81
Вид. чл. 12-а, ст. 1-2 и чл. 12-б, ст. 1-2 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о
изменама и допунама ЗБМПО). Супружници и потенцијална сурогат мајка могу да повуку
сагласност и да одустану од поступка до момента уношења ембриона у материцу сурогат
мајке, а најкасније два дана пре уношења ембриона у њену материцу. Изјаву о повлачењу
сагласности, супружници и потенцијална сурогат мајка дају у писаној форми, која мора
бити оверена од стране истог оног нотара, који је оверио и изјаву о сагласности за примену
овог поступка. Вид. чл. 12-б, ст. 3-4 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и
допунама ЗБМПО).
82
Вид. чл. 12-а, ст. 2 и чл. 12-б, ст. 1 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и
83
Вид. чл. 11-а, ст. 1-4 и ст. 6 ЗБМПО Македоније (чл. 3 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
1182
жнике и потенцијалну сурогат мајку упозна са правним значајем и после-

дицама сагласности за планирани поступак оплодње, трудноће и рађања,
као и на то да овај медицински поступак не доводи до заснивања родитељ-
ског права сурогат мајке.84
Уколико су сви претходно наведени услови испуњени, Министарство
здравља о томе писмено обавештава супружнике и потенцијалну сурогат
мајку.85 Супружници и сурогат мајка закључују уговор којим уређују ме-
ђусобна права и обавезе која произлазе из овог поступка, који су у складу
са законом. Уговор се оверава од стране нотара, а примерак уговора се до-
ставља Министарству здравља.86
2.2. Породичноправне и наследноправне последице

рађања за другог
Када је реч о породичном статусу детета, у матичну књигу рођених,
након рођења детета, као његови родитељи уписују се супружници који су
закључили уговор са сурогат мајком, на основу потврде издате од Мини-
старства здравља. Супружници се уписују као родитељи детета и у случају
њихове смрти, која би наступила у току трудноће сурогат мајке. У овом
случају, право на старатељство се остварује у складу са прописима из
области породичног права, при чему, за старатеља може да се постави и
сурогат мајка, уколико дете нема живог блиског сродника. Уколико у току
трудноће сурогат мајке, дође до покретања поступка за развод брака су-
пружника на чији захтев је покренут поступак биомедицински потпомог-
нуте оплодње са сурогат мајком, о чувању, издржавању и васпитању дете-
та се одлучује у току бракоразводног поступка.87
Наследноправне последице споменутог регулисања породичног ста-
туса детета, огледају се у томе да ће дете као наследник првог наследног
реда, моћи да наслеђује своје правне родитеље (независно од тога да ли су
оба супружника истовремено и његови генетски родитељи или је генетски
родитељ само један од њих или то није ниједан од њих), док ће њихове ро-
дитеље моћи да наслеђује применом принципа представљања. Остале по-
томке својих правних родитеља, дете ће моћи да наслеђује као наследник
другог или трећег наследног реда, применом принципа представљања. Од-
ређени круг побочних сродника својих правних родитеља (браћу и сестре
––––––––––
84
Вид. чл. 11-б, ст. 1-2 и ст. 4-5 ЗБМПО Македоније (чл. 3 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
85
86
Вид. чл. 12-д ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама ЗБМПО).
87
Вид. чл. 12-в, ст. 6-8 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
1183
и њихове првостепене потомке, стричеве, ујаке и тетке и њихове првосте-

пене потомке итд.), дете ће моћи да наслеђује, такође, као наследник дру-
гог, односно трећег наследног реда, применом принципа представљања. С
друге стране, супружници ће, као правни родитељи детета, моћи да насле-
ђују дете као наследници другог наследног реда, по сопственом праву, док
ће га сви њихови остали потомци моћи да наслеђују, такође, као наследни-
ци другог наследног реда, али применом принципа представљања. Родите-
љи супружника као правних родитеља, дете ће моћи да наслеђују по соп-
ственом праву, а у својству законских наследника трећег наследног реда.
Напослетку, побочни сродници правних родитеља, могућност законског
наслеђивања детета, имаће искључиво уколико се ради о потомцима роди-
теља супружника као правних родитеља детета, у својству законских на-
следника трећег наследног реда, применом принципа представљања.88
Сурогат мајка нема родитељска права, нити обавезе према детету које
роди. Дата изјава о сагласности за примену овог поступка, има правни зна-
чај изјаве којом се она одриче права на материнство, након рођења детета.
Сурогат мајка нема право да покрене поступак за утврђивање материнства
или остваривање родитељског права.89 Сходно томе, између детета рође-
ног применом овог поступка и сурогат мајке и њених сродника, не постоји
право узајамног законског наслеђивања. Међутим, Законом је прописано
да сурогат мајка има право да буде уписана као мајка детета, уколико ис-
пуњава услове за усвојење, утврђене прописима из области породичног
права. Сурогат мајка ово право има пре него што дође до покретања по-
ступка усвојења детета које је остало без родитељског старања од стране
супружника (који су покренули поступак биомедицински потпомогнуте
оплодње са сурогат мајком) којима је непознато пребивалиште, односно
боравиште више од годину дана или који, без обзира на разлоге, привреме-
но или трајно не извршавају своја родитељска права и дужности, као и ка-
да је супружницима одузета пословна способност или вршење родитељ-
ског права.90 Само у оваквом случају, уколико сурогат мајка испуњава
услове за заснивање усвојења, она и њени сродници имаће право да насле-
ђују дете, које припада и детету у односу на њихову заоставштину, а по
основу чињенице адоптивног сродства.
Законом је прописано и право детета да сазна податке о начину на ко-
ји је зачето и рођено, као и податке о сурогат мајци. У том смислу, предви-
––––––––––
88
Вид. чл. 13-14 и чл. 16-22 Закона о наслеђивању Македоније, Службен весник на РМ,
бр. 47/1996.
89
Вид. чл. 12-в, ст. 1 и 3 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
90
Вид. чл. 12-в, ст. 2 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
1184
ђено је да ови подаци детету могу бити саопштени након што оно наврши
5 година живота.91
2.3. Права и обавезе намераваних родитеља и сурогат мајке

и забрана уговарања награде за рађање за другог
Према Закону, супружници имају право да траже прекид трудноће су-
рогат мајке у случају постојања медицинских индикација, у складу са про-
писима којима се уређује прекид трудноће. Они су дужни да преузму сву
децу рођену у вишеплодној трудноћи сурогат мајке, као и дете рођено са
недостацима услед којих има посебне потребе, који нису били откривени
током трудноће стандардним медицинским поступцима.92 Право на покре-
тање поступка за прекид трудноће припада и сурогат мајци, у складу са
прописима којима се уређује прекид трудноће. Уколико сурогат мајка по-
крене овај поступак пре истека 10 недеље од дана зачећа, без постојања
медицинских индикација, имаће обавезу да надокнади супружницима све
претходно настале материјалне трошкове, као и насталу материјалну и не-
материјалну штету.93
Сурогат мајка и жена која ће се сматрати једним од правних родитеља
детета, а које се налазе у радном односу, имају сва права по основу труд-
ноће и рађања, прописана законима из области радних односа, пензијског
и инвалидског осигурања, као и здравственог осигурања. Сурогат мајка
која је у радном односу, има право на одсуство са рада због трудноће и по-
рођаја у трајању од 45 дана од рођења детета, у складу са прописима из
области радних односа, док жена која се сматра правним родитељем дете-
та, остварује право на породиљско одсуство, као да је она родила дете.94
Комерцијално сурогат материнство је забрањено. Наиме, Законом је
предвиђено да су супружници у обавези да сурогат мајци исплате само од-
ређене материјалне трошкове, под којима се сматрају трошкови за: вођење
уредног живота, правилну исхрану и узимање додатака исхрани неопход-
них за одржавање трудноће, психофизичку припрему за порођај и избега-
вање штетних фактора средине који могу нашкодити плоду. Под матери-
јалним трошковима сматрају се и трошкови који су настали контролиса-
њем трудноће и порођајем сурогат мајке у приватној здравственој устано-
––––––––––
91
Вид. чл. 12-в, ст. 5 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
92
Вид. чл. 12-в, ст. 4 и чл. 12-а, ст. 13-14 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о
изменама и допунама ЗБМПО).
93
Вид. чл. 12-г, ст. 2-3 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
94
ЗБМПО).
1185
ви, која се налази ван мреже здравствених установа. Материјални трошко-

ви на месечном нивоу не могу бити већи од износа једне просечне плате
исплаћене у привреди Републике Македоније за претходну годину, обја-
вљене од стране Државног завода за статистику.95 Законом је истовремено
прописано да супружницима није дозвољено да сурогат мајци за све време
трајања поступка и након порођаја, учине поклон чија је вредност већа од
100 еура, у динарској противвредности.96 Напослетку, у циљу спречавања
комерцијалних уговора о сурога материнству, Законом је прописано и да ће
лице које захтева или узима, нуди или даје новац, хартије од вредности, не-
покретну и/или покретну имовину, злато и/или друге племените метале или
другу материјалну корист, као новчану надокнаду за спровођење поступка
биомедицински потпомогнуте оплодње са сурогат мајком, противно забра-
ни о узимању новчане надокнаде или друге користи утврђене овим законом,
бити кажњено на казну затвора од шест месеци до пет година.97
ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА
Сурогат материнство, које је према важећим прописима код нас за-

брањено, представља једину могућност за многе парове да добију дете које
носи генетске карактеристике оба партнера или барем једног од њих. Ин-
тенција кодификатора је, међутим, да овај вид лечења неплодности у на-
шем праву буде допуштен, те су у том смислу, Преднацртом Грађанског
законика Србије, понуђена одговарајућа решења у погледу начина његове
регулативе. Узимајући у обзир комплексност сурогације и бројна спорна
питања која се намећу у вези са овим методом биомедицински потпомог-
нуте оплодње, уз нека од ових решења дате су и алтернативе, у циљу про-
писивања ваљаног и пре свега, одрживог правног оквира, односно, у циљу
изналажења што адекватнијих законских решења, којима би био уређен
овај поступак.
Већина понуђених решења, руковођена су доктринарним ставовима у
овој области, а у одређеној мери и искуствима других земаља у којима је
прихваћен овај вид биомедицински потпомогнуте оплодње. Истовремено,
важно је нагласити да су решења предложена од стране кодификатора која
су од суштинског значаја у правној регулативи сурогат материнства, у на-
––––––––––
95
Вид. чл. 12-г, ст. 8, 10, 11 и 13 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и
96
Вид. чл. 12-г, ст. 15 ЗБМПО Македоније (чл. 4 Закона о изменама и допунама
ЗБМПО).
97
ЗБМПО).
1186
стојању да буду друштвено прихватљива за наше околности, одређена на

рестриктивнији начин. Ово је, случај, пре свега, када је реч о разлозима
услед којих се може приступити овом виду биомедицински потпомогнуте
оплодње, који, према решењима из Преднацрта ГЗ, могу бити само меди-
цинске природе. Дакле, сурогат материнство се може користити искључи-
во као начин лечења неплодности, а не као начин избора зачећа и рађања
(односно, право на закључење уговора о рађању за другог неће постојати
из естетских, разлога комодитета или разлога професионалне природе).
Такође, обавезност потицања генетског материјала макар од једног лица
која желе дете, као и решење према којем сурогат мајка не може истовре-
мено бити и генетска мајка детета, у потпуности је примерено за наше пра-
во, имајући у виду да сурогат материнство до сада није било прихваћено
код нас. У овом контексту треба истаћи да је за наше право, прихватљиво
и решење према којем су као субјекти сурогат материнства, поред лица ко-
ја немају сталног партнера, предвиђени искључиво супружници или хете-
росексуални ванбрачни партнери, дакле, не и партнери из истополних за-
једница, које код нас нису правно признате, а чија права не би требало да
почињу од репродуктивних права. Напослетку, од посебног значаја је и ре-
шење према којем је сурогат материнство дозвољено само уз услов посто-
јања држављанства Србије и пребивалишта обе уговорне стране на терито-
рији Србије, јер се њиме онемогућује пракса тзв. репродуктивног туризма.
Како смо то видели, и у законодавству Македоније, већи број претходно
споменутих питања, као што су условљеност закључења уговора разлозима
медицинске природе, немогућност оплођивања јајне ћелије сурогат мајке, те
услов држављанства уговорних страна, регулисан је на сличан или исти на-
чин. Најзначајније разлике произлазе из чињенице да субјекти сурогат мате-
ринства у овој земљи могу бити искључиво супружници, при чему ниједан
од њих, не мора бити истовремено и генетски родитељ детета.
У погледу осталих аспеката правне регулативе сурогат материнства,
приликом његовог коначног правног уобличавања, мишљења смо да би
поједина предложена решења требало прецизније формулисати, а одређе-
ни број питања, којима није посвећена одговарајућа пажња, уредити на
адекватан начин. У том смислу, неопходно је прецизирање медицинских
разлога услед којих субјекти сурогат материнства могу приступити закљу-
чењу уговора о рађању за другог (као што је то учињено у праву Македо-
није), као и дефинисање најважнијих критеријума којима ће се суд руково-
дити приликом одлучивања о постојању нарочито оправданих разлога за
закључење уговора о рађању за другог од стране лица која немају сталног
партнера. По узору на решења прихваћена у праву Македоније, а из разло-
га на које је указано у раду, потребно је и одредити најнижу и највишу ста-
росну границе сурогат мајке, те поставити услов према којем би било
1187
неопходно да је она већ остварена у улози мајке. Такође, уколико се суро-

гат мајка налази у ванбрачној заједници, као услов би требало одредити и
сагласност њеног ванбрачног партнера за закључење оваквог уговора.
Посебну пажњу требало би посветити питању дозвољености сроднич-
ке сурогације, које је кодификатор оставио отвореним. Уважавајући све
аргументе који говоре у прилог забране комерцијалних уговора о рађању
за другог, сматрамо да би и истовремено неприхватање породичне сурога-
ције, којој се по правилу приступа из алтруистичких побуда, а које најче-
шће постоје управо на страни сродника, значајно смањило фактичку реа-
лизацију сурогат материнства код нас. Посматрано у контексту свих пред-
ложених алтернатива, сматрамо да би прихватање предлога из Преднацрта
ГЗ, према којем сурогат мајка може бити и лице које се не налази у срод-
ничким односима и лице које се налази у сродничким односима са намера-
ваном мајком, било најприхватљивије решење, јер би се њиме отворила
најшира могућност за заснивање родитељства применом овог поступка. У
случају допуштености комбинације постхумне оплодње са сурогат мате-
ринством, става смо да би због нејасности правне регулативе постхумне
оплодње у ЗБМПО Србије, претходно требало прецизно нормирати одре-
ђена питања везана за овај поступак биомедицински потпомогнуте оплод-
ње, при чему би посебну пажњу требало посветити њеним породичноправ-
ним и наследноправним последицама.
Најзад, када је реч о успостављању родитељског односа након рођења
детета, Преднацрт ГЗ прописује да се у матичне књиге рођених као роди-
тељи детета уписују намеравани родитељи, при чему је идентично решење
прихваћено и у Македонији. Могућност да правни родитељи постану му-
шкарац и жена који желе дете, како смо то видели, позната је и у осталим
савременим правима, али уз сагласност сурогат мајке, на основу одлуке
суда или усвојењем од стране намераваних родитеља, дакле, не и на начин
како је то предвиђено Преднацртом ГЗ. Чини се да је решење које је пред-
ложено Преднацртом ГЗ, најприхватљивије, јер се њиме не компликује по-
ступак евентуалним накнадним процедурама око статуса детета. Уколико
ово решење буде усвојено, наследноправне реперкусије сурогације огледа-
ће се у могућности детета да ex lege наслеђује само своје правне родитеље
и њихове сроднике, при чему ће исто ово право припадати и правним ро-
дитељима и њиховим сродницима у односу на заоставштину детета, на на-
чин и према правилима која су прописана Законом о наслеђивању Србије.
Потенцијалне наследноправне консеквенце постхумне оплодње у комби-
нацији са поступком сурогат материнства, биле би исте, с тим што би у
овом случају био неопходан одговарајући захват законодавца у постојеће
материјалноправне и процесноправне норме у области наслеђивања, како
1188
би се гарантовало право живо рођеног детета да наследи свог преминулог

родитеља и његове сроднике, без обзира на моменат његовог зачећа и омо-
гућило детету да своја права може ефикасно остварити у поступку за рас-
прављање заосташтине.
Прихватањем могућности зачећа уз помоћ сурогат материнства, Ср-
бија би се придружила малобројној групи земаља Европе у којима је овај
поступак биомедицински потпомогнуте оплодње допуштен. У нади да ће
до овога доћи, напоменућемо, да би у том случају, било потребно донети
посебан закон (коју могућност предвиђа и сам Преднацрт ГЗ), који би пре-
цизно правно уобличио све могуће аспекте овог поступка биомедицински
потпомогнуте оплодње, од којих многима, по природи ствари, није место у
будућем Грађанском законику Србије.
1189
Jelena Đ. Vidić Trninić, Ph.D., Assistant Professor

J.VidicTrninic@pf.uns.ac.rs
Surrogate Motherhood in Laws of Serbia (de Lege Lata

and de Lege Ferenda) and Republic of Macedonia
Abstract: The author in this paper studies the normative approach of Ser-
bian legislator with regards to surrogate motherhood, which was banned by the
Act on Infertility Treatment with Biomedically Assisted Fertilization from 2009
that is still in force. Whilst taking a critical stance towards such legislative so-
lution, the author emphasizes significance of and justification for the novelty
proposed in the Pre-Draft of Serbian Civil Code, which foresees introducing
contracts on giving birth for another into Serbian law, i.e. allows for surrogate
motherhood in domestic law. In light of this, particular focus is placed on the
analysis of the proposed solutions, which refer to conditions for the application
of this method of bio-medically supported fertilization, as well as its consequen-
ces in the light of family law and inheritance law. Bearing in mind the fact that
surrogate motherhood has been permitted in the territory of former Socialist
Federal Republic of Yugoslavia, namely in the Macedonia, the author shall also
examine relevant aspects of its legal regulation in that state. Basing the argu-
ments on the solutions proposed in the Pre-Draft of Serbian Civil Code and cur-
rent solutions in the laws of Macedonia, while also giving a brief overview of
the legislation on this matter in other legal systems, the author offers sugge-
stions as to the manner in which surrogate motherhood ought to be regulated in
Serbian law de lege ferenda.
Key words: surrogate motherhood, Serbian law, Macedonian law.
1190
Оригинални научни рад 347.516

doi:10.5937/zrpfns49-9695
Др Владимир Ж. Марјански, доцент
V.Marjanski@pf.uns.ac.rs
Др Александар Поткоњак, доцент
Пољопривредни факултет у Новом Саду
ale@polj.uns.ac.rs
РАНЕ НАСТАЛЕ УЈЕДОМ ПАСА И МАЧАКА

– ЕПИДЕМИОЛОШКE КАРАКТЕРИСТИКЕ,
ФОРЕНЗИЧКО ИСПИТИВАЊЕ И
1
ГРАЂАНСКОПРАВНА ОДГОВОРНОСТ
Сажетак: Озледе људи након уједа пса и/или мачке су савремена и
свевремена тема. Последице које простичу из оваквог односа људи и паса
и/или мачака су бројне - здравствене, комунално-еколошке, социолошке,
правне и економске. Предмет овог рада је анализа епидемиолошких карак-
теристика рана насталих уједом паса и мачака, њихово форензичко испи-
тивање и анализа грађанскоправне одговорности субјеката одговорних за
штете настале уједом паса и мачака. Форензичким испитивањем врши
се реконструкција догађаја, индентификује пас/мачка, утврђују патоло-
шка стања код пса/мачке и оштећеног лица и процењују се алтернативна
објашњења. У оквиру анализе грађанскоправне одговорности утврђују се
правни основ одговорности, лица одговорна за накнаду штете, видови на-
кнаде штете и разлози за искључење одговорности.
Кључне речи: уједне ране, епидемиолошке карактеристике, форен-
зичко испитивање, грађанскоправна одговорност, накнада штете.
1. Увод
Озледе људи након уједа пса и/или мачке су савремена и свевремена
тема. Последице које простичу из оваквог односа људи и паса и/или мача-
––––––––––
1
Рад је посвећен пројекту „Биомедицина, заштита животне средине и право“ бр.
179079, који финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.
1191
Др Владимир Ж. Марјански; Др Александар Поткоњак, Ране настале... (стр. 1191–1204)
ка су бројне - здравствене, комунално-еколошке, социолошке, правне и

економске.
Уједи паса представљају, широм света, примарно здравствени про-
блем, због потенцијалног леталног исхода, што је наглашено посебно када
су озлеђена деца.2,3 Не треба заборавити да у одређеном проценту смртни
исход људи може бити последица појаве беснила након уједа пса или мач-
ке. У Азији и Африци сваке године умре између 853 и 18.201 људи од бе-
снила, у зависности од региона.4 Пси нападају углавном слабије и младе
особе.5 Веома често пси уједају своје власнике и људе у њиховом окруже-
њу (око 70% свих уједа). Иако се мисли да поједине расе паса (Пит Бул,
Немачки овчар, Ротвајлери др.) доводе до тешких повреда и друге расе па-
са могу уједом довести до леталног исхода након озледе људи.6 Теже по-
вреде настале као последица уједа, по наводима из литератуте, су обично
локализоване на глави и врату човека.7,8
Предмет овог рада је анализа епидемиолошких карактеристика рана
насталих уједом паса и мачака, њихово форензичко испитивање и анализа
грађанскоправне одговорности субјеката одговорних за штете настале ује-
дом паса и мачака.
2. Епидемиолошке карактеристике уједних рана пореклом од пса

Према процени 34 милиона домаћинстава у САД поседује пса, с укуп-
ном популацијом паса од 68 милиона. Густина популације паса варира ши-
ром света, наиме земље у развоју имају висок проценат уличних паса.
Фактори ризика од угриза пса укључују старост пса, расу, величину,
здравствено стање, пол и репродуктивни статус. Према неким проценама
ризик да човек буде уједен је већи када се ради о псу који нема расно по-
рекло или се ради о немачком овчару или чау чау, најчешће женског пола,
веће телесне масе (јединке теже од 22,7 кг), старости од 6 месеци до 4 го-
––––––––––
2
Louisa Castrodale, “Hospitalizations resulting from dog bite injuries-Alaska, 1991-2002”,
International Journal of Circumpolar Health, бр. 66/2007, 320-327.
3
Marina Morgan, John Plamer, „Dog bites“, BMJ, бр. 334/2007, 413–417.
4
Darryn L. Knobel et al,“Re-evaluating the burden of rabies in Africa and Asia“, Bulletin
of the World Health Organization, бр. 5/2005, 360-368.
5
Katja De Munnynck, Wim Van de Voorde, “Forensic approach offatal dog attacks: a case
report and literature review”, International Journal of Legal Medicine, бр. 116/2002, 295-300.
6
Jeffrey J. Sacks et al, “Breeds of dogs involved infatal human attacks in the United States
between 1979 and 1998”, Journal of the American Veterinary Medical Association, бр. 217/2000,
836-840.
7
Cheryl L. Loewe et al, “Pitbull mauling deaths in Detroit”, The American Journal of Fo-
rensic Medicine and Pathology, бр. 28/2007, 356-360.
8
Andrea Verzeletti, Venusia Cortellini, Marzia Vassalini, “Post-mortem injuries by a dog:
A case report”, Journal of Forensic and Legal Medicine, бр. 4/2010, 216–219.
1192
дине и без потомства. Ипак, епидемиолошки подаци везани за расу могу се

интерпретирати са ограничењем јер су неке расе чешће заступљење у поје-
диним срединама, потом услед погрешне идентификације или нетачне
процене густине популације појединих раса, као и услед разлика у карак-
теру (примарно се мисли на агресивно понашање). Запажено је да расе па-
са пит бул, ротвајлер, немачки овчар, чау чау, кокер шпанијел и хаски
узрокују висок проценат озбиљних или фаталних уједа. Ипак, истражива-
ње спроведено у једном округу на Флориди показује да су златни ретриве-
ри и кокер шпанијели нанели више уједа људима него немачки овчари.
Постоје и подаци који указују да пси раса лабрадор ретривер и златни ре-
тривер чешће уједају своје власнике или особе које их мазе, док су пси ра-
са њемачки овчар, бернски планински пас и коли агресивнији према непо-
знатим особама. Агресивност према власнику повезана је са неиспровоци-
раним нападима паса на људе. Стручњаци који се баве понашањем паса
указују да су пси раса шрингер шпанијел, кокер шпанијел, лабрадор ретри-
вер, златни ретривер, далматинац, ротвајлер и немачки овчар агресивнији
према власнику.
Од 800.000 људи који су ујели пси у САД, на годишњем нивоу, и који
су били медицински збринути, код 20 је регистрован смртни исход. У епи-
демиолошким извештајима наводи се да уједе чешће наносе велики пси,
мада не би требало потценити ни број уједа од стране малих паса. Власни-
ци паса могу играти значају улогу у развоју агресивног понашања паса, со-
цијализацијом на начин да управљају њиховим агресивним понашањем.
Ниједан пас се не рађа агресиван, али може постати агресиван кроз неаде-
кватно дисциплиновање и тренинг. Стога ветеринари треба да нагласе и
подрже едукацију својих клијената у вези са агресивношћу и прописима
који се тичу контролисања нежељеног понашања животиња или власника
који их занемарују.
Мање од пола уједа од стране паса је испровоцирана, мушкарци и дје-
ца се најчешће доводе у везу с испровоцираним нападима. Највише уједа
повезано је са породичним или комшијским псима, а они су најчешће
неиспровоцирани. На пример, фатални уједи новорођенчади најчешће се
догађају док новорођенчад спавају.
Други фактори везани за уједе од стране пса укључују карактеристике
особе која је уједена, однос између особе и пса, као и околности под који-
ма је настао ујед. Подаци из САД указују да се око 75% уједних рана реги-
струје код особа млађих од 21 године, с највећим инциденцијом у доби од
5 до 9 година. Деца најчешће испровоцирају реакцију пса и често не разу-
мију говор тела пса. Пријаве о високој преваленцији уједа међу популаци-
јом деце могу бити последица повећане бриге за зрадвтвену заштиту деце
1193
у поређењу са одраслим особама. Уједи паса су чешћи у популацији муа-

шкараца (око 65%). Више од 50% уједа код дјеце запажа се на глави, лицу
и врату.
Уопштено, вероватноћа да особа буде уједена је већа ако та особа по-
седује пса, ако седи у присуству туђег пса или ако пас живи у домаћинству
у коме је најмање једно дете. Особе које бивају уједене, према извјештаји-
ма најчешће су комшије породица које посједују пса, затим сами власници
пса, иако уједи власника најчешће остају непријављени. Други фактори
који могу утицати на вероватноћу да пас уједе су да ли је пас био везан ду-
жи временски период, географска локација, период у години, време у да-
ну, као и климатске прилике. Вечина уједа од стране пса јавља се у перио-
ду од априла до септембра, када су временске прилике погодне за активно-
сти у природи.
3. Епидемиолошке карактеристике уједних рана

пореклом од мачака
У поређењу с псима, агресивност мачака према људима мање је при-
јављивана. У САД око 400.000 уједа се пријави сваке године, а ране наста-
ле уједом или огребом мачке имају већу вероватноћу да се инфицирају, не-
го ране које је изазвао пас. Уједи од стране мачке чине 5 до 25% свих по-
вреда људи везаних за животиње, док друге домаће и дивље животиње
учествују у мање од 1% пријављених уједа. Већина уједа од стране мачака
је испровоцирана, а жене и одрасли најчешће бивају уједени. Најчешће
пријављени уједи и огреби од стране мачака односе се на мачке женског
пола које немају власника и најчешће их пријављују старије жене. Запаже-
но је у САД, да се уједи најчешће догађају лети у каснијим поподневним
часовима. Ране које узрокују мачке описане су као огреботине, убоди и
раздеротине. Мачке које имају власнике, најчешће уједају људе за врат,
лице, али и друге регије тела људи, док мачке које живе на улици најчешће
наносе озледе на глави човека. Старији људи најчешће бивају уједени за
руке.
4. Уједне ране и узрочници инфекција

Од свих повреда људи које су медицински збрињаване у САД, од 4 до
20% чине уједне ране од паса, као и од 20 до 50% чине уједне ране мачака
које су биле инфициране. Клинички манифестна инфекција јавља се најче-
шће од 8 до 24 часа након повреде. Повреде које изазива пас могу резулти-
рати значајнијим функционалним погоршањима, док повреде које изазива
мачка имају већи ризик од развоја прогресивне инфекције. Мали секутићи
мачака изазивају дубоке убодне ране које пенетрирају до костију, везивног
1194
и мишићног ткива које лежи испод места уједа. У САД је запажено да нај-
мање 10% уједних рана захева хируршку обраду са шивењем ране, а изме-
ђу 1 и 5% уједних особа захтева хоспитализацију.
Микроорганизми који изазивају инфекцију у уједним ранама или
огреботинама најчешће одговарају физиолошкој оралној микрофолори па-
са и мачака, иако микроорганизми из околине или са коже око повреде мо-
гу такође инфицирати рану. У уједним ранама најчешће може бити при-
сутно више микроорганизама, с просечним бројем од 5 изолата по рани и
то 3 аероба и 2 анаероба. Иако више од 80% култура изазивају патогени
микроорганизми, код само 15-20% уједних рана развија се последична
клинички манифестна инфекција. Упркос томе што бројни аеробни и анае-
робни микроорганизми инфицирају рану само неколико врста као што су
Pasteurella multocida, Eugonic fermenter-4a (EF-4a) i Capnocytophaga cani-
morsus доводи до системске инфекције. Модерним методама анаеробе кул-
тивације схваћена је стварна улога анаеробних бактерија у уједним рана-
ма. Врсте Fusobacterium sp. Bacterioides sp., Porphyromonas sp., Prevotella
sp., и друге анаеробне грам-негативни бацили су често укључени. Erysipe-
lothrix rhusiopathiae је често изолован из рана насталих уједом паса и мача-
ка. Посебан здравствени проблем представља потенцијална трансмисија
вируса беснила, узрочника куге људи и туларемије у одређеним регионима
свете где су ове болести ендемски распрострањене. Мачке су природни до-
маћини и резервоари узрочника Bartonella henselae које преносе на људе
уједом или огребом.9
5. Форензичко испитивање уједних рана
Уједина је специфична рана која настаје деловањем зубног низа на
кожу и/или слузокожу дела тела. Опсежност повређивања зависи од више
чинилаца: угриза, јачине чељусти, начина кидања и места повређивања.
Пси су месождери и они имају 3 секутића, 1 очњак, 4 предкутњака и 2 кут-
њака на једној страни горње вилице и 3 секутића, 1 очњак, 4 предкутњака
и 3 кутњака на једној страни доње вилице. Одрасли пси имају 42 стална
зуба. Важан део у форензичкој процени угриза пса је феномен означен као
„холе-анд-а-теар”. Он подразумева вишеструке тракасте ране настале од
зуба пса (најчешће секутића) са пратећим убодним ранама. Поред ових по-
вреда, у већини случајева могу да буду присутни дефект ткива и „ознаке“
које остављају канџе пса. У форензичкој процени угриза посматрају се
убодне ране, „округле рупе“ направљене од зуба паса било горње или до-
ње вилице, која са једне стране служи као ослонац, као и присуство ране у
––––––––––
9
Craig E. Green, Infectious diseases of the dog and cat 3rd Edition, St Louis, Missouri,
2006, 495-510.
1195
типу раздерине које су последица деловања других зуба током процеса

угриза, трешења и/или кидања ткива. Ране настале као последица угриза
пса, сврставају се у три основне групе према њиховој тежини: а) угризна
рана без смртног исхода, б) угризна рана са директним или индиректним
смртним исходом и в) постморталне раздерине на телу жртве.10 С обзиром
на чињеницу да зуби пса нису оштри, предуслов за пробијање сва три сло-
ја људске коже је велика векторска сила по малој поврини. Ова сила до-
стиже више стотина њутна, односно до тристотине килопонда по квадрат-
ном центиметру. Сила уједа готово увек изазива појаву површинског крв-
ног подлива коже. Уједна рана од пса најчешће је лучног облика, пречник
лука зависи од расе и величине пса који је нанео озледу, а креће се у ра-
спону од 25,5 мм (за доњу вилицу пса тежине до 9 кг) до 65,3 мм (горња
вилица пса тежине преко 40 кг). Почетак и завршетак лука су обично нај-
дубља места ране, јер се ту налазе очњаци пса. У случају када се озлеђена
особа брзо креће (вози бицикл или трчи) или се активно брани од напада
пса, често се појављују „непотпуне“ уједне ране у виду две или четири
раздерине које су настале дејством очњака пса. Размак између почетних
тачака раздерине по вертикали (у правцу уједа) одговара распону вилице,
а размак по хоризонтали (у правцу уједа) одговара размаку између очњака.
Размак по хоризонтали не може бити исти. Артифицијално нанете озледе
коже које треба да имитирају уједне ране од паса најчешће су у виду чети-
ри пунктиформне лезије или у виду паралелних огреботина без околног
хематома.11 Понекад укупним изгледом повреде доминира раскидање са
пратећим масивним дефектима коже и поткожних мекоткивних структура.
Ако животиње које гризу дубоко провуку зубе кроз кожу, а угрижена жр-
тва учини нагли трзај тим делом тела може доћи до прилично велике раз-
деротине и фрактуре. Озледе од кутњака су ретке и углавном се карактери-
шу нагњечењем.
Форензичким испитивањем врши се реконструкција догађаја, инден-
тификује пас/мачка, искључује кривична намера, утврђују патолошка ста-
ња код пса/мачке и оштећеног лица и процењују се алтернативна објашње-
ња. Извођење доказа уједа треба да прати мултидисциплинарни приступ
који укључује патолога, форензичког одентолога, ветеринара, полицијске
службенике и по потреби и друге форензичаре.12 Bernitz и сарадници
––––––––––
10
Cristos Stavrianos et al,” Comparison of human and dog bitemarks”, Journal of Animal
and Veterinary Advances, 20/2011, 2649-2654.
11
Nenad Muškinja et al, “Epidemic of dog bites in Backa, social and medical aspects” MD-
Medical Data, (4)3/2012, 301-305.
12
Herman Bernitz et al, “The individualisation of a dog bite mark: a case study highlig-
hting the bite mark analysis, with emphasis on differences between dog and human bite marks”,
International Journal of Legal Medicine, 3/2012, 441-446.
1196
(2012) су описали протокол који треба следити при форензичке процене

уједа:
а) Испитивање оштећеног лица: испунити све обавезе проистекле из
законских прописа који се односе на испитивање места где је дошло до
уједа; фотографисати све уједне и ране нанете канџама; прикупити брис
свих убодних рана за молекуларну и микробиолошку анализу; правилно
сакупити доказе; и документовати све радње.
б) Испитивање пса/мачке: утврдити да ли је у у једу учествовао један
или више паса/мачака; одлучити да ли ће бити покренут кривични посту-
пак; одлучити да ли ће пас бити еутаназиран, ако пас није вакцинисан про-
тив беснила, да треба узети ткиво мозга за анализу; фотографисати зубе
пса; прикупити брис усне дупље за молекуларну и микробиолошку анали-
зу; узети отиске зуба и канџи пса (у општој анестезији ако су пси/мачке
немирни и агресивни) проверити да ли на канџама има присуства људског
ткива; испитати садржај желуца, приликом обдукције или изазвати повра-
ћање код живих паса/мачака, такође проверити да ли на зубима има оста-
така људског ткива и одеће; сакупити feces и проверити има ли у њему има
ДНК људи; чувати све доказе и документовати све радњe.12
6. Грађанскоправна одговорност
6.1. Грађанско-правни основ одговорности и лица одговорна
за накнаду штете
Пси/мачке могу проузроковати штету и на други начин, а не само ује-
дом/гребањем (иако је то најчешћи случај), али ће у овом раду предмет
правне анализе бити само штета узрокована уједом/гребањем паса и мача-
ка на телу оштећеног. Основно питање која се у правној науци и судској
пракси поставља у вези са одговорношћу за штету узроковану уједом/гре-
бањем паса и мачака је питање да ли се и које животиње сматрају опасним
стварима. Уколико се све животиње сматрају опасним стварима13, онда ће
се за штете од њих одговарати по општим правилима о објективној одго-
ворности без обзира на кривицу. У противном, одговараће се по правили-
ма о субјективној одговорности.
У домаћој правној науци и судској пракси преовладава мишљење да
се све животиње сматрају опасним стварима и то због повећане опасности
које оне стварају за околину. Иначе, оправдање за пооштрену одговорност
за штете од животиња без обзира биле оне дивље или домаће (питоме), до-
––––––––––
13
О правној природи одговорности насталој услед дејства различитих ствари видети
опширније код Јожеф Салма, „Одговорност за штете од дејства ствари – деликтна и
квазиделиктна одговорност“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду бр. 3/2009,
7-31.
1197
маћи аутори налазе у опасним својствима, покретима и непредвидивој

природи ових живих бића.14 С обзиром на то да у науци није спорно да се
дивље животиње сматрају опасним стварима, у радовима теоретичара
углавном се разматра питање да ли се и домаће животиње сматрају опа-
сним стварима. У прилог тезе да се и домаће животиње имају сматрати
опасним стварима наводи се да су домаће животиње ствари у чијем је по-
стојању садржана могућност наношења штете имовини и личним добрима
субјеката права. Сем тога ни питоми карактер, који истичу представници
схаватања животиња као обичних ствари, није неко стално и непроменљи-
во својство. Напротив, под утицајем спољних фактора, дакле независно од
свести свог власника, домаће животиње могу, у тренутку поново да „ожи-
ве“ своје природне нагоне и тако проузрокују штету другим лицима. има-
јући у виду чињеницу да и домаће животиње, у одређеним, за човека не-
предвидивим или пак тешко предвидивим ситуацијама изненада могу про-
менити своју ћуд и измаћи контроли поред свих предузетих мера сигурно-
сти и све пажње коју би показао сваки разуман човјек, те у таквим околно-
стима причинити штету неимовинским и имовинским добрима људи, сма-
трамо да је сасвим оправдано, све животиње, без обзира на то да ли су ди-
вље или домаће, сматрати опасним стварима, а делатности са њима и у ве-
зи њих - опасним делатностима.15
Питање одговорности за штету проузроковану уједом паса/мачака у
Републици Србији регулисано је путем више прописа. Полазну основу
приликом утврђивања одговорности за штету узроковану уједом паса/ма-
чака представља Закон о облигационим односима (даље у тексту: ЗОО).16
Штета настала у вези са опасном ствари, односно опасном делатношћу
сматра се да потиче од те ствари, односно делатности, изузев ако се дока-
же да оне нису биле узрок штете.17 Као што је већ истакнуто, у нашој суд-
ској пракси18, али и већем делу упоредне судске праксе заузето је станови-
ште да у категорију опасних ствари по својим особинама спадају и живо-
тиње, независно од тога да ли је реч о домаћим (питомим) или дивљим жи-
вотињама. Према, мишљењу појединих аутора, међутим, примена правила
из ЗОО није могућа јер одговорност за штету од животиња као посебан
основ одговорности тим законом није предвиђен. С обзиром на то да ова
материја није регулисана позитивним правом у судском спору, сматрају
––––––––––
14
Слободан Станишић, “Правна природа грађанске одговорности за штету од
животиња”, Годишњак факултета правних наука, бр. 4/2014, Бањалука, 89.
15
Ибид.
16
“Сл. лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 45/89 - одлука УСЈ и 57/89, "Сл. лист СРЈ", бр.
31/93 и "Сл. лист СЦГ", бр. 1/2003 - Уставна повеља; даље у тексту: ЗОО
17
ЗОО, чл. 173
18
нпр. видети Пресуду Врховног суда Србије, Рев. 2909/01 од 18.07.2001. године
1198
поједини аутори, морају се применити правна правила предратног права, а

у складу са Законом о неважности правних прописа донетих пре 6. апри-
ла 1941 и за време непријатељске окупације.19 У конкретном случају, по-
једини аутори наводе да се имају применити правила Српског грађанског
законика из 1844 који је материју одговорности за штету од животиња у
основи регулисао. Ипак, с обзиром на то да је у домаћој савременој суд-
ској пракси заузет став да животиње спадају у категорију опасних ства-
ри, те да се пресуде заснивају на примени правила о одговорности од
опасне ствари из ЗОО, даља анализа биће усмерена на примену правила
ЗОО у овом случају.
ЗОО предвиђа да за штету од опасне ствари одговара њен ималац.20
Стога након уједа паса или мачака треба да се изврши идентификација
пса. Уколико је пас обележен (тетовир број, микрочип број и сл.) несум-
њиво је да одговорност за ујед пса може имати његов ималац Дакле, за
штету одговара ималац опасне ствари (пса или мачке). Појам имаоца није
посебно дефинисан, па се поставља питање да ли се имаоцем сматра само
власник ствари или и сваки држалац ствари, уколико је штета проузроко-
вана за време док власник није имао државину на својој ствари, већ се она
налазила у државини другог лица. Ипак, ову недоумицу отклања чл. 176
ЗОО, који предвиђа да уместо имаоца ствари, и исто као он, одговара лице
коме је ималац поверио ствар да се њоме служи, или лице које је иначе ду-
жно да је надгледа, а није код њега на раду. Дакле, имаоцем се сматра само
власник ствари. Уколико је ствар, међутим, поверена другом лицу да се
њоме служи или да је надгледа (што је случај код животиња), по правилу,
нема солидарне одговорности власника, већ за штету уместо власника од-
говара само лице коме је животиња поверена (држалац ствари).21 Даље,
ЗОО као изузетак од овог правила успоставља солидарну одговорност вла-
сника са лицем коме је ствар поверена само уколико је штета произашла
из неке скривене мане или скривеног својства ствари на које му није скре-
нуо пажњу. У том случају, уколико одговорно лице (лице коме је животи-
ња поверена) исплати накнаду оштећенику има право да захтева цео њен
износ од имаоца.22 Дакле, ЗОО у овом случају, без обзира на солидарну од-
говорност, уместо принципа дељења обавезе успоставља принцип конач-
ног преваљивања обавезе на власника пса (тзв. потпуни регресни захтев).
ЗОО у појединим случајевима предвиђа и солидарну одговорност тре-
ћих лица. Наиме, уколико је настанку штете делимично допринело треће
––––––––––
19
Оливер Антић, Облигационо право, седмо издање, Београд 2012, 503.
20
Вид. ЗОО, чл. 174.
21
Вид ЗОО, чл. 176.
22
ЗОО, чл. 176, ст. 3.
1199
лице, оно одговара оштећенику солидарно са имаоцем ствари, а дужно је

сносити накнаду сразмерно тежини своје кривице.23 Трећим лице, међу-
тим, не сматра се лице којим се ималац послужио при употреби ствари.24
С друге стране, у случају да пас није обележен и да се на други начин
не може утврдити власник пса, пас се сматра напуштеном животињом (лу-
талицом). Према члану 5, ст. 1, т. 22 Закона о добробити животиња25 напу-
штена животиња јесте животиња која нема дом или која се налази изван
њега и лишена је бриге и неге власника, односно држаоца и коју је он све-
сно напустио. Уколико је реч о напуштеној животињи (луталици) за штету
коју она проузрокује одговорна је јединица локалне самоуправе (град или
општина) и правно лице коме је поверено обављање комуналне делатности
на чијој територији је дошло до уједа.
Правни основ одговорности јединице локалне самоуправе за штету
проузроковану уједом паса и мачака луталица налази се у више прописа.
Према члану 6, ст. 1 Закона о локалној самоуправи26 јединица локалне са-
моуправе одговорна је за квалитетно и ефикасно вршење својих и повере-
них надлежности. Према члану 20, ст. 1, т. 26 Закона о локалној самоупра-
ви у надлежности јединице локалне самоуправе поред осталог спада уре-
ђивање и организовање вршење послова у вези са држањем и заштитом
домаћих и егзотичних животиња. Поред тога, према члану 46 Закона о ве-
теринарству27 утврђена је обавеза јединице локалне самоуправе да на сво-
јој територији организује зоохигијенску службу за обављање послова хва-
тања и збрињавања напуштених животиња и прихватилишта за животиње.
Коначно, чланом 4 Закона о комуналним делатностима28 предвиђено је да
је град односно општина обавезна да уређује и обезбеђује услове обавља-
ња комуналних делатности и њихов развој. На основу свега наведеног
проистиче и одговорност јединице локалне самоуправе за штету проузро-
ковану уједом паса и мачака луталица.
Поред јединице локалне самоуправе одговорност за штету може посто-
јати и на страни предузећа и других правних лица која врше комуналну или
другу сличну делатност од општег интереса ако без оправданог разлога обу-
ставе или нередовно врше своју услугу.29 У том случају постоји солидарна
одговорност јединице локалне самоуправе и јавно-комуналних предузећа за
штету коју пси и мачке уједом оштећеном могу да проузрокују.
––––––––––
23
ЗОО, чл. 177, ст. 4.
24
ЗОО, чл. 177, ст. 5.
25
„ Сл. гласник РС”, бр. 41/2009.
26
„Сл. гласник РС“, бр. 129/2007 и 83/2014 – др. закон.
27
“Сл. гласник РС” бр. 91/05.
28
“Сл. гласник РС”, 88/2011.
29
Вид. ЗОО, чл. 184.
1200
У случају одговорности за штету од опасне ствари (у овом случају па-

са и мачака) ЗОО успоставља принцип објективне одговорности30 која се
не заснива на кривици, већ на последици повећаног ризика за настанак
штете на општем плану, која потиче од одређене ствари.31 ЗОО успоста-
вља претпоставку узрочности – “Штета настала у вези са опасном ствари,
односно опасном делатношћу сматра се да потиче од те ствари, односно
делатности, изузев ако се докаже да оне нису биле узрок штете”.32 Дакле,
опште претпоставке одговорности за штету од животиња су: - деловање
животиње као опасне ствари, - узрочна веза између дејства животиње као
опасне ствари и штете као последице тога дејства и наступање штете која
се манифестује у виду умањења нечије имовине односно спречавања ње-
ног повећања, те као оштећење неимовинских добара човека. Субјекат од-
говорности, видели смо, зависи од тога да ли је реч о животињи која има
власника или је реч о напуштеној животињи (луталици).
6.2. Видови накнаде штете

С обзиром на то да је предмет овог рада штета која је узрокована ује-
дом паса или мачака, штета се у овом домену надокнађује углавном по
правилима за надокнаду нематеријалне штете, али се изузетно надокнађује
и материјална штета. Неопходно је, међутим, указати, да у оваквом случа-
ју овлашћена лица имају право да траже кумулативно како нематеријалну,
тако и материјалну штету.
Циљ накнаде нематеријалне штете је пружање сатисфакције оштеће-
ном и, или лицима која су блиска оштећеном (нпр. чланови уже породице).
Новчана сатисфакција (новчана накнада) за проузроковање нематеријалне
штете у овом случају јавља се у следећим видовима: 1. Новчана накнада за
претрпљене физичке болове; 2. Новчана накнада за претрпљене психичке
болове због умањења животне активности; 3. Новчана накнада због нару-
жености; 4. Новчана накнада због претрпљеног страха; 5. Новчана накнада
због претрпљених психичких болова од стране чланова уже породице због
смрти блиског лица.33 Дакле, напуштен је принцип накнаде интегралне не-
материјалне штете (тзв. болнине).
Уколико је реч о накнади нематеријалне штете због уједа паса и мача-
ка у пресудама се, по правилу, досуђује накнада два или евентуално и три
––––––––––
30
О принципу објективне одговорности у облигационом праву видети опширније код
Јожеф Салма, „Објективна одговорност у облигационом праву – домен примене у домаћем
и упоредном праву“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 3/2004, 25-52.
31
О. Антић, нав. дело, 492.
32
ЗОО, чл. 173.
33
Вид. 300, чл. 200-201.
1201
вида нематеријалне накнаде штете (накнада због претрпљених физичких

болова, накнада због претрпљеног страха и евентуално накнада због нару-
жености). Уколико, је међутим, услед угриза паса/мачака наступила смрт
лица, уместо или поред наведених видова новчане накнаде нематеријалне
штете, члановима уже породице жртве може се досудити новчана накнада
због претрпљених психичких болова чланова уже породице због смрти
или тешког инвалидитета блиског лица. Дакле, за накнаду нематеријалне
штете овлашћено је не само оштећено лице, већ изузетно и треће лице,
свако из својих основа и разлога. У случају тешке телесне повреде одно-
сно проузроковања инвалидитета, лица блиска директно оштећеном су-
бјекту могу да захтевају новчану сатисфакцију због претрпљених психич-
ких болова услед инвалидитета блиског лица. Коначно, иако је накнада не-
материјалне штете личног карактера, изузетно је могуће наслеђивање на-
кнаде нематеријалне штете. Потраживање накнаде нематеријалне штете
прелази на наследника само ако је признато правноснажном одлуком или
писменим споразумом.34 Међутим, то право наследника није оригинерно.
Наследник накнаду може да тражи само по основу већ стеченог права
оштећеног. Дакле, неопходно је да је оштећени још за живота, на основу
правноснажне судске пресуде, остварио своје право на накнаду или ако је
за живота, на основу писменог споразума са штетником, оштећеник учи-
нио неспорним право на накнаду нематеријалне штете.35
Генерално посматрано утврђивање новчане накнаде закон препушта
слободној судијској оцени (уверењу), али не без критеријума.36 ЗОО, међу-
тим, одређује само негативне критеријуме за границу висине накнаде.37 У
том смислу ЗОО предвиђа да приликом одлучивања о захтеву за накнаду
нематеријалне штете, као и о висини њене накнаде, суд треба да води ра-
чуна о значају повређеног добра и циљу коме служи та накнада, али и о
томе да се њоме не погодује тежњама које нису спојиве са њеном приро-
дом и друштвеном сврхом.38
Уколико је реч о накнади материјалне штете постоје два вида накна-
де: 1. Накнада трошкова лечења (укључујући и евентуалне трошкове неге)
и 2. Накнада зараде која је изостала за време лечења. Овде се, дакле, ради
о видовима материјалне штете због повреде телесног интегритета или
оштећења здравља. Износ трошкова неге може се утврдити и на основу ви-
сине изгубљене зараде члана породице који је обављао негу. На овај начин
––––––––––
34
ЗОО, чл. 204.
35
Вид. 300, чл. 204.
36
Јожеф Салма, Облигационо право, шесто издање, Нови Сад 2007, 624.
37
Ибид.
38
ЗОО, чл. 173.
1202
се индиректно остварује право трећег лица на накнаду материјалне штете,

али само уколико нега није извршена у болничким условима. Што се тиче
накнаде изгубљене зараде оштећеном, ако повређени због потпуне или де-
лимичне неспособности за рад губи зараду, или су му потребе трајно пове-
ћане, или су могућности његовог даљег развијања и напредовања униште-
не или смањене, одговорно лице дужно је плаћати повређеном одређену
новчану ренту, као накнаду за ту штету.39
6.3. Разлози искључења или делимичног ослобађања

од одговорности
Под разлозима искључења одговорности подразумевају се околности
чије присуство упркос постојању осталих услова одговорности, искључује
примену правила о одговорности за штете.40
Као што је већ истакнуто, уколико се на одговорност за штету од жи-
вотиња примене правила о одговорности за опасне ствари и опасне делат-
ности, онда је јасно да се за штете од животиња одговара по принципу
објективне одговорности, а да се у погледу узрочне везе примењује прави-
ло о претпостављеној узрочности релативног карактера. Дакле, у конкрет-
ном случају претпоставља се да штета потиче од животиње, уз могућност
одговорног лица да доказује супротно, односно обори наведену претпо-
ставку доказивањем да узрочност не постоји. Тако се одговорно лице мо-
же ослободити одговорности уколико докаже да штета потиче од узрока
који се налазио ван опасне ствари, а чије се дејство није могло предвидети,
избећи или отклонити (виша сила) или уколико докаже да је штета настала
искључиво радњом оштећеника или трећег лица, коју он није могао пред-
видети и чије последице није могао избећи или отклонити.41
Поред искључења одговорности, могуће је и делимично ослобађање
од одговорности. Ималац опасне ствари или друго одговорно лице ослоба-
ђа се делимично одговорности, ако је оштећеник делимично допринео на-
станку штете.42 Овде је важно да се утврде степен кривице и удео кривице
оштећеног.
––––––––––
39
ЗОО, чл. 195, ст. 2.
40
Ј. Салма, нав. дело, 628.
41
ЗОО, чл. 177, ст. 1.
42
ЗОО, чл. 177, ст. 3.
1203
Vladimir Ž. Marjanski, Ph.D., Assistant Professor

V.Marjanski@pf.uns.ac.rs
Aleksandar Potkonjak, Ph.D., Assistant Professor

Faculty of Agriculture Novi Sad
ale@polj.uns.ac.rs
Dog and Cat Bite Wounds – Epidemiological Characteristics,

Forensic Investigation and Civil Liability
Abstract: People injuries after bites of a dog and/or cat are contemporary
and all the time issue. The consequences that stem out of this relationship of
people and dogs and/or cats are numerous - medical, utility-environmental, so-
ciological, legal and economic. The subject of this paper is to analyze the epide-
miological characteristics of wounds caused by dog and cat bites, their forensic
examination and analysis of civil liability of subjects/entities responsible for da-
mages resulting from bite of dogs and cats. Forensic examination is carried out
by reconstruction of events, identification of the dog/cat, determination of pat-
hological condition in the dog/cat and the injured party and the estimatimation
of alternative explanations. Within the analysis of civil liability, legal basis of
liability, the persons responsible for compensation, types of damages and rea-
sons for the disclaimer are determined.
Key words: bite wounds, epidemiological characteristics, forensic investi-
gation, civil liability, compensation
1204

doi:10.5937/zrpfns49-9496
Др Светозар М. Чиплић, доцент

S.Ciplic@pf.uns.ac.rs
ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЈА СРБИЈЕ И МОДЕЛИ

1
РЕГИОНАЛИЗМА НА ПОЈЕДИНИМ ПРИМЕРИМА
Сажетак: Након политичких промена које је су се догодиле 5. окто-
бра 2002. године, поред питања нових избора на свим нивоима, истовре-
мено је покренуто и питање уставне реконструкције, односно измене
уставног уређења Србије. Дилеме су се кретале од тога на који начин ме-
њати и донети нови устав: да ли сазивањем уставотворне скупштине
или поштовањем процедуре за промену устава оног који је важио тада и
донет је 1990. године, па све до рефединисања односа са другом чланицом
тада федералне државе – Црном Гором. Међутим највећи број идеја и
спорења тицао се управо вертикалне организације власти у будућем уре-
ђењу Републике Србије. Овај рад је посвећен различитим идејама које су,
кроз потпуне, обухватне и заокружене моделе устава или пак предлоге,
јавности понудиле поједине организације стручњака, одређене политичке
странке као и поједини државни органи. Напомињемо да анализом нису
обихваћени они предлози који су се заснивали само на начелима или на
предлозима који су предлагали само делимична решења будућег уређења
Републике Србије.
Кључне речи: територијална аутономија, покрајинска аутономија,
модели децентрализације, политичка децентрализација, ограничење поли-
тичке власти, вертикална организација власти, уставно уређење децен-
трализације, организација органа децентрализације.
Србија у савременој уставно-правној истоији није имала много спор-

них уставноправних дилема или расправа. Односно, није постојао велики
––––––––––
1
Рад је настао као резултат истраживања на пројекту: „Теоријски и практични
проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија)“, који се финансира средствима
Правног факултета у Новом Саду, за 2014. годину.
1205
Др Светозар М. Чиплић, Децентрализација Србије и модели... (стр. 1205–1229)
број уставноправних питања око којих се водила подељена политичка рас-

права или расправа која је довела до политичких борби.
Модерна српска уставноправна историја и пракса су противречне.
Уставно-правна историја је релативно кратка, али узимајући у обзир устав-
ну праксу, свакако да се може закључити да је она богата. Од 1835 године
када је донет први уставни текст па до данас, таквих текстова било је четр-
наест. Много развијеније државе нису имале овако богату уставноправну
продукцију. Донети устав значи утемељити државу и дати јој кров. Неке од
њих су то чиниле само једном или не више од два три пута, а темеље су оја-
чавале, а кров поправљале. Србија је много пута своју уставну кућу из по-
четка градила. Од 1835 десило се то четрнаст пута. То на жалост не значи да
је сваки наредни уставноправни поредак био бољи од претходног.
Основна питња која су и данас актуелна, са више или мање политичке
страсти, јесу да ли Србија треба да буде монархија или република. Други
од ових питања је да ли Србија треба да буде у већој или мањој мери де-
централизована и ако је могуће направити усаглашен поредак прописа2
Док је прво уставно-правно питање изгубило на снази и интересовању,
друго питање, питање децентрализације Србије, и данас се расправља са
великом политичком и правном страшћу и актуелно до данашњих дана.
Толико да и данас дели уставну теорију. Поред наведеног као дилема и
отворено је питање да ли вертикалну власт уредити на принципима декон-
централције или децентрализације, тако да држава остане унитарна а не
постане формално или функционално федерална. Како наводи проф. Ратко
Марковић, један инструмент је онај којим се обезбеђује и постиже потпуна
подређеност нецентралних органа органима централне државне власти и
ти ме се заправо чува, или пак постиже централистичко државно уређенње
једне унитарне државе, а такав инструмент се назива декоцентралција3.
Други инструмент помоћу којег се органима у вертикалној организацији
власти, нецентралним органима оставља или даје одређен, односно изве-
стан степен самосталности и „успоставља децентрализовано државно уре-
ђење је децентрализација4. Поред изментог мишљења проф. Марковића,
постоје и објашњења, која терминолошки не поклапају али заправо опису-
ју идентичан правни проблем . ветикалну организацију власти. Тако проф.
Драган Стојановић пишући о територијалној аутономији наводи да је она
потребна и да се одређује када на државној територији постоје одређене
––––––––––
2
Др Слободан П. Орловић, Зборник радова Правног факултета у новом Саду,
стр.261, 2/2014
3
Ратко Марковић, Уставно право- седамнаесто осавремењено и исправљено иуздање,
Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2013. године стр. 399
4
Нав. дело, стр 399.
1206
политичке особености дела државне територије, као и да етимолошко по-

реекло термина аутономија подразумева да „неки субјект или колективи-
тет располаже правом да доноси властита правила, да је у извесној мери
овлашћен на вршење законодавних послова“5
Питање децентрализације Републике Србије своју пртивречноост цр-
пи свакако и из чињенице да се децентрализација често, или најчешће по-
везује са правом на самоопредељење, осносно правом на сецесију. Децен-
трализација је схватана као покретање националног питања и као последи-
ца тога, као право на право на самоопредељење. Идеја децентрализације
дуго времена била је повезана са положајем националних мањина или пак
нација које су децентрализацијју државе искористиле реализујући право
на самоопредељење. Но у сваком случају, аутономија не негира државни
суверенитет, односно саму државу, него је може ојачати тј. афирмисати не
угрожавајући њену целину6.
Можемо рећи да овај тренд започет деведесетих година прошлог века
заправо није имао изузетка. Користећи се овом чињеницом, многе су на-
вионалне заједнице – националне мањине створиле своје државе, нарочито
на тлу источне Европе.
Трауме која је Србија као политичка заједница доживела од оваквог
поимања регионализма су дубоке, трајне и нису скорашње.
У последној деценији 20.века национално питање, а пре свега питање
националних држава било је актуелно и можда значајније од осталих.
Истина, оно се повезивало са декоратијом и демократским пореткм. Наиме
важила је претпоствка да сама чињеница да неко поставља питање о са-
моопредељењу и отцепљењу јесте демократско питање. Истовремено по-
стојала је претпоставка да онај ко такво питање постави заправо има наме-
ру да изгради демократски поредак.
Заборавило се при том да програми нацоналног окупљања имају, за-
право, као последицу промену државних граница7.
Била су уочена два модела. Један је мањинска борба против репресије
и ауторитарне природе политичког поретка, док се други односио на бор-
бу за превазилажење мањинске неравноправности насупрот национални-
зма већинског народа. Наравно да при томе, на крају 20. века није никакву
улогу имала чињеница да би мањеински народи у својој „еманципацији“
са собом „однели“ и део државне територије. Уочено је такође да поред
тога што су мањинске заједнице биле деценијама имуне на асимилацију,
––––––––––
5
Драган М. Стојановић, Уставно право, Књига II, SVEN, Ниш, 2009. Године, стр.423.
6
Др Слободан П Орловић, Нав. дело, стр 262.
7
Миленко Марковић, „Самоопредељење између аутономије и отцепљења,
Хелсиншки одбор за људска права стр. 9, Београд 1998 године.
1207
оне су истовремено показивале и бориле се за два политичка циља. Један

је био да им се признају грађанска прва, а такав циљ их је уједињавао са
припадницима већинских народа. Други циљ односио се на захтев да им се
признају мањинска права. Како индивидуална тако и колективна8. Сваки
од ових захтева темељио се најпре на децентрализацији, односно на праву
на политичку аутономију, из које би, касније било изведено право на са-
моопредељење.
Право на самоопредељење и његова реализација потичу отуда што се
стварају етнички сукоби којима је повод етничка дискриминација. Посто-
јало је дубоко укорењенно уверење, да ће нова држава, коју националне
мањине створе сецесијом, боље одговорити на економска и политичка пи-
тања. Као пример тога наводио се случај одвајања Норвешке и Шведске
1905. Године. Но, овакав резон није потпуно исправан. На једној страни
налази се чињеница да захтеви за самоопредељење кроз децентрализацију
могу имати овакве ефекте, али са друге стране, истовремено у источној
Европи, и када би дошло до децентралоизације која би кулминирала са-
моопредељењем, економске и политичке слободе не морају бити подразу-
меване нити гарантоване.
Присталице самоопредељења су се надовезале на класичну либералну
теорију која у себи може да повеже принцип индивидуалне слободе, дакле
принцип грађанске слободе са принципом вишенационалног друштва. По-
што су ове две идеје ипак противречне, јер једна другу искључују по свом
бићу, решење за етничке конфликте је тражено у „различитим облицима
аутономија, кантонима, и федеративним уређеним државама, у новије вре-
ме и у „Европи регија““9.
У Србији је, током њеног уставно-правног развоја питање децентра-
лизација, односно било ког облика децентрализација постављано као по-
литичко питање, које је доводило до трауматичних последица. Најјасније о
томе говоре примери видовданског устава као и Устава Краљевине Југо-
славије, када се водила политичка бораба око федерализације или пак не-
каквог облика или нивоа децентрализације. На крају, али сувише касно,
основане су бановине које су требале да надоместе федеративно урежење
Краљевине. Након Другог светског рата, Србија је била део федералне др-
жаве, да би током развоја, федерација, од устава из 1963. године, преко
уставних амандана који су наредних година доношени и закључно са
Уставом из 1974. године федерализовала и саму Србију.
––––––––––
8
Како наводи М. Марковић: „Ти захтеви се крећу у распону од класичних мањинских
права, различитих видова локалне самоуправе (Велс и Шкотска у Великој Британијии), до
федералног статуса (Валонци и Фламанци у Белгији) па и сецесије (Баскија у Шпанији,
Северна Ирска у Великој Британији, Квебек у Канади): ...
9
М . Марковић, ибид, стр.18
1208
1990. године донет је устав који је клатно једног екстремног решења

из 1974. године требао да уравнотежи и да Србију организује као децен-
трализовану државу у којој се децентрализација неће односити само на на-
ционалне мањине, него ће она имати функцију у структури вертикалне ор-
ганизације државне власти. Одредбе поменутог Устава јесу нормативно
уравнотежиле овакав приступ, али се у пракси, односно поступању или по-
нашању покрајинских органа, изродила појава да се сами покрајински ор-
гани уздржавају од обављања својих надлежности10.
СТАВОВИ О ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЈИ СРБИЈЕ НАКОН

5.ОКТОБРА 2000. ГОДИНЕ
Политичка промена која је наступила након 5. октобра 2000.године

отворила је основно питање: доношењње новог устава, а у овиру реконсти-
туционализације Србије, свакако да је било међу најважнијим питањима и
начин и модел децентрализације Србије. Отуда се појавио низ предлога за
нови устав Србије, које су израђивали и нудили како стручњаци тако и по-
литичке странке.
Стручнјаци окупљени око експертске организације Београдски центар
за људска права предложоли су целовити пројекат устава Републике Срби-
је11, а у другој глави нормирали су и територијалну организацију власти.
Из самог наслова може се закључити да је став о деценттрализацији, ис-
кључиво размишљање о територијалној али не и политичкој децентрализа-
цији. Међутим, када се анализирају предложене норме, уочава се да је за-
право реч о ономе што срспка уставна правна теорија деценијама није ус-
пела да разликује: територијалну од политиччке децентрализације. Запра-
во, саме одредбе ове друге главе предлога (исправније је рећи модела
Устава, пошто није реч о овлашћеном предлагачу за доношење или проме-
ну устава), садржи у себи норме које дефинишу политичку, а не само тери-
торијалну децентрализацију. Код општих начела предвиђено је да Србију
чине општине, окрузи, области и аутономне покрајине као заједнице тери-
торијалне самоуправе. Надаље све заједнице територијалне самоуправе
––––––––––
10
Вероватно да је најсликовитији пример ове констатације чињеница да су органи
АП Војводине у периоду од доношења Устава из 1990. године па све до периода након
5.0ктобра 2000. године, односно доношења тзв. Омнибус закона, имали мање од 10
заседања и објавили мање од десет бројева службеног листа. Ово се првенствено односи на
Скупштину АП Војводине, али и на тадашње Извршно Веће АП Војводине, који су се
заправо определили да не обављају уставне наделжности у пуном капацитету, него у
далеко маљој мери.
11
Предлози за нови устав Републике Срвије, Friedrich Ebert Stiftung, стр. 44-45,
Београд 2004.године.
1209
уживају аутономију у управљању пословима који су у њиховој надлежно-

сти. Тако су сви нивои децентрализације дефинисани као заједнице тери-
торијане самоуправе. Отворено је наравно остало питање на који начин
општине могу бити заједннце теритпријалне самоуправе, када су оне
основни вид децентрализације? Другим речима, ко се то удружује у оп-
штине, како би и оне, по самим наводима аутора биле заједнице територи-
јалне самоуправе?
Када је реч о расподели надлежности утврђен је критеријум, према
коме се надлежности између заједница територијалне самоуправе утврђују
уставом у складу са начелом супсидијарности. Такође, дефинисано је да се
Републици Србији надлежности изричито поверавају што подрезумева да
су аутори заузелеи став да изворне надлежности припадају најнижем ни-
воу власти, и да је државна власт „добила“, односно, да јој је поверено да
обавља оне послове који зависе од одлуке нижих нивоа власти.
Поред норми о сарадњи са одговоарајућим територијалним заједница-
ма других држава, овај модел устава садржи и норме које заслужују наро-
читу пажњу. Наиме, утврђује се уставна обавеза, односно уставна гаранци-
ја да Република Србија гарантује ефективну примену јединственог прав-
ног поретка, а следствено томе, да сви грађани Републике Србије имају
иста права и обавезе на било којем делу Републике Србије. Оваква гаран-
ција недостаје садашњем Уставу Републике Србије. Наиме у члану 12. ва-
жећег Устава нормирано је да сви грађани имају право на покрајинску ау-
тономију и локалну самоуправу. Такође, одређена је и сврха оваквих поли-
тичких заједнива: оне служе за ограничење политичке власти. Пошто је
уставотворац навео да су ово права свих грађана Србије, недостајала је и
клаузула, односно норма која гарантује да ће ово право, грађанима бити и
обезбеђено, тј. да ће уживање овог права бити несметано срповођено. Та-
кве гаранције у постојећем Уставу нема и због тога једни грађани ово пра-
во конзумирају, док, већина грађана Републике Србије није у прилици да
се користи овим уставно грарантованим правом.
Другачија би ситуција била да постоје гарантне норме које обавезују
државу, како је у поменутом моделу описано, путем којих би сви грађани
били у прилици да уживају уставом гарантована права.
Код аутора наведеног предлога учињена је велика грешка. Предвиђе-
но је наиме да, одлуке, исправе и други појединачни акти који су издати од
стране органа заједница територијалне самоуправе имају исто важење (ве-
роватно исту правну снагу) на целој територији Републике. Претпоставља-
мо да се ради о очигледној али ненамерној грешци, јер оваква норма зна-
чила би нпр. да у једној општини можете затражити издавање грађевинске
дозволе за парцелу која се налази у другој општини12.
––––––––––
12
Сличан пример омашке, била би и могућност да у једној општини затражите
издавање јавног простора који се не налази у другој заједници општина. Онда би
1210
Аутори поменутог модела устава Републике Србије у члану13 који но-

си назив Заједнице територијалне самоуправе одређују и дефинишу обли-
ке вертикалне организације власти. Такко је општина одређена као најма-
ња заједнница територијалне самоуправе (у којој грађани непосредно или
преко општинских органа) обављају послове који су изворни (утврђени
уставом и законом) као и оне које на општину пренесе аутономна покраји-
на, област или округ. У овом члану се види да аутори нису док краја разу-
мели принцип супсидијарности од кога су кренули као основног начела, и
потпуно супротно сврси и логици принципа супсидијарности, одређују
овакву групу надлежности.
Истовремено, није утврђено чега или кога је општина заједница
обављати преко општинских органа. Грађани свакако преко општинских
органа управе, који нису представнички органи не могу обављати надле-
жности општине. Очигледно је да недостаје одредба да се то може чинити
преко непосредно изабраних представника, оборника, односно преко оп-
штинске скупштине. Наравно у овом предлогу недостају и одредбе које би
предвиделе и евентуално постојање градова, као и посебног статуса глав-
ног града Републике Србије.
Док за општине нису одређени критеријуми на основу којих би могл
да утврдимо шта су општине (као и чега и кога је општина заједница – мо-
жда заједница месних заједница?), за округе је утврђен критеријум да га
образују најмање три општине које имају намање 5.000 становника и нај-
више 50.000 становника. Истовремено предвиђена је и клаузула која је
противречна претходним одредбама: ако број становника у округу пређе
50.000, округ се мора организовати као област, дакле као виши ниво де-
централизације. И као уз пут, тек овде се помиње и град, сасвим споредно
и непрецизно, можда је прецизније рећи неразумљиво, када се каже да
округ, изузетно, у оквиру градског подручја може имати више од 50.000
становника. Градско подручје иначе овим предлогом није предвиђено ни
нормирано као део вертикалне организавије власти. Идентична грешка као
и код општине учињена је навођењем да грађани преко органа округа
остварују своје надлежности.
Оваква одредба потврда је дубоког неразумевања појмова. Грађани
могу обављати посредно или непосредно надлежности општине или окру-
га. Ако то чине посредно, онда су у питању органи које су грађани бирали.
Осим избора представничког тела, грађани не учествују у изборима других
––––––––––
појединачни акт о заузимању јавног простора у Београду могао да буде донешен и у
Лесковцу, Суботици, Новом Саду, при чему би органи београдске локалне заједнице
морали да поштују овакве појединачне правне акте!
13
Иначе ни један од чланова овог предлога није нумерисан, већ је именован.
1211
органа, а посебно не у избору органа управе, независно од тога да ли је реч

о државној, оопштинској, окружнпој или покрајинској управи. На лица ко-
ја су у органима ууправе запослени, грађани немају и не могу имати било
какав утицај, јер се лица запослена у управи не бирају него запошљавају, а
ако је рећ о руководиоцима ових органа, онда се именују.
Имајући у виду дугогодишњу праксу територијалне организације, Ре-
публике Србије, као и принципе деконцентрације и децентрализације, ау-
тори су, чини се веома неопрезно, округе предвидели као јединице децен-
трализације. До тада, а и сада су окрузи били облик декоцентрације држав-
них органа управе. Округ је био и остао назив и облик за измештено, дета-
шитано обављање послова државне управе на читавој државној територи-
ји. Овај појам односи се искључиво на послове државне управе и положај
округа је морао бити дефинисан на посебан начин. Другим речима, није се
смело дозволити да један појам, који по себи у српској уставно-правној
традицији носи и има одређену садржину, наједном постане део вертикал-
не организације власти, која подразумева и политичку децентрализацију.
Након округа, као следећи и виши ниво децентрализације предвиђена
је област као и критеријум на основу кога се област организује: најмање
седам општина мора да чини ову заједницу, при чему овакве општине мо-
рају имати најмање 51.000 становника у тренутку стварања, односно, обра-
зовања области. Као и у претходним случајевима учињена је идентична
грешка према којој становници области обављају надлежности непосредно
или преко обласних органа.
На краји, највиши ниво децентрализације, одмах испод нивоа држав-
не, односно републичке, власти су аутономне покрајине. И аутономне по-
крајине су дефинисане као заједнице територијалних самоуправа али није
одређено да ли терироријалне самоуправе могу да избегну удруживање у
претходне, ниже нивое децентрализације и да ли непосредно могу да се
удруже у аутономну покрајину? Поменутим предлом су и именоване ауто-
номне покрајине, као што је и наведен њихов број.
Овај предлог је посебан по томе што је одредио пет нивоа вертикалне
организације власти (укључујући и ниво државне власти), али је остао не-
доречен и нејасан у оним деловима који се односе на међудобне односе
ових вертикалних нивоа организације. Са једне стране, предлогом су одре-
ђени јасни критеријуми, као и обавезе државних органа да формирају об-
лике и нивое децентрализације, али са друге стране, није нормирано шта
из чега произлази.
Овај је модел пример добронамерног покушаја да се власт у Републи-
ци Србији децентрализује и да на такав начин буде ограничена, али је
истовремено и пример, непрецизног, нејасног, нормирања, као и доказ да
1212
се о вретикалној организацији власти у српској конституционалној теорији

недовољно писало и расправљало14.
Наредни пример је такозавани професорски нацрт који потиче од
проф. др Павла Николића – Устав Краљевине Срвије. У предлогу се одре-
ђују обласне аутономије као облици јединица територијалне децентрали-
зације. Предлогом се предвиђа да се зајемчује обласна аутономија. Обла-
сна аутономија се на уставу заснива, навоси проф. Николић, остварује се у
оквиру устава те аутономне области не могу нарушавати суверена права
Краљевине Србије. Аутономне области, другим речима не могу, на основу
овог првог члана имати овлашћења која може имати суверена држава15.
У наредном члану аутономне области су дефинисане као политичко-
територијалне заједнице, које представљају заједницу општина и грађана.
Аутономне области заправо су заједнице двоструког карактерера: заједни-
це општина, али и заједнице грађана. Нацртом је и предвиђено које обла-
сти постоје: Бачка. Банатска, Сремска, Београдска, Подрињско-посавска,
Златиборска, Шумадијска, Рашка, Подунавско–тимочка, Јужноморавска,
Косовска и Метохијска област.
Њихове границе одређују се законом који се доноси по посебној про-
цедури: већином од укупног броја посланика. Ако се икаква иницијатива
или мишљење које потичу од заинтересованих области или општина поја-
ви пред народном скупштинома, она је дужна да их разматра. Имајући у
виду наведено, очигледно је да се мислило о промени граница аутономних
области и преласку једне општине у другу аутономну област.
Истина, не може се из нацрта утврдити да ли је оснивање аутономних
области обавезно. Њихово оснивање устав гарнтује, али не као обавезно.
Аутономне области јесу део територијалног уређења али оне не припадају
грађанима него територијалној организацији. Аутономне области имају
својство правог лица и основни правни акт ове јединице теритоијалне де-
централизације јесте статут. Њега доноси обласна скупштина апсолутном
већином своих члнанова (одосносно од укупног број чланова). Али се
предвиђа услов, да статути аутономних области могу да ступе на снагу ако
их је потврдила Народна скупштина апсолутним гласовима посланика.
Овакво решење, преузето је и у данашњем уставу, где се статут Аутоном-
них покрајина доноси (пре свега Аутономне покрајине Војводине) сагла-
сношћу воља две скупштине: Скупштине СП Војоводине и Народне скуп-
––––––––––
14
У анализи овог предлога нисмо улазили у нормативне и материјалне надлежности,
пошто је сврха овог рада да се обухвате идеје о вертикалној организацији власти у
Републици Србији.
15
Члан 188, Предлози за нови Устав Србије – Нацрт Устава Крањевине Србије, проф.
др Павле Николић, ПРЕДЛОЗИ ЗА НОВИ УСТАВ СРБИЈЕ, Београд 2004. Friedrich Ebert
Stiftung, стр. 88-91.
1213
штине Републике Србије. Оваква потврда у нацрту нема само декларатив-

ну природу, него она има и утврђујући карактер. Без потврде Народне
Скупштине Реепублике Србије нема ни Статута АП Воојводне.
Нацртом је предвижено да се државни, односно републички послови
могу преноси и на аутоомне области, али оно што је новина педставља
право аутономних области да утврђују сопствене порезе. Нису то једини
извори финансирања, пошто је предвиђено да области могу утврђивати и
таксе, прирезе као и приходе од сопствене имовине.
Овај нацрт проф. Николића одредио је, или боље рећено предвидео је и
да аутономним областима припада проценат од појединих државних пореза
како и други део државних прихода. Испоставило се да аутономне области
могу уводити, однодно расписивати порезе, сопствене, независне од државе,
као и да поједини државни порези, односнбно они које држава разрезује,
могу, истина по вољи државе, припадати аутономним обчластима.
Предвиђено је и правило да аутономмна област има својство правног
лица, али за разлику од садашљег устава, овим нацртом, није им оставље-
но правно на саоорганизовање. Нацртом је напротив одређена организаци-
ја аутономних области (јединица територијалне аутономије) па су предви-
ђени: скупштина области; савет области и обласни органи управе. За пита-
ња која су од интереса за дотичну област могуће је да одлучују грађани и
то на неосредан начин, путем референдума и националне иницијативе.
Не само да је нацртом устава утврђена оргнизација него је њиме
утвђена иструктура органа. Тако се Скупштина области дефиннише ко јед-
нодомно тело, на основу једнаког и тајног гласања на основу пропорцио-
налног изборног система (сразмерног представљања). Предвиђен је и рок
трајања мандата као и неспојивости. Наиме, мандат посланика траје чети-
ри године, а неспојивости се односе на чињеницу да посланици Народне
скупштине не могу истовремено бити и чланови општинских скупштина,
нити чланови савета набласти односно функционери државних органа
Краљевине Србије16. Предвиђено је да постоји и председник аутономне
области који се не бира непосредно, него га бира скупштина области из ре-
дова својих чланова. Он је за свој рад одговоран скупштини која га је и би-
рала.
Поред председника предвиђено је и постојање органа извршне власти,
који је назван Савет области. За њихов избор нормиран је као класичан
парламентарни систем пошто председника и чланове савета аутономних
области бира и разрешава скупштина области. Одговорност чланова извр-
шне власти може бити индивидуална и солидарна. Тиме се употпуњује
парламентарни положај извршног органа.
––––––––––
16
Мисли се на друге државне органе.
1214
Порф. Николић у свом нацрту устава предвидео је и заштиту статуса

аутономне области. Ова заштита је дефинисана као уставно судска, судска
као и свака друга17. Одређено је и ко је овлашћени предлагач за покретање
оцене уставности пред Уставним судом, а у име аутономних области
(скупштина т и председник области), под условом да сматрају да је поме-
нутим актима нарушена позиција аутономне области18.
Остаје, међутим, нејасно, шта је у истом члану нацрта, аутор подразу-
мевао када је предвидео, да Скупштина области, председник области као и
савет могу да покрену пред Управним судом оцену законитости управних
аката државних органа и организација која врше јавна овлашжења којијма
се нарушава аутономија. Такође, овакво овлашћење предвиђено је и за по-
кретање поступка пред рачунским судом и пред свим редовним судовима
ради заштите аутономије и права аутономних области. Наравно да се отва-
ра питање, како једна јединица територијалне децентализације може да по-
крене поступак (нпр. пред управним судом) пред ком се решава спор у по-
јединачним стварима и у конкретној ситуацији. За овакав спор потребна су
два физичка лица, а правно-политичко лице каква је аутономна овлбласт
по дефиницији управног спора не би могла да буде странка у поступку ка-
да су у спору два плитичко-правна лица (држава и аутономна област).
Иста примедба се односи и на заштиту пред редовним судовима, пошто и
они решавају спорове о прави између правних, лица.
Нормативна делатност аутономних области дефинисана је такође, од-
редбама које одређују да скупштина области доноси статут (одлуке и дру-
ге правне акте). Важно је у овом нацрту да је одрерђена сврха због којих се
побројани акти доносе: ради регулисања најважнијих питања и односа у
области. Доноси се такође и буџет области и завршни рачун. Такође, оба-
вљајући нормативну функцију, аутономна област доноси планске акте, као
и појединачне акте којима врши (обавља) избор и именовање органа у
областима као и њихово разрешење. Нормативним општим актима распи-
сују се референдуми као што се врше и остали ослови који спадају у над-
лежност аутономне обчласти.
Норматиувна контрола аката аутономне области, као и сви други акти
подлежу контроли уставности. Због тога у нацрту је предвиђено да и др-
жавни оргни имају право да пред Уставним судом покрену поступак за
оцену уставности и законитости статута и других аката које доносе ауто-
номне области.
––––––––––
17
Истина, није јасно како један део територије може уживати судску заштиту, пошто
судови решавају спорове између појединаца. Такође остаје неразјашњено шта се
подразумева под ... сваком другом заштитом. Међутим идеја проф. Николића о
уставносудској заштити је прихважена практично у данашњем уставу.
18
Готово истоветно решење постоји и у данашњем Уставу Републике Србије.
1215
Наспокон, нацртом је предвишена норма која у данађњем уставу по-

стоји у односу на органе локалне самоуправе. У складу са идејом да је вер-
тикална као и хоризонтална власт део државне власти, проф. Николић је
предвидео и нормирао ситуацију када органи аутономне области не функ-
ционишу на начин и у складу како су то предвидели Устав и закон. Тада
два најважнија државна органа (Народна скупштина на предлог Министар-
ског савета)може да распусти скуштину аутономне области или да опозове
њеног председника, а да Министарски савет разреши савет области са
функције. Предвиђено је да се Народна скупштина области мора изабрати
у року од два месеца, а други органи (председник области и савет области)
у року од наредних тридесет дана (претпоставља се од конституисања
скупштине аутономне области).
Напокон, на самом крају овог дела, одређен је и критеријум који од-
ређује, односно, решава ситуацију негативног сукоба надлежности, одно-
сно, ситуацију када и ако органи аутономних области не функционишу.
Народна скупштина, као и Министарски савет, односно миснистар, власни
су да могу донети одговарајуће акте или предузети одговарајуће мере чије
је трајање ограничено све до момента док надлежни органи аутономних
области не донесу акте за које су надлежни односно, док не предузму мере
из круга радњи за које су надлежни.
Стручна група окупљена око организавије Forum iuris начинила је
предлог сложене децентралитације у организационом и функционалном
значењу. Овај модел устава Републике Србије често се по својим процеду-
реама и организацији приближава федералном уређењу.
Ова констатација почиње и темељи се на 4. члану који носи назив На-
чела на којима почива заједница. Другим речима, Србија је најпре заједни-
ца, а самим чланом дефинише се кога је и чега је она заједница. Прво наче-
ло је људско достојанство и оно је неповредиво. Други став предлога де-
финише, односно, гарантује да се неповредивост људског достојанства га-
рантује каталогом њудских права, потом, уставним гарантијама национал-
не равносправностри, као и гарантијама индивидуалне и групне аутономи-
је, неутралношћу секуларне државе те доследом афирмацијом људских
права, тржишне економије и социјалне правде.
Независно од тога ко је учествовао у писању овог предлога остаје не-
јасно како једна од гаранција може бити униврзални каталог људских пра-
ва, пошто је реч о пуком набрајању права која поседују грађани држава ко-
је су потписале одређена међународна сдокумента. Исправна норма би
гласила да устав гарантује права која је преузела из међународних докуме-
ната које је узаконила, одоносно уписала у устав.
Наравно да је за тему овог рада најважније питање индивидуалне и
групне аутономије. Индивидуална аутономија означавала би појам који се
1216
у српској уставноправној теорији назива персонална аутономија19, али

остаје у поменутом члану недоумица која би обележевала појам „колек-
тивне аутономије“. Није у овим одредбама дефинисан појам колективитета
који ужива, односно на кога се ова врста аутономије односи. Колективите-
ти се могу односити на грађане, али такође и на националне мањине. Ни
ови предлагачи се нису усудили да дефинишу колективитет односно да га
„ рационализују“ .
Када је реч о политичкој децентрализацији, аутори окупљени око Fo-
rum iuris-a дефинисали су у члану 1620 ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЈУ КАО ПО-
ЛИТИЧКО ТЕРИТОРИЈАЛНО УРЕЂЕЊЕ. Најпре, грађани и грађанке, ка-
ко је одређено, имају прво на самоуправу. Појам самоуправе не подразу-
мева некакву сложену организацију. Заправо се он односи на самоуправу
која се тиче локане самоуправе.
Међутим већ у наредном ставу следи преокрет: Србија је дефинисана
као сложена деценттрализована држава која је састављена од територи-
јалних заједница попут општина, АП Војводине, АП Косово и Метохија21
и Града Београда.
Иако је и даље остало нејасно како општина може бити заједница, од-
носно, каквих субјеката и којих субјеката је општина заједница, аутори се
нису потрудили да ово питање разјасне. Истовремено остаје отворено и
питање (у данашње време помало и превазиђено) како се као конститту-
тивни део Републике Србије, АП Косово и Метохија може сматрати ако
постоји велики број међународних докумената који оспоравају овакву ор-
ганизацију.
Аутори уводе и нови појам јединице вертикалне територијалне децен-
трализације, наводећи да поред поменутих покрајина могу да се образују
аутономне територијаллне заједнице (што је нови појам) под условима и
поступку који је прописао устав.
Положај територијалних заједница почива на принципима политичке,
правне, економске и културне аутономије. Ова аутономија почива на
принципима њихове посебности, и у складу са предлогом Устава. Док би
политичку аутономију могли превести у правне оквире, остаје нејасно шта
је правна аутонмија, да ли она подразумева нпр. право на самоорганизова-
ње, или пак сажима у себи и доношење одређених правних аката који би
били аутономни од правних аката државе.
––––––––––
19
Проф. др Ратко Марковић, Уставно прво и политичке институције...
20
ПРИЛОЗИ ЗА НОВИ УСТАВ СРБИЈЕ, БЕОГРАД 2003 фес
21
У фусноти је прдвишено да се за Косово примењује резолуција савет безбедности
Уједињених нација број 1244, као и споразум у Рабмујеу(анекс 1. Тачка 1, алинеја 5 и анекс
2, тачка 8 резолуције 1244), а затим и Кумановски споразум и Уставни оквир за
привремену самоуправу од 15. маја 2001 године.
1217
Финансијски и имовински део аутономних заједница је прецизније

регулисан. Наиме предложено је да се свим облицима терироријалних за-
једница гарантује право на имовину и сопствене изворе прихода као и пра-
во на слободно располагање приходима у оквиру надлежности које су
утврђене уставом. Једно од ових решења је прихваћено у садашњем устав-
ноправном поретку Србије, који се односи на јавну својину (односно како
су аутори навели право на сопствену својину). Сопствени извори прихода
су проблематични у оваквој нормативи јер се не разазнаје о којим извори-
ма прихода је реч. Они могу бити они које аутономне заједнице самостал-
но расписују, али могу бити и прихподи државе које аутономне заједнице
самостално прикупљају, потом задрже онај део који је неопходан за њихо-
во изворно финансирање, а након тога, остатак прихода прсдледе у држав-
ни буџет.
Јасно је да у претпоследњем ставу овог члана јесте прописана методо-
логија којом се утврђује надлежност. Расподела надлежности почива на
претпоставци надлежности у корист општина. Такође, све надлежности
које нису таксативно набројане као надлежности Републике, аутономне
покрајине или града Београда, припадају општинама.
И напокон, када је реч о територији, која се односи на верикалну орга-
низацију одређено је да се она може мењати по уставом утврђеној процеду-
ри уз обавезни референдум грађана предметне територијалне заједнице.
Имајући у виду да је предлагач дефинисао Србију као сложену децен-
трализовану државу, онда је структура парламента која је предложена у
складиу са тим. Наиме, нормирано је да је скуопштина највиши представ-
нички орган власти у Републици Србији и да су у њој представљени грађа-
ни, аутономне покрајине, аутономне територијалне заједнице као и град
Београд. Ауторима је очигледно изостала чињеница коју су сами дефини-
сали да и општине јесу део вертикалнее организације, односно део децен-
трализације, па сасвим сигурно у дефиницији скупштине, бар када је реч о
овом члану недостаје да скупштина представља и општине. Аутор је доре-
чен јер користи један генерички појам који је сам увео – територијалне за-
једнице, додајући испред овог термина аурономне, али је заборавио да ау-
тономне теријалне заједнице јесу генерички појам, како је сам дефинисао
за све облике одоносно јединице територијалне децентрализације.
У складу са идејом коју су аутори мање-више конзистентно заступа-
ли, структура представнисчког тела, Скоупштина Србије је дводома. Она
се састоји од Дома грађана и Дома територијалних аутономија. Остаје не-
јасно питање зашто овај дом није именован као представничко тело дома
заједница територијалне самоуправе? У Дом територијалнх аутономија би-
ра се по петнаест посланика из сваке територијалне заједнице и града Бео-
града. Такође је предвишено да се у овом дому обезбеђује право
1218
предстсавницима националних мањина, у складу са законом. Ово је норма

која одступа од прихватљивох принципа расионализовања децентрализа-
ције, посебно што овакав дом имајући у виду могућност формирања нових
аутономних заједница, може имати варијабилан, одосно променљив број.
Ако би се на првим изборима појавили представници АП Војводине и АП
Косова и Метохије као и град Београд, онда би број посланика у горњем
дому имао један број (њих 45). Али ако би умеђувремену настала још која
аутономна заједница, број посланика у горњем дому би се мењао. При то-
ме избор посланика, односно представника горњег дома је посредан – би-
рају их скупштине аутономних покрајина, аутономних територијалних за-
једница и Скупштина Града Београда. Из овакве формулације није јасно да
ли се посланици у овом случају бирају из редова чланова скупштина поме-
нутих тела децентализације, или пак они имају право да самостално утвр-
де неке нове кандидате које ће бирати без обзира на то да ли су у саставу
поменутих представничких тела.
И права посланика су прилагођена дводомој структури парламента,
па је између остлог предвиђено да предлог за подношење устава може
поднети ако га подржи најмање 50 посланиа дома грађана или 20 послани-
ка Дома територијалних аутономија. Занимљиво је да у овом предлогу не
постојји равноправност оба дома која би била изражена у кумулативном
услову, услову да одређени број у једном и други број посланика у другом
дому могу покренути промену устава. У овом нацрту дата је, имајући у ви-
ду број потребних предлачача, предност горњем дому јер овај дом нема
фиксирани број посланика.
Између осталог када је реч о поверењу влади, потребно је да поднети
предлог, подржи најмање 50 посланика дома грађана. Другим речима, по-
сланици горњег дома су такође привилеговани, пошто није одређен број
потребан за овакав предлог. Према нацрту двољан је и један посланик да
овај предлог поднесе, али под условом да предлог буде подржан од најма-
ње 50 посланика дома грађана.
Оба дома су равноправна када је реч о проглашењу ратне опасности
или рата22. Такође, истоветан положај домова односи се и на њихов начин
рада. Наиме у члану нацрта (2.10. Начин рада) одређено је да Домови из
надлежнности скупштине Србије одлучују на одвојеним седницама, дакле,
савако за себе одвојено као и да домови одлучују о разноправном делокру-
гу о свим питањима из надлежности предствничког тела, осим када је реч
––––––––––
22
2.8. Ванредно стање, необично је да су аутори једним именм одредили стање
непосредне ратне опасности и ратно стање а читав члан назвали Ванредности стање. У
теорији се се све три ситуцације посебно класификују и дефинишу, па је ванредно стање,
како је наслов, рубрум испред члана општи назив за ситуације које се од ратног стања
разликују – стр. 183.
1219
о избору владе и изгласавању неповерења влади. Ова последњаа надле-

жост припада само дому грађана. Тако се може закључити да влада одго-
вара политички само једном дому, иако је уставотворна власт, како је на-
ведено подељена између оба дома.
Када је реч о надлежностима, домови нису равноправни. Уставни за-
кони, како је предвиђено доносе се двотрећинском гласова свих народних
посланика доњег дома и већином гласова уппосланика у дому територи-
јалних аутономија. Овде је изостављено да се нормира да ли је реч о броју
гласова од укупног бој посланика или је у питању кворум који може бити
мањи од половине посланика. Пословник о раду оба дома, што је посебно
занимљиво, односно, начин његовог доношења одређен је уставним зако-
ном. Имајући у виду претходну норму, која говори о томе како се уставни
закон доноси, јасно је да домови међусобно, могу блокирати доношење
пословника оног другог дома. Очигледно је да се овде ради о једној врсти
недовршеног, или боље рећи нефункционалног федерализма, који има ви-
ше услова да блокира рад најважнијих органа, него да омогући функцио-
нално деловање регионалне државе која је високо децентрализована.
Слична ситуација када је реч о ауторима је и у случају разликовања
потпуних и основних републичких закона. Потпуни републички закони су
они којима се уређују питања из искључиве надлежности Републике.
Основни закони били би они којима се уређују надлежности републике ко-
јима сама република уређује, у оквирима своје надлежности, у областима
утврђеним уставом.
Имајући у виду поступак доношења тзв. потпуних републичких зако-
на, није јасно, зашто се у законодавној процедури појавњује и дом терито-
ријалних аутономија као учесник законодавног процеса. Посебно када се
узме у обзир да дом територијалних аутономија може да стави амандмане
на предлог закона. Ради се свакако о идеји да Република Србија буде висо-
ко децентрализована до нивоа федерације, али федерације која је на пола
пута да буде класична федерација, мада поседује основне организационе
облике (од дводомости до учешћа домова у доношењу закона).
Члан 2.14 који говори о распуштању скупштине је један од оних који
показује да су Републику Србију аутори дефинисали као прикривену феде-
рацију. Наиме један ор разлога распуштања скупштине јесте и сукоб изме-
ђу два дома, под условом да се сукоб не реши у року и по поступку који је
уставом предвиђен. Такође у истом ставу као разлог за распоуштање пар-
ламента је и неусвајање буџета, за који је потребна сагласност воља оба
дома.
У предлогу аутора постоји посебна, 4. Глава о територијалној органи-
зацији. Прави члан (пошто је тако нумерисан) јемчи право на демократску
и децентрализовану државу, где то право укључује право на локалну са-
1220
моуправу и аутономију. Ово право подразумева такође и заштиту права на

локалу самоуправу, децентрализацију и аутономију. Следећи став говори о
томе да се поред набројане две аутономне покрајине( Војводина и Косово
и Метохија) могу организовати, вероватно формирати једна или више те-
риторијалних заједница са истим или мањим овлашћењима које иначе
имају аутономне покрајине. Овде је прописан један услов, а то је да одго-
воарајуће подручје јесте сабрано, односно да га чине одређени број тери-
роријално повезаних општина које, што је кумулативни услов, чине и еко-
номску, социјалну и културну посебност и да се могу самостално финан-
сирати. Остаје у недоумици зашто би самостално финансирање било услов
када се свим грађанима Србије гарантује право на аутономну покрајину.
При томе уочили смо да се финансије у великој мери одређују према вољи
државе а не и према приходима односно потребама, које саме јединице де-
централизације пропишу.
У истом члану одређено је да се грађанима у општинама и терирори-
јалнима заједницама гарантује учешће у централној власти. Поново се ја-
вља једна од недоумица: даа ли су општине заједнице, како је на почетку
анализе овог нацрта наведено, а потом и питање који је и какав начин и
облик учешћа грађана у централној власти. Да ли је оваква норама реали-
зована чињеницом да постоји дом аутономних заједница, или поред ова-
квог учешћа постоје и другачији, посебни облици, путем којих грађани ре-
публике Србије учествују у пословима централне власти.
Надаље, грађани имају право иницијативе да када је реч о питањима
која су од њиховог интереса (а у грађанској држави можео поставити пита-
ње, да ли постоји тема или питање које се не може подвести под овакву за-
питаност)?
Напокон у последем ставу овог члана, општинама, граду Београду као
и аутономијама територијалне закеднице уважавају се аутономна права у
пословима из њихове надлежности. Било би коректно да се наведе да ли је
реч о праву на самоорганизовање или некој другој врсти права. Аутори су
недоречени и птивречни, јер никако се не може ухватити нит, односно, не-
јасна је логика на основу које аутори одеђују која су то права која припа-
дају аутономним заједницама.
У четвртој глави члану 2. Надлежности и претпоставке надлежности,
опредељена је подела надлежности између републике и територијалних за-
једница. Овим чланом одрећено је да изворне надлежности аутономних те-
риторијалних заједница јесу утврђене уставом као и конститутивним ак-
том аутономне територијалне заједнице. Ово је још једна од противречно-
стои јер се оваквом нормом у исти правни поредак доводе устав као и кон-
ститутивни акт акт аутономне територијалне заједнице. Када је реч о мето-
1221
дологији утврђивања надлежности аутори су утврдили да постоји општа

претпоставка у костист локаних заједница. Аутори су предвидели и вид
поверених послоова. Наиме аутономним територијалним заједницама ре-
публика може поверрити вршење (правилније ви било коришшћење тер-
мина обављање) дела својих надлежности аутономној територијалној за-
једници или општини, као и да се за обављање поверених послова сред-
ства обезбеђују из буџета Републике Србије. Овакво поверавање могуће је
и на нижем нивоу када је предвиђено да аутономне територијалне заједни-
це могу вршење дела својих послоова поверити општинама. У том случају,
поверене послове, као и у претдходној одредби финансирају они који су
послове и поверили.
Занимљива је али је и мање смислена норма према којој се поверени
послови могу прилагођавати локалним приликама. Управо је смисао пове-
рених послова да они буду прилагођени приликама које се специфичне на
терену односно на територији јединице децентрализације.
Од исте групе аутора у нацрту постоји и део који назван 3. Самостал-
нсост територијалних заједница у организовању власти. Предвиђено је да
аутономна територијалн заједница својим конститутивним актом, а на
основу устава република Србије и у његовом оквиру, самостално уређује
организацију власти, док локана самоуправа на основу и у оквиру устава
самостално одређује организацију власти у локаној заједници. Гарантова-
на је при томе и грађанска иницијатива која подразумева да грађани само-
стално суделују (вероватно одлучују) конститутивним актом јединице те-
риторијалне децентрализације. Остаје упитно зашто није педвиђен овим
ставом и посредно представљање грађана путем посланика односно одбор-
ника. У овом члану који носи назив „Самосталност територијалних једни-
ца у организацији власти“, пресложени су и право на имовину, право на
сопствене приходе као и средства и право да тим средствима располажу у
оквирима својих овлашћења.
Када је реч о приходима предвиђено је једно неуобичајено правило.
Наиме, извори прихода дефинисани су на начин да морају бити примерени
овлашћењима аутономних заједница, Града Београда и локалних самоу-
права. Потом, побројане јединице деценрализације имају приступ нацио-
налном тржишту капитала и капиталне инвестиције. Иако није јасно шта у
потпуности значи оваква формулација, јасно је да национално тржиште
капитла нема нека посебна својства, а да кредити за капиталне инвестици-
је остављају простор за правне манипулације, јер није уређено нити одре-
ђено шта капиталне инвестиције јесу, шта значе и ко њима руководи.
Напокон, од предложеног, однносно написаног напослетку, остаје за-
нимљивао и питање промена граница територијалних заједница. Предви-
1222
ћено је да се АП Војводина, као и АП косово и Метохија, односно њихове

границе задржавају. Насупрот томе, границе града Београда и територија
општина се не могу мењати без сагласности њихових грађана. О промени
грданица поменутих јединица децентрализације грађани одлучују на рефе-
рендуму и то већином од 50%+ 1 са територија једница децентрализације.
При томе није одређен цензус изашлих који би евентуално били услов да
се овакав референдум сматра легалним и легитимним. Насуптрот томе, на-
глашавамо, ово право не припада грађанима АП Војводин и АП Косова и
Метохије, чије се границе, дотадашње, задржавају.
Напокон, у образложењу, аутори су навели као једну од три каратери-
стике који би потоњи устав морао да садржи и одредбе, односно принципе
којима се изразавају, или, како су сами навели, одрсажавају посебне окол-
ности заједнице за коју се устав доноси. Како устав важи на читавој тери-
торији Србије, наведени су и критеријуми који би ову методологију поја-
снили: историјске, културне, националне, институционалне и сличне спе-
цифичности. Када је реч о организацији власти аутори су се определили за
начала попут: дводомоме структуре скупштине и поступка одлучивања ко-
ји укључује оба дома, уставосудке контроле законитости и сл.
У погледу територијалне организације, стоји образложење аутора да
поред аутономних покрајина, на територији Србије јесте могуће основати
једну или више аутономних територијалних заједница са идентичним или
мањим овлашћењима које има аутономна покрајина. По наводима самих
аутора определили су се за асиметричну децентрализацију. Но, ова асиме-
трична децентрализација је двостепена. Најпре, на територији терпублике
Србије не морају постојати јединице средњег нивоа децентрализације, а
потом и ако постоје, оне не морају имати исти капацитет надлежности. Те-
риторијалне заједнице имају самосталност у организовању власти, право
на сопствене изворе прихода и право на сарадњу са другим територијал-
ним заједницама истог нивоа.
Остаје наравно и надаље, недореченост око разликовања два појма:
територијалне организације и политичке децентрализације. Чини се да су
аутори ова два појма повезали, мада у њиховим решењима постоје јасне
назнаке да када напишу територијална организација заправо мисле на по-
литичку децентализацију (посебно када се ради о организацији дводомог
парламента и његових надлежности).
Поред стручних група, и поједине политичке странке су понудиле
своје моделе устава, у мањој или већој мери, нацрте потпуних текстова
устава.
Тако је Демократска странке предложила, само у делу који се тиче те-
риторјалне организације да постоје локална и обласна самоуправа као и
1223
аутономне покрајине.23 Као и у слчучају Foruma iuris, и Демократска

странка својим предлогом није направила разлику између територијалне
организације и политичке децентрализације. Наиме, у члану који дефини-
ше територијалну организацију, одређено је да Републику Србију чине ау-
тономне покрајине, области, градови и општине.
У члану који се назива самоуправа24, предвиђено је да се локална са-
моупрва остварује у општинама, градовима и граду Београду, као и у обла-
стима. Наравно да је најважније питање шта су заправо области. Оне су за-
право облик удруживања општина и градова, односно како је предлагач
нацрта овог устава навео: услови и поступак удруживања општина и гра-
дова у област, као и њене надлежности, регулишу се посебним законом.
Ако се општине и градови одлуче да се удруже у област, овакву одлуку
потврђује законом, Народна скупштина републике Србије у року од 12 ме-
сеци од доношења овакве одлуке.
Имајући у виду наведено, очигледно је да су области замишљене
као другостепена локална самоуправа, односно, удружена локална са-
моуправа. Посебно када се има у виду члан који носи назив „Послови
области“, у којем је наведено да се одлуком о удруживању општина и
градова у области утврђују послови које ће области обављати као и по-
слове које ће области, односно њени органи, изворно обављати. Тако, на
примеру имамо наобичан случај у коме се претпостављају поверене над-
лежности – оне које општине и градови пренесу на области, а потом и
чињеницу да исти они који одлучују о удруживању одлучују о изворним
пословима области. Другим речима, уставотворац овде не би био гарант
изворних послова области, већ нарпотив, јединице локалне самоуправе
које се удружују. Истом логиком, изворни послови би променом одлуке
о удруживању могли постати и поверени послови који би се увек могли
вратити оснивачима: општинама и градовима. Због тога би вертикална
структура Републике Србија била нестабилана и трпела би промену по-
литичке воље.
У глави другој дефинисане су аутонмне покрајине. У складу са тада-
шњим политичким приликама, одређено је да постоје две аутономне по-
крајине: Војводина и Косово и Метохија. Поред тога утврђен је и критери-
јум формирања аутономних покрајина: то су посебна национална, историј-
ска, културна и друга својства. Нормирано је такође да се аутономна по-
крајина заснива на Уставу, остварује у оквиру устава и закона Србије. Ни-
је међутим јасно у овом члану да ли је Устав гарант њиховог постојања
или је пак оквир остваривања аутономних покрајина устав и закон.
––––––––––
23
Предлози за нови устав србије, Београд, стр. 177-213
24
Стр. 218
1224
Аутори нацрта су у члану који носи назив „Пренето законодавство“,

предвидели да Народна скупштина може овластити покрајинску аутомију
да матрију која иначе спада у државну, сама покрајна уређује доношењем
закна у оквирима начела и основама који су утрвђни законом. Поред овога
предвишено је и право на самоорганизовање, што је основно право ауто-
номних јединица. Наиме, основним законопм који је дефинисан као најви-
ши акт аутономне покрајине и закона републике Србије, утврђују се над-
лежности аутономних покрајина, избор и организација као и рад њених
органа, као и друга питања која су од интереса за аутономну покрајину.
Основни закон, којим се горе навдена питања уређују односи скуптшине
аутономне покрајине уз претходну сагласност Народне скупштине Репу-
блике Србије.
Иако је у претходномн члану дефинисано право на самооргазнизова-
ње, ипак је предлагач утврдио25 који су органи које аутономна покрајина
може организовати: скупштина, влада и органи управе. Због тога се не мо-
же рећи да је претходни члан, који се односи на самоорганизовање сагла-
сан наредном члану, јер саоорганизовање подрзумева да се аутономне по-
крајине саме организују, одоносно, да према својој вољи и својим потреба-
ма формирају покрајинске органе. Овако им је ово право ускраћено, а пра-
во на самоорганизовање обесмишљено.
Одређено је у другом ставу истог члана, да скупштину аутономне по-
крајине чине посланици који се бирају на непосредним изборима, тајним
гласањем, и при томе је дата гаранција да посланици у скупштини ауто-
номне покрајине не могу бити позвани на одговорност због израженог ми-
шљења или гласања. Утврђене су и паламантарне неспојивоасти: послани-
ци скупштине аутономне покрајине не могу бити државни функционери,
посланици Народне скупшрине Републике Србије нити чланови обласних
или општинских скупштина.
Предлогом Демократске странке предвиђено је да аутономне покрајине
уживају финансијску самосталност која је одђена границама устава и закона
Републике Србије. Аутономија прихода одређена је као право на располага-
ње сопственим приходима од властите имовиме26 да утврђује сопствене по-
резе, као и таксе и порезе који су неопхорни за обављање њених надлежно-
сти у складу са државним законом. Са друге стране за поверене послове ау-
тономној покрајини припада одређени проценат који је заком одређен, од
појединих државних поеза као и од других државних прихода.
Ниво аутономних покрајина спуштен је на нижи ниво одредбом нацр-
та да ако покрајинска аутономија не испуњава властите обавезе које
––––––––––
25
У члану који носи назив - Органи аутономне покрајине.
26
Што значи да је предвиђена имовина аутономних покрајина.
1225
произлазе из Устава и закона Републике Србија, или ако пак њени органи
поступају на начин који тешко вређа општи интерес републике Србије,
влада републике Србије, уз претходну сагласност Народне скупштине, мо-
же усвојити неопходне мере за испуњење наведених, односноно предвиђе-
них обавеза или за заштиту општег интереса. Ако су ове мере таквог нивоа
да се предвиђа распуштање скупштине аутономне покрајине, ова се одлука
може донети уз сагласнност већином од укупних броја посланика Народне
скупштине Републике Србије. Истовремено, нови избори морају бити одр-
жани у року од 90 дана за нови сазив скупштине аутономне покрајине.
Предлог Демократске странке је портивречан. Са једне стане гаранту-
је право на самоорганизовање, а на другој страни одређује које ће органе
поседовати ова јединица политичке децентрализације. Напокон, послед-
њим одредбама, односно правом на распуштање највишег представничког
тела, аутономна покрајина је сведена на ниво локалне самоуправе.
Посебно је занимљив радни текст Народне скупштине Републике Ср-
бије који је у њено име сачинила уставна комисија од 2. октобра 2003. го-
дине. Пре свега овај радни текст сачињен је на основу поступка за проме-
ну устава који није предвиђен дотадашњим уставом. Тако се желео пости-
ћи један уставни дисконтинуитет, пошто идеје о уставотворној скупшти-
ни, које су се до тада појављивале нису имале утицај на политичку и гра-
ђанску јавност. Ово је једини нацрт, или радни текст устава који су подне-
ли државни органи односно, који се пред надлежним државним органом
расправљао и стварао.
За територијалну организацију превиђено је да почива на начелима
која државу Србију чине децентрализованом државом, а јединице децен-
трализације биле би локална самоуправа, град Београд, као и Аутонмоне
покрајине Војводина и Косово и Метохиоја. Следећи став је занимљив
због свог императивног овблика: „У Републици Србији образују се и друге
аутономне покрајине.“27 Тако је, државним органима стављено у обавезу
да се образују и друге аутономне покрајине. Док је наредним ставом, тре-
ћим, предвиђено да се услови и поступак образовања аутономних покраји-
на утврђује, односно, исправније речено, уређује, уставним законом. На
крају, у последњем ставу, одређена је и једна забрана. Наиме, аутономне
покрајине се не могу удруживати на федералном принципу, који би од јед-
не децентрализоване државе створио федералну државу. Шта више први
део овог последњег става гласи да аутономне покрајине немају статус фе-
дералних јединица.
Тиме је и у овој радној верзији, чија политичка тежина потиче од чи-
њенице да је државни орган, српски парламент, започео посао промене
––––––––––
27
Члан 145 текстста радног нацрта.
1226
устава, потврђено да је питање федерализације Србије пре свега полиутич-

ки и да се низ година и правна и полчитичка наука борила око појма де-
централизације, не знајући при роме, која је права мера децентрализације
која неће доспети или довести до федерализације.
На аутономне покрајине односи се чланови радног текста од 156-161.
Предвиђено је да аутономне покрајине буду представљене у посебном до-
му Народне скупштине. Без обзира на претходне норме изнете у овом рад-
ном тексту које се односе на забрану федерализације, чињеница да би ау-
тономне покрајине биле представљене у посебном дому, јесте, односно,
био би значајан корак и услов ка федерализацији.
Аутономне покрајине су требале да имају законодавну, извршну и
судску власт, као и властиту имовину и сопствене приходе у складу са за-
коном. Право на самоорганизовање, које данас припада аутономним по-
крајинама, донекле је сужено одредбама да оне имају скупштину и извр-
шне органе који одговарају скупштини аутономне покрајине, као и друге
органе који су у складу са конститутивним актом аутономне покрајине. На
крају било је предвиђено да аутономна покрајина заштиту свог, уставом
гарантованог положаја, оставарује у поступку пред уставним судом.
Чињеница је да је овим радним текстом покрајинама предвиђена знат-
нија власт, као што су законодавна и судска. Међутим, такође је и чињени-
ца да је овим текстом било покушано да се власт у покрајинама одреди као
парламентарни систем што је у значајној мери смањивало оквир права на
самоорганизовање, посебно имајући у виду и одредбу да би аутономна по-
крајина требала судску и законодавну власт да остварује у оквиру својих
надлежности, а да при томе републички органи као и републички закони
јесу правни оквир у којима се ове, уставом одређене функвије, остварују.
ЗАКЉУЧАК
Када анализирамо изнете моделе, могли би закључити да сваки од

њих има типичне недостатке, као и одређени број, за уставно право као
науку, вредних елемената.
Недостаци се односе на чињеницу да ауторима наведених модела
устава и даље није јасна подела између територијалне организације државе
и политичке децентрализације. Територијална организација државе се мо-
же поклапати са политичком децентрализацијом, али садржине ова два
правна оквира нису истоветна.
Најбољи пример за наведени проблем представља члан 12. важећег
Устава Републике Србије који наводи да покрајинска аутономија као и ло-
кална самоуправа јесу уставом гарантована права грађана, као и да је њи-
1227
хова сврха ограничење државне власти. Ово је класичан пример рациона-

лизоване децентрализације. Оваквом нормом одређена је сврха политичке
децентрализације која се јасно разликује од територијалне организације и
истовремено је одређено коме она припада, грађанима.
Недостатак предложених модела устава заснива се на неразликовању
модела децентрализације и принципа деконцентрације, као и на недоврше-
ном нормирању тзв. рационализоване децентрализације. Рационализована
децентрализација, подразумевала би да је читава државна територија пре-
мрежена одређеним моделом децентрализације. Они се међусобно могу
разликовати: 1. Да на целој државниој територији постоје исти модели, од-
носно, јединице децентрализације, које поседују истоветне надлежности,
организацију и уставом гарантовани положај, што би значило постојање
симетрије у децентрализацији државе; 2. На државној територији могу по-
стојати различити облици децентрализације, који се међусобно разликују,
као и да не поседују истоветан уставни положај и надлежности. Тада би
била реч о асиметричној децентрализацији, али децентрализацији која је
потпуна јер обухвата целокупну државу.
Значај ових принципа састоји се у чињеници да ови модели уважавају
разлике унутар државе, али да се не темеље на мањинским заједницама,
односно да не представљају израз аутономија националних мањина. Ова-
кви модели децентализације припадају свим грађанима једне државе, као
што и сваки грађанин има право да овакво, уставом гарантовано право, мо-
же и мора да ужива.
Република Србија, односно њен Устав, показао је недовршен модел
децентрализације имајући у виду да су покрајинске аутономије гарантују
Уставом свим анима, али да их сви грађани Републике Србије не уживају
јер нису испуњени уставом предвиђени услови.
1228
Svetozar M. Čiplić, Ph.D., Assistant Professor

S.Ciplic@pf.uns.ac.rs
Decentralization in Serbia and some Examples

of Regionalism Models
Abstract: The paper analyses different models of decentralization that are
proposed by the expert teams, certain political parties and government bodies.
The essence of the analyze is to define the elements of a rationalized regionali-
zation.
Key words: territorial autonomy, provincial autonomy, models of decen-
tralization, political decentralization, restriction of political power, vertical or-
ganization of government, constitutional regulation of decentralization, organi-
zation of decentralization.
1229
1230
Оригинални научни рад 340.12(73)

doi:10.5937/zrpfns49-9366
Др Драгутин С. Аврамовић, доцент

D.Avramovic@pf.uns.ac.rs
РИЧАРД ПОЗНЕР ПОДВЛАЧИ ЦРТУ – ПРАВНИ

РЕАЛИЗАМ КАО ОДГОВОР НА

ИЗАЗОВЕ ДАНАШЊИЦЕ
Сажетак: Ричард Познер, професор права на чикашком правном фа-
култету и амерички федерални судија, један од утемељивача економске
анализе права, налази се међу највећим живим представницима савремене
америчке јуриспруденције. Овај рад започиње анализом утицаја Познеро-
вог животног пута на његову каснију теоријску оријентацију. Након то-
га, аутор осветљава Познеров прагматични, антиформалистички при-
ступ и његову тенденцију да судијско понашање подведе под економску
анализу, коришћењем резултата до којих је дошао амерички правни реа-
лизам. Ипак, Познер прави отклон у односу на класични амерички правни
реализам, настојећи да створи комромис између формализма и реализма,
те заузима центристички став, позицију „балансираног“ реализма. Међу-
тим, иако се труди да иде средњим путем, Познер у светлости савреме-
них изазова, првенствено технолошких, ипак будућност види у реалистич-
ком приступу. Аутор стоји на становишту да је Познеров прагматични
дух који је створен у породици, а који је надограђен образовањем и профе-
сијом, који је заправо његово искуство, имао преовлађујући утицај на то
да се он у својим позним годинама отворено преломи на страну правног
реализма. И заиста, пошто је живот, нарочито данас, доста бржи од
права, судије право често морају прилагођавати животу. Изгледа да је
стварно, чак и у државама које припадају евроконтиненталном правном
систему, „пут напред, пут реализма“.
Кључне речи: Ричард Познер; Економска анализа права; Правни реа-
лизам; Правни формализам; Прагматизам.
––––––––––

Овај рад је резултат реализовања пројекта „Теоријски и практични проблеми
стварања и примене права (ЕУ и Србија)“ који се финансира средствима Правног
факултета Универзитета у Новом Саду. Руководилац пројекта је проф. др Драган Милков.
1231
Др Драгутин С. Аврамовић, Ричард Познер подвлачи црту – правни... (стр. 1231–1245)
Познеров живот – утирање пута ка правном реализму

Ричард Познер, судија федералног апелационог суда САД, професор
на чикашком правном факултету, је један од најистакнутијих живих аме-
ричких правника. Мада је његов научни допринос највећи на пољу права и
економије, те се сматра једним од утемељивача Школе економске анализе
права,1 Познер је у великој мери допринео настављању и осавремењивању
идеја америчког правног реализма. Како би се боље разумео Познеров пра-
вац размишљања нужно је истаћи и поједине детаље из његовог живота.
Ричард Познер је рођен у Њујорку 1939. године у јеврејској породи-
ци. Уписао је Јејл већ са шеснаест година, прескочивши последњу годину
средње школе. У то време једино су Харвард и Јејл уписивали студенте на-
кон завршене само три године средње школе. Мада је конкурисао истовре-
мено на оба факултета, на Харварду је био одбијен, а Јејл га је прихватио.
На Јејлу је дипломирао 1959. године енглески језик и књижевност. Позне-
рова љубав према књижевности настаје још у најранијем детињству. Наи-
ме, Познерова мајка је била професор енглеског језика у средњој школи,
те му је још као трогодишњем детету читала Хомера и Шекспира.2 Током
студија на Јејлу је велики утицај на Познера извршио његов ментор Клинт
Брукс, представник књижевног покрета Нова критика. Наиме, овај покрет
карактерише супротстављање оним типовима књижевне критике у којима
централно место заузимају студије биографија аутора и анализа мисаоног
садржаја дела. Овај покрет литерарно дело посматра као аутономни естет-
ски објекат, независан од историјских околности или биографије аутора.
Покрет Нова критика је утицао и на касније Познерово судовање, јер је до-
принео ослобађању Познера од везаности за историју као главног водича
за тумачење правних текстова.3
Одмах након Јејла Познер је уписао студије права на Харварду, у вре-
ме када је правничко образовање тамо било антитеоријско, окренуто пр-
венствено решавању практичних проблема. Иако није био претерано заин-
тересован за студије права, Познер је био прагматичан и свестан да ће
имати бољу перспективу уколико заврши и права. С друге стране, Позне-
ров отац је био правник и бизнисмен, те се и од њега очекивала таква ка-
ријера. Утицај очевог занимања на Познерову теоријску оријентацију из-
––––––––––
1
Једно од првих, али и капиталних дела Ричарда Познера је књига Економска
анализа права коју је објавио 1973. године.
2
R. Posner, Reflections on Judging, Harvard University Press, Cambridge (USA), 2013, p. 19.
3
Ibid. Познерово добро познавање књижевности је утицало и на то да он постане
један од главних критичара покрета Право и књижевност (Law and Literature). Видети: R.
Posner, Law and Literature: A Misunderstood Relation, Harvard University Press, Cambridge
(USA), 1988.
1232
гледа као пресудан. Наиме, с обзиром на то да му је отац био правник и

бизнисмен, Познер показује нарочито интересовање за право и економију,
као и за везу између ове две области. Међутим, и током студија права на
Харварду Познер није могао ни да слути шта ће му бити будући позив, јер
како истиче: „Нисам био заинтересован да предајем право и нисам разми-
шљао о томе да постанем судија, иако се магловито сећам да сам мислио
да би било забавно бити федерални судија“.4
Након Харварда, Познер је почео да ради као судијски помоћник у
Врховном суду САД, којим није био импресиониран. Наиме, тада је схва-
тио колико је велика улога судијских помоћника и да највећи број брили-
јантних мишљења заправо не пишу судије, већ судијски помоћници. По-
том, Познер постаје помоћник Филипа Елмана, заштитника права потро-
шача, од кога је много научио и кога сматра за изванредног правника. Тада
је упознао и Виларда Милера, главног економисту, који га је заинтересо-
вао за економију.5 Након две године Познер се запошљава у јавном тужи-
лаштву, у коме остаје такође две године, када добија понуду и почиње да
гради своју академску каријеру, прво као предавач на правном факултету
на Универзитету Стенфорд. Тамо Познер упознаје двојицу изузетних еко-
номиста са чикашког универзитета. Убрзо му је уследио позив са правног
факултета из Чикага. Позив радо прихвата јер је чикашки правни факултет
био јединствен по великом броју економиста коју су заинтересовани за
право. Од тада Познер као наставник почиње да се бави економском ана-
лизом права, а бави се и консалтингом из области заштите потрошача.
Касније, 1981. године, Познер добија позив од Вилијема Бекстера,
свог бившег колеге са Стенфорда и судије федералног апелационог суда
да буде предложен за судију федералног апелационог суда за седми цирк.
Мада је у почетку био против, након краћег размишљања (и консултовања
са супругом) Познер је ипак прихватио понуду, упркос томе што је то под-
разумевало битно смањење прихода (више није могао да се бави консал-
тингом, а и на Факултету више није могао да ради са пуним радним време-
ном). И у периоду након што је изабран за судију, Познер је наставио да
пише о примени економске анализе на право, али и да користи економску
анализу у својим судијским мишљењима. С обзиром на то да је правни
реализам много ближи економији него правни формализам, Познерово ин-
тересовање за економију је само повећало резерве које је имао од раније у
односу на правни формализам и окренуло га према правном реализму.6
––––––––––
4
R. Posner, Reflections on Judging, p. 20.
5
Ibid., p. 22.
6
Међутим, Познер на једном месту истиче да економска анализа права представља
формалистичку грађевину израслу на реалистичком темељу, те да је због тога
1233
Реалистички поглед на понашање судија

Мада се Познерово посебно интересовање за правни реализам везује
за 1993. годину и за један од најзначајнијих чланка који је објавио управо
на ту тему, његова наклоност према овом теоријском правцу је видљива и
доста раније.
Проучавајући у једном свом коауторском раду понашање судија, По-
знер примећује да су, нарочито у common law правном систему, а нешто
мање у евроконтиненталном, судије главни покретачи правних промена, те
да је нужно посветити нарочиту пажњу њиховом понашању.7 Већ 1983. го-
дине Познер износи жестоку критику формализма и стаје у одбрану свог
духовног вође, правног реалисте, Оливера Вендела Холмса. Формализам
полази од тога да судија нема вољу и не прави вредносне изборе, већ пред-
ставља машину за рачунање, врши просту логичку дедукцију из постоје-
ћих премиса. Познер увиђа још тада да постоји један простор у коме суди-
ја не може одлучивати позивањем на вољу других (уставотворца, законо-
давца итд.) или простим преношењем воље других, већ искључиво осла-
њањем на сопствено вредновање. При томе, судија то мора чинити на
принципијелан начин, што значи да му одлука мора бити конзистентна,
али и да може да буде у сваком тренутку јавно одобрена.8 То значи да чак
и у том отвореном простору судија мора остати објективан до те мере да
своје изборе „политике“ ограничи на вредности које су широко, мада
обично не и универзално прихваћене.9
У једном од наредних чланака, а у складу са својим главним теориј-
ским курсом, економском анализом права, Познер настоји да и судијско
поступање стави у функцију максималног увећања богатства (wealth maxi-
mization). То значи да је главни, али не и једини (како се Познер ограђује),
критеријум избора „политике“ (балансирања између више различитих
вредности) коју ће судија заступати постаје анализа трошкова и добити
(cost-benefit analysis). Како наглашава Познер: „Кроз наше право, на сва-
ком нивоу, од судија се константно очекује да доносе једноставне, обичне
одлуке засноване на анализи трошкова и добити, они су ангажовани у уве-
ћавању друштвеног богатства, мада не желе да користе тај термин (не бих
ни ја када говорим као судија)“.10
––––––––––
антиформалисти критикују као формалистичку теорију, а антиреалисти као реалистичку, R.
Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge (USA), 1993, p. 24.
7
W. Landes, R. Posner, „Legal Change, Judicial Behavior, and the Diversity Jurisdiction“,
The Journal of Legal Studies, Vol. 9, 2/1980, pp. 367–386.
8
R. Posner, „The Meaning of Judicial Self-Restrainst“, Indiana Law Journal, Vol. 59,
1/1983, p. 10.
9
Ibid., p. 24.
10
R. Posner, „Wealth Maximization and Judicial Decision-Making“, International Review
of Law and Economics, 4/1984, p. 134.
1234
Познеров реалистички приступ који је окренут разумевању судијског

понашања је потпуно утемељен у чланку из 1993. године, а потом, у ка-
снијим радовима разрађиван. Познер полази од тога да су судије рацио-
налне и да приликом одлучивања праве рационалне изборе, тако да њихо-
во понашање може бити предмет економске анализе. Судије су обични
људи, а не генијални свеци који су имуни на лични интерес. То доказује
утицај политике, идеологије, личних пријатељстава већ приликом њиховог
избора.11 Свако ко се бави проучавањем професионалног понашања зна да
лични интерес, личне карактеристике и политика на многим пољима,
укључујући и право, играју значајну улогу у понашању. Реалистички по-
глед на понашање судија који заступа Познер, се заснива на идеји да су су-
дије заинтересоване за исте ствари као и други грађани, као што су плата,
бенефиције, поштовање од стране колега, итд.12
Тако Познер демистификујући судије, прави и паралелу између гле-
даоца позоришне представе и судије. Уколико је представа сложена, по-
пут Хамлета, где писац не даје „исправно“ решење, сваки гледалац на
основу сопственог искуства, културолошког обрасца и размене утисака
са пријатељима који имају слични сензибилитет, прави избор о значењу
представе. Исто тако и судија обавља своју функцију гледаоца и доноси
одлуку у складу са својим личним, политичким избором, али и правнич-
ким знањем, искуством, као и уз консултације са колегама које на сличан
начин размишљају. Познер је свестан да није сваки случај пун вишезнач-
ности (попут Хамлета), већ да многи случајеви могу да се посматрају као
слагалице које је могуће решити на технички начин, правном анализом.
У том случају, улога судије се своди на читаоца детективске приче који
слаже слагалицу.13
Познер на веома једноставан начин дефинише реалистички приступ
као став да судије у многим, обично и оним најважнијим случајевима има-
––––––––––
11
R. Posner, „What Do Judges and Justices Maximise? (The Same Thing Everybody Else
Does)“, Supreme Court Economic Review, Vol. 3, 1993, p. 3–4.
12
R. Posner, „Some Realism About Judges: A Reply to Edwards and Livermore“, Duke
Law Journal, Vol. 59, 2010, p. 1185. У недавно објављеној коауторској књизи Познер
разрађује концепт судије као обичног грађанина, учесника на тржишту рада кога води иста
мотивација, ограничења и лични интерес као сваког другог радника. Судија као и обичан
радник рационално поступа вршећи стално анализу трошкова и добити. Те тврдње су
поткрепљене емпиријским истраживањима и статистичким подацима из федералних судова
сва три степена. Видети: L. Epstein, W. Landes, R. Posner, The Behavior of Federal Judges – A
Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, Cambridge
(USA), 2013. Видети и поглавље „Судија као учесник на тржишту рада“ у: R. Posner, How
Judges Think, Harvard University Press, Cambridge (USA), 2008.
13
R. Posner, „What Do Judges and Justices Maximise? (The Same Thing Everybody Else
Does)“, p. 24–25.
1235
ју улогу законодавца, стваралаца права и то не само у односу на common

law и judge-made law, већ и приликом тумачења закона и устава. Супротан
став, који Познер назива и легалистичким приступом, подразумева да су
судије прости примењивачи права које се налази у класичним правним из-
ворима, те да представљају само преносиоце права, као што је пророчиште
у Делфима пасивни преносилац Аполонових пророчанстава.14 Тако за ле-
галисте судија представља безличну машину за рачунање, док за реалисте
представља људско биће са својим посебностима. Главно неразумевање
америчког правног система у коме је право испуњено политиком потиче
од легалиста који свој приступ проглашавају за „право“, реалистички за
„политику“.15
Познеров антиформализам (антилегализам)

У књизи Reflections on Judging која је објављена 2013. године, Познер
преноси своје тридесетједногодишње искуство судије федералног апела-
ционог суда, али и потпуно заокружује своје теоријске ставове које је из-
носио и у својим ранијим радовима, а који сада скоро потпуно нагињу
правном реализму. Ово дело, које је плод свекупног теоријског и практич-
ног рада једног искусног правника, служи и као водич и савет за младе
правнике како да се носе са бројним, превасходно технолошким изазовима
данашњице.
––––––––––
14
R. Posner, „Some Realism About Judges: A Reply to Edwards and Livermore“, p. 1177–
1178; Познер је и у својим ранијим радовима покушао да неодређеним терминима
„формализам“ и „реализам“ утврди прецизније, неполемичко значење. Познер
„формализам“ једноставно дефинише као примену логике у правном резоновању. С друге
стране, „реализам“ своди на коришћење „политичке“ анализе (policy analysis) у правном
резоновању. Формалиста може доћи до решења случаја које проглашава тачним или
нетачним, као да је у питању решавање математичког проблема, док реалиста долази до
решења случаја које је најбоље за добробит друштва и које може бити само звучно или
незвучно. Међутим, како је Познер тврдио, ово се све односи само на common law које има
логичку структуру и чије су премисе одређене јавном политиком. У том случају
формализам и реализам нису у супротности. До премиса судија долази помоћу метода
реализма, па се потом врши дедукција, што је метод формализма. Међутим, уколико се
пажња скрене на statute law или на Устав, настаје проблем, јер полазна тачка анализе
постаје текст, а не концепт. Без обзира на то колико текст изгледа јасан, он се мора
тумачити, а ту нису од велике помоћи ни „политичка“ анализа нити логичке операције. R.
Posner, „Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitu-
tion“, Case Western Reserve Law Review, Vol. 37, 2/1986–1987; R. Posner, „Jurisprudential
Responses to Legal Realism“, Cornell Law Review, Vol. 73, 1987–1988.
15
R. Posner, „Some Realism About Judges: A Reply to Edwards and Livermore“, p. 1182–
1183. Видети и: R. Posner, „Realism About Judges“, Northwestern University Law Review, Vol.
105, 2/2011, p. 583.
1236
На самом почетку овог крунског дела у Познеровој каријери, он се декла-

рише као што је и чинио до тада као жесток противник приступа који се бази-
рају на уверењу да сваки правни спор може бити решен логиком, без учешћа
личности судије, његових вредности, идеолошких убеђења, порекла и културе.
Заправо, он се у великој мери приклања и диви ставовима америчких правних
реалиста попут Џона Маршала, Оливера Вендела Холмса, Бенџамина Кардоза
и других,16 али их донекле унапређује и прилагођава савременом свету. По-
знер указује на то да стари конфликт на линији формализам – реализам данас,
у технолошкој ери добија нову димензију и поново добија на значају.
Из угла правног формалисте, право се своди на збирку ауторитатив-
них текстова, попут Библије, при чему је задатак судије проста примена
правне логике односно дедукције. Судија формалиста је тумач који је пот-
пуно индиферентан у односу на последице које његово тумачење произво-
ди у стварном свету. Судија није одговоран за неповољне последице које
његова одлука донесе, већ је одговорност на политичким гранама власти
(законодавној и извршној) које то могу исправити променом прописа. Су-
дије које узимају у обзир последице које њихове одлуке могу да производу
искорачују из подручја права и залазе у подручје политике или можда, ка-
ко Познер истиче, економије.17 Чак и у случају када судија – формалиста
схвати да је законски текст који треба да примени у конкретном случају
нејасан, да је намера законодавца под знаком питања, да се прецеденти
разликују или су у супротности, да су чињенице неизвесне, он ће се пози-
вати на правила вишег нивоа, не признајући ни у једном тренутку да ства-
ра право (налази разумно решење), већ ће се заклањати иза ауторитатив-
них текстова (устава, закона, прецедената, итд) које су други државни ор-
гани створили.18 Међутим, Познер истиче да у дубини срца чак и судија –
формалиста може знати да његови методи одлучивања не функционишу
увек, јер постоје случајеви када ни класична правна правила нити правна
правила вишег нивоа која служе за попуњавање правних празнина не мо-
гу довести до „исправне“ одлуке.19 Али судија и тада мора да одлучи, јер
је то његова дужност. У таквим ситуацијама животно искуство, личне ка-
––––––––––
16
За зачецима реалистичког приступа Познер трага још у Платоновом дијалогу
„Горгија“, потом га види као артикулисани приступ већ код Бентама, па код правних
реалиста (Холмса, Френка, Луелина), а потом и у политичким наукама, економији и
Критичким правним студијама. Видети: R. Posner, „Realism About Judges“, 577–578. О
америчком правном реализму видети и: Д. Аврамовић, „Одлука или норма – слободно
судијско уверење као претња владавини права“, Зборник радова Правног факултета у
Новом Саду, бр. 2/2012.
17
18
Ibid., p. 111.
19
Правни формалисти полазе од идеје да правна питања увек имају тачан, исправан
одговор, до кога се може доћи преношењем из ауторитативних извора или евентуално
анализом.
1237
рактеристике судије као што су раса, пол, темперамент, идеологија, рели-

гија, морална уверења, притисци колега, јавно мњење, породично поре-
кло, симпатије и антипатије, па чак и индиферентност утичу на одлуку. У
сваком случају, Познер закључује да данас већина судија, па и формали-
сти, у случајевима када се не може избећи прављење избора и доносити
одлука простом логиком, прихватају да се њихове одлуке ослањају на со-
цијалну политику и економску ефикасност. Како истиче Познер: „Чак и
судијама – формалистима је потребан и чак и они признају тајбрејк када
затаје формалистички алгоритми“.20 Као и реалисти, Познер чврсто веру-
је да сваки судија, па и формалиста, робује предрасудама односно преду-
беђењима, мада их он означачава неутралнијим термином као „претход-
ности“ (priors). „Претходности“ подразумевају очекивања формирана по-
реклом, искуством и темпераментом. То се примећује у различитом при-
хватању или боље рећи доживљавању истих аргумената, истих доказа, од
стране различитих судија. Због тога судија мора бити свестан својих
„претходности“ и не дозволити да оне врше „претеран“ (unduly) утицај
на његову одлуку.21 Наравно, Познер постојање „претходности“, првен-
ствено симпатија и антипатија не доводи у питање, већ само сматра да
оне не смеју бити претеране.
С друге стране, правни реализам је супротан правном формализму и
скептичан у односу на закључке до којих се долази формализмом јер разу-
ме ограничења формалистичке анализе. Формализам се своди, из угла
правног реализма, али и Познера, на реторику, чији је главни циљ прикри-
вање стварног извора одлуке.22 Приметно је да судије често нису искрене
поводом одговора на питање о томе на који начин доносе одлуке. Ретко
који судија ће признати да ствара право, већ ће рећи да га само примењује,
не мешајући се у рад друге две гране власти. Већина судија желе да мисле
да је судијско одлучивање објективан процес и да су одлуке резултат ана-
лизе, па су им мишљења писана легалистичким стилом. Због тога се они
позивају на претходне одлуке, као да су оне стварно обавезујуће, на анало-
гију, стављају тежину на законски, па чак и уставни језик, копају по исто-
рији трагајући за изворним значењем. Како Познер наглашава: „То је оно
што би се могло очекивати уколико већина судија себе сматра легалисти-
ма; или ако су већину судијских мишљења писали судијски помоћници
(као што и јесу), који су окорели легалисти јер им недостаје искуство, са-
мопоуздање или `смелост` да напишу законодавно мишљење на начин на
који су то радили Холмс, Кардозо, Хенд, Џексон, Трејнор, Френдли; или у
случају да судије мисле да је поза легалисте политички корисна, као изра-
––––––––––
20
21
Ibid., p. 130.
22
Видети: R. Posner, „The Meaning of Judicial Self-Restrainst“, p. 20.
1238
жавање прикладне скромности и избегавање конфликта са ривалским гра-

нама власти“.23
Судија реалиста води рачуна о последицама своје одлуке, он је праг-
матичан, нарочито у светлости савремених технолошких изазова. Његове
одлуке морају имати смисла и бити објашњиве било ком грађанину. Он во-
ди рачуна о легислативном циљу текста који је пред њим, а не само о је-
зичком значењу. У критици формалиста и строгог језичког тумачења, По-
знер даје један веома интересантан пример. Полазећи од тога да је људско
биће животиња, вероватно имајући у виду Аристотелово одређење човека
као политичке животиње (zoon politicon), он поставља питање тумачења
правила у коме се наводи да је забрањено увођење животиња у ресторан.
Уколико би се ово правило тумачило искључиво језичким правилима и
узимало дословно значење речи, како то чине формалисти, дошло би се до
апсурдне интерпретације правила које би забрањивало и људима улазак у
ресторан. Због тога Познер инсистира на циљном тумачењу које би у овом
случају (када је нејасна намера законодавца) једино имало смисла, а коме
би се приклонили реалисти.24 У случају када је легислативни циљ потпуно
јасан, и судија – реалиста је прост тумач или чак помагач. Међутим, По-
знер подвлачи да често легислативни циљ није приметан, нити потпуно ја-
сан, те да тада судија постаје законодавац pro tempore који мора засновати
одлуку на свом виђењу и осећају за опште добро у оквиру граница које је
законодавац поставио и у том случају, као и законодавац, водити рачуна о
последицама своје одлуке.25 Како истиче Познер, „Он (судија – реалиста –
прим. аутора) не подвлачи оштру линију између права и политике, између
судовања и доношења закона, и између правног резоновања и здравог ра-
зума“.26 Због тога се често Познер позива на чувену Холмсову реченицу да
право није логика, већ искуство.27 Искуство представља домен чињеница,
због чега су реалисти заинтересованији за чињенице него за правне тексто-
ве. Тако Познер наглашава: „Срж одбрањивог правног реализма је идеја да
ће у многим случајевима, чак и оним веома важним, судија морати да ода-
бере прихватљиво, разумно, решење пре него што ће бити у могућности да
дође до решења које је очигледно, непобитно, `логички` тачно“.28 Наравно,
––––––––––
23
R. Posner, „Some Realism About Judges: A Reply to Edwards and Livermore“, p. 1182;
Видети и: R. Posner, „Realism About Judges“, p. 583.
24
25
Ibid., p. 121, pp. 234–235.
26
Ibid., p. 120.
27
Овом реченицом О. В. Холмс започиње своје капитално дело The Common Law из
1881. године.
28
R. Posner, Reflections on Judging, p. 6. Видети и: R. Posner, The Problems of Jurispru-
dence, p. 455.
1239
оно што је прихватљиво и разумно ће често зависити од моралних схвата-

ња, здравог разума, симпатија и различитих осећања судије.29
„Балансирани“ реализам и „ограничени“ прагматизам

као одговори на савремене изазове
У светлости савремених изазова и комплексности која карактерише
савремену технолошку еру, Познер решење не види у већој специјализаци-
ји судија. Он истиче да право мора бити једноставно, упркос комплексним
случајевима са којима се носи, да судијска мишљења буду једноставна и
да судијски фокус не буде на решавању техничких проблема (што је посао
техничке струке), већ да се окрену управљању комплексностима, а не да је
увећавају.30 Због тога, Познер позива на обнову реализма (али сада засно-
ваног на модерним аналитичким и емпиријским методама) који једини мо-
же одговорити изазову комплексности.31 Међутим, Познер не одлази у
екстремни реализам, већ истиче да реализам укључује формализам као
специјални случај, те да је формализам реалистички приступ у многим
случајевима.32 Како истиче на једном месту: „Квалитет самодисциплине је
кључни за адекватно место личних политичких убеђења у судском одлучи-
вању. Самодисциплиновани судија настоји да донесе одлуку без утицаја
тих својих убеђења... Када се циљ законодавца може назрети, он одлучује
у складу с тим циљем. Он је часни заступник других све до тренутка када
се више не може назрети воља налогодавца, тада он сам постаје налогода-
вац“.33 Мада екстремна становишта сматра занимљивим, Познер је свестан
––––––––––
29
Међутим, Познер значење разумног решења везује превасходно, али не и једино за
оно решење којим се увећава друштвено богатство. Видети: R. Posner, „Wealth Maximizati-
on and Judicial Decision-Making“, p. 134.
30
R. Posner, Reflections on Judging, p. 95. Томе у великој мери мора да доприноси
правничко образовање, образовање будућих судија, које према Познеровом мишљењу не
могу данас бити само фах идиоти. Наиме, он држи да одлазак на студије права више не би
требало да подразумева првенствено избегавање природних наука, јер данас није могуће
избећи технологију. Правне школе би, према Познеровом мишљењу, студентима требало
да обезбеде курсеве рачуноводства и статистике на самом правном факултету, али и
најмање један курс на неком другом фаултету у оквиру универзитета који је чисто научног
или техничког карактера (нпр. примењена математика, статистика, економија, физика,
физиологија, биохемија, органска хемија, рачунарство, итд), ibid., p. 347.
31
Ibid., p. 105.
32
„Ниједан реалиста није порекао да је већина судских одлука легалистичка.
Легализам је категорија реалистичког судског доношења одлука“, R. Posner, „Some Rea-
lism About Judges: A Reply to Edwards and Livermore“, p. 1179. Видети и: R. Posner, „Realism
About Judges“, p. 580; B. Tamanaha, „Balanced Realism on Judging“, Valparaiso University
Law Review, Vol. 44, 4/2010, p. 1263–1269.
33
R. Posner, „The Meaning of Judicial Self-Restrainst“, p. 24.
1240
да је истина негде на златној средини између екстрема – формализма и

реализма. Познеров став је у основи центристички, критикован од стране
левице као ауторитативан, а од стране деснице као циничан и аморалан.
Познерово становиште је највише обојено прагматизмом (који види
као једино решење у Америци у 21. веку), али он ипак себе сврстава најпре
на страну скептика.34 Познеров прагматизам помера тежиште са логике у
правном резоновању (легализма) на приступ заснован на политици прили-
ком решавања тешких случајева. Међутим, Познер је противник чистог
(„кратковидог“) прагматизма, јер сматра да су судије „повремени законо-
давци“ који понекад морају да одступе од просте примене правних прави-
ла.35 С обзиром на то да правни систем захтева стабилност и предвиди-
вост, судије морају бити легалисти до оне мере до које прагматизам то зах-
тева од њих.36 Описујући реално понашање америчких судија („шта судије
чине, а не шта би требало да чине“) Познер заступа став „ограниченог
прагматизма“ (далековидог),37 јер постоје како унутрашња ограничења
(првенствено брига да у својим, али и очима других правника буде пошто-
ван као добар судија, а то је судија који не одступа много од норме, као и
унутрашња сатисфакција суђењем),38 тако и спољашња ограничења (уна-
пређење, репутација, политичка одмазда, сама идеја судијске независно-
сти) судијске дискреције. Суд у САД који је у највећој мери прагматични
суд је Врховни суд САД, док нижи судови решавају углавном рутинске
––––––––––
34
R. Posner, The Problems of Jurisprudence, p. 32. Познерово залагање за прагматизам
је видљиво и у његовом делу The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University
Press, Cambridge (USA), 2002, у коме заступа морални релативизам, покушава да ослободи
право од морала, а филозофију морала сматра непотребном за судије и адвокате.
35
Када затаје класични правни извори, од америчких судија се очекује да одлуче јер
„судије силом прилика повремено, у ствари врло често, прибегавају другим изворима
одлучивања, укључујући своје лично политичко мишљење или политику одлучивања, чак и
своје особености“, R. Posner, How Judges Think, p. 9.
36
Ibid., p. 80.
37
Ibid., p. 230, 253.
38
Познер објашњава да велики број судија напорно ради при чему им главну
мотивацију представља идеја да буду добри радници. Због тога Познер прави паралелу
између утилитаристичке функције судије и озбиљног уметника, такође необичне категорије
учесника на тржишту рада. Озбиљни уметници, као и судије желе добре приходе и нешто
слободног времена, али нису њихови „максимизатори“. Унутрашња сатисфакција од
њиховог рада је кључна, али и жеља да сами себе виде и да их други виде као добре
уметнике односно судије. Да би неко био посматран као добар судија потребно је не
одступати много од норме приликом суђења. Међутим, Познер истиче да су норме које
воде различите уметничке жанрове, исто као и норме које воде судијско одлучивање веома
спорне. Како каже: „Мане није могао да слика тако добро у конвенционалном смислу као
његов учитељ Кутур; али по суду времена Мане је постао цењен као много већи сликар“,
ibid., p. 61– 63.
1241
случајеве. Познер иде и даље и истиче да је Врховни суд САД „политич-

ки“ суд јер решава случајеве који су везани за политику и који стварају ве-
лике друштвене поделе, при чему највећи значај добијају личне карактери-
стике судије, као што су искуство, темперамент, итд.39
Читава Познерова опчињеност правним реализмом почива на чиње-
ници да правни реализам право приближава, чини разумљивим, практично
корисним и ставља у функцију оних којима и треба да служи (читавог ста-
новништва). Међутим, тај прагматични приступ у светлости технолошког
напретка подразумева да судија разуме шта се стварно догађа у случају ко-
ји пресуђује (а не само да суди на основу правних текстова или онога што
му је помоћник написао).40 Због тога Познер апелује на судије да буду све-
сније да су њихове одлуке ретко производ простог аналитичког процеса
које могу бити оцењене као „истините“ и „лажне“, „тачне“ и „нетачне“.
Како наглашава, признање улоге личног, емотивног, интуитивног у суд-
ским одлукама не смањује утицај ових фактора, али може да изазове окле-
вање да се наметне одлука нацији у име устава.41 Брајан Таманаха, који је
у основи легалиста, у једном свом раду напада Познера истичући да он
греши када каже да судије нису свесне шта је у основи судског одлучива-
ња. Таманаха истиче да судије знају и да су одавно признале да стварају
право, праве изборе, доносе политичке одлуке и да понекад неке од њихо-
вих личних вредности имају утицаја на одлуку, тако да Познер у основи
понавља оно што је већ од раније признато. Тако Таманаха закључује:
„Судије су признале отвореност права и своју људску слабост, али упорно
остају на становишту да их ова чињеница не спречава да спроводе своју
дужност да доносе одлуке у складу с правом најбоље што умеју“.42 Међу-
тим, овде Таманаха не објашњава шта значи реч право у светлости отворе-
ности права. Познер се исправно пита шта остаје од легализма уколико је
право отворено према идеологији. Таманаха зна да судије само примењују
право када су у питању „чисти“ случајеви, али шта се дешава када су у пи-
тању други, сложени случајеви, да ли ће тада судије рећи да немају норму
на основу које могу одлучити те да поступају незаконито.43
––––––––––
39
Ibid., p. 151, 159–160. Видети и: R. Posner, „Foreword: A Political Court“, Harvard
Law Review, Vol. 119, 2005.
40
41
„Појединац може нешто веома снажно да осећа а да истовремено не верује да је то
осећање одговарајућа основа за ограничавање понашања других људи“, R. Posner, „The
Role of the Judge in the Twenty-First Century“, Boston University Law Review, Vol. 86, 2006,
1067–1068.
42
B. Tamanaha, „The Realism of Judges Past and Present“, Cleveland State Law Review,
Vol. 57, 2009, p. 91.
43
R. Posner, „Realism About Judges“, p. 583.
1242
Познер је заправо једини проговорио о ономе о чему се не сме гово-

рити: о утицају политике и идеологије на понашање судија, као и о су-
штинској неизвесности правног исхода. Таманаха, потпуно резигниран
осуђује Познерову изјаву коју је дао за једне новине у којој каже да када
решава случај као судија прво се запита шта би био разуман исход, као
што би и лаик то урадио, па онда види да ли у уставу, законима, прецеден-
тима постоји нека јасна норма која би могла ограничити његову дискреци-
ју. Таманаха тврди да то није одлучивање према правилима, већ одлучива-
ње према осећају судије за то шта је добро, осим уколико није изричито
забрањено правом (што ствара неизвесност у праву). За разлику од Позне-
ра (који не долази до најјачег правног исхода), свесни, правилима везани
судија ће се осетити обавезним да тражи и примени најјачу правну одлу-
ку.44 Таманаха истиче да је sine qua non владавине права тежња да се доно-
се одлуке у складу с правом. Највећа претња владавини права је веровање
судија да случај не може бити решен на основу правних правила, њихово
убеђење да је то наивно, да и остале судије пресуђују на основу својих
личних убеђења, као и признање да су њихови идеолошки погледи кључни
за осигуравање њиховог именовања и веровање да сви очекују да ти погле-
ди утичу на пресуђивање. Таманаха тврди да ће судија бити везан правом
само уколико верује да је то могуће и да је то његова обавеза.45 Многи ау-
тори из страха праве одступницу у односу на амерички правни реализам.
Тако на пример Д`Амато указује на чињеницу да је примамљивост и једно-
ставност правног реализма победила, стварајући пут судијама да промене
своју улогу, да од слуга, примењивача права, постану господари, стварао-
ци права, што има негативног утицаја на слободу.46
––––––––––
44
B. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, Cambridge
University Press, Cambridge, 2006, p. 243.
45
Ibid., p. 244.
46
„Судија који сматра да је интересантније да створи ново правило пре него да
потврди старо, кришом поткопава поверење јавности у владавину права и сужава границе
личне слободе. Поступа као законодавац, а не као судија – законодавац најгоре врсте, који
доноси ново правило и користи га против недужних људи који су одговорно поступали по
старом правилу. Ако уз то судија сматра да је он отелотворење права, он заправо каже да
уколико јавност жели да разуме право треба да проучава самог судију. На крају крајева он
нема теорију права. Он није у стању да објасни шта је право, може само да каже да је право
оно како он поступа – али не каже да је његов недостатак то што не може да објасни шта је
право... Право, за судију реалисту, је суштински необјашњиво. Тако, правни реализам не
објашњава ништа“, A. D’Amato, „Legal Realism Explains Nothing“, Jurisprudence Review,
Vol. 1, 1/2009, p. 19. O критици Познеровог реалистичког приступа са становишта
угрожавања правне сигурнсти и владавине права видети и: B. Tamanaha, „How an Instru-
mental View of Law Corrodes the Rule of Law“, DePaul Law Review, Vol. 56, 2/2007; W. Sche-
uerman, „Free Market Anti-Formalism: The Case of Richard Posner“, Ratio Iuris, Vol. 12,
1/1999.
1243
Мада велики број легалиста мисли да потребу за емпиријским разуме-

вањем све сложенијег света могу да замене прихватањем неког типа фор-
малистичке анализе, с Познером то није случај, јер како каже „пут напред
је пут реализма“.47 Његов прагматични дух, створен још у породици, по-
том надограђен образовањем и бављењем живим правом (као судија) је
био одлучујући за његову визију будућности права и основа судијског од-
лучивања.
На савремене изазове, нарочито убрзани технолошки развој, заиста је
могуће одговорити само прилагођавањем права животу, који је бржи од
права. Због тога, судија постаје тај који мора решити и потпуно нове слу-
чајеве који дођу пред њега, а немају упориште у класичним правним изво-
рима. Мора се признати, није могуће игнорисати чињеницу да судијска
дискреција тада постаје кључна при одлучивању. Наравно, то освешћива-
ње никако не би смело да води претераној употреби или боље речено злоу-
потреби судијске дискреције. Због тога је Познерово „подвлачење црте“ и
промовисање „балансираног“ правног реализма у овом тренутку сасвим
прихватљиво теоријско исходиште, посве прилагођено 21. веку. И не само
то. Јаз који је постојао између два велика правна система данас се све ви-
ше смањује. Судска пракса коју формира највиши суд, али која додуше ни-
је формални извор права, као што је то судски прецедент у англоамерич-
ком правном систему, све више добија на значају јер фактички врши ути-
цај на поступање нижих судова. Тако и реалистички приступ који се до
скора углавном везивао за државе које припадају common law правној тра-
дицији, у светлости приближавања два велика правна система и њихових
извора права, постаје скоро потпуно адекватан и за државе евроконтинен-
талне правне традиције. Због тога се чини да су и домети Познеровог мо-
дела „балансираног“ правног реализма далеко већи него што то на први
поглед изгледа. У овом тренутку вапај формалиста (легалиста) с било ког
континента за потпуном правном сигурношћу делује узалудно, јер је жи-
вот једно, а математичке формуле нешто сасвим друго.
––––––––––
47
1244
Dragutin S. Avramović, Ph.D., Assistant Professor

D.Avramovic@pf.uns.ac.rs
Richard Posner Summarizes – Legal Realism as the Response

to the Challenges of Today
Abstract: Richard Posner, law professor at the University of Chicago and
an American federal judge, one of the founders of economic analysis of law is
among the greatest living representatives of contemporary American jurispru-
dence. This paper begins with the analysis of the influences of Posner`s life on
his theoretical orientation. Further on, the author shines a light on Posner`s
pragmatic, anti-formalistic approach and tendency to use economic analysis to
explain judicial behavior. For that purpose, Posner uses ideas developed by
American legal realism. Nevertheless, Posner distances himself from classical
American legal realism, striving to create compromise between formalism and
realism. Therefore, Posner takes centrist position, the position of `balanced`
realism. Though Posner tries to follow the middle way between extremes, in the
light of contemporary challenges, most of all technological, he perceives the fu-
ture in the realistic approach. The author claims that the Posner`s pragmatic
spirit, formed in his family and developed by his education and profession (his
experience), had prevailing influence on his choice of legal realism in his late
years. Particularly today, when life is much `faster` than law, the judges are
those who have to adapt the law to life (not only in common law countries).
Therefore it seems that really `the path forward is the path of realism`.
Key words: Richard Posner; Economic Analyses of Law; Legal Realism;
Formalism; Pragmatism.
1245
1246

doi:10.5937/zrpfns49-9414
Др Сања М. Радовановић, доцент

S.Radovanovic@pf.uns.ac.rs
ДОПУШТЕНА ДЕКОМПИЛАЦИЈА РАЧУНАРСКОГ

ПРОГРАМА У ФУНКЦИЈИ ЗАШТИТЕ
1
ОПШТЕГ ИНТЕРЕСА
Сажетак: Рачунарски програм јесте интелектуална творевина за-
штићена ауторским правом. Међутим, за разлику од других предмета
истоврсне заштите, рачунарски програм има наглашену техничку функ-
ционалност, која је у данашњем друштву неизоставни чинилац свакоднев-
не пословне делатности, размене информација, забаве или постизања
друге сличне сврхе. Управо због ове своје особине, рачунарски програми
ретко када могу да се посматрају изоловано од хардверског и софтверског
окружења. Другим речима, функционалност једног рачунарског програма
добија свој пуни обим тек у међусобној интеракцији са другим рачунар-
ским програмом или уређајем. Имајући у виду чињеницу да је ово интелек-
туално добро тежиште технолошког, а тиме и друштвеног, развоја, за-
конодавци настоје да обезбеде оквире у којима би се ова интеракција не-
сметано одвијала. Наиме, с обзиром на то да сваки вид употребе рачу-
нарског програма представља искључиво овлашћење аутора, ослањање на
његову сагласност за предузимање одређених чињења којима би се пости-
гла неопходна повезаност различитих компонената, могло би угрозити да-
љи технолошки развој. Стога законодавац предвиђа да се у одређеним слу-
чајевима и под одређеним условима ауторово искључиво право ограничи,
односно искључи. Овај рад има за циљ да анализира на који начин се нор-
мативно доприноси постизању техничко-технолошки потребне, а тиме с
аспекта општег интереса оправдане, интеракције.
Кључне речи: рачунарски програм, декомпилација, интероперабил-
ност, интерфејси.
––––––––––
1
Рад је посвећен пројекту „ТЕОРИЈСКИ И ПРАКТИЧНИ ПРОБЛЕМИ У
СТВАРАЊУ И ПРИМЕНИ ПРАВА (ЕУ И СРБИЈА)“, који финансира Правни факултет у
Новом Саду
1247
Др Сања М. Радовановић, Допуштена декомпилација рачунарског... (стр. 1247–1262)
Стварање рачунарског програма представља сложен процес, који се

одвија у неколико фаза. У свакој од тих фаза користе се различити про-
грамски језици за изражавање програмских инструкција, почев од извор-
ног кôда (source code), који је писан симболичким језиком, до објектног
(object code), састављеног од бинарних бројева.
Укратко, свакој изради програма претходи дефинисање захтева, које
он у коначној форми мора да задовољи.2
На тржишту, корисници прибављају рачунарски програм најчешће3 у
својој завршној форми - објектном кôду, који се састоји од бинарних бро-
јева (1 и 0). Oвај код је тешко разумљив корисницима, али тиме носиоци
права желе да смање ризик од недозвољеног копирања њиховог дела. От-
кривањем неког од програмских језика могуће је доћи до интелектуалне
позадине софтвера. Ипак, технички је могуће спровести поступак обрну-
тог програмирања (енг. reverse engineering), односно прелажења са касније
фазе на претходну, до саме идеје која стоји у његовој основи, а која није
обухваћена ауторскоправном заштитом.
Уобичајена употреба рачунарског програма често изискује да кори-
снику буду на располагању информације написане на неком од програм-
ских језика, који су му недоступни. Разлог томе може да буде потреба по-
стизања интероперабилности са другим софтвером или хардверским уре-
ђајем или исправљање грешака у предметном програму. Приступ таквим
информацијама захтева умножавање софтвера, због чега већ сама чињени-
ца да се оно предузима ради уобичајене употребе могло би да доведе до
суспензије ауторовог искључивог овлашћења на умножавање.4 Но, овакво
умножавање никада није само себи циљ. Корисник најчешће то чини како
би извршио измене програма ради исправљања грешака, превода, адапта-
ције и слично. Овим се, дакле, задире у искључива овлашћења аутора, и у
личноправној (заштита интегритета дела), и у имовинскоправној компо-
ненти (право на прилагођавање, аранжирање и друге измене дела). Уколи-
ко се, при том, узме у обзир да се незнатним изменама рачунарског про-
грама може „створити привид да се ради о сасвим новом програму“5, екс-
тензивно тумачење допуштеног умножавања за потребе уобичајене упо-
––––––––––
2
Слободан Марковић, Заштита рачунарских програма патентом, ауторским
правом и правом sui generis, Љубљана 1989, 31-33.
3
Код тзв. open source софтвера изворни код је доступан корисницима, те се питање
забране измена дела и не поставља.
4
Закон о ауторском и сродним правима – ЗАСП, Службени гласник РС, бр. 104/2009,
99/2011, 119/2012, чл. 47.
5
Цитирано према: С. Марковић, 123.
1248
требе рачунарског програма могло би значајно да наруши смисао аутор-

скоправне заштите у опште.
Наиме, стављајући рачунарски програм у оквире ауторског права,
правни поредак настоји да подстакне развој у овој динамичној и, у дана-
шњем времену, врло важној области интелектуалног стваралаштва. Ипак,
коришћење интелектуалних творевина не би требало посматрати само као
извор прихода аутора, већ и економског и културног напретка друштвене
заједнице у целини. Стога, идеје и принципи остају изван ауторскоправне
заштите и представљају слободан друштвени капитал.
Када је реч о рачунарском програмима, идеје и принципи врло често
остају заробљени у формама у којима је дело изражено. Стога је, ради за-
штите општег интереса, неопходно пронаћи оптимално нормативно реше-
ње које би очувало равнотежу ауторскоправне заштите. Општи интерес,
пак, у рачунарској технологији, најчешће се огледа у постизању интеропе-
рабилности.6
2. ИНТЕРОПЕРАБИЛНОСТ КАО ОПШТИ ИНТЕРЕС
За разлику од традиционалних литерарних дела, рачунарски програм,

због своје хибридне природе са наглашеним техничким елементима, скоро
да не може да постоји изоловано од другог рачунарског програма или хар-
дверског уређаја. Стога је врло често потребно предузети одређене мере да
би се постигла потребна интеракција. Оне могу бити различитог каракте-
ра. Међутим, да би се приступило таквим чињењима, у највећем броју слу-
чајева је неопходно да се језик у којем је рачунарски програм написан учи-
ни разумљивим човеку. Другим речима, објектни кôд, који је једино ма-
шински читљив, потребно је превести на неки од програмских језика, од-
носно на изворни формат. Овај процес означава се различитим терминима:
декодирање, обрнуто превођење (reverse translation), деасембловање, де-
компилација, у зависности од тога о којем нивоу превођења је реч.7
Како је већ речено, приликом предузимања наведених радњи нужно
се задире у ауторскоправна овлашћења на рачунарском програму. Ипак, у
већини савремених закона таква чињења су, под одређеним условима, до-
пуштена. Оправдање таквом приступу неспорно се налази у захтеву интер-
операбилности, која је sine qua non развоја рачунарске технологије и тржи-
шта рачунарских производа.
––––––––––
6
Сања Радовановић, Уговор о лиценци софтвера, Београд 2012, 218-224.
7
С обзиром на то да је потоњи најчешће у употреби, њиме ће и у овом раду бити
означени сви поступци генерисања изворног формата из објектног, које углавном обавља
сам уређај уз помоћ програма преводиоца (compiler).
1249
Интероперабилност, пак, представља могућност међусобне интерак-

ције, односно комуникације рачунарског програма са другим програмом
или хардверским системом. Рачунарски програм, дакле, не може да се упо-
требљава уколико хардверски уређај или други програм не препознаје за-
дате наредбе. Овакав ефекат је последица сложености компјутерског си-
стема, који се састоје из више међусобно повезаних елемената. Тако, си-
стем се, према најгрубљој подели, састоји из платформе (као што су IBM
персонални рачунари и Windows оперативни системи) и апликације, одно-
сно апликативног програма (нпр. Microsoft Word, Adobe Reader, итд.). Тех-
нички посматрано, обично се прво сачињава платформа, према којој се ка-
сније развија апликативни рачунарски програм. Да би он могао да се упо-
требљава на одређеној платформи, аутор мора да располаже информација-
ма о њеним карактеристикама и начину на који она функционише, тј. ин-
формацијама о интерфејсима (у рачунарској литератури често означени
скраћеницом APIs – application programming interfaces). Произвођачи плат-
форми располажу потребним информацијама у складу са њиховим послов-
ним интересима: поједини их чине потпуно отвореним, други их дају бес-
платно на располагање на захтев заинтересованих лица, а трећи информа-
ције о интерфејсима чувају као пословну тајну.8
Омогућавање приступа интерфејсима обично је мотивисано намером
произвођача да своје платформе учине што траженијим, јер је интерес ко-
рисника да поседује такав производ, који подржава што већи број различи-
тих апликативних програма.9
С друге стране, чувајући податке о интерфејсима, произвођач настоји
да обезбеди већу контролу над искоришћавањем и унапређењем аплика-
тивног програма, који сам развија. Тиме заправо сузбија конкуренцију, јер
комплетним информацијама неопходним за интероперабилност снабдева
само програмере унутар фирме. Они даље, у корист свог послодавца, уна-
пређују рачунарски програм да би га учинили тржишно атрактивним. Због
тога конкуренти морају да развију сопствене платформе, односно да уче-
ствују на оба тржишта: и на тржишту платформи и на тржишту апликатив-
ног програма.10 Примера ради, Sega је, инвестирајући у сопствене конзоле
и видео-игре на принципу неинтероперабилности, успела да потисне са тр-
––––––––––
8
Јulie E. Cohen, Reverse Engineering and the Rise of Electronic Vigilatism: Intellectual
Property Implication of „Lock-out“ Programs, California Law Review, 68/1995, 1094.
9
Тако је IBM осамдесетих година прошлог века учинио доступним информације о
интерфејсима што је условило појаву бројног апликативног софтвера који је био
компатибилан са уређајим овог произвођача. С друге стране, IBM је донекле изгубио своје
позиције на тржишту јер су се појавили и „клонови“ његових платформи. В: J. E. Cohen,
1095.
10
J. E. Cohen, 1095.
1250
жишта дотад доминантног произвођача, Nintendo Entertainment System.

Сопствена политика јој се вратила као бумеранг: на исти начин њену пози-
цију заузео је Sony Play Station.11
Општепознато је да на тржишту оперативног система доминантну
улогу већ дуги низ година има Microsoft. Штавише, његов рачунарски про-
грам је постао de facto стандард. Један од разлога његовог тржишног успе-
ха јесте управо контрола информација о интерфејсима. Наиме, Microsoft је
развио неинтероперабилне платформе и податке о интерфејсима заштитио
пословном тајном. Потом је значајна средства уложио у развој апликатив-
ног програма, који је интегрисао у оперативни систем. На тај начин је ско-
ро потпуно искључио конкуренцију на тржишту малих и средњих произ-
вођача независног софтвера.12
Како произлази из наведеног, интероперабилност представља одлучу-
јући фактор у обезбеђивању тржишног успеха. С једне стране, постизањем
интероперабилности се тежи проширењу броја корисника. С друге стране,
ограничавањем интероперабилности се затвара одређени круг произвођа-
ча, који тиме обезбеђују доминантан положај. Појединачно посматрано,
оба приступа могу довести до успеха на тржишту. Ипак, у глобалним
оквирима, интероперабилност, као услов конкуренције, ужива предност. 13
Премда су рачунарски програми заштићени ауторским правом, интер-
фејси остају ван обима ауторскоправне заштите и најчешће се штите по-
словном тајном. С тим у вези, приступ интерфејсима могућ је само уколи-
ко титулар да сагласност, односно уколико са заинтересованим лицима за-
кључи уговор о лиценци пословне тајне. При том, услови лиценце могу
бити неповољни за стицаоца. Алтернативни начин је самостални приступ
информацијама путем декомпилације. За носиоце ауторског права, потоњи
је тешко прихватљив јер се овим путем задире и у ауторскоправно зашти-
ћене елементе. Стога је, у контексту овог рада, за нас нарочито значајно
питање да ли интероперабилност представља такав тржишни фактор који
оправдава ограничење ауторског права ради предузимања декомпилације.
Тако, посматрано с аспекта тржишта платформи, слободан приступ
интерфејсима смањује подстицај за инвестиције у нове производе. С друге
––––––––––
11
William E. Cohen, Competition and Foreclosure in the Context of Installed Base and
Compatibility Effects, Antitrust Law Journal, 64/1996, 535.
12
Највише пажње тамошњих правних ауторитета и медија изазвао је случај
интегрисања Internet Explorer претраживача у оперативни систем што је имало за циљ да
наруши тржиште конкурентног претраживача фирме Netscape. В: John Heilemann, The
Truth, The Whole Truth and Nothing But the Truth, http://www.wired.com/wired/archives/8.11/
microsoft.html, 12. март 2011.
13
Jeffrey Church, Neil Gandal, Integration, Complementary Products, and Variety, Journal
of Economics and Management, 1/1992, 651.
1251
стране, на тржишту апликативног рачунарског програма, које је у највећој

мери засновано на интероперабилности, допуштење декомпилације поспе-
шује иновације, нарочито малих и средњих произвођача, који су значајни
учесници тржишне утакмице.14
Надаље, трошкови декомпилације могу да буду високи, што предста-
вља одлучујући моменат у погледу избора произвођача да ли да новчана
средства уложи у нове платформе или у постизање интероперабилности.15
Поред тога, уколико приступ информацијама о интерфејсима зависи
искључиво од воље произвођача платформи, могло би се догодити да они
преузму на посредан начин и контролу над тржиштем апликативног про-
грама.16
На крају, економисти истичу да је привредно уносније уложити сред-
ства у развој различитих апликација за различите платформе него различи-
тих апликација за исте платформе.17
Иако постоји економско оправдање и другачијег мишљења, допушта-
њем декомпилације, као начина приступа информацијама о интерфејсима
и постизање интероперабилности, нормативно се препознаје општи инте-
рес за очување и подстицај здраве конкуренције.
3. ДОПУШТЕНА ДЕКОМПИЛАЦИЈА РАЧУНАРСКОГ ПРОГРАМА

У ПРАВУ ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ
Према одредби Директиве 2009/24 о правној заштити рачунарских

програма, одобрење носиоца права се не захтева када је умножавање кôда
или превођење кôда у смислу искључивих овлашћења аутора неопходно за
добијање информација потребних за интероперабилност неког независно
створеног компјутерског програма, уколико се стекну следећи услови:
а) ова чињења су извршена од носиоца лиценце или другог лица, које
ужива право да користи копије програма или за рачун тих лица од стране
лица које је за то овлашћено;
б) информације потребне за интероперабилност нису дотад биле лако
и брзо доступне овлашћеним лицима; и
––––––––––
14
Pamela Samuelson, Suzanne Scotchmer, The Law & Economics of Reverse Engineering,
http://people.ischool.berkeley.edu/~pam/papers/l&e%20reveng3.pdf, 27. април 2013, 36.
15
P. Samuelson, S. Scotchmer, 37.
16
То би био случај уколико би они понудили повољне услове за развој апликативног
програма, који би биo интероперабилан једино са њиховим производима. Следствено,
успешан апликативни програм наметнуо би потражњу само за платформама које га
подржавају. Вид. P. Samuelson, S. Scotchmer, 37.
17
Ј. E. Cohen, 1094.
1252
ц) ова чињења су ограничена на делове оригиналних компјутерских

програма потребних за ту интероперабилност.18
У смислу одредаба Директиве, под интероперабилношћу се сматра
способност да се размењују информације између различитих елемената
софтвера и хардвера, и да се узајамно користе размењене информације19.
Надаље, Директива прописује да информације добијене декомпилаци-
јом не могу да се употребе за друге циљеве осим постизања интеропера-
билности. Оне не могу да се саопштавају трећим лицима, изузев уколико
се то не покаже нужним за интероперабилност независно створеног ком-
пјутерског програма, нити да се користе за усавршавање, израду или ко-
мерцијализацију неког компјутерског програма, чија је формулација битно
слична програму на ком се врши декомпилација, или за било које друго
чињење којим се повређује ауторско право.20
Како произлази из наведених одредби, захтев интероперабилности
поставља се као примаран и одлучујући у погледу допуштености декомпи-
лације. Према мишљењу појединих аутора, одредба о декомпилацији ипак
није искључива, већ напротив: њен домет може да се прошири и на овла-
шћење легалног корисника копије рачунарског програма да програм умно-
жава и преводи (што јесте поступак декомпилације) када је то неопходно
за наменско коришћење програма, као и ради исправљања грешака.21 При-
мера ради, технички је замисливо да неопходном утврђивању грешака
претходи декомпилација.22 Због тога би се она морала сматрати дозвоље-
ном. Премда би се овакав став догматски могао сматрати прихватљивим,
национални законодавци изричито наводе да декомпилација може да буде
оправдана само у смислу интероперабилности,23 јер представља изричит
изузетак од искључивих овлашћења, а изузетке треба рестриктивно тума-
чити (еxceptiones sunt strictissimae interpretationis).
Спорно је, још, да ли је допуштена само декомпилација ради постиза-
ња интероперабилности са другим рачунарским програмом или и са хар-
дверским компонентама.
Полазећи од текста одредбе, која се односи искључиво на интеропе-
рабилност различитих рачунарских програма, поједини аутори истичу да
––––––––––
18
Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009.
on the legal protection of computer programs, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUri-
Serv.do?uri=OJ:L:2009:111:0016:0022:EN:PDF, 3. novembar 2015, Art. 6, 1 (u daljem tekstu:
Directive 2009/24).
19
Directive 2009/24 (preamble).
20
Directive 2009/24, Art. 6, 2.
21
Jonathan Band, Masanobu Katoh, Interfaces on Trial – Intellectual Property and
Interoperability in the Global Software Industry, Oxford 1995, 249.
22
Сања Радовановић, „Обавеза гарантована употребљивости софтвера код уговора о
лиценци“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1/2009, 213–215.
23
Тако у француском и немачком праву. Наведено према: J. Band, M. Katoh, 249.
1253
је њоме одређен и обим интероперабилности. Према њиховом мишљењу,

декомпилација рачунарског програма није неопходна ради постизања ин-
тероперабилности са хардвером, те потоње и не може бити регулисано ак-
том који за предмет има искључиво заштиту софтвера.24
Овоме се супротстављају исто тако аргументи техничке природе.
Наиме, „ако је, примера ради, одређени оперативни програм постао de fac-
to стандард, произвођач хардвера који жели да развије, на пример, цен-
тралну процесорску јединицу која може да функционише са тим оператив-
ним програмом, он мора да зна карактеристике интерфејса, како би могао
да обезбеди интероперабилност.“25 Стога, нема разлога да се не дозволи
интероперабилност у односу рачунарског програма и хардвера.26 Овај став
нарочито произлази из чињенице да је и сам европски законодавац имао у
виду наведене околности прописујући циљ ове одредбе:“...с обзиром на то
да је компјутерски програм позван да комуницира и да оперише са другим
елементима неког информатичког система, као и са корисницима; да је, у
том циљу, неопходна логичка, према случају, и физичка веза за међусобно
повезивање и интеракцију у циљу омогућавања потпуног функционисања
свих елемената рачунарског програма и хардвера са другим програмом и
хардвером као и са корисницима...“27
Одређујући интероперабилност као једини дозвољени циљ декомпи-
лације, Директива, постављањем додатних услова, даље сужава домет
ограничења права аутора.
Пре свега, декомпилација мора да буде неопходно средство постизања
интероперабилности. Директива не даје оквире за тумачење овог квалита-
тива, већ се одлучивање препушта судској инстанци (дакле, за сваки кон-
кретан случај), која, с обзиром на технички карактер овог захтева, свакако
мора да се ослони на мишљење стручних лица.28
У погледу круга овлашћених лица, релевантна одредба је прилично
широка. Њеним тумачењем се долази до закључка да декомпилација није
––––––––––
24
B.Czarnota, R.J. Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe – A Guide to
the EC Directive, London 1991, 84-86.
25
Michael Sucker, The Software Directive – Between Combat Against Piracy and the Pre-
servation of Undistorted Competition, y: Colin Tapper, Michael Lehmann, A Handbook of Euro-
pean Software Law, New York 1993, 18.
26
M. Sucker, 18; M. Lehmann, The European Directive on the Protection of Computer
Programs, y: C. Tapper, M. Lehmann, A Handbook of European Software Law, 165, 178.
27
Dirctivе 2009/24 (preamble).
28
Чак је Европска Комисија у свом Меморандуму (Explanatory Memorandum) уз
Предлог претходне Директиве 91/250 о правној заштити рачунарских програма истакла да
„иако је технички могуће да се изврши декомпилација програма да би се откриле
информације о приступним протоколима и интерфејсима, то је дуг, скуп и неефикасаан
посао. Стога се софтверски инжињери неће упуштати у овај поступак уколико то није
заиста неопходно“. Цитирано према: J. Band, M. Katoh, 250.
1254
дозвољена само ако је реч о пиратским копијама програма. То је нарочито

значајно с тржишног аспекта, будући да је и произвођачима компатибил-
них производа, чија позиција је највише угрожена забраном декомпилаци-
је, омогућено да предузимају ове акте.29
Захтев да неопходне информације нису на други лак и брз начин биле
доступне овлашћеном заинтересованом кориснику своје оправдање налази
у потреби свођења ограничења права на најнижи ниво. Међутим, како је
одлучивање и у овом делу препуштено судовима, могу проистећи извесни
проблеми. Посматрано из другог угла, поставља се питање да ли овлашће-
но лице мора да исцрпи све друге изворе пре него што приступи декомпи-
лацији. Под другим изворима првенствено се подразумева захтев овлашће-
ног корисника, усмерен ка титулару права, да му се доставе потребне ин-
формације. Штавише, конкретизовање одредбе у наведеном смислу нашло
је места и у појединим текстовима у фази израде претходно важеће Дирек-
тиве 91/250 о правној заштити рачунарског програма. У коначној верзији
овај предлог је одбијен као противан смислу увођења ограничења у правцу
декомпилације: такво решење се заправо своди на сагласност титулара, ко-
ја се у ствари желела избећи.30 С тим у вези, поједини аутори подсећају да
би се таквим условљавањем, чак и када би оно било потпуно бесплатно,
обесхрабили произвођачи чији би рачунарски програм на тржишту био
конкурентан оригиналу, јер би титулар права на потоњем могао манипули-
сати временским моментом и количином информација које би учинио до-
ступним заинтересованим субјектима.31 Наравно, ови фактори у тржишној
утакмици врло често могу да буду пресудни. Стога се наводи да декомпи-
лација није дозвољена само ако су потребне информације „већ објављене
на лако приступачан начин.“32 Примера ради, то ће бити случај када је, уз
уговор којим се уступа коришћење рачунарског програма закључен и уго-
вор о депоновању изворног кôда, тзв. escrow уговор (енгл. source code
escrow agreement).33 Ако се узме још у обзир да је декомпилација скуп и
––––––––––
29
B.Czarnota, R.J. Hart, 85.
30
Ј. Band, M. Katoh, 251.
31
M. Sucker, 20.
32
M. Sucker, 20.
33
Escrow уговор је уговор који најчешће прати временски ограничена располагања
софтвером и којим се давалац лиценце обавезује да трећем лицу (еscrow агенту) депонује
копију изворног кôда, извршног кôда и комплетну нацртну и корисничку документацију, са
прецизним упутствима о превођењу са једног на други ниво програмских језика, као и о
повезивању различитих елемената софтверског пакета. Escrow агент је у обавези да
стицаоцу лиценце односно кориснику софтвера преда софтверски пакет само уколико
наступе претходно уговором дефинисане околности. Најчешће је реч о инсолвентности
даваоца лиценце због чега он није надаље у позицији да извршава преузету обавезу
одржавања софтвера или да га даље усавршава, али разлози отварања пакета могу бити и
1255
дуготрајан поступак, практично скоро да нема никакве дилеме да ће се он

спровести само као последње могуће техничко решење.34
Из истих разлога се чини сувишном одредба о ограничењу обима де-
компилације на елементе оригиналних компјутерских програма потребних
за постизање интероперабилности. Да би уштедео трошкове и скратио по-
ступак, програмер ће процес декомпилације свакако свести на најмању мо-
гућу меру. Поред овог економског елемента, одређивање обима дозвољене
декомпилације не може да се подржи ни из техничких разлога. Наиме, ли-
цу које је извршава не може да буде познато у којим деловима програма се
налазе неопходне информације. Стога се може догодити да је декомпила-
ција у целини нужна како би се до дошло до потребних података.35
Премда је наведене услове, под којима се декомпилација сматра допу-
штеном, могуће подвести под само један – када је она неопходна за пости-
зање интероперабилности, прописивањем даљих услова тежило се поста-
вљању стандарда и елиминисању било какве могућности арбитрарног од-
лучивања о овом осетљивом питању. У том смислу, и мање-више истог
практичног значаја, су и одредбе о ограничењу употребе података добије-
них декомпилацијом.
Тако, подаци добијени декомпилацијом могу да се употребе само ра-
ди постизања интероперабилности са независно створеним компјутерским
програмом (и са хардвером, у напред изнесеном смислу). Ова одредба мо-
же да се посматра из два угла. Прво, добијене податке овлашћено лице мо-
же да употреби само ради наведеног циља. Друго, овлашћено лице може
да употреби само оне податке који су потребни за постизање интеропера-
билности. Тиме се на известан начин допуњује одредба о обиму дозвољене
декомпилације, јер раздвајање потребних и непотребних информација у
––––––––––
друге потребе корисника, као што је измена програма ради постизања интероперабилности.
Опширније о овим уговорима вид: Anna Sharpe, An Introduction to Computer Contracts, y:
Gоrdon Hughes (ed.), Essays On Computer Law, Melbourne 1990, 289-291; David Bainbridge,
Software Copyright Law, London 1999, 291-293, Јudith Silver, How A Software Escrow Agree-
ment Protects You And Your Business, http://www.freeadvice.com/resources/articles/ softwa-
re_escrow_agreement.htm, 3. новембар 2015.
34
Наведено према: Proposed Directive - Explanatory Memorandum of the European
Commission, у: J. Band, M. Katoh, 250.
35
„У пракси се чини тешким, скоро немогућим, да се ограничење примени у свом
дословном значењу на обим декомпилације. У компјутерским програмима много елемената
је у тесној вези са оним који се директно односе на интероперабилност, тако да је често
неопходно да се разуме функционисање целог програма како би се створио програм који
успешно искоришћава интерфејсе програма на којем је декомпилација извршена.“
Цитирано према: Jеrome Huet, Jane C. Ginsburg, Computer Programs in Europe: A Comparati-
ve Analysis of the 1991 EC Software Directive, Columbia Journal Transnational Law, Vol. 30,
1992, 363.
1256
току поступка, као што је већ објашњено, технички није реално. С тим у
вези, чак и ако се изврши декомпилација целог програма, не постоји сло-
бодно располагање добијеним информацијама.
Сходно наведеном, оне не смеју да се саопштавају трећим лицима,
осим ако те информације нису неопходне за интероперабилност независно
створеног програма. Дакле, приликом стварања компјутерског програма, ко-
ји је интероперабилан са оригиналом, аутор мора самостално да изврши де-
компилацију, односно не може да се користи информацијама добијеним од
трећих лица, која су већ извршила декомпилацију.36 Формулација ове одред-
бе је донекле проблематична. Наиме, интероперабилност суштински пред-
ставља функционисање рачунарског програма. Отуда, забрана саопштавања
података од значаја за интероперабилност представља заправо проширење
ауторскоправне заштите на оне елементе који нису њом обухваћени.37
Најважније ограничење тиче се забране употребе података добијених
декомпилацијом за усавршавање, израду или комерцијализацију неког
компјутерског програма чија формулација би била битно слична оригинал-
ном или за било које чињење којим се повређују ауторска права.
Свођење ове забране на формулацију другог програма има суштински
значај. Наиме, иако функционални аспект компјутерског програма није
предмет заштите ауторским правом, изостављање прецизног одређења би
могло да доведе до проширеног тумачења у пракси (јер би проистицало да
се ради о програму у целини). Тиме би заправо и функционално исти или
слични програми могли бити израз повреде права. То је свакако у супрот-
ности са ауторскоправном заштитом, али и са техничком реалношћу. Али,
развијање новог компјутерског програма на рачун постојећег не може да
ужива правну заштиту. У супротном, програм, који је створен на основу
података добијених декомпилацијом, могао би да замени на тржишту ори-
––––––––––
36
У немачкој литератури постоје мишљења да се ово ограничење противи
примарном праву Европске Уније, тачније Чл. 3(n) EC Treaty, јер се не подстиче
истраживање и технолошки развој већ се, напротив, спутава будући да је слобода научног
стваралаштва тесно повезана са објављивањем резултата истраживања. Уз то, оваквим
условљавањем нарушава се тржишна утакмица у смислу да се мали и средњи произвођачи
рачунарских програма стављају у неповољнији положај од великих. Вид. Јochen Marly,
Softwareüberlassungsverträge, München 2004, 512; Helmut Haberstumpf, Das Software-
Urhebervertagsrecht im Lichte der bevorstehenden Umsetzung der EG-Richtlinie über den
Rechtsschutz von Computerprogrammen, GRURInt, 10/1992, 719-721.
37
У скорашњој одлуци Европског суда правде се на посредан начин дозвољава
објављивање информација о интерфејсима добијених у поступку декомпилације, уколико
се не објављује ауторскоправно заштићена формулација оригиналног програма. Вид. , SAS
Institut Inc. vs. World Programming Ltd, Judgment of the Court (Grand Chamber), 2 May 2012,
C-406/10, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=122362&pageIndex
=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=972439, 2. новембар 2015.
1257
гинални софтвер, будући да би трошкови његове израде били далеко ни-

жи. Тиме би се заправо нелојално искључила конкуренција.38 Стога, текст
одредбе кореспондира како са сврхом допуштења декомпилације, тако и
са сврхом ауторскоправне заштите.
Као допуну наведеним условима, у односној одредби Директиве
2009/24 се наглашава да се приликом тумачења норми о декомпилацији
нарочито имају у виду легитимни интереси носиоца права и нормално ко-
ришћење компјутерског програма.39
Најзад, под претпоставком да се декомпилацијa врши под наведеним
условима и околностима, одредбе уговора које би то право корисника
ограничавале сматрају се ништавим.40 Тиме је јасно истакнута намера да
се обезбеде нужни предуслови за нормално функционисање тржишта ин-
формационе технологије.41

У СВЕТЛУ СПОРАЗУМА О ЈЕДИНСТВЕНОМ ПАТЕНТНОМ СУДУ
Рачунарски програми „као такав“ не може да буде предмет патентне за-

штите, али патентом могу да буду заштићени поједини елементи рачунар-
ског програма који испуњавају услове новости, инвентивности и индустриј-
ске применљивости. Када је то случај, правна заштита се простире и на иде-
ју која стоји у основи рачунарског програма, односно једног његовог дела, а
која је из ауторскоправне заштите изузета. Међутим, према Споразумy о је-
динственом патентном суду,42 патентна заштита се искључује уколико се
––––––––––
38
J. Band, M. Katoh, 254.
39
Directive 2009/24, Art. 6.3, а у вези са чл. 9, ст. 2 Бернске конвенције за заштиту
књижевних и уметничких дела из 1886. године (Berne Convention for the Protection of
Literary and Artistic Work). Поједини аутори ову одредбу сматрају чак потпуно непотребном
и непродуктивном. Тако, проф. William Cornish је назива „ноћном мором аутора
Директиве“. Вид. W. Cornish, Computer Program Copyright and the Berne Convention, y: C.
Tapper, M. Lehmann, 199. У истом смислу још: M. Lehmann, The European Directive on the
Protection of Computer Programs, y: C. Tapper, M. Lehmann, 177.
40
Directive 2009/24, Аrt. 8. 2. Опширније о томе вид. Thomas Vinje, Die EG-Richtilinie zum
Schutz von Computerprogrammen und die Frage der Interoperabilität, GRURInt, 4/1992, 250-260.
41
Штавише, с обзиром на то да захтев интероперабилности недвосмислено прелази
оквире слободе располагања искључивим овлашћењима аутора, на европском тржишту
штити се и правом конкуренције. У том смислу илустративна је одлука Европског суда
правде поводом случаја Microsoft Corporation v. Commission of European Communities, T –
201/04, 17. September 2007, http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=62940&pageIndex
=0&doclang=EN&mode=doc, 30. октобар 2015.
42
Agreement on a unified patent court, http://www.unified-patent-court.org/images/ docu-
ments/upc-agreement.pdf, 2. јула 2014, Art. 27 (k).
1258
предузимају радње и употребљавају информације прибављене у складу са

чл. 5 и 6 Директиве 2009/24, које се, између осталог, односе на допуштену
декомпилацију рачунарског програма. Јасно је да се овим, новим ограниче-
њем патентне заштите, настоје уклонити препреке постизању интеропера-
билности43. Ипак, чини нам се да се наведеним решењем отварају нова пита-
ња у већ недовољно јасно дефинисаном домену допуштене употребе рачу-
нарског програма. Наиме, уколико имамо у виду чињеницу да идеје нису за-
штићене ауторским, али јесу патентним правом, да ли би ово ограничење
могло да значи да коришћење (објављивање, копирање и слично) информа-
цијама до којих се дошло у поступку декомпилације, а које су обухваћене
патентном заштитом, не би представљало повреду патентног права? Пози-
тиван одговор би, практично, обесмислио патентну заштиту.
С обзиром на то да је пред националним законодавцима поступак им-
плементације односног Споразума, остаје да се види на који начин ће они
одговорити овом захтеву.

У ПРАВУ СРБИЈЕ
Према одредби важећег Закона о ауторском и сродним правима44, ли-

це које је на законит начин прибавило примерак рачунарског програма, не-
посредно или преко другог стручног лица, које ради по његовом налогу45,
може, без дозволе аутора и без плаћања ауторске накнаде, ради сопственог
уобичајеног наменског коришћења програма, да изврши декомпилацију
искључиво ради прибављања неопходних података за постизање интеро-
перабилности тог програма са другим, независно створеним програмом
или одређеном рачунарском опремом, под условом да тај податак није био
на други начин доступан и да је декомпилација ограничена само на онаj
део програма који је неопходан за постизање интероперабилности. Тако
добијени подаци не смеју се саопштавати другима, нити користити за дру-
ге сврхе, посебно не за стварање или пласман другог рачунарског програ-
ма, којим би се повредило ауторско право на првом.46
––––––––––
43
Commission Staff Working Document – Analysis of measures that could lead significant
market players in the ICT sector to licence interoperability information, SWD (2013) 209, final 6
June 2013, file:///C:/Users/Sanja%20Radovanovic/Downloads/COMMISSIONSTAFF WOR-
KINGDOCUMENT-AnalysisofmeasuresthatcouldleadsignificantmarketplayersintheICTsectorto
licenseinteroperabilityinformation.pdf, 1. новембар 2015.
44
ЗАСП, чл. 47, ст. 1, тачка 4.
45
ЗАСП, чл. 47, ст. 3.
46
ЗАСП, чл. 47, ст. 2.
1259
Уколико упоредимо одредбе нашег Закона са Директивом 2009/24,

произлази да оне нису дословно преузете од свог европског узора, а неке
чак и недостају. Поједина од тих одступања не нарушавају смисао ограни-
чења, али су друга ипак значајна.
Најпре, за разлику од Директиве, нашим Законом се изричито предви-
ђа интероперабилност са хардверским компонентама као услов дозвољене
декомпилације. С обзиром на наведене дилеме у погледу екстензивног ту-
мачења, овакав приступ у нашем праву сматрамо похвалним, већ због тога
што је таква прецизност реалан захтев индустрије рачунарске технологије.
Исто се може рећи и за изостављање изричитог позива на Бернску Конвен-
цију у тумачењу овог прописа, тим пре што је релевантан текст уобличен у
одредби заједничкој за сва ограничења ауторског права.47 Међутим, ми-
шљења смо да пропуштање да се поједине одредбе Директиве унесу у
текст нашег Закона може да буде дискутабилно.
У првом реду ова констатација се односи на чињеницу да Закон не ре-
гулише изричито декомпилацију у смислу посматрања, проучавања и ис-
питивања функционисања програма. То, ипак, не значи да такви поступци
нису дозвољени. Оцена њихове допуштености зависи првенствено од оп-
штег услова: да су такви акти повезани са нормалном употребом и да се
њима не вређају легитимни интереси аутора. Поред тога, ако се претпоста-
ви да декомплација у наведеном смислу претходи другим, условно дозво-
љеним радњама, као што је, примера ради, отклањање грешака, нема места
сумњи у допуштеност таквих аката.48 Оно што суштински вређа одредбе
Директиве, па и њен смисао, јесте чињеница да се предузимање истражи-
вања програма на наведени начин може уговором ограничити, што произ-
лази из такве могућности за отклањање грешака и вршење других измена у
програму.49
Нашим Законом није предвиђена ни санкција неважности уговорних
забрана декомпилације. Премда такву последицу можемо претпоставити из
чињенице да је у односној одредби изостала формулација „уколико друга-
чије није уговорено“, која је на другим местима наглашена, ипак сматрамо
да би било недвосмисленије да је ништавост уговорних забрана изричита.
Слично је и са чињеницом да из забране саопштавања добијених по-
датака није изузета ситуација у којој су ти подаци потребни за постизање
интероперабилности независно створеног компјутерског програма. Иако је
одступање на први поглед само формално, ипак сматрамо да је тиме унесе-
––––––––––
47
ЗАСП, чл. 41.
48
Сања Радовановић, „Технолошке мере у систему заштите ауторских права“,
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, бр. 1/2011, 408, 409.
49
ЗАСП, чл. 47, ст. 1. тачка 2.
1260
на извесна сумња у намеру законодавца да прописивањем суспензије омо-

гући „поштену утакмицу“ на тржишту.
С обзиром на то да наша судска пракса још није изграђена у погледу
допуштености декомпилације, остаје да се види да ли је примена релевант-
них одредби у пракси заиста проблематична.
6. ЗАКЉУЧАК
Рачунарски програм представља један од средстава за обављање ра-

зноврсних пословних и животних активности савременог човека. Његова
изражена функционалност пружа овом добру огроман тржишни значај.
Управо економским аспектом овог интелектуалног добра обојене су број-
не расправе о питању адекватне заштите, које су након вишегодишњег
присуства у пословном свету резултирале општеусвојеним, односно доми-
нантним ауторскоправним концептом. У том смислу, употреба рачунар-
ског програма, у било ком виду, представља искључиво право његовог ау-
тора. Ипак, потреба заштите интереса корисника, а и општег интереса да
се подстиче даљи техничко-технолошки развој, довела је до успостављања
низа ограничења ауторског права на рачунарском програму. У овом раду
истакнут је само један од њих: допуштена декомпилација ради постизања
интероперабилности. С тим у вези, објашњено је шта интероперабилност
представља и какав је њен утицај на тржишну утакмицу, односно да ли
оправдава изузимање ауторскоправне заштите у погледу потребних умно-
жавања и превођења рачунарског програма. Надаље, анализирајући реле-
вантне одредбе европске Директиве 2009/24 и домаћег права, намеће се за-
кључак да се у стварању правног оквира интероперабилности оставља
простора за проширење ауторског права и на оне елементе који примарно
нису обухваћени ауторскоправном заштитом. Разлог томе лежи у чињени-
ци да су односне норме одговориле више на питање шта није дозвољено
чинити, него шта јесте. Следствено, највећи терет заштите општег интере-
са кроз захтев интероперабилности и допуштене декомпилације понеће су-
дови приликом тумачења анализираних одредаба.
1261
Sanja M. Radovanović, Ph.D., Assistant Professor

S.Radovanovic@pf.uns.ac.rs
Permitted Decompilation of a Computer Program in Order

to Protect the General Interest
Abstract: Computer program is an intellectual creation protected by
copyright. However, unlike other items with equivalent legal protection, a com-
puter program has a strong technical functionality, which is, in nowadays’ so-
ciety, an indispensable factor in everyday business activities, exchange of infor-
mation, entertainment or achieving other similar purposes. Precisely because of
this feature, computer program can rarely be seen in isolation from the hardwa-
re and software environment. In other words, the functionality of a computer
program reaches its full scope only in interaction with other computer program
or device. Bearing in mind the fact that this intellectual creation is in the focus
of technological, and thus social, development, legislators are trying to provide
a legal framework in which these interactions take place unhindered. In fact,
considering that each aspect of the use of a computer program presents the ex-
clusive right of the author, relying on his or her consent to undertake certain
perpetration which would provide the necessary connectivity of the various
components, could put in risk further technological development. Therefore, the
lawmakers provide that, in certain cases and under certain conditions, the aut-
hor's exclusive right could be restricted or excluded. This paper aims to analyze
a normative contribution in achieving, technical and technological needed, and
therefore, in terms of general interest justified, interactions.
Key words: computer program, decompilation, interoperability, interfaces
1262
Оригинални научни рад 351.79:502/504(4)

doi:10.5937/zrpfns49-9646
Др Бојан Н. Тубић, доцент

B.Tubic@pf.uns.ac.rs
ОКВИРНА ДИРЕКТИВА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ

О ВОДАМА И ЊЕНА ПРИМЕНА У ПРАКСИ
1
СУДА ЕУ
Сажетак: Овај рад се бави анализом настанка Оквирне директиве
ЕУ о водама и њене примене у пракси Суда ЕУ. Она представља један од
најзначајнијих аката у области заштите животне средине у Европској
унији. Њене одредбе се тичу успостављања циљева квалитета животне
средине, за површинске и подземне воде, за регулисање одлагања опасних
супстанци у те воде, или за надгледање и узорковање вода. Директива
проширује циљеве заштите животне средине преко постојећег законо-
давства ЕУ, укључује и проширује критеријуме за контролу одлагања от-
пада и обезбеђује један свеобухватни оквир за контролу и извештавање у
овој области. Директивом је предвиђено да ће државе чланице да осигура-
ју успостављање регистара свих подручја унутар сваког речног слива која
су планирана да буду посебно заштићена у оквиру специфичне легислативе
ЕУ, ради заштите њихових површинских и подземних вода или ради одр-
жања станишта и врста директно зависних од воде. Да би се успоста-
вио кохерентан и обухватан преглед статуса вода, државе чланице тре-
ба да осигурају успостављање програма за мониторинг статуса вода у
оквиру сваког водног подручја. Мониторинг је потребан како би се утврди-
ла ефикасност планова управљања речним сливом и помогло при њиховим
периодичним ревизијама. Суд ЕУ је у својим пресудама инсистирао на
примени Директиве иако не претерано формалистички. Такође, његова
пракса је значајна и због тумачења појединих стандарда који су уведени
Директивом.
––––––––––
1
Овај рад је резултат истраживања на пројекту „Биосенсинг технологије и глобални
систем за континуирана истраживања и интегрисано управљање екосистемима“ (бр.
пројекта - 43002). Средства за реализацију овог пројекта обезбедило је Министарство
просвете, науке и технолошког развоја Републике Србије.
1263
Др Бојан Н. Тубић, Оквирна директива Европске уније о водама... (стр. 1263–1279)
Кључне речи: Оквирна директива о водама, Суд ЕУ, примена, мони-

торинг.
1. УВОД
Водени ресурси у Европи нису неограничени. Потражња за водом је у

порасту, а њено загађивање мора да буде контролисано. Ово је препознато
од тренутка када су настала правила о заштити животне средине у некада-
шњим Европским заједницама и потреба за ефикасном регулативом ове
области је постајала све очигледнија. Оквирна директива ЕУ о водама (у
даљем тексту Директива) поставља један оквир за свеобухватно регулиса-
ње ове области. Циљ овог рада је да прикаже историјат и начин доношења
ове Директиве, као и основне циљеве и сврху овог акта. Посебна пажња
биће посвећена проблемима који су настајали у процесу њене имплемента-
ције и у том циљу, биће анализирана пракса Суда ЕУ.
2. РАЗВОЈ ЗАШТИТЕ ВОДА У ЕВРОПСКОЈ УНИЈИ
Европска политика о водама има своје почетке у раним седамдесетим

годинама прошлог века, у Првом акционом плану животне средине, након
кога је усвојено неколико важних прописа у оквиру тадашње Европске за-
једнице. Тих година, учињени су први значајни предлози о политици вода,
које је представила Комисија, а усвојио их је Савет. Усвојен је велики број
директива које су регулисале посебна питања заштите вода. На пример,
Директива која се односи на квалитет воде за купање (76/160/ЕЕЗ)2 насто-
јала је да унапреди квалитет природних вода које се користе за купање, на-
водећи ограничења за нивое загађивања. Такође, Директива о загађивању
узрокованом одређеним опасним супстанцама које се испуштају у аква-
тичну средину Заједнице (76/464/ЕЕЗ)3 била је усмерена на контролу одла-
гања најопаснијих хемикалија у водену животну средину, ограничавајући
одлагање појединих супстанци. Такође, у овом периоду је усвојен један
број међународних конвенција и протокола, који су регулисали статус по-
јединих река, Средоземног и Северног мора, а усвојени су и општији ин-
струменти међународне сарадње о заштити морске животне средине као
––––––––––
2
Council Directive of 8 December 1975 concerning the quality of bathing water
(76/160/EEC), Official Journal L 31, 5.2.1976, p. 1.
3
Council Directive of 4 May 1976 on pollution caused by certain dangerous substances
discharged into the aquatic environment of the Community (76/464/EEC) Official Journal OJ L
129, 18.5.1976, p. 23.
1264
на пример Париска конвенција о спречавању загађивања мора из копнених

извора, која је донета 1974. године.4
На састанку министара држава чланица тадашње Европске заједнице
у Франкфурту 1988. године разматрана је постојећа легислатива у овој
области и утврђено је која побољшања могу да буду учињена и недостаци
који могу да буду надомештени. Ово је за резултат имало другу фазу доно-
шења законодавства о водама и исте године је усвојена једна резолуција
која је тражила активност на унапређењу еколошког квалитета површин-
ских вода. На конференцији у Кому 1989. године закључено је да треба да
се припреми предлог који би покрио питање еколошког квалитета свих во-
да тадашње Заједнице, допуњавајући, а не замењујући постојеће директиве
у области квалитета вода. Конференција је предложила да основни циљеви
буду постизање високог еколошког квалитета површинских вода и да др-
жаве чланице поставе циљеве у погледу нивоа ових водених система, са
предлогом активности за њихово постизање. Смернице за то би биле дате
у новој директиви, како би се постигла хармонизација правила о нивоима
квалитета у државама чланицама. Иако се ова конференција првенствено
бавила питањима еколошког квалитета површинских вода, истовремено је
поменуто и стање квалитета и квантитета подземних вода.5
Почетком деведесетих година, покренуте су законодавне процедуре
за ревизију и ажурирање неких ранијих прописа. 1991. године усвојена
је Директива која се односи на пречишћавање урбаних отпадних вода6
која је омогућавала секундарни (биолошки) третман отпадних вода и
увођење строжијег третмана, тамо где је то потребно. Исте године, усво-
јена је и Директива о заштити вода од загађења узрокованог нитратима
из пољопривредних извора.7 Комисија је предложила и активности на
усвајању нове Директиве о води за пиће, која би ревидирала стандарде
квалитета и у случају потребе их построжила. То је довело до усвајања
Директиве о квалитету воде намењене за људску потрошњу,8 у новембру
1998. године.
Политика о водама је учинила значајан корак напред 1995. године, када
је, на захтев Савета министара и Европског парламента, Европска комисија
––––––––––
4
Convention for the Prevention of Marine Pollution from Land-Based Sources, Paris, 1974,
1546 UNTS 119.
5
Peter Chave, The EU Water Framework Directive – An Introduction, Cornwall 2002, 6.
6
Council Directive 91/271/EEC of 21 May 1991 concerning urban waste-water treatment,
Official Journal L 135, 30.5.1991, p. 40.
7
Council Directive 91/676/EEC of 12 December 1991 concerning the protection of waters aga-
inst pollution caused by nitrates from agricultural sources, Official journal L 375, 31.12.1991., p. 1.
8
Council Directive 98/83/EC of 3 November 1998 on the quality of water intended for hu-
man consumption, Official Journal L 330, 5.12.1998, p. 32.
1265
изнела своје виђење политике вода, на основу општих политика животне

средине наведених у тадашњем члану 130 Уговора из Рима.9 Нова начела су
укључивала усвајање високог нивоа заштите, предузимање превентивних
акција, усвајање начела предострожности, санирања загађивања на извору,
начела загађивач плаћа, начела супсидијарности,10 интегрисање политике
вода и животне средине као дела других секторских политика, посматрање
политике вода као елемента који доприноси балансираној и одрживој еконо-
мији и препозната је потреба за међународном сарадњом. Постојећа леги-
слатива о животној средини је, у поређењу са овим начелима, била недо-
вољна, јер су директиве регулисале појединачне проблеме без позивања на
целокупну водену животну средину. Било је потребно да се промени начин
регулисања водене животне средине на нивоу тадашње Заједнице.
Развој европске политике о водама је помогао законодавцима да се
фокусирају на потребу за координисанијим приступом европском водном
праву. Потреба за усвајањем једне оквирне директиве о водама је постала
очигледна и она је посматрана као завршни део политике о водама.11
Комисија је обавила консултације о могућем интегрисанијем приступу
управљању водама и у фебруару 1997. године објавила је предлог за усваја-
ње нове оквирне директиве у овој области. Овај предлог је узео у обзир по-
стојећу легислацију у области вода али и у другим секторима животне среди-
не који утичу на квалитет и квантитет вода. Предлог је узео у обзир сугестије
наведене у нацрту директиве о еколошком квалитету вода, који је предста-
вљен у јуну 1994. године и који је сам имао за циљ да испуни захтеве пропи-
сане у Петом акционом програму за животну средину, за примену мера за
побољшање еколошког квалитета површинских вода. Наредне три године су
вођени преговори и расправе, пре него што је коначна верзија директиве одо-
брена од стране Одбора за мирење Савета, Парламента и Комисије, на осно-
ву поступка саодлучивања, 30. јуна 2000. године, a објављена је 22. децембра
исте године.12 Она је предвидела да рок за имплементацију буде децембар
2003. године, а за нове државе чланице да то буде мај 2004. године.
––––––––––
9
P. Chave, 5.
10
О начелима видети: Даница Попов, „Начела заштите животне средине у
документима Уједињених нација, Европске уније и Закона о заштити животне средине
Републике Србије“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 2/2013, 131-146;
Атила Дудаш, „Начела политике заштите животне средине у праву Европске уније“,
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 3/2013, 377-390.
11
Alistair Riev-Clark, An Analysis of the proposed EU Water Framework Directive:
Community and International Perspectives, C.A.R 2/1998, 106.
12
Directive 2000/60/EC of the European Parliament and of the Council of 23 October 2000
establishing a framework for Community action in the field of water policy, Official Journal L
327, 22.12.2000, p. 1.
1266
3. ПОЉЕ ПРИМЕНЕ ОКВИРНЕ ДИРЕКТИВЕ О ВОДАМА
Директива се не бави само питањима квалитета воде и животном сре-

дином. Она се односи на много шире области индустрије и политике ЕУ.
Као оквирна директива, њен циљ је да успостави један јединствени систем
управљања водама, замењујући постојећу регулативу ЕУ о водама, која
није била јединствена, са једним унификујућим законодавним актом који
обавезује државе чланице да раде на унапређењу речних сливова. У својој
преамбули наводи да ће то захтевати превентивне акције, повезивање еми-
сионих вредности са стандардима квалитета животне средине, инсистира-
јући на начелу загађивач плаћа и на покривању укупних трошкова кори-
шћења воде и децентрализујући доношење одлука што је ближе могуће
месту где се вода користи или где је дошло до утицаја на њу. Директива се
не односи на све аспекте управљања водама, већ директно позива на коор-
динацију европских политика које се односе на пољопривреду и рибар-
ство, пловидбу и транспорт, регионалну политику, туризам и енергију.13
Одредбе Директиве се тичу успостављања циљева квалитета животне
средине, за површинске и подземне воде, за регулисање одлагања опасних
супстанци у те воде, или за надгледање и узорковање вода. Директива про-
ширује циљеве заштите животне средине преко постојећег законодавства
ЕУ, укључује и проширује критеријуме за контролу одлагања отпада и
обезбеђује један свеобухватни оквир за контролу и извештавање у овој
области.
Циљ Директиве је да успостави оквир за заштиту амбијенталних вода,
ушћа, обалних вода и подземних вода у Европској унији, који спречава да-
ље погоршање и штити и унапређује статус водених екосистема. Она про-
мовише одрживо коришћење вода засновано на дуготрајној заштити до-
ступних водених ресурса и на тај начин треба да допринесе обезбеђивању
воде, са потребним квалитетом и квантитетом за одрживо коришћење тих
ресурса. Планирано је постизање ових циљева успостављањем области
речног слива са интегрисаним управљањем, идентификацијом историјских
тенденција у квалитету и коришћењу вода, проценом квалитета, квантите-
та, статуса и мониторинга вода, идентификацијом извора загађивања и
других антропогених утицаја, испуњавањем стандарда заштићених обла-
сти, спровођењем економских анализа коришћења вода и развијањем про-
грама мера да би се постигли циљеви у свакој области речног слива.
Директива је предвидела да све воде треба да буду категорисане у
складу са њиховим биолошким, хемијским и хидроморфолошким каракте-
––––––––––
13
Ralf Boscheck, The EU Water Framework Directive: Meeting the Global Call for
Regulatory Guidance?, https://www.imd.org/research/publications/upload/Boscheck_WP_
2006_4_Level_1.pdf, 14. новембар 2015,стр. 3.
1267
ристикама. Оне заједно треба да буду упоређене са проценом вода које су

непромењене људским активностима и класификоване у различите катего-
рије еколошког статуса. Захтева се да све воде испуне стандард „доброг
статуса“, осим уколико се не примене посебна одступања. Средства за по-
стизање овог циља јесу коришћење Планова за управљање речним сливо-
вима, који интегришу постојеће мере Европске уније за заштиту животне
средине водних површина и идентификовање свих преосталих људских
утицаја који могу да доведу до онемогућавања постизања „доброг стату-
са“. Државе чланице треба да успоставе програм мера у сваком речном
сливу, које би одговориле на ове притиске. Директива такође представља
оквирну меру, јер она предвиђа постојање додатних мера које треба да бу-
ду усвојене у Европској унији у наредном периоду, укључујући и успоста-
вљање стандарда квалитета животне средине, за посебне приоритетне
супстанце.
Кључни критеријум за процењивање постигнутог јесте достизање
„доброг еколошког статуса“. Воде се класификују у 5 класа: висока, добра,
осредња, слаба и лоша. Еколошки статус се процењује најгорим резулта-
том три посебне процене биолошког, хемијског и хидроморфолошког ста-
туса. Директива садржи неколико дефиниција различитих аспеката еколо-
шког статуса и такође обезбеђује један детаљан сет параметара (у Анексу
V) како би се утврдио високи, добар и осредњи биолошки, хемијски и хи-
дроморфолошки статус језера, река, прекограничних вода (као што су
ушћа) и обалних вода.
Директивом је предвиђено да ће државе чланице да осигурају успо-
стављање регистара свих подручја унутар сваког речног слива која су пла-
нирана да буду посебно заштићена у оквиру специфичне легислативе За-
једнице, ради заштите њихових површинских и подземних вода или ради
одржања станишта и врста директно зависних од воде. Оне ће обезбедити
да се регистар комплетира најкасније за четири године од дана ступања на
снагу ове Директиве.14
Да би се успоставио кохерентан и обухватан преглед статуса вода, др-
жаве чланице треба да осигурају успостављање програма за мониторинг
статуса вода у оквиру сваког водног подручја. Тако за површинске воде
такви програми треба да обухватају водостаје и протицаје до степена који
је значајан за еколошки и хемијски статус и еколошки потенцијал, као и
сам еколошки и хемијски статус и еколошки потенцијал. За подземне воде,
такви програми обухватају контролу хемијског и квантитативног статуса,
а за заштићена подручја такви програми су допуњени специфичним пода-
––––––––––
14
Члан 6, став 1 Директиве.
1268
цима садржаним у легислативи Заједнице, на основу којих су поједина за-

штићена подручја успостављена.15
Мониторинг је потребан како би се утврдила ефикасност планова
управљања речним сливом и помогло при њиховим периодичним ревизи-
јама. Он служи и за утврђивање да ли је постигнут добар статус вода. Пун
програм мониторинга мора да постоји најмање три године пре него што
план управљања речним сливом постане оперативан. Мониторинг еколо-
шког квалитета даје основ за све друге активности при имплементацији
Директиве. Он треба да обезбеди адекватно утврђивање еколошког квали-
тета и како се он мења. Државе чланице треба да направе листу приоритет-
них вода које ће бити предмет мониторинга.
4. ОДСТУПАЊА ОД ПРИМЕНЕ ДИРЕКТИВЕ
Држава може да одустане од испуњавања појединих еколошких ци-

љева и то се дешава у случајевима када техничка могућност или трошкови
за постизање ових циљева захтевају продужење рока, или када природни
услови захтевају додатно време да би се испунили циљеви. Државе члани-
це такође смеју да пропусте да испуне услове из Директиве када је то по-
следица нових модификација физичких карактеристика површинских вод-
них тела или промена нивоа подземних вода, или када статус воде опадне
са категорије високог на добар, због нових активности одрживог људског
развоја. У таквим случајевима државе морају да предузму све практичне
кораке усмерене на регулисање дате ситуације. Затим, разлози за промене
треба да су од већег јавног интереса или користи за животну средину и
друштво и доносе побољшање у областима здравља становништва, безбед-
ности, или одрживог развоја. Такође, потребно је да се утврди да користи
не би могле да се постигну другим средствима због техничких проблема
или питања трошкова.
Државе чланице неће бити у обавези према овој Директиви када ни-
су у могућности да постигну добар статус подземних вода, добар еколо-
шки статус, или добар еколошки потенцијал и превенцију погоршања
статуса водних тела површинских или подземних вода, када је то резул-
тат измена физичких карактеристика тела површинске воде или промене
нивоа подземних вода, или је немогућност да се спречи погоршање ста-
туса водног тела, из високог у добар статус, резултат нових одрживих,
развојних активности човека. Поред овога, морају да буду задовољени
следећи услови: да су предузети сви изводљиви кораци за ублажавање
––––––––––
15
Члан 8, став 1 Директиве.
1269
негативних утицаја на статус водног тела, да су разлози за те модифика-

ције или промене специјално утврђени и образложени у плану управља-
ња речним сливом, да су разлози за те модификације и промене од већег
јавног интереса и/или добробити за околину и друштво у односу на ци-
љеве из параграфа 1, јер имају већу тежину за добробит људског здра-
вља, очување људске сигурности или за одрживи развој и да се корисни
ефекти добијени овим модификацијама или променама, не могу постићи
на други начин.16
5. ПРИМЕНА ДИРЕКТИВЕ У ПРАКСИ СУДА ЕУ
5.1. Поступци због пропуштања примене Директиве

У пракси Суда ЕУ су постојали случајеви да нека држава чланица не
примени Директиву и да због тога буде позвана на одговорност. На при-
мер: у случају који је покренула против Немачке,17 Комисија је тражила да
Суд досуди да је ова држава пропустила да испуни обавезу из Директиве
због тога што није усвојила све законе, уредбе и друга административна
правила, која су била неопходна да омогуће дејство Директиве, како би ус-
поставила оквир за активност тадашње Заједнице у области политике вода.
Директива је требало да буде унета у правне поретке држава чланица до
22. децембра 2003. године. Немачка је тврдила да је већина њених покраји-
на већ усвојила различите законе који мењају регионалну легислацију у
циљу примене Директиве, а који су ступили на снагу између марта и маја
2005. године, Суд је сматрао да у складу са својом дотадашњом праксом,
он може да узме у обзир само ситуацију у држави чланици након истека
периода предвиђеног у образложеном мишљењу и утврдио је да мере нео-
пходне за потпуно укључивање директиве у унутрашњи правни поредак, у
појединим покрајинама, нису биле усвојене. Немачка не може да се позива
на своје унутрашње право да би оправдала своје непоштовање обавеза и
рокова прописаних директивом. Стога, Немачка је проглашена одговор-
ном за кршење Директиве.
Слично је, у случају против Белгије, Суд пресудио да је ова држава,
односно регион главног града Брисела, пропустио да поступи у складу са
Директивом. Власти овог региона су реаговале усвајајући, наредне године,
уредбу (ordinance) која је установила оквир за политику вода.18
––––––––––
16
Члан 4, став 7 Директиве
17
Case C-67/05, Commission v Germany, Judgment of 15 December 2005.
18
Case C-33/05 Commission v Belgium, Judgment of 15 December 2005.
1270
Комисија је покренула поступак и против Португалије,19 која је у

свом одговору на тужбу признала да није предузела неопходне кораке ка-
ко би своје законодавство ускладила са Директивом. Она је изјавила да је
нацрт закона који треба да унесе директиву у унутрашњи правни поредак
већ дошао до техничке фазе и да је поступак његовог усвајања у току. Раз-
лог због којег још увек није усвојен јесте национални законодавни посту-
пак који предвиђа и одобрење Парламента за усвајање датог закона. Суд је
указао на праксу да се постојање недостатака у примени директиве проце-
њује у односу на период до истека рока за примену а да се промене које су
настале након истека рока не могу узети у обзир. Суд је утврдио да је не-
спорно да, до истека предвиђеног рока, није усвојена ниједна мера која је
била потребна за обезбеђивање укључивања директиве у национални прав-
ни поредак. Португалија је, стога, прекршила своју обавезу која је била
предвиђена у самој директиви.
Још један поступак због пропуштања примене Директиве, Комисија је
покренула против Луксембурга, Наиме, она је тражила од Суда да прогла-
си да је Луксембург пропустио да испуни своје обавезе на основу Дирек-
тиве јер није усвојио законе и друге прописе који су били неопходни за
њену примену.20 Наиме, Комисија је сматрала да је Директива захтевала од
држава чланица да усвоје опште и посебне мере како би свој национални
правни систем учиниле компатибилним са циљевима наведеним у Дирек-
тиви. Она обавезује државе чланице да усвоје оквирно законодавство о во-
дама, најкасније до 22. децембра 2003. године. Комисија сматра да је доно-
шење националних прописа којима се успоставља општи оквир најзначај-
нији део у поступку имплементације и да закон који је донео Луксембург
не примењује Директиву у потпуности. Влада Луксембурга је тврдила да
Директива не захтева да се заправо и усвоје мере за укључивање директи-
ве у правни систем државе, како би национални правни систем Луксем-
бурга био компатибилан са циљевима наведеним у директиви. Према ње-
ном мишљењу, нагласак је на посебним активностима које треба да пред-
узимају државни органи, у односу на формалну хармонизацију национал-
ног права са правом тадашње ЕЗ. Заступници Луксембурга су такође иста-
кли да се рок у којем државе чланице треба да примене сваки од циљева
протеже од 2006. до 2015, године и да се предузимају кораци како би се
обезбедило да сваки од тако постављених циљева може да буде остварен у
роковима који су наведени у Директиви. Суд је поновио став из своје
праксе, да свака држава чланица којој је одређена директива упућена, има
––––––––––
19
Case C-118/05 Commission v Portugal, Judgment of 12 January 2006.
20
Case C-32/05, Commission of the European Communities v Grand Duchy of Luxembo-
urg, Judgment of 30 November 2006.
1271
обавезу да усвоји, у оквиру свог националног правног система, све мере

које су неопходне како би се обезбедило потпуно дејство директиве, у
складу са њеним циљевима који се желе постићи. Оне могу да изаберу об-
лике и начине за имплементацију директива који најбоље обезбеђују по-
стизање резултата који се траже директивом. Суд је сматрао да из овога
произилази да имплементација у домаће право одређене директиве, не
подразумева да обавезно мора да постоји законодавна активност у свакој
држави чланици. У конкретном случају, Суд је закључио да Директива ус-
поставља заједничке принципе и један општи оквир за активности у вези
са заштитом вода, које ће касније развити државе чланице, усвајањем низа
појединачних мера у складу са роковима наведеним у Директиви. Међу-
тим, она не тежи да постигне комплетну хармонизацију правила држава
чланица у погледу вода.
Већина њених одредаба је таква да оставља државама чланицама од-
ређену дискрецију у погледу природе мера које треба предузети. Не посто-
ји одредба која обавезује државу чланицу да усвоји такво оквирно законо-
давство у циљу правилне имплементације њених одредаба. На основу ово-
га, Суд је одбио први део захтева Комисије.
Суд, такође, није прихватио аргумент Комисије да је Луксембург од-
говоран за непримењивање члана 3 става 4 Директиве, јер у Закону не по-
стоји одредба која исправно примењује тај члан. На основу њега, држава
чланица треба да осигура да остварење захтева ове Директиве за постиза-
ње циљева заштите животне средине успостављених чланом 4, а посебно
свих програма мера, буде координирано за цело водно подручје. Међутим,
Директива предвиђа различите обавезе у зависности од тога да ли је водно
подручје национално или међународно. За међудржавна водна подручја,
заинтересоване државе чланице треба да заједнички осигурају координа-
цију и могу у ту сврху да употребе постојеће структуре проистекле из ме-
ђународних уговора. Луксембург је доказао да не постоје национална вод-
на подручја на његовој територији, већ само два међународна и да постоје
међународни уговори који регулишу ова водна подручја. Суд је, стога од-
био аргументе Комисије и у овом делу.
Међутим, Суд је разматрао и остале захтеве Комисије. Члан 2 Дирек-
тиве, у вези са члановима 4, 5, 6 и 8 намеће државама чланицама јасну оба-
везу да буде примењен у прописаном року, како би се спречило погорша-
вање статуса свих површинских и подземних водних тела. Изостављањем
из Закона дефиниција термина из члана 2 Директиве и рокова у оквиру ко-
јег стандарди квалитета воде треба да буду испуњени, као што су наведени
у члановима 4, 5, 6, и 8 Директиве, обавезе из члана 2 у вези са обавезама
из поменутих чланова нису примењене са потребном обавезујућом снагом.
1272
На основу тога, Суд је сматрао да је аргумент Комисије заснован на крше-

њу члана 2 Директиве основан.
У погледу члана 7, става 2 Директиве, Комисија је тврдила да у Зако-
ну Луксембурга не постоји одредба која примењује, макар и делимично,
обавезе на основу те одредбе, захтевајући од држава чланица да успоставе
посебне стандарде квалитета за водна тела намењена за људску употребу.
Суд је сматрао да је Луксембург морао да унесе ову одредбу мерама које
имају обавезујуће дејство у свој национални правни поредак, најкасније до
датума наведеног у члану 24 Директиве. Пошто је то пропустио, дошло је
до кршења Директиве и тај део тужбеног захтева Комисије је основан.
5.2. Поступак поводом примене Директиве

Поводом примене Директиве, Комисија је покренула поступак против
Немачке.21 Наиме, она је у августу 2006. године добила информацију да је
Немачка тумачила појам „водних сервиса“ из члана 2 Директиве тако да су
сервиси у питању били ограничени на снабдевање водом и прикупљање,
обрађивање и уклањање отпадних вода, на тај начин сужавајући поље при-
мене члана 9 Директиве који се односи на повраћај трошкова водних сер-
виса. У складу са овим тумачењем, коришћење између осталог, у сврху до-
бијања хидроенергије, за пловидбу и заштиту од поплава нису обухваћени
термином водни сервиси и стога нису узети у разматрање за примену на-
чела повраћаја трошкова, на основу члана 9 Директиве. Комисија је сма-
трала да немачко законодавство није у складу са неколико одредаба Ди-
рективе и да је ова држава чланица рестриктивно применила концепт „вод-
ни сервиси“, на тај начин погрешно примењујући правила из члана 9 о по-
враћају трошкова ових сервиса. Комисија је сматрала да, у интересу за-
штите водених ресурса, различита коришћења воде треба да имају цену. У
складу са тим, државе чланице имају обавезу да обезбеде структуру цена
за различите облике коришћења вода, па и за саму пловидбу може да се
тражи плаћање одређене накнаде.
Сврха Директиве је да обезбеди ефикасно коришћење водних ресурса,
обезбеђујући адекватно учешће различитих водних сервиса у циљу повра-
ћаја трошкова у вези са њима, у светлу начела загађивач плаћа. Немачка је
пак тврдила да овај циљ Директиве не би био угрожен уколико се од пред-
узећа која су укључена у коришћење воде ван области водоснабдевања
или активности у вези са третманом отпадних вода, не би тражило да по-
крију трошкове тог коришћења.
––––––––––
21
Case C-525/12 European Commission v Federal Republic of Germany, Judgment of 11
September 2014.
1273
Немачка је сматрала да је тужба Комисије заснована на неправилном

општем приступу, у погледу Директиве. Она сматра да концепт водних
сервиса не укључује различите активности у погледу снабдевања водом,
већ снабдевање као целину. Укључивање ових активности у поменути кон-
цепт доводи до незаконитог проширења поља његове примене. Ова дефи-
ниција не лишава Директиву њених корисних ефеката, који настају из рав-
нотеже између захтева заштите вода, са једне стране и легитимног кори-
шћења воде, са друге. Не може се закључити из саме чињенице да се члан
9 Директиве односи на начело загађивач плаћа, да се обавеза повраћаја
трошкова мора проширити на сва коришћења и активности који наносе
штету води, пошто постоје и друге мере које су посебно наведене.
Немачка је тврдила да широко тумачење концепта „водни сервиси“ у
стварности доводи до негирања постојања других начина коришћења воде,
као што су они наведени у члану 2 ставу 39 Директиве. Сами припремни
радови указују на то како конкретне одредбе треба да буду тумачене и по-
казују између осталог, да је и Комисија сама тврдила да је начело повраћа-
ја трошкова било предвиђено да се примењује само на снабдевање пијаћом
водом и третман отпадних вода.
Суд је, при одлучивању, пошао од сврхе и циља саме Директиве. Она
успоставља опште принципе и један општи оквир за активности у области
заштите вода и координира, интегрише и у даљој перспективи, развија оп-
ште принципе и структуре за заштиту и одрживо коришћење вода у Европ-
ској унији. Државе чланице треба да развију тај општи оквир тако што ће
усвојити низ појединачних мера, у складу са динамиком која је прописана
Директивом. Међутим, она не тражи да се постигне потпуна хармонизаци-
ја правила држава чланица која се тичу вода, што је и потврђено у помену-
том случају Комисије против Луксембурга.22
Мере за повраћај трошкова водних сервиса су један од инструмената
који су доступни државама чланицама за квалитативно управљање водама
у циљу постизања њиховог рационалног коришћења.
Иако је Комисија исправно приметила да различите активности наве-
дене у члану 2 ставу 38, као што су захватање, третман и дистрибуција мо-
гу да имају утицаја на статус водних тела и стога могу да имају негативан
утицај на постизање циљева Директиве, не може се тврдити да би у сваком
случају одсуство одређивања цене за такве активности неизоставно угро-
зило постизање тих циљева. У том смислу члан 9 став 4 Директиве обезбе-
ђује да државе чланице могу, под одређеним условима, да изаберу да не
наставе са повраћајем трошкова за дату активност коришћења воде, када
то не угрожава сврху постојања и постизање циљева Директиве. Члан 2
––––––––––
22
Ibid., пасус 50.
1274
став 38 не треба да буде тумачен тако да су све активности на које се одно-

си подвргнуте начелу повраћаја трошкова. У складу са тим, Суд је закљу-
чио да Немачка није пропустила да испуни своје обавезе на основу члана 2
става 38 и члана 9 Директиве23 и одбио је тужбени захтев Комисије.
5.3. Поступци поводом тумачења Директиве

Суд ЕУ донео је 1. јула 2015. године пресуду којом је тумачио Дирек-
тиву, у случају који се односио на Немачку.24 Наиме, када су одлучивали о
доношењу одлуке за проширење реке Везер у северној Немачкој, државне
власти су закључиле да се не може очекивати погоршавање површинских
водних тела, у оквиру значења Директиве, јер пројекат не би смањио уку-
пан еколошки статус реке, из једне категорије у другу. Невладина органи-
зација за заштиту животне средине, БУНД, оспоравала је одлуку о плани-
рању, тврдећи да свака штетна промена на водном телу, чак и без промене
класе статуса, представља погоршавање. Ово резоновање је познато као
„status quo теорија“. Немачки Савезни административни суд (Bundesver-
waltungsgericht) упутио је неколико питања о значењу термина „циљеви
заштите животне средине“ и „погоршање“ Суду ЕУ у поступку одлучива-
ња о претходном питању.
У свом мишљењу, општи правобранилац Јаскинен је препоручио
строгу примену Директиве. Заузео је став да циљеви заштите животне сре-
дине не треба да буду квалификовани само као циљеви планирања без ика-
квог утицаја на појединачне пројекте, већ као обавезујући и применљиви
на поступке одобравања појединачних пројеката. У складу са тим, он је
сматрао да у циљу спречавања погоршања, државе чланице морају да од-
бију издавање дозволе за одређени појединачни пројекат, који може да
изазове неко погоршање, чак и ако он нема за последицу смањивање ста-
туса водног тела. Тумачећи правило о непогоршању на овај начин, општи
правобранилац се определио за „status quo теорију“. Међутим, он је ипак
потврдио да су одступања од овог правила о непогоршању стања дозвоље-
на на основу појединих одредаба саме Директиве.
Суд је, у складу са мишљењем општег правобраниоца, квалификовао
циљеве планирања као посебна упутства на основу којих се сви пројекти
морају оцењивати. У складу са мишљењем Суда, државе чланице морају
да одбију издавање дозволе за појединачни пројекат када он може да иза-
зове погоршање статуса површинског водног тела или када он угрожава
––––––––––
23
24
Case C-461/13 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland eV v. Bundesrepublik
Deutschland, Judgment of 1 July 2015.
1275
одржавање доброг статуса површинске воде или добар еколошки потенци-

јал и добар хемијски статус површинске воде.
Суд је сматрао да погоршање статуса настаје чим статус барем једног
елемента квалитета падне за један ниво, чак и када тај пад нема за после-
дицу снижавање укупне класификације конкренте површинске воде. Уко-
лико је дати квалитативни елеменат већ био у најнижој класи и није могло
доћи до погоршања на основу усвојеног концепта, ипак би свако погорша-
ње тог елемента представљало погоршање статуса.25
Ова пресуда је балансирана и захтева од држава чланица да узму
озбиљно у разматрање захтеве животне средине и поставља високе захтеве
о правилу о непогоршању стања животне средине. Она ипак не помиње да
ће погоршање бити неминовно у случају чак и мањих повреда. Иако Ди-
ректива дозвољава да оваква ограничења постоје уколико су испуњени
строги услови, мора да постоји добро и јасно образложење.
5.4. Обавеза мониторинга у пракси Суда ЕУ

Питање мониторинга постављено је у случају против Малте.26 Наиме,
ова држава је, у складу са чланом 15 ставом 2 Директиве поднела у окто-
бру 2007. године један сумарни извештај о програмима мониторинга, који
су предвиђени чланом 8 ставом 1 Директиве. Имајућу у виду да је изве-
штај пропустио да се бави површинским водама, Комисија је отпочела по-
ступке за пропуштање да испуни обавезе на основу првог става тадашњег
члана 226 Уговора о ЕЗ. У складу са том одредбом и након што је Малта
формално обавештена да поднесе своја запажања, Комисија је послала
образложено мишљење 2. фебруара 2009. године, тражећи од државе чла-
нице да предузме неопходне мере како би удовољила својим обавезама, на
основу чланова 8 и 15 Директиве, у року од два месеца од пријема мишље-
ња. Малта је, 29. јула 2009. године одговорила на ово образложено ми-
шљење да ће, у погледу унутрашњих површинских вода скраћени изве-
штај, који се захтева на основу члана 15 Директиве, бити поднет Комисији
у марту 2010. године, у исто време када и план управљања воденим сли-
вом. Комисија је покренула поступак пред Судом ЕУ, сматрајући да је у
овим околностима Малта пропустила да испуни своје обавезе на основу
чланова 8 и 15 Директиве.
Комисија је нагласила да је обавеза подношења сумарног извешатаја
о програмима надзора статуса унутрашњих вода, у складу са чланом 15
ставом 2 Директиве, различита од подношења првог плана управљања во-
––––––––––
25
26
Case C-351/09 European Commission v. Republic of Malta, Judgment of 22 December
2010.
1276
деним сливом. Стога, пропуштајући да поднесе такав извештај о програ-

мима надзора статуса унутрашњих површинских вода, до дана који је
предвиђен Директивом, Малта је пропустила да испуни своје обавезе на
основу члана 15, става 2 Директиве. Комисија је, такође, сматрала да је, у
одсуству информација о тим извештајима, Малта пропустила да испуни
своју обавезу да успостави и учини оперативним програме надзора о ста-
тусу унутрашњих површинских вода, што је предвиђено чланом 8, ставо-
вима 1 и 2 Директиве.
Малта је изјавила да је очекивала да поднесе програме мониторинга о
статусу површинских вода до краја октобра 2009. године, а не марта 2010.
године, како је претходно изјавила. Додала је да би поднела сумарне изве-
штаје о програмима мониторинга о статусу унутрашњих површинских во-
да до краја октобра 2009. године. Комисија је стога разматрала документ
под називом „Сумарни извештај за површинске воде – унутрашње и тран-
зиционе воде“ од октобра 2009. године, а који јој је поднела Малта. Коми-
сија је сматрала да поменути извештај не садржи програме мониторинга о
статусу површинских вода, а који су поменути у одговору Малте. Такође,
Комисија је оспоравала резоновање изражено у том мишљењу, у складу са
којим би испуњавање њених обавеза на основу Директиве Савета
92/43/ЕЕЗ од 21. маја 1992. године о очувању природних станишта дивље
фауне и флоре, спречило Малту да испуни своје обавезе на основу Оквир-
не директиве о водама.
Суд је донео одлуку да је неспорно да, до тренутка који је релевантан
за утврђивање да ли је постојао пропуст у погледу испуњавања обавеза,
Малта није установила програме мониторинга за статус унутрашњних по-
вршинских вода и није их учинила оперативним у складу са чланом 8, ста-
вовима 1 и 2 Директиве. Такође, она је пропустила да поднесе сумарне из-
вештаје о тим програмима надзора, у складу са чланом 15, ставом 2 те Ди-
рективе. На тај начин, Малта је пропустила да испуни своје обавезе у по-
гледу поменута два члана Директиве.27
6. ЗАКЉУЧАК
Оквирна директива ЕУ о водама представља један од најзначајнијих

инструмената регионалног регулисања различитих водених површина,
управљања водама и њиховог коришћења . Она је хармонизовала дотада-
шње законодавство ЕУ о водама, идентификовала главне проблеме, утвр-
дила програме мера и план управљања као централне елементе, узимајући
––––––––––
27
1277
у обзир индиректне утицаје на биодиверзитет. У тексту Директиве ста-

вљен је снажан нагласак на интегрисање циљева квалитета вода са другом
легислацијом ЕУ. Директива захтева од држава чланица да спрече погор-
шање еколошког квалитета и загађивање површинских и подземних вода и
да предузму санирање загађених вода, како би се постигао добар статус на
свим површинским и подземним водама, као и да удовоље свим стандар-
дима и циљевима који се односе на заштићене области, осим уколико дру-
гачије није прецизирано у самој Европској унији, националном или локал-
ном законодавству на основу којег су појединачне заштићене области
установљене.
Поједине државе нису на време примениле директиву у њиховим
правним системима и Суд ЕУ је то санкционисао у својим пресудама, у ко-
јима их је прогласио одговорним за кршење Директиве. Такође, Суд је да-
вао и одређена објашњења у погледу тумачења саме Директиве, па је тако
ове године донео одлуку да се еколошки циљеви Директиве примењују и
на појединачне пројекте. Државе чланице не могу да одобре пројекте који
могу да проузрокују погоршање стања површинских водних тела, осим
уколико је одобрен изузетак од овог правила.
1278
Bojan N. Tubić, Ph.D., Assistant Professor

B.Tubic@pf.uns.ac.rs
The EU Water Framework Directive and its Implementation

in the Jurisprudence of the Court of Justice of the EU
Abstract: This paper deals with the analysis of the creation of the EU Wa-
ter Framework Directive and its implementation in the jurisprudence of the
ECJ. It represents one of the most important acts in the field of environmental
protection in the European Union. Its provisions are related to the establis-
hment of the objectives of the environment quality, for surface waters and gro-
undwater, for regulation of disposal of dangerous substances in those waters or
for monitoring and sampling of waters. The Directive extends the objectives of
environmental protection over the existing legislation of the EU and it includes
and extends the criteria for the control of waste disposal and provides a com-
prehensive framework for control and reporting in this field. The Directive envi-
sages that Member States would provide the establishment of registers of all
areas lying within each river basin which have been designated as requiring
special protection under specific EU legislation for the protection of their surfa-
ce water and groundwater or for the conservation of habitats and species di-
rectly depending on water. In order to establish a coherent and comprehensive
overview of water status, Member States should provide the establishment of
programmes for the monitoring of water status within each river basin district.
Monitoring is needed in order to establish the efficiency of planes of manage-
ment of river basins and to help in the process of their periodical revisions. The
ECJ, in its judgments, has insisted on implementation of the Directive although
not excessively formalistic. Also, its jurisprudence is important for interpreta-
tion of certain standards introduced by the Directive.
Key words: Water Framework Directive, The Court of Justice of the EU,
implementation, monitoring.
1279
1280
Оригинални научни рад 336.22:061.1EU

doi:10.5937/zrpfns49-9717
Др Цвјетана М. Цвјетковић, асистент са докторатом

C.Cvjetkovic@pf.uns.ac.rs
1
CFC ЗАКОНОДАВСТВО У ЕВРОПСКОЈ УНИЈИ
Сажетак: У овом раду се анализира CFC законодавство у држава-
ма чланицама Европске уније, као и ставови органа Европске уније према
овом институту. Посебан акценат истраживања је стављен на одлуку
Суда правде Европске уније у случају Cadbury Schweppes. Циљ рада је да се
кроз анализу CFC законодавства у чланицама Уније одреде његова основ-
на обележја, као и да се утврди да ли су оне усагласилe ово законодавство
са слободама гарантованим примарним правом Уније, односно са одлуком
Суда правде Европске уније у случају Cadbury Schweppes.
Кључне речи: CFC законодавство; контролисана инострана компа-
нија; Cadbury Schweppes.
Процес глобализације је утицао на појаву конкуренције у скоро свим

областима друштвеног живота, при чему ни пореска област није изузетак.
Пореске власти широм света настоје да постигну већи степен конкурент-
ности својих привреда, претварањем својих пореских јурисдикција у тзв.
пореске рајеве, односно јурисдикције са повољним режимом опорезивања.
Како расте њихов број, расте и конкуренција међу њима, и то у смислу
њихове специјализације за поједине врсте операција.2 Иако је на бројним
међународним форумима истакнуто да су порески рајеви ствар прошло-
сти,3 конкретне мере на међународном нивоу су изостале. Отуда не изне-
––––––––––
1
Рад је посвећен пројекту „Теоријски и практични проблеми стварања и примене
права (ЕУ и Србија)“, чији је носилац Правни факултет у Новом Саду.
2
Вид. Ђорђе Попов, „Неке карактеристике офшор пословања“, Зборник радова
Правног факултета у Новом Саду 1/2011, 41-42.
3
Вид. Jose Luis Escario Diaz-Berrio, The Fight against Tax Havens and Tax Evasion:
Progress since London G20 Summit and the Challenges Ahead, Madrid 2011, 21.
1281
Др Цвјетана М. Цвјетковић, CFC законодавство у Европској унији (стр. 1281–1295)
нађује чињеница да су поједине државе у циљу сузбијања пореске евазије,

посебно међународне законите пореске евазије, приступиле доношењу
унилатералних мера, међу којима се својим значајем издваја законодав-
ство о контролисаним иностраним компанијама (енг. controlled foreign cor-
porations legislation) – CFC законодавство.
CFC законодавство је први пут уведено у САД 1962. године. Наред-
них година оно је почело да се примењује и у Немачкој, Канади, Јапану и
Француској.4 Дакле, први талас увођења био је својствен за развијене зе-
мље, што је и очекивано, с обзиром на то да су оне, по правилу, значајне
извознице капитала. Међутим, временом су и мање развијене земље поче-
ле да уводе CFC законодавство у свој порески систем.
Последњих неколико година на нивоу Европске уније интезивирају се
активности у правцу борбе против пореске евазије и агресивног пореског
планирања, јер према неким проценама државе чланице губе по том осно-
ву око 100 милијарди долара годишње.5 Поред тога, државе чланице са-
моиницијативно предузимају различите мере, како би губитак пореских
прихода био што мањи. Отуда не изненађује чињеница да се постепено по-
већава број чланица Европске уније које уводе CFC законодавство. По-
следња међу њима која је то учинила је Пољска.6
2. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈА CFC ЗАКОНОДАВСТВА
У начелу, правило је да се инострани доходак резидената опорезује

тек по његовој репатријацији у државу резидентства.7 Међутим, суочене са
проблематиком ерозије домаће пореске основице, тј. настојањима поре-
ских обвезника да избегну, односно одложе плаћање пореза у држави свог
резидентства, оснивањем компанија (тзв. базних компанија, односно кон-
тролисаних иностраних компанија) у јурисдикцијама са повољним поре-
ским режимом, „чији је основни циљ да се „склони“ доходак8 и тиме ума-
––––––––––
4
Controlled Foreign Corporation Rules and Developing Economies, http://www.fitindia.
org/downloads/daniel%20sandler_2004.pdf, 1. децембар 2015.
5
Discussion Paper on Рossible Future Measures against Non-Cooperative Jurisdictions and Ag-
gressive Tax Planning and Possible Strategy at EU Level-Seminar July 17 2012, http://www.step.org/
sites/default/files/Policy/ECTaxHave_discussionpaperclean.pdf, 29. новембар 2015.
6
Поред Пољске, CFC законодавство имају следеће чланице Уније: Данска, Естонија,
Финска, Француска, Немачка, Грчка, Португал, Мађарска, Италија, Шпанија, Шведска,
Литванија, Пољска и УК.
7
Вид. Дејан Поповић, Светислав Костић, „(Зло)употреба страних правних лица за
избегавање пореза у Србији, Анали Правног факултета у Београду 2/2010, 37.
8
Иако се најчешће код опорезивања правних лица користи термин добит, а код
физичких лица доходак, предмет опорезивања се у оба случаја може назвати дохотком у
1282
њи порески терет обвезника у домаћој земљи“,9 поједине државе одустају

од овог правила. Тако је настао концепт CFC законодавства, „заснован на
идеји да би се субјективно пореско право државе резидентства, под одре-
ђеним условима, могло проширити и ван њених граница не неке нерапа-
триране приходе“.10 Наиме, компаније резиденти држава у којима су поре-
зи релативно високи имају интерес да доходак трансферишу у земљу у ко-
јој су они ниски. То се може постићи на различите начине. Један од њих је
оснивање холдинг компаније на територији јурисдикције са повољним по-
реским режимом којој би се исплаћивала добит њених филијала, основа-
них у јурисдикцијама у којима су порези релативно високи, и то у виду ди-
виденди.11 Такође, могуће је основати филијалу у јурисдикцији са повољ-
ним пореским режимом и у њу трансферисати доходак. Тако се одлаже
плаћање пореза, све док дивиденде стварно не буду расподељене матичној
компанији, чиме обвезник остварује пореску уштеду. Колика ће она бити
зависи од висине каматне стопе која би се могла остварити да се износ од-
ложеног пореског дуга уложи на штедњу, као и од периода одлагања пла-
ћања пореза.12 Да би заштитиле домаћу пореску основицу, CFC законодав-
ством се прописује да се доходак контролисане иностране компаније мора
укључити у доходак сваког од њених резидената сраземерно њиховом уде-
лу и трајању контроле.
CFC законодавства држава чланица Европске уније имају извесна за-
једничка обележја. Наиме, сва она имају за циљ да опорезују нерасподеље-
ни доходак стране компаније (ентитета),13 за коју је својствено да је кон-
тролисана од стране резидентних акционара, да се налази у јурисдикцији
са повољним пореским оптерећењем, да остварује специфичну категорију
дохотка и да се у њу трансферише доходак из пореских разлога.
Што се тиче критеријума контроле, страна компанија може да буде
контролисана од стране резидентног физичког лица, компаније, партнер-
––––––––––
ширем смислу, јер је добит нето доходак (бруто приходи умањени за расходе у вези са
њиховим остваривањем). Ibid., 38, фн. 4.
9
Гордана Илић-Попов, Основица пореза на добит корпорације, докторска
дисертација, Правни факултет у Београду, Београд 1994, 262.
10
Д. Поповић, С. Костић, 37.
11
Вид. Дејан Поповић, Наука о порезима и пореско право, COLPI, Будимпешта и
Савремена администрација, Београд 1997, 463.
12
Вид. Д. Поповић, С. Костић, 42.
13
Примера ради, у Француској се резидентним акционарима приписује и доходак
непрофитних ентитета. За примену CFC законодавства битно је да је базна компанија
основана у облику који је подвргнут порезу на добит, као и да фискално транспарентни
ентитети не буду подвргнути CFC законодавству у мери у којој је њихова добит већ
опорезована у држави која примењује ово законодавство, на нивоу њихових чланова. Вид.
Strengthening CFC Rules, Public Discussion Draft BEPS Action 3, OECD, Paris 2015, 15; Guide
to Controlled Foreign Company Regimes, London 2014, 20.
1283
ства, удружења и сл.14 Примера ради, у Данској се ово законодавство при-

мењује када резидентна компанија или стална пословна јединица лоцирана
у Данској, директно или индиректно, контролише филијалу или сталну по-
словну јединицу данске компаније лоциране у иностранству, а у Естонији и
Мађарској CFC законодавство је усмерено само на стране компаније које су
контролисане од стране резидентних физичких лица.15 Контрола се оствару-
је преко учешћа у капиталу, гласачким правима или у добити контролисане
иностране компаније. Није искључено ни да се добит припише лицу које
има de facto контролу над иностраном компанијом, тј. лицу које доноси
кључне одлуке везане за њено текуће пословање.16 De facto контрола може
постојати, примера ради, у случајевима дужничко-поверилачких односа.
У вези са овим поставља се питање када се инострана компанија може
сматрати „контролисаном“. Како је суштина концепта CFC законодавства
остваривање утицаја на пословање контролисане иностране компаније, ло-
гично би било да се њиме захвате ситуације у којима резидент има учешће
у капиталу, гласачким правима или у добити које је веће од 50%. То је слу-
чај, примера ради, у Данској и Грчкој, док се у Шпанији захтева учешће од
барем 50%.17 Могуће је и да се, приликом утврђивања преласка утврђеног
прага сабирају мањински удели резидентних акционара. То је случај у
Финској, с тим да се захтева да појединачни удео једног акционара не буде
мањи од 25%.18 У Шведској и Пољској се инострана компанија сматра
„контролисаном“, ако је учешће у капиталу или гласачким правима барем
25%, док се у Мађарској захтева да резидентна физичка лица држе барем
10% удела или гласачких права.19 У Немачкој ако инострана компанија
остварује пасивни доходак инвестиционог карактера, сматраће се „контро-
лисаном“ и онда када резиденти акционар има свега 1% удела у капиталу
или гласачким правима.20 Који год проценат да се одреди, битно је да се
CFC законодавством обухвати и директна и индиректна контрола, чега се
и придржавају државе чланице.21
––––––––––
14
Вид. Sara Andersson, CFC Rules and Double Tax Treaties, Jönköping International Bu-
siness School, Jönköping 2006, 13.
15
Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 14, 17, 26.
16
Вид. Strengthening CFC Rules, 28.
17
У њима се приликом одређивања степена контроле сабира учешће у капиталу,
гласачким правима и добити повезаних лица. Вид. European Tax Handbook, IBFD, Amster-
dam 2010, 209; Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 24, 56.
18
Вид. European Tax Handbook, IBFD, Amsterdam 2010, 243.
19
Ibid., 382, 810; Significant Changes Coming to Polish Tax Laws, http://www.pwc.com/
us/en/tax-services/publications/insights/assets/pwc-significant-changes-coming-polish-tax-laws.pdf,
8. децембар 2015.
20
Вид. European Tax Handbook, 308.
21
Ibid., 243, 269, 382, 456, 695, 810.
1284
Да би се доходак контролисане иностране компаније приписао рези-

дентним акционарима највећи број законодавстава захтева да та компанија
остварује тзв. пасивни доходак (камате, дивиденде, ауторске накнаде, ка-
питални добици, одређени облици закупнине и сл).22 У појединим члани-
цама прецизирана је његова висина. Тако, у Данској и Италији се захтева
да се више од 50% опорезивог дохотка контролисане иностране компаније
састоји од пасивног дохотка,23 а у Грчкој више од 30%.24 У Немачкој је, с
друге стране, прописано да се CFC законодавство неће применити ако па-
сивни бруто доходак контролисане иностране компаније не прелази 10%
њеног укупног дохотка.25 Изузетак у овом погледу представља Шведска у
којој се CFC законодавство примењује на „сав“ доходак иностраног енти-
тета, с тим да доходак остварен активним пословањем у оквирима ЕЕА
може да буде искључен од примене овог законодавства.26
Разлике међу чланицама Европске уније постоје и у погледу дохотка
који се приписује резидентном акционару. За разлику од тзв. ентитетског
приступа, који подразумева приписивање целокупног дохотка контролисане
иностране компаније резидентним акционарима, за тзв. трансакциони при-
ступ својствено је да се приписује само пасивни доходак.27 Дакле, код тран-
сакционог приступа је неопходно је утврдити природу сваке категорије до-
хотка, с тим да разлике постоје у погледу степена слободе пореских власти
приликом њихове категоризације. Тако, могуће је да се у законодавству на-
веду категорије дохотка подложне CFC законодавству, али могуће је и да се
спроведе анализа чији је циљ да се утврди да ли је доходак остварен од су-
штинске активности контролисане иностране компаније.28 Иако ентитетски
приступ смањује административне трошкове и обезбеђује већи степен изве-
сности за обвезнике, трансакциони приступ је много више прецизнији,29 тј.
више одговара сврси постојања CFC законодавства. За разлику од Финске и
Француске, већина чланица Европске уније (Литванија, Шпанија, Данска,
УК, итд.), следи трансакциони приступ, тј. у њима се доходак од „активног“
пословања не приписује резидентним акционарима.30
––––––––––
22
Вид. Strengthening CFC Rules, 43-45.
23
Ibid., 209; Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 22.
24
Поред тога, барем 50% пасивног дохотка мора настати у трансакцијама међу
повезаним лицима. Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 24.
25
Међутим, ако би се једном акционару приписало више од 800.000€, нема основа за
изузимање. Вид. European Tax Handbook, 308.
26
Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 58.
27
Вид. Rainer Bräutigam, Christoph Spengel, Frank Streif, Decline of CFC Rules and Rise
of IP Boxes: How the ECJ Affects Tax Competition and Economic Distortions in Europe, Discus-
sion Paper No. 15-055, Centre for European Economic Research, Mannheim 2015, 5.
28
Ibid., 35-37.
29
Ibid., 53-54.
30
Вид. European Tax Handbook, 209, 789; Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 18.
1285
За CFC законодавство својствено је постојање „јурисдикција са ни-

ским порезима“31 (енг. low tax jurisdiction), што изискује потребу за њихо-
вим идентификовањем.32 У том смислу, могуће је прецизно одредити ниво
пореског оптерећења који се сматра ниским, и то у односу на ниво у држа-
ви чије CFC законодавство се примењује. Примера ради, према шведским
прописима ако је страни ентитет подвргнут стопи која је нижа од 14,5%,
сматраће се да је у питању јурисдикција са ниским пореским оптерећењем,
док прописи УК захтевају да је ефективно опорезивање страног ентитета
за барем 25% ниже него у УК, а француски за 50%.33 Могуће је и навести
пореске јурисдикције које припадају „белој“, односно „црној“ листи, тј.
поименично одредити јурисдикције на чије резиденте ће се применити
CFC законодавство.34 „Белу“ листу земаља је објавила, примера ради,
Шведска,35 док су Италија, Грчка и Португал, с друге стране, објавиле спи-
сак земаља које се налазе на „црној“ листи.36 Оваквим приступом повећава
се ефикасност CFC законодавства и смањују административни трошкови,
јер се компаније из одређених јурисдикција (са „беле“ листе), код којих је
присутан мањи ризик од ерозије пореске основице, аутоматски искључују
из поља његове примене.37
Неке земље пружају могућност да се по испуњењу законом пропи-
саних услова искључи примена CFC законодавства.38 Поводом овог пи-
тања нарочито су разрађена правила у УК, где се изузимања примењују
било у односу на поједине категорије дохотка, било у односу на поједи-
не категорије пореских обвезника. „Предулазно“ тестирање се разликује
за трговачки и финансијски доходак. Да би се искључила примена CFC
––––––––––
31
Изузетак у овом погледу је Данска, у којој филијале из свих пореских јурисдикција,
па и данске, потпадају под удар CFC законодавства. Вид. Guide to Controlled Foreign
Company Regimes, 13.
32
Од 2013. године у УК не тражи се више да контролисана компанија буде подложна
ниском нивоу опорезивања, премда се суштински тај услов и даље захтева, јер је у
контексту изузимања од примене CFC законодавства прописано да се оно неће применити
на резиденте јурисдикција у којима је пореска стопа већа од 75% стопе у УК. Вид. Euro-
pean Tax Handbook, 61, 63.
33
Вид. European Tax Handbook, 308, 810, 915.
34
Вид. R. Bräutigam, C. Spengel, F. Streif, 5.
35
Вид. European Tax Handbook, 810.
36
Италија од 2009. године примењује ово законодавство и на компаније резиденте
пореских јурисдикција у којима је стварно пореско оптерећење за 50% ниже него у
Италији. Вид. European Tax Handbook, 457, 524, 695, 810; Guide to Controlled Foreign
Company Regimes, 24.
37
Вид. Strengthening CFC Rules, 19.
38
Углавном до тога долази када контролисана инострана компанија обавља
суштинску економски активност. О томе више у делу рада посвећеном утицају одлуке Суда
правде у случају Cadbury Schweppes на национална законодавства држава чланица.
1286
законодавства за трговачки доходак, битна је испуњеност неког од сле-

дећих услова: непостојање пореских мотива, неуправљање иностраном
компанијом из УК и њена самосталност, док је за финансијски битно да
не представља више од 5% укупног дохотка или да не потиче од сред-
става тачно одређених намена.39 Дакле, у питању је прелиминарно испи-
тивање, које се спроводи без упуштања у детаљнију анализу, за разлику
од „главног“ теста, чија је суштина у томе да се идентификују „значајне
људске функције“ (енг. significant people functions) контролисане ино-
стране компаније. Реч је о концепту који се користи за одређивање до-
бити сталне пословне јединице и који има за циљ спровођење функцио-
налне анализе, тј. утврђивање економског значења извршених активно-
сти и преузете одговорности,40 односно утврђивање да ли контролисана
инострана компанија управља ризицима и средствима.41 Правило је, да-
кле, да ће се доходак опорезовати у УК у мери у којој се може приписа-
ти „значајним људским функцијама“ у УК, с тим да су и овде прописана
бројна изузимања.42
Приписани доходак се може опорезовати на нивоу акционара, било
као дивиденда (што је правило), било као приход од пословања (Грч-
ка).43 Ако држава резидентства контролисане иностране компаније,
приликом стварне исплате дивиденди спроведе опорезивање, настаће
феномен двоструког опорезивање, те је у циљу његовог отклањања
неопходно предузети одговарајуће мере. Ту се мисли на методу изузи-
мања стварно расподељених дивиденди, коју примењују, примера ради,
Финска и Немачка,44 и методу (обичног) кредита, коју примењују, при-
мера ради Шпанија и Шведска.45 Изузетак у овом погледу је Грчка у ко-
јој се закон не изјашњава у погледу признавања права на порески кре-
дит, односно изузимање.46
––––––––––
39
Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 62.
40
Вид. Цвјетана Цвјетковић, „Трансферне цене“, Зборник радова Правног факултета
у Новом Саду 1/2009, 416.
41
Вид. New CFC Rules Put Emphasis on Significant People Functions, http://www.tpweek.com/
Article/2979360/New-UK-CFC-rules-put-emphasis-on-significant-people-functions.html, 2. децембар
2015.
42
Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 62-63.
43
Вид. S. Andersson, 14; Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 24.
44
У Немачкој да би физичка лица остварила право на изузимање, између
приписивања и стварне расподеле дивиденди не сме проћи више од седам година. Правним
лицима 95% примљених дивиденди се изузима из основице. У Финској до изузимања
долази ако између приписивања и стварне расподеле дивиденди није прошло више од 5
година. Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 19, 23.
45
Ibid., 56, 58.
46
Ibid., 24.
1287
3. СТАВ ОРГАНА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ ПРЕМА

CFC ЗАКОНОДАВСТВУ
3.1. Улога Суда правде Европске уније у стварању пореског права

Европске уније
Пореско право Европске уније се ствара путем позитивне интеграци-
је, која подразумева хармонизацију путем директива и координацију пу-
тем обавезујућих и неообавезујућих аката (препоруке, саопштења и сл.),
путем различитих међународних уговора које закључује Европска унија,47
али и путем негативне интеграције. Негативна интеграција манифестује
кроз забрану понашања које води нарушавању четири основне слободе, и
то путем праксе Суда правде Европске уније (у даљем тексту: Суд правде),
који ставља ван снаге одредбе националног (пореског) законодавства које
представљају препреку за њихову реализацију.
Уговор о функционисању Европске уније садржи ставке које оправда-
вају дискриминаторне националне мере (јавна политика, јавно здравље и
јавна сигурност).48 По својој природи, оне ретко када могу да послуже као
основ за оправдање дискриминаторне националне пореске мере. Поред то-
га, Суд правде је развио праксу по којој национална рестриктивна мера
може опстати, али само ако су испуњени одређени услови (енг. rule of rea-
son concept), и то: она се мора примењивати на недискриминаторан начин,
њено постојање мора налагати општи (јавни) интерес, мора бити погодна
за остваривање циља који јој се придаје и, уједно, мора бити поштован
принцип пропорционалности.49
У досадашњој пракси, Суд правде је оправдавао постојање национал-
них пореских мера, које су имале рестриктиван карактер, потребом да
обезбеди ефикасна фискална контрола, потребом да се обезбеди кохезија
пореског система, потребом да се спречи злоупотреба права, принципом
територијалности и неутрализацијом у другој држави.50 Дакле, иако је јав-
ни интерес прилично апстрактна категорија, Суд правде је у неколицини
случајева одредио његово значење на терену опорезивања.
––––––––––
47
У контексту опорезивања посебан значај има Уговор о ЕЕА, закључен са државама
чланицама ЕFTE. Вид. Lukasz Adamczyk, „The Sources of EU Law Relevant for Direct Taxati-
on“, Introduction to European Tax Law on Direct Taxation (eds. Michael Lang et аl.), Linde,
Wien 2010, 23, 28-29.
48
Вид. чл. 52 Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European
Union, Official Journal of the European Union C 326/49 of 26 October 2012.
49
Вид. Ben Terra, Peter Wattel, European Tax Law, Kluwer Law International, Alphen aan
den Rija 2008, 33-34.
50
Вид. Vanessa E. Englmair, „The Relevance of the Fundamental Freedoms for Direct Ta-
xation“, Introduction to European Tax Law on Direct Taxation (eds. Michael Lang et аl.), Linde,
Wien 2010, 66-72.
1288
3.2. Одлука Суда правде у случају Cadbury Schweppes

У случају Cadbury Schweppes51 Суд правде је одлучивао о сагласности
CFC законодавства УК са правом Уније, прецизније са слободом оснива-
ња, која је гарантована примарним правом Уније.52
У време доношења одлуке, CFC законодавство се у УК се примењива-
ло у случајевима када је резидентна компанија поседовала више од 50%
нерезидентне филијале, основане у јурисдикцији са „ниским порезима“, тј.
у свим случајевима када је порез плаћен од стране контролисане иностра-
не компаније мањи од ¾ пореза који би био плаћен у УК. Међутим, био је
прописан читав низ ситуација у којима се CFC законодавство није приме-
њивало.53 Од свих изузимања „тест мотива“ је био најважнији, јер је пру-
жао могућност пореским властима да размотре околности сваког конкрет-
ног случаја, односно да утврде постојање евазионих мотива.54
Чињенице у овом случају су биле следеће: CS, резидентна компанија
УК, је матична компанија групе Cadbury Schweppes која се састоји од ко-
мапнија резидената држава чланица и нечланица Уније, укључивши и две
филијале, CSTS и SCTI, у Ирској, које су у то време билe подвргнуте поре-
зу од 10%. Пореске власти УК су утврдиле да ниједан од услова за изузи-
мање није био испуњен, па су примениле CFC прописе, на шта је изјавље-
на жалба у којој се истакло да је такво поступање у супротности са слобо-
дом оснивања, слободом пружања услуга, као и са слободом кретања ка-
питала. Национални суд је, отуда, поставио питање да ли примарно право
Уније, које се односи на ове слободе искључује CFC законодавство. Суд
правде је прво истакао да се овде мора одлучивати о сагласности CFC за-
конодавства са слободом оснивања, јер је реч о филијалама које су основа-
не ван УК над којима матична компанија има контролу.
Иако је становиште националног суда било да су филијале у Ирској
основане како би биле подвргнуте повољнијем пореском режиму, Суд
правде је истакао да чињеница да резидент државе чланице настоји да про-
фитира од пореских погодности друге државе чланице, не може довести
до ускраћивања слобода гарантованих примарним правом Уније, односно
––––––––––
51
Вид. Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of In-
land Revenue, Case C-196/04.
52
Вид. чл. 49 Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European
Union.
53
Примера ради, ако контролисана инострана компанија води одговарајућу политику
расподеле дивиденди, ако се бави одређеним активностима, ако њена добит не прелази
одређени износ (50000£), итд.
54
Вид. Tom O’Shea, “The UK’s CFC Rules and the Freedom of Establishment: Cadbury
Schweppes plc and Its IFSC Subsidiaries – Tax Avoidance or Tax Mitigation”, EC Tax Review
1/2007, 15.
1289
истакнуто је да оснивање филијала у Ирској из пореских разлога, не пред-

ставља злоупотребу слободе оснивања, која омогућује компанијама да оба-
вљају своје активности кроз филијале, огранке и представништва и, ујед-
но, забрањује њихов неједнак третмана.
С обзиром на то да CFC законодавство укључује разлике у третману
резидентних компанија, у зависности од нивоа пореског оптерећења којем
су подрвргнуте компаније које оне контролишу, Суд правде је истакао да
ће постојање CFC законодавства бити оправдано ако то налаже јавни инте-
рес, ако је оно подесно за остваривање задатог циља и ако је задовољен
принцип пропорционалности.
Неке државе, укључивши и УК, истакле су да постојање CFC законо-
давства налаже јавни интерес, тј. борба против пореске евазије. Међутим,
став Суда правде је био да чињеница да је филијала основана у земљи за
ниским нивоом опорезивања не значи да се општа претпоставка вршења
евазије може одржати, и да би се, отуда, у сваком конкретном случају мо-
рало доказати да су присутни у целости вештачки аранжмани који за циљ
имају изигравање пореских прописа. Дакле, борба против пореске евазије
би се могла прихватити као оправдање за рестриктивни третман само ако
су у питању у целости вештачки аранжмани. Како би се утврдило њихово
постојање, неопходно је узети у обзир циљ слободе оснивања, а то је да
држављани земаља чланица учествују на стабилној и трајној основи у еко-
номском животу државе чланице која није њихова држава порекла, тј. бит-
но је да се обавља суштинска економска активност, кроз стално место по-
словања, на неодређени период.
Суд правде је потом истакао да је CFC законодавство подесно да осу-
јети праксу која за циљ има избегавање плаћања пореза. Када је у питању
услов пропорционалности, Суд правде је истакао да CFC законодавство
УК садржи читав низ изузетака када се оно неће применити, укључујући и
тзв. тест мотива. Међутим, чињеница да је намера остваривања пореских
погодности подстакла оснивање филијале и закључивање трансакција из-
међу ње и матичне компаније, није довољна да се закључи да постоји у це-
лости вештачки аранжман чија је сврха да се избегне плаћање пореза. Да
би се утврдило постојање вештачких аранжмана, поред субјективног (на-
мере стицања пореских погодности), морају да буду испуњени и објектив-
ни елементи који указују да оснивање контролисане иностране компаније
одражава економску стварност, тј. мора бити утврђено да ли наведена ком-
панија има одговарајући простор, кадар и опрему за обављање делатности,
тј. да ли је слобода оснивања суштински реализована. Осим тога, не треба
занемарити ни чињеницу да доказе обезбеђене од стране матичне компа-
није надлежне пореске власти могу проверити путем одговарајућих прав-
1290
них инструмената узајамне помоћи. Оно што је најважније, Суд правде је

истакао да је на националном суду да одреди да ли тест мотива води тума-
чењу које омогућује опорезивање само у целости вештачких аранжмана.
Ако се добије потврдан одговор, CFC законодавство ће бити компатибил-
но са правом Уније, тј. биће задовољен принцип пропорционалности.
Дакле, Суд правде је у овом случају донео одлуку да право Европске
уније мора да буде тумачено тако да не постоји могућност да се у пореску
основицу резидентне компаније укључи доходак контролисане компаније
подвргнуте нижем нивоу опорезивања, осим ако нису у питању у целости
вештачки аранжмани који имају за циљ избегавање домаћег пореза. Самим
тим, такве мере не смеју бити примењене тамо где је доказано, на бази
објективних фактора, да упркос постојању пореских мотива, контролисана
компанија у другој чланици обавља истинску економску активност.
3.3. Утицај одлуке Суда правде у случају Cadbury Schweppes

на национална законодавства држава чланица
Као реакција на одлуку Суда правде у случају Cadbury Schweppes већи-
на држава чланица је искључила примену CFC законодавства када су у пи-
тању резиденти држава чланица ЕУ, односно ЕЕА,55 под условом да оба-
вљају суштинску економску активност.56 Шпанија и Француска су биле је-
дине чланице Уније које су такво решење имале и пре одлуке Суда правде.57
Данска је једина чланица која примењује CFC законодавство и на резидент-
не и нерезидентне филијале, без обзира на то да ли обављају суштинску еко-
номску активност, што наводи на закључак да CFC законодавство у Данској
не удовољава принципу пропорционалности.58 Естонија, Италија, Литвани-
ја, УК и Пољска из поља примене CFC законодавства експлицитно не ис-
кључују резиденте ЕУ, односно ЕЕА, али они, као и други резиденти, имају
могућност да докажу да обављају суштинску економску активност, па се у
том случају CFC законодавство неће применити.59
––––––––––
55
Финска не примењује изузимање на Лихтенштајн. Вид. European Tax Handbook, 243.
56
Ibid., 243, 269,308, 383; Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 25, 52, 57, 58.
57
Вид. R. Bräutigam, C. Spengel, F. Streif, 7.
58
Вид. Peter Koerver Schmidt, „Are the Danish CFC Rules in Conflict with the Freedom
of Establishment? – An Analysis of the Danish CFC Regime for Companies in Light of ECJ Case
Law“, European Taxation January 2014, 8.
59
У Естонији је издата „бела“ листа земаља, која укључује углавном чланице
Европске уније, ОЕЦД-а и државе са којима има закључене пореске уговоре, тако да се,
свакако, CFC зааконодавство неће применити на њихове резиденте. Штавише, не захтева се
ни да контролисана инострана компанија, резидент земље са „беле“ листе, обавља
суштинску економску активност. Вид. Guide to Controlled Foreign Company Regimes, 16, 34,
40, 62.
1291
Слобода оснивања је слобода која се остварује унутар ЕУ, односно

ЕЕА. Да је Суд правде у случају Cadbury Schweppes одлучивао о сагласно-
сти CFC законодавства са слободом кретања капитала последице би биле
далекосежније, с обзиром на то примарно право Уније не допушта ограни-
чења слободе кретања капитала ни између чланица и трећих држава. Нека
истраживања су показала да су измене CFC законодавстава у државама чла-
ницама након одлуке Суда правде у случају Cadbury Schweppes довеле до
пораста пасивних инвестиција у земље ЕЕА са ниским пореским оптереће-
њем,60 као и да да је CFC законодавство значајан фактор приликом доноше-
ња одлука о улагању пасивних средстава.61 Tакође, пораст специјалних по-
реских режима чији је циљ обезбеђивање привилегованог пореског третма-
на одређеним категоријама прихода интелектуалне својине (енг. IP boxes), је
директна последица de facto укидања CFC законодавства унутар Уније,62 од-
носно ограничавања његове примене на само вештачке аранжмане.
3.4. Ставови осталих органа Европске уније у погледу

CFC законодавства
Око потребе за предузимањем одговарајућих мера у борби против по-
реске евазије на нивоу Европске уније присутан је висок степен сагласно-
сти. Тако, Европска комисија је јула 2012. године одржала јавну расправа,
у циљу формулисања општег приступа у борби против пореске евазије. За-
кључило се да је главни изазов пореских власти држава чланица преме-
штање пореске основице у земље са ниским пореским оптерећењем, као и
да је такво стање делимично последица и постојања некооперативних по-
реских јурисдикција.63
Kaко усвајање анти-абузивних мера може створити проблеме везане
за њихову несагласност са прописима Европске уније и међународним
правилима, Савет је 2010. године усвојио Одлуку о координацији CFC за-
конодавства и правила о утањеној капитализацији,64 у којој су дате одгова-
рајуће препоруке. Наиме, државе чланице би морале да имају у виду да од-
ређени индикатори указују на то да је доходак вештачки преусмерен у
другу пореску јурисдикцију. Њихова суштина је у томе да оснивање кон-
––––––––––
60
Вид. Martin Ruf, Alfons J. Weichenrieder, CFC Legislation, Passive Assets and the Impact
of the ECJ’s Cadbury-Schweppes Decision, Working Paper No. 4461, CESifo, Munich 2013, 15.
61
Вид. R. Bräutigam, C. Spengel, F. Streif, 2-3.
62
Ibid., 3.
63
Discussion Paper on Рossible Future Measures against Non-Cooperative Jurisdictions
and Aggressive Tax Planning and Possible Strategy at EU Level-Seminar July 17 2012.
64
Council Resolution of 8 June 2010 on Coordination of the Controlled Foreign Corpora-
tion (CFC) and Thin Capitalization Rules within the European Union, Official Journal of the
European Union C 156/1 of 16 June 2010.
1292
тролисане иностране компаније не кореспондира са намером обављања су-

штинске економске активности, да не постоји сразмерна веза између ак-
тивности које она врши и њених просторија, особља и опреме, да таква
компанија има много више капитала но што је потребно за обављање ак-
тивности, као и да су за њу генерално својствени аранжмани који су лише-
ни економске стварности, односно који су предузети у циљу избегавања
плаћања пореза.
4. ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА
Последњих неколико година појачава се свест о размерама пореске

евазије, тако да не изненађује чињеница да се постепено повећава број
држава чланица Европске уније које су у своје пореске системе увеле
CFC законодавство. Ово законодавство, само по себи, претпоставља раз-
лике у пореском третману компанија, у зависности од нивоа пореског оп-
терећења којем су изложене, па се може посматрати и као фактор који
утиче на доношење одлуке о месту оснивања матичне компаније, одно-
сно филијала.
Анализа CFC законодавстава држава чланица Уније показала је да ме-
ђу њима постоје извесне разлике у погледу уређења овог института. По-
стоје чланице, попут УК, у којима је ово законодавство прилично разрађе-
но, а све како би њиме био погођен искључиво онај доходак који је ве-
штачки преусмерен у другу пореску јурисдикцију из евазионих мотива.
Такво CFC законодавство, по природи ствари, подразумева велики број из-
узимања и, самим тим, стручну пореску администрацију. Разлике у погле-
ду захтеваног квалификованог учешћа у контролисаној иностраној компа-
нији и у погледу тога шта се сматра јурисдикцијама са ниским порезима су
најбољи показатељ заинтересованости једне државе за заштитом домаће
пореске основице. Упоредноправна анализа је, такође, показала да је на
обликовање CFC законодавства у државама чланицама Уније велики ути-
цај имала одлука Суда правде у случају Cadbury Schweppes. Данска је при-
мер државе чланице која је формално своје законодавство усагласила са
овом одлуком, тј. њено CFC законодавство није дискриминаторно, али не
удовољава принципу пропорционалности.
Одлука Суда правде у случају Cadbury Schweppes је још једном пока-
зала да се разлике између држава чланица у погледу непосредних пореза
морају толерисати, односно да оне нису препрека за функционисање уну-
трашњег тржишта Уније. Наиме, све док се не постигне сагласност око
хармонизације непосредних пореза, државе чланице могу прописивати ни-
1293
ске пореске стопе, како би своје територије учиниле привлачним за инве-

ститоре из других држава. Самим тим, оснивање компанија у државама
чланицама искључиво у сврху коришћења пореских олакшица није забра-
њено, ако оне обављају суштинску економску активност, чиме је Суд
правде прећутно дао сагласност на праксу која би се могла означити као
forum shopping, тј. праксу на основу које компаније слободу оснивања мо-
гу реализовати у оној чланици која је за њих порески најприхватљивија.
Ослонац за то произлази из саме природе Европске уније.
1294
Cvjetana M. Cvjetković, Assistant with Ph.D.

C.Cvjetkovic@pf.uns.ac.rs
CFC Legislation in the European Union

Abstract: In this paper the author considers CFC legislation in the Mem-
ber States of the European Union, and points to the official attitude of the insti-
tutions of the European Union toward CFC legislation. Special attention in this
paper is focused on Judgment of the Court of Justice of the European Union in
the case Cadbury Schweppes. The aim of the paper is to analyze CFC legisla-
tion in the Member States in order to determine its basic characteristics, as well
as to determine its compatibility with freedoms guaranteed by the primary law
of the European Union, i.e. with Judgment of the Court of Justice of the Euro-
pean Union in the Cadbury Schweppes case.
Key words: CFC legislation; controlled foreign company; Cadbury
Schweppes.
1295
1296
Оригинални научни рад 343.232:502/504(497.11)

doi:10.5937/zrpfns49-9584
Иван Д. Милић, асистент

I.Milic@pf.uns.ac.rs
Стефан С. Самарџић, асистент

S.Samardzic@pf.uns.ac.rs
КРАТКА РАСПРАВА О ПРЕКРШАЈНИМ

САНКЦИЈАМА СА ПОСЕБНИМ ОСВРТОМ
НА ЊИХОВ ЗНАЧАЈ У ОБЛАСТИ ЗАШТИТЕ
1
ЖИВОТНЕ СРЕДИНЕ
Сажетак: Аутори се у раду баве појединим аспектима прекршајних

санкција, стављајући посебан нагласак на прекршајне санкције које пропи-
сује Закон о заштити животне средине, те на поједине одлуке ниже
правне снаге донете на основу њега. Иако се прекршаји подразумевају као
најблажа казнена дела, аутори теже да прикажу да санкције предвиђене
за поједине прекршаје нису нимало занемарљиве, те да некада могу бити
чак и строже од кривичних. Нека од питања која се намећу су принудна
наплата изречених новчаних казни, као и упис прекршајно кажњеног лица
у регистре. С обзиром на то да прекршај може бити прописан законом,
уредбом, али и одлуком јединице локалне самоуправе, њихов број у обла-
сти заштите животне средине је значајан, што представља аргумент
да се управо прекршајима у овој области посвети нарочита пажња. На-
стојали смо указати и на поједине нелогичности у неким од одлука које
предвиђају прекршаје, као и на њихову неусаглашеност са Законом о пре-
кршајима.
Кључне речи: прекршај, санкција, казна, регистар, животна средина.
––––––––––
1
Рад је написан у оквиру Пројекта „Биомедицина, заштита животне средине и право“
бр. 179079, који финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.
1297
Иван Д. Милић; Стефан С. Самарџић, Кратка расправа... (стр. 1297–1319)
Увод
Основни закон који регулише област прекршаја, Закон о прекршајима2,
почео је да се примењује 1. марта 2014. године и у правни живот унео је зна-
чајне новине. Међутим, сам Закон има доста недостатака, тако да се са тео-
ријског, али и са практичног аспекта јављају проблеми у његовом тумачењу,
који се никако не би могли назвати занемарљивим. Пре свега, Закон уводи
нови општи појам прекршаја. Тако се сада прекршај дефинише као „против-
правно дело које је законом или другим прописом надлежног органа одређе-
но као прекршај и за које је прописана прекршајна санкција“3, за разлику од
претходног Закона из 2005. године, према ком је прекршај био одређен као
„противправна скривљено извршена радња, која је прописом надлежног ор-
гана одређена као прекршај"4. Видимо да се сада из општег појма прекршаја
изоставља кривица. Иако се кроз одговорност за прекршај кривица ипак
узима у обзир, ово према нашем мишљењу није најбоље решење.5
Формално се овде не захтева и постојање кривице, као субјективног
елемента општег појма прекршаја, као што је то случај код објективно-су-
бјективног појма кривичног дела. Па ипак, становишта смо да ако нема
кривице у суштини не може бити ни прекршаја, јер би тада прекршај евен-
туално могао постојати у објективном смислу, али не би постојала одго-
ворност за њега. Ово произлази из члана 18. Закона о прекршајима, сходно
којем физичко лице одговара за прекршај који му се може приписати у
кривицу зато што је било урачунљиво и учинило прекршај са умишљајем
или из нехата, а било је свесно или је било дужно и могло бити свесно да
је такав поступак забрањен.6
1. Казне и заштитне мере према Закону о прекршајима

Иако се прекршаји сматрају најблажим кажњивим делима, Законом се
прописује велики број санкција које се могу изрећи учиниоцима појединих
прекршаја или лицима која су учинила дело које је законом или другим
––––––––––
2
Закон о прекршајима, Сл. гласник РС, бр. 65/2013, (у даљем тексту: ЗП).
3
Чл. 2 ЗП.
4
Вид. чл. 2 Закона о прекршајима из 2005. године (Сл. гласник РС, бр. 101/2005,
116/2008 и 111/2009.).
5
Више о прекршајној одговорности вид. Zoran Stojanović, „Značaj pojma prekršajne
odgovornosti za prekršajno pravo“, Revija za kriminologiju i krivično pravo, 1-2/2012, 23-28.
6
Тако и: Милан Шкулић, „Специфичности поступања према малолетницима у
прекршајном поступку“, Поступање са малолетницима у прекршајном поступку –
Програм обуке за судије прекршајних судова, Београд, 2013, 65. Вид. такође и: Đorđe Đor-
đević, „Novi Zakon o prekršajima i novine u opštem delu prekršajnog prava“, NBP – Žurnal za
kriminalistiku i pravo, Kriminalističko-policijska akademija, Beograd, 2014, 15-27; „Без кривње,
макар и био каузалитет, нема и не може бити говора о деликту“ како наводи још Josip
Šilović, Kazneno pravo, Zagreb, 1920, 78.
1298
прописом у складу са законом прописано као прекршај7, а њихова висина

односно трајање нису нимало занемарљиви.8 С тим у вези, за учињени
прекршај пунолетним учиниоцима прекршаја, под законом прописаним
условима, могу се изрећи казне, и то: казна затвора, новчана казна и казна
рада у јавном интересу. Видимо да систем прекршајних казни подсећа на
систем казни које се могу изрећи учиниоцима кривичних дела.9 За прекр-
шај се казна затвора може прописати само законом, и то у трајању од јед-
ног до шездесет дана.10 Дакле, најдужа казна затвора која се може пропи-
––––––––––
7
Када говоримо о лицу које је учинило дело које је законом или другим прописом
одређено као прекршај ми мислимо на неурачунљива лица. С тим у вези, Закон о
прекршајима је непрецизан, тако на више места у својим одредбама говори о
„неурачунљивом учиниоцу прекршаја“. Тако, на пример у члану 19 став 1 и 2 прописује:
Неурачунљив учинилац није одговоран за прекршај; Неурачунљив је учинилац који није
могао (...). Такође, ЗП код мере обавезног психијатријског лечења, у члану 60, говори да се
ова мера изриче неурачунљивом учиниоцу прекршаја.
8
Прекршаји се начелно могу сматрати најлакшим обликом противправних
кажњивих понашања, у односу на кривична дела и привредне преступе, али конкретно то
не мора бити увек тако, према: Станко Пихлер, Прекршајно право, Нови Сад, 2000, 7; О
класификацији казнених дела вид. Тома Живановић, Основи кривичног права Краљевине
Југославије – општи део, I. књига (Увод – I. Кривично дело), Београд, 1935, 112-119; вид.
Франц фон Лист, Немачко кривично право, (превео и допунио: проф. др Мил. Р. Веснић),
Београд, 1902, 126-130; Thomas J. Gardner, Terry M. Anderson, Criminal Law, Eleventh
Edition, USA, 2006, 13-15. Вид. Криминология: Учебник (под ред. Кудрявцева. В. Н.
Еминова. В. Е.), Москва, 2012, 314-317; вид. Мих. П. Чубински, Научни и практични
коментар Кривичног законика Краљевине Југославије од 27. јануара 1929. год., Београд,
1930, 47-49; вид. Ђока Карајовановић, Коментар Општег Кривичног законика са
Законом, којим се Кривични законик ставља на снагу и уводи у живот, Београд, 1930, 11-
12; вид. Миодраг М. Аћимовић, Кривично право, књига прва, општи део, Београд, 1937,
43-45.
9
Кривични законик („Сл. гласник РС“, бр. 85/2005, 88/2005 - испр., 107/2005 - испр.,
72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013 и 108/2014) - у даљем тексту: КЗ, у свом систему казни
осим казне затвора, новчане казне, казне рад у јавном интересу прописује и казну одузимање
возачке дозволе. „Учиниоцу кривичног дела у вези са чијим извршењем или припремањем је
коришћено моторно возило може се изрећи казна одузимања возачке дозволе“ (чл. 53 ст. 1)
Међутим, Закон о прекршајима прописује, као врсту прекршајне санкције и „Казнене поене“.
За прекршаје против безбедности саобраћаја на путевима законом се могу прописати казнени
поени у распону од 1 до 25 (чл. 48 ст. 1); О прекршајним санкцијама у хрватском праву вид.
Lana Milivojević Antoliš, O brojnosti prekršaja i prekršajnopravnih sankcija u Republici Hrvatskoj,
Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb), 1/2012, 275-306; Snježana Oset, Prekršajno-
pravne sankcije de lege lata i de lege ferenda - primjena i izvršenje, Hrvatski ljetopis za kazneno
pravo i praksu (Zagreb), 2/2005, 503-540.
10
Чл. 37 Закона о прекршајима. „Казна затвора, као најтежа прекршајна казна,
ријетко се прописује као искључива казна за прекршаје, него редовно долази као
алтернативна казна уз новчану казну.“, према: Stjepan Potočki, Prekršajno pravo, opći dio,
Zagreb, 1959, 57.
1299
сати и истовремено изрећи за један прекршај јесте шездесет дана,11 с тим

да се у случају стицаја прекршаја, као и прекршаја у продуженом трајању
може изрећи казна затвора до деведесет дана.12
За прекршаје се може прописати и изрећи новчана казна, чији износ
може бити значајан.13 Висина новчане казне зависи од тежине прекршаја,
одређених својстава учиниоца, али и од прописа којим се конкретни пре-
кршај прописује.14 Тако се, законом или уредбом новчана казна може се
прописати у распону: 1) од 5.000 до 150.000 динара за физичко лице или
одговорно лице; 2) од 50.000 до 2.000.000 динара за правно лице; 3) од
10.000 до 500.000 динара за предузетника.15 Одлукама скупштине ауто-
номне покрајине, скупштине општине, скупштине града или скупштине
града Београда, могу се прописати новчане казне од минималног износа до
половине највишег износа који се може прописати законом или уредбом.16
Такође, ЗП прописује да се за одређење прекршаје новчана казна може
прописати и у фиксном износу, тако се у том случају може прописати и из-
рећи новчана казна за: физичко лице и одговорно лице од 1.000 до 10.000
динара, за предузетника од 5.000 до 50.000 динара, а за правно лице од
10.000 до 100.000 динара.17 На крају, изузетно за прекршаје из области јав-
них прихода, јавног информисања, царинског, спољнотрговинског и деви-
зног пословања, животне средине, промета роба и услуга и промета харти-
јама од вредности законом се могу прописати казне у сразмери са висином
––––––––––
11
За учињено кривично дело не може се изрећи казна затвора краћа од 30 дана. Чл.
45 КЗ.
12
Чл. 45 ст. 2 тач. 1, и чл. 46 ст. 5 ЗП.
13
Иако су прекршајне санкције у основи блаже од кривичних, прекршајно право је у
погледу појединих решења на плану санкција репресивније од кривичног. Игор Вуковић,
Прекршајно право, Београд, 2015, 84. О томе како прекршајне санкције могу да буду
строже од кривичних вид. Иван Милић, „Нови Закон о прекршајима и стари проблеми са
заштитном мером обавезног лечења зависника од алкохола и психоактивних супстанци“,
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду (Зборник ПФНС), 1/2014, 263–273.
14
Више о новчаној казни вид. Žan Pradel, Komparativno krivično pravo – sankcije, (pre-
vod: prof. dr Obrad Perić), Beograd, 2009, 29-34; О новчаној казни и њеном извршењу у
нашем ранијем кривичном законодавству вид. Коментар Општег дела Кривичног законика,
(под општом редакцијом Моше Пијаде), Београд, 1948, 165-170; Metod Dolenc, Tumač
Krivičnog zakonika Kraljevine Jugoslavije, Zagreb, 1930, 93-97.
15
„Новчана казна у прекршајном поступку одмерава се на основу оцене материјалних
прилика окривљеног евентуалне раније осуђиваности, тако да њен износ буде у сразмери
са тежином учињеног прекршаја“, Пресуда Прекршајног апелационог суда, Прж 14584/2015
од 11.8.2015, преузето из електронске правне базе Paragraf Lex, 7.11.2015; вид. Колаков
Никита Александрович, Рассмотрение дел об административных правонарушениях,
Практика судов и общей юрисдикциии, Москва, 2012, 70-72; О одмеравању казне вид.
Đorđe Ignjatović, Kriminologija, Beograd, 2008, 193-194.
16
Чл. 39 ст. 1 и 2 ЗП.
17
Чл. 39 ст. 3 ЗП.
1300
причињене штете или неизвршене обавезе, вредности робе или друге ства-
ри која је предмет прекршаја, али не више од двадесетоструког износа тих
вредности с тим да не прелази петоструки износ највећих новчаних казни
које се могу изрећи законом или уредбом.18
Трећа казна коју је могуће изрећи за прекршај јесте рад у јавном ин-
тересу, који не може трајати краће од 20 часова ни дуже од 360 часова.19
Иако је законски минимум нижи него у случају истоимене казне у кри-
вичном праву, сматрамо да је могућност изрицања казне рада јавном ин-
тересу у максималном трајању од 360 часова и учиниоцу прекршаја и
учиниоцу кривичног дела, неадекватно решење. Осим тога, Закон о пре-
кршајима прописује да се казна затвора може изрећи само као главна ка-
зна, док новчана казна и рад у јавном интересу могу бити и главна, али и
споредна казна. Тешко је наћи криминално-политичко оправдање за из-
рицање рада у јавном интересу као споредне казне уз новчану казну, а
још мање има смисла да се рад у јавном интересу изриче као споредна
казна уз казну затвора, јер је та казна по својој природи алтернативна ка-
зни лишења слободе.20 У овом случају јавља се и питање могућности ње-
ног извршења. Дакле, казна рада у јавном интересу за учињени прекршај,
треба да се изриче као алтернативна казна, а никако заједно са казном за-
твора или новчаном казном.21
––––––––––
18
Чл. 39 ст. 4 ЗП; На основу чл. 50 ст. 2 КЗ новчана казна не може бити мања од
десет хиљада динара, нити већа од милион динара, а за кривична дела учињена из
користољубља не већа од десет милиона динара. О кривичним санкцијама вид. Рарог А. И.,
Уголовное право России - части общая и особенная, Москва, 2014, 178.
19
Чл. 38 ст. 2 ЗП; Казна рада у јавном интересу за учињено кривично дело не може
бити краћа од шездесет нити дужа од тристашездесет часова (чл. 52 ст. 3 КЗ); вид. Боро
Чејовић, Мирко Кулић, Кривично право, Београд, 2011, 350-351; О извршењу казне рада у
јавном интересу вид. Слободанка Константиновић Вилић, Миомира Костић, Систем
кривичних санкција и пенални систем у Србији, Ниш, 2013, 138-140; Према одредбама
претходног Закона о прекршајима рад у јавном интересу није могао да траје дуже од 240
часова (вид. чл. 33 ст. 1 Закона о прекршајима из 2005. године).
20
Zoran Stojanović, Krivično pravo – opšti deo, Beograd, 2009, 253; Као што наводи
проф. Стојановић, иако то није случај са свим земљама у којима је кривичноправни
експанзионизам дошао до изражаја, у Србији се примећује и изразито немаран однос и
према „занатском“ делу посла, тј. према писању норме и поштовању правила легислативне-
технике, што ствара и суштинске проблеме; у: Зоран Стојановић, „Кривично право у доба
кризе“, Бранич, Београд, 1-2. 2011, 40; У вези са реченим, примећујемо, а трудићемо се да
учинимо јаснијим до краја овог чланка, да се у Закону о прекршајима примећује веома
немаран однос у „занатском делу посла“. О казни рада у јавном интересу више вид. Nataša
Mrvić-Petrović, Kriza zatvora, Beograd, 2007, 293-297.
21
Вид. Љубиша Лазаревић, Коментар Кривичног законика, Београд, 2011, 247; Закон
о прекршајима осим поменутих врста прекршајних санкција прописује још и опомену и
казнене поене. Можда би се разлог оваквог законског решења могао тражити и у
недовољној развијености правне науке у пољу прекршајног права. О томе како
1301
Осим прекршајних казни, Закон о прекршајима у систему прекршај-

них санкција предвиђа и 12 заштитних мера, које се углавном изричу уз
поједине казне.22 Заштитне мере23 су: 1) одузимање предмета; 2) забрана
вршења одређених делатности; 3) забрана правном лицу да врши одређене
делатности; 4) забрана одговорном лицу да врши одређене послове; 5) за-
брана управљања моторним возилом; 6) обавезно лечење зависника од ал-
кохола и психоактивних супстанци; 7) обавезно психијатријско лечење; 8)
забрана приступа оштећеном, објектима или месту извршења прекршаја;
9) забрана присуствовања одређеним спортским приредбама; 10) јавно об-
јављивање пресуде; 11) удаљење странца са територије Републике Србије;
12) одузимање животиња и забрана држања животиња.
Посматрано са аспекта заштите животне средине, нама је на овом ме-
сту значајно неколико заштитних мера, које у појединим случајевима, мо-
гу имати теже последице по учиниоца него сама казна, али и већи значај у
вршењу заштитне функције прекршајног права. Мишљења смо да заштит-
не мере: одузимање предмета, забрана вршења одређених делатности, за-
брана правном лицу да врши одређене делатности, забрана одговорном ли-
цу да врши одређене послове, али и јавно објављивање пресуде, имају ва-
жну како превентивну тако и репресивну улогу. Наиме, након изречене и
извршене казне према учиниоцу прекршаја, уколико сама казна на њега
није деловала превентивно у довољној мери, остаје могућност да понови
прекршај. Управо се путем поменутих заштитних мера, иако на одређено
време, у одређеној мери ипак спречава специјални поврат учиниоца. Тако,
изрицањем мере одузимања предмета, од учиниоца се могу одузети пред-
мети који су употребљени или су били намењени за извршење или су на-
стали извршењем прекршаја.24 Мерама забране вршења одређених делат-
––––––––––
неразвијеност науке утиче на нејасноћу прописа вид. Бранислав Ристивојевић, „Енглески
језик као надмоћни језик у међународном кривичном праву“, Crimen, Београд, 1/2012, 64.
22
При крају прошлог века приметило се, да казна није довољно средство у борби
против криминалитета и да треба према томе увести поред ње неку другу врсту кривичне
санкције. Тома Живановић, Основни проблеми кривичног права и друге студије, Београд,
1986, 219.
23
Вид. чл. 52 ЗП. Више о прекршајним санкцијама вид. Сунчица Стевић,
„Алтернативне санкције у прекршајном поступку“, Саветовање судија прекршајних судова
Републике Србије, Београд, 2011, 70-78.
24
Вид. чл. 54 ЗП. „Мјером одузимања предмета одузимају се ради уништења или у
корист државе предмети употребљени или намењени извршењу прекршаја (instrumenta
sceleris), као и предмети настали извршењем прекршаја (producta sceleris)“ према: Наташа
Мрвић-Петровић, Љубинко Митровић, Прекршајно право, Бања Лука, 2007, 60;
„Одузимање предмета је једина мјера у систему мјера сигурности која је стварне природе,
која се односи на одређене ствари и предмете у вези са кривичним дјелом, за разлику од
свих осталих мјера које су особне природе“, тако: Franjo Bačić, Krivično pravo – opšti deo,
Zagreb, 1978, 485. О одузимању предмета више вид. Janko Đ. Tahović, Komentar Krivičnog
1302
ности односно послова забрањује се, на одређено време које не може бити
краће од шест месеци нити дуже од три године, физичком, правном, и од-
говорном лицу, односно предузетнику да врше одређене делатности одно-
сно послове.25 Напослетку, заштитна мера јавно објављивање пресуде, мо-
же имати веома негативне последице по професионални углед учиниоца
прекршаја, јер се на тај начин јавност упознаје са прекршајем који је учи-
нио. Поједини аутори у погледу ове мере наводе да она погађа учиниоца и
на одређени начин га излаже друштвеној бламажи, те да у криминоло-
шком смислу значи стигматизирање делинквента, стављање на њих „дру-
штвеног жига осуђиваности“, што се данас сматра штетним и нецелисход-
ним дејством.26
2. Прекршајне санкције према малолетницима

Као учиниоци прекршаја често се појављују и малолетна лица,27 којима
се у прекршајном, као и у кривичном законодавству даје посебан статус.28 За-
кон о прекршајима познаје две категорије малолетника, млађе и старије.29
Када је реч о санкцијама ЗП прописује да се млађим малолетницима
могу изрећи само васпитне мере, које се Закон дели на: 1) мере упозорења
и усмеравања, и то: укор и посебне обавезе, те 2) мере појачаног надзора.
Уколико суд оцени да је одговарајућим захтевима и забранама по-
требно утицати на малолетника и његово понашање, може малолетнику
одредити једну или више посебних обавеза30 и то: 1) да се извини оштеће-
––––––––––
zakonika, Beograd, 1957, 225-227.; Ljubiša Lazarević, Kazne i mere bezbednosti u savremenom
krivičnom pravu, Beograd, 1969, 127.; Josip Šilović, Stanko Frank, Krivični zakonik za Kraljevi-
nu Srba, Hrvata i Slovenaca – od 27. januara 1929. Zagreb, 1929, 69.
25
Вид. чл. 55, 56, и 57 ЗП; Више: Љубиша Лазаревић, Коментар Кривичног законика
Републике Србије, Београд, 2006, 269-273; уп. Goran Tomašević, Mjere sigurnosti u krivičnom
pravu, Split, 1986, 77-79.
26
Тако: Љубиша Лазаревић, Коментар Кривичног законика, Београд, 2011, 360.
27
Преступничко понашање младих познато је у свим друштвено-економским
формацијама које је друштво у свом досадашњем историјском развоју прошло. Žarko Jova-
šević, Prestupničko ponašanje mladih - 3, Beograd, 1967, 7.
28
„О чињеници да ли је починилац кривичног дела дијете или малолетник у извјесној
се мјери водило рачуна већ у римском, а потом и у средњовековном праву.“, Franjo Hirjan,
Mladen Singer, Maloljetnici u krivičnom pravu, Zagreb, 1987, 11; „Малолетник се по
устројству своје личности многоструко разликује од одраслог човека. Може се рећи да је
он биолошки, психички и социјално незрео у поређењу са одраслом особом.“, Драгиша
Дракић, О кривичној одговорности малолетника, Нови Сад, 2010, 11; Више о прекршајном
кажњавању малолетника вид. Томица Делибашић, Практична примена ЗП – Правна
схватања казненог права са коментаром, Београд, 2008, 271-274.
29
Вид. чл. 73 ЗП.
30
Чл 76 ЗП-а. О прекршајним санкцијама које се могу изрећи малолетним
учиниоцима прекршаја вид. Бранислав Ристивојевић, Прекршајно право и право о
1303
ном; 2) да у оквиру својих могућности, поправи или надокнади штету коју

је проузроковао; 3) да не посећује одређена места и избегава друштво од-
ређених лица која на њега негативно утичу; 4) да се подвргне одвикавању
и лечењу од зависности од алкохола и других психоактивних супстанци;
5) да се ради учења или провере знања саобраћајних прописа упути у над-
лежну установу за оспособљавање возача; 6) да се, без накнаде, укључи у
рад хуманитарних организација или у послове еколошког, социјалног или
локалног значаја; 7) да се укључи у рад спортских и других секција у шко-
ли уз педагошки надзор наставника.
Васпитне мере појачаног надзора31 изричу се ако је потребно да се
према малолетнику изврши трајнија мера васпитања. Меру појачаног над-
зора од стране родитеља, усвојитеља или старатеља, суд ће изрећи ако су
родитељи, усвојитељ или старатељ пропустили да врше потребну бригу и
надзор над малолетником, а у могућности су да овакав надзор врше и то се
од њих с основом може очекивати. Ако родитељи, усвојитељ или старатељ
не могу вршити појачани надзор над малолетником, малолетнику ће се из-
рећи појачан надзор органа старатељства. Мере појачаног надзора могу
трајати најмање три месеца, а најдуже једну годину.
Старијем малолетнику могу се изрећи васпитна мера, казнени поени
или казна. Казна ће се изрећи само ако је у време када је учинио прекршај,
према својој душевној развијености могао схватити значај своје радње и
управљати својим поступцима и ако због тежих последица прекршаја или
већег степена кривице не би било оправдано применити васпитну меру.32
Казна малолетничког затвора старијем малолетнику може се изрећи изу-
зетно при чему се мора имати у виду природа прекршаја, личне особине и
понашање малолетника.33 Казна малолетничког затвора која се изрекне
старијем малолетнику не може бити дужа од 30 дана.34
––––––––––
привредним преступима (део II), Нови Сад, 2013, 24-26; Самарџић Стефан, Иван Милић,
„Контрадикторности Закона о прекршајима у области санкција према малолетницима са
посебним освртом на мере медицинског карактера“, Зборник ПФНС, 3/2014, 381–394.
31
вид. чл. 77 ЗП; Малолетнику се уз васпитну меру може изрећи заштитна мера
сходно чл. 65 ст. 3. ЗП, ако је то због природе прекршаја неопходно, Правно мишљење
Вишег прекршајног суда, усвојено на седници од 7.7.2011, преузето из електронске правне
базе Paragraf Lex, 7.11.2015.
32
Интересантно је навести када се може малолетнику изрећи казна малолетничког
затвора за учињено кривично дело. Наиме, старијем малолетнику који је учинио
кривично дело за које је законом прописана казна затвора тежа од пет година, може се
изрећи казна малолетничког затвора ако због високог степена кривице, природе и
тежине кривичног дела не би било оправдано изрећи васпитну меру. чл. 28 Закона о
малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних лица,
„Сл. гласник РС“, бр. 85/2005 (у даљем тексту: ЗМУКД)
33
„При избору санкције за малолетног учиниоца прекршаја (чл. 65 ЗП) суд треба да
води рачуна о томе да је првенствена сврха њиховог изрицања васпитање и правилан развој
1304
Наиме, Законом није прописано колико најкраће може да траје казна

малолетничког затвора. Упркос релативно ниском општем максимуму ове
прекршајне казне, због осетљивости ове категорије учинилаца, то ипак ни-
је довољно оправдање за изостанак општег законског минимума, из разло-
га што ова прекршајна санкција најтеже погађа малолетног учиниоца. Та-
кође, и претходни закони о прекршајима прописивали су да се максимална
казна малолетничког затвора старијим малолетницима може изрећи у кра-
ћем трајању у односу на пунолетне учиниоце.35
Поређења ради занимљивим нам се чини навести распоне казне мало-
летничког затвора учиниоцу кривичног дела. Тако малолетнички затвор не
може трајати краће од шест месеци, нити дуже од пет година, а изриче се
на пуне године и месеце. За кривично дело за које је прописана казна за-
твора двадесет година или тежа казна, или у случају стицаја најмање два
кривична дела за која је прописана казна затвора тежа од десет година, ма-
лолетнички затвор може се изрећи у трајању до десет година.36
3. Неке специфичности извршења прекршајних санкција

и њихове правне последице
Прекршајни поступак је такође регулисан Законом о прекршајима,
али се под одређеним условима могу супсидијарно применити и одредбе
Законика о кривичном поступку.
Сматрамо да је значајно указати да се постојање прекршаја и утврђи-
вање прекршајне одговорности у принципу неупоредиво лакше доказује у
односу на кривично дело. Један од значајнијих разлога за то је и чињеница
да је за постојање прекршајне одговорности увек довољан нехат (као об-
лик кривице), док је умишљај потребан само када је то посебно прописа-
но.37 Системском анализом могао би се извести закључак да су главни ци-
––––––––––
личности малолетника у циљу поштовања правог система. Стога би санкција требало да
буде примерена утврђеним околностима везаним како за личност малолетника тако и за
учињени прекршај, при чему је од посебног значаја мишљење надлежног центра за
социјални рад, иако предлог тог органа за суд није обавезујући.“ из Одлуке Вишег
прекршајног суда, Прж-М 93/11), наведено према: http://www.propisionline.com/Practi-
ce/Decision/39465, 7.11.2015.
34
Према чл. 81 ЗП.
35
Вид. Milan Brkić, Jovo Crnogorčević, Osnovni zakon o prekršajima – sa komentarom,
Beograd, 1959, 59. Више о преступништву малолетника вид. Danica Vasiljević, „Fenomeno-
loška obeležja prestupništva mladih u SRJ - u periodu od l99l-2000. godine“, Kriminologija i
socijalna integracija, 2/2006, 93-100;
36
Вид. чл. 29 ЗМУКД.
37
За постојање одговорности довољан је нехат учиниоца, ако прописом о прекршају
није одређено да ће се казнити само ако је прекршај учињен са умишљајем, према чл. 20 ст.
1 ЗП; О основама кривице код прекршаја вид. Stjepan Potočki, Osnovni zakon o prekršajima –
1305
љеви прекршајног поступка – да се прекршајни поступак што пре заврши

и да буде што је могуће јефтинији.38 Према Закону о прекршајима, прекр-
шајни поступак води надлежни прекршајни суд39, али се за поједине пре-
кршаје учинилац може казнити новчаном казном издавањем прекршајног
налога од стране овлашћеног лица.40 Наиме, прекршајни налог се може из-
дати само ако је за прекршај прописана новчана казна и то у фиксном из-
носу. Тако, овлашћени орган, односно овлашћено лице ће издати прекр-
шајни налог уколико је прекршај из његове надлежности открио на један
од следећих начина: 1) непосредним опажањем полицијског службеника
или овлашћеног службеног лица приликом контроле, надзора и прегледа,
као и увидом у службену евиденцију надлежног органа; 2) увидом у подат-
ке који су добијени уз помоћ уређаја за надзор или мерење; 3) приликом
инспекцијског или другог надзора прегледом документације, просторија и
робе или на други законом прописан начин.41 Дакле, видимо да се на ова-
кав начин може казнити и „учинилац“ прекршаја у области заштите жи-
вотне средине. Овакав исход је свакако врло ефикасан и економичан, али
ипак остаје посебно питање колико је такав „поступак“ правичан. Основна
сврха увођења прекршајног налога у правне системе наведених, али и мно-
гих других европских држава, па и у наш правни систем, састоји се у томе
да се прекршајним налогом поједностављује процесуирање блажих прекр-
шаја, ефикасније се остварује циљ да учинилац прекршаја буде кажњен за
прекршај који је учинио и да казна која му је изречена буде и извршена у
––––––––––
sa komentarom, Zagreb, 1962, 48-50; Borče Davitkovski, Elena Davitkovska, „Prekršaji u Make-
doniji“, Hrvatska i komparativna javna uprava, 1/2013,196.
38
О овом ставу вид. Ivo Josipović, „Projekt novog prekršajnog zakonodavstva: evolucija
postojeceg modela prekršajnog sustava“, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (Zagreb),
2/2005, 379; „Ефикасност је битно обележје права, једна суштинска карактеристика правне
норме. И зато, одређени поредак је поредак само ако је ефикасан“, Franjo Bačić, „Značaj
materijalnog krivičnog zakonodavstva za efikasnost krivičnog pravosuđa“, Naša zakonitost,
Zagreb, 2-3/1987, 191.
39
Иако то није примарни предмет овог рада, напоменућемо да новчану казну може
изрећи и Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, која води
првостепени прекршајни поступак у складу са законом којим се уређују јавне набавке; вид.
чл. 87 ЗП.
40
То је истовремено и начин да се растерети надлежни прекршајни суд. Као што
наводи проф. Стојановић још је у римском праву био познат принцип minima non curat
praetor (судија се не брине о малим стварима), Zoran Stojanović, Krivično pravo – opšti deo,
Beograd, 2013, 145; Иван Владимирович Максимов, Административные наказания,
Москва, 2009, 270-272; О прекршајном налогу такође вид. Lana Milivojević, „Prekršajni
nalog i obavezni prekršajni nalog po novom Prekršajnom zakonu“, Policija i sigurnost, 2/2009,
237-245; Ljubinko Mitrović, „Pojednostavljene forme postupanja u prekršajnim stvarima u BiH“,
Pojednostavljene forme postupanja u krivičnim stvarima – regionalna krivičnoprocesna zakono-
davstva i iskustva u primeni, Beograd, 2013, 342-344.
41
Чл. 169 ЗП.
1306
што краћем року, а истовремено се значајно смањују судски и други тро-

шкови.42 С обзиром на његову погодност, да се плаћањем половине изрече-
не казне у року од осам дана лице којем је прекршајни налог издат ослобађа
плаћања друге половине, сматрамо да ће у пракси велики број лица затече-
них у „извршењу“ прекршаја плаћати половину казне и на тај начин „при-
знати“43 извршење прекршаја и прихвати све „последице“ кажњавања.44
Ефикасност Закона о прекршајима огледа се и у наплати новчане ка-
зне која је изречена у прекршајном поступку или је утврђена прекршајним
налогом. Наиме, најчешће се у прекршајном поступку изриче новчана ка-
зна, док изрицање казне затвора представља изузетак.45 У условима сиро-
маштва, незапослености, недостатка средстава за задовољење основних
животних потреба, јавља се проблем са извршењем новчане казне која је
изречена правноснажном пресудом прекршајног суда или коначним пре-
кршајним налогом. Другим речима, уколико изречена новчана казна не
може да се наплати, онда се у значајној мери губи и смисао спроведеног
прекршајног поступка. Уколико прекршајно кажњено лице не плати нов-
чану казну у законом одређеном року, предвиђени су механизми којима се
таква казна замењује за неку другу казну.
Тако се примарно новчана казна замењује казном затвора, али се мо-
же заменити и казном рада у јавном интересу. Закон у члану 41 прописује
да новчану казну коју кажњено физичко лице, предузетник или одговорно
лице у правном лицу не плати (у целини или делимично), суд може заме-
нити казном затвора, тако што се за сваких започетих 1.000 динара одређу-
је један дан затвора, с тим што казна затвора не може трајати краће од јед-
ног дана ни дуже од шездесет дана.46
––––––––––
42
Милан Мариновић, „Прекршајни налог“, Нова решења за унапређење ефикасности
прекршајног поступка – Програм обуке за судије прекршајних судова, Београд, 2013, 59;
вид. Љубинко Митровић, „Поједностављене форме поступања у прекршајним стварима у
Републици Српској - прекршајни налог и споразум о санкцији“, Страни правни живот,
Институт за упоредно право, Београд, 2/2013, 137-153.
43
„Признање је као и свако друго вољно понашање, начелно резултат једне одлуке.
Дакле, оно почива на узајамној игри нагона, који су и иначе меродавни за читаво људско
понашање, интересовања и тенденција понашања које су у самој личности.“, према: Roland
Grasberger, Psihologija krivičnog postupka, Sarajevo, 1958, 169; „У неким правима, значај
признања се не исцрпљује само у његовој одбрамбеној и доказној функцији, већ представља и
самосталан или допунски основ појединих упрошћених процесних форми“, тако: Snežana
Brkić, Racionalizacija krivičnog postupka i uorošćene procesne forme, Novi Sad, 2004, 216.
44
Пре свега мислимо на упис у Регистар санкција и на последице таквог уписа. Вид.
Иван Милић, „Евиденција прекршајно кажњених лица“, Зборник ПФНС, 1/2015, 239–251.
45
Вид. John Paul Ryan, „Adjudication and Sentencing in a Misdemeanor Court: The Out-
come is the Punishment“, Law & Society Review, 1/1980-81, 79.
46
Више о замени новчане казне вид. Сунчица Савић, „Замена новчане казне у казну
затвора или казну рада у јавном интересу према новом ЗОП-у“, Извршење прекршајних
1307
Није нам до краја јасно зашто Закон овде предвиђа да се казна може
заменити, из чега бисмо могли закључити да се неплаћена казна или њен
део не морају заменити казном затвора. У том случају не би било јасно
шта би то суд још могао учинити са ненаплаћеном казном, осим да је
опрости, за шта не видимо упоришта у ЗП. Па ипак, чини нам се да се раз-
лог оваквој формулацији налази у ставу 3 истог, члана 41 у коме се поста-
вљају услови за замену новчане казном рада у јавном интересу, чијом ис-
пуњеношћу се суду отвара и ова могућност.
Ако је поред новчане казне кажњеном лицу била изречена и казна за-
твора, затвор којим се замењује неплаћена новчана казна и изречена казна
затвора не могу трајати дуже од деведесет дана. Ако суд оцени оправда-
ним, с обзиром на тежину прекршаја, висину неплаћене новчане казне и
имовинске могућности осуђеног суд може, уместо казне затвора, одредити
да се неплаћена новчана казна замени радом у јавном интересу, с тим што
осам сати рада замењује један дан затвора, односно 1.000 динара новчане
казне, а рад не може да траје дуже од 360 сати.
Нарочито занимљива је формулација става 4 члана 41 која предвиђа
да се део неплаћене новчане казне који није могао бити замењен казном
затвора или радом у јавном интересу, наплаћује принудним путем.47 За-
кон о прекршајима прописује и принудну наплату новчане казне48, коју ак-
туелни Кривични законик Републике Србије не познаје.49 Тако, новчана
казна изречена учиниоцу кривичног дела се не може принудно наплатити,
већ се само замењује казном затвора или казном рада у јавном интересу.
У случају када би цела новчана казна остала неплаћена, те уколико би
се и могло догодити да се из било ког разлога цела казна не може замени-
––––––––––
санкција у новом Закону о прекршајима, Програм обуке за судије прекршајних судова,
Београд, 2013, 37-74.
47
Део неплаћене новчане казне који није могао бити замењен казном затвора или
радом у јавном интересу, наплаћује се принудно, вид. чл. 41 ст. 4 ЗП. Овакав начин наплате
није новина у прекршајном праву. Вид. Milorad Vučković, Negoslav Ocoković, Osnovni zakon
o prekršajima, sa komentarom i posebnim saveznim propisima o prekršajima, Beograd, 1960, 35;
О принудној наплати новчане казне вид. Э. Г. Липатов и С. Е. Чаннов (редакц.),
Постатейный комментарий к кодексу РФ об административных правонарушениях,
Москва, 2008, 527-528.
48
Више о принудној наплати новчане казне изречене у прекршајном поступку вид.
Дејана Ђорђевић, „Поступак принудног извршења у новом Закону о прекршајима“,
Извршење прекршајних санкција у новом закону о прекршајима, Програм обуке за судије
прекршајних судова, Београд, 2013, 3-37.
49
Вид. Zoran Stojanović, Krivčno pravo – opšti deo, Beograd, 2011, 264. Детаљно о
извршењу новчане казне којa је изречена учиниоцу кривичног дела вид. Emir Ćorović,
Sistem krivičnih sankcija Republike Srbije, Novi Pazar, 2015, 118-119; О томе како се новчана
казна некада извршавала вид. Dragoljub Atanacković, Penologija, Beograd, 1988. 305-306;
Rajka Kupčević-Mlađenović, Osnovi Penologije, Sarajevo, 1972, 199.
1308
ти казном затвора или радом у јавном интересу, остаје питање шта бисмо
учинили у тој ситуацији. Да ли бисмо ипак могли применити ову одредбу,
иако се она изричито односи на ситуацију у неплаћања дела казне, или би
у тој ситуацији постојала правна празнина у одређеном смислу, а нарочито
имајући у виду начело законитости у прописивању прекршајних санкција
из члана 3 ЗП.
КЗ прописује да ако осуђени не плати новчану казну у одређеном ро-
ку, суд ће новчану казну заменити казном затвора, тако што ће за сваких
започетих хиљаду динара новчане казне одредити један дан казне затвора,
с тим да казна затвора не може бити дужа од шест месеци, а ако је изрече-
на новчана казна у износу већем од седамсто хиљада динара, казна затвора
не може бити дужа од једне године. Ако осуђени плати само део новчане
казне, суд ће остатак казне сразмерно заменити казном затвора, а ако осу-
ђени исплати остатак новчане казне, извршење казне затвора ће обустави-
ти. Неплаћена новчана казна може се, уместо казном затвора, заменити ка-
зном рада у јавном интересу тако што ће за сваких започетих хиљаду ди-
нара новчане казне одредити осам часова рада у јавном интересу, с тим да
рад у јавном интересу не може бити дужи од тристашездесет часова. Ви-
димо да Кривични законик прецизира да ће се новчана казне заменити ка-
зном затвора или казном рада у јавном интересу, а не као што прописује
ЗП да се казна може заменити.
Анализирајући могућности замене неплаћене новчане казне изречене у
прекршајном поступку, са освртом на решења у кривичном праву, можемо
закључити да је с обзиром на тежину кривичних дела као деликата у односу
на прекршаје адекватно решење које у случају прекршаја познаје принудну
наплату неплаћене новчане казне, док код новчане казне као кривичне санк-
ције то није случај. Са друге стране, мишљења смо да би управо у односу на
карактер прекршаја као казнених дела и механизам деловања прекршајних
санкција кроз логику целокупног прекршајног поступка, принудна наплата
неплаћене новчане казне за прекршај требала бити предвиђена као примар-
на могућност. Тек уколико то не би било могуће, Закон би требао да предви-
ђа да се казна замени казном рада у јавном интересу, а само под условом да
ово није могуће ненаплаћену новчану казну за учињени прекршај могли би-
смо заменити казном затвора. Сматрамо да би овако степенасто постављен
систем у случају неплаћене новчане казне више одговарао духу и циљевима
прекршајног права. Јер који би то криминално-политички или други разлози
могли ићи у прилог да се у случају прекршаја додатно оптерећује буџет из-
вршењем казне затвора као примарно постављеног супститута неплаћеној
новчаној казни у прекршајном поступку.
Не можемо да се не осврнемо на чињеницу да се законодавац није
много потрудио ни у погледу питања замене изречене новчане казне прав-
1309
ном лицу. Логично је да се новчана казна правном лицу не може заменити

казном затвора или казном рада у јавном интересу, па тако остаје једино
могућност принудне наплате. Међутим, ЗП прописује да се замена непла-
ћене новчане казне казном затвора не може одредити према малолетници-
ма и правним лицима.50 Закон превиђа и не говори о могућности замене
казном рада у јавном интересу, разуме се само према малолетницима, не и
према правним лицима. Нарочито имајући у виду да и Закон о прекршаји-
ма познаје каталог посебних обавеза као врсте васпитних мера, готово
идентичних мерама предвиђеним за малолетне учиниоце кривичних дела,
међу којима и меру која предвиђа „да се малолетни учинилац прекршаја,
без накнаде, укључи у рад хуманитарних организација или у послове еко-
лошког, социјалног или локалног значаја“51.
ЗМУКД не познаје казну рада у јавном интересу као могућност у по-
гледу малолетних учинилаца кривичних дела. Овде бисмо морали имати у
виду све негативне последице извршења казне малолетничког затвора, па
и саму опредељеност ЗМУКД да ову најстрожу казну предвиди као ultima
ratio. Сматрамо да би увођење рада у јавном интересу у регистар санкција
према малолетницима у потпуности било у складу са сврхом кривичних
санкција према малолетницима, да се надзором, пружањем заштите и по-
моћи, као и обезбеђивањем општег и стручног оспособљавања утиче на
развој и јачање личне одговорности малолетника, на васпитавање и прави-
лан развој његове личности, како би се обезбедило поновно укључивање
малолетника у друштвену заједницу.52 Као разлог више у прилог оваквом
решењу стоји и једна од предвиђених посебних обавеза као васпитних ме-
ра, „да се, без накнаде, укључи у рад хуманитарних организација или у по-
слове социјалног, локалног или еколошког садржаја“53, када малолетник
––––––––––
50
Неплаћена новчана казна изречена према малолетнику принудно ће се наплатити
на имовини малолетника, његовог родитеља или другог лица задуженог да се о њему стара.
Чл. 41 ст. 7 ЗП. У предметима где су окривљени малолетна лица, када је изречена новчана
казна у случају да иста не буде плаћена у законском року, примењују се одредбе чл. 41 ЗП,
као блажи пропис у односу на раније важећи Закон о прекршајима, сходно чл. 6 ст. 2 ЗП.
Из образложења: Од дана примене новог ЗП 1.3.2014. у предметима где су прекршајни
поступци започети пре овог датума, код замене неплаћене новчане казне применом блажег
прописа се примењују одредбе чл. 41 ст. 7 новог ЗП. У ожалбеним предметима се по
службеној дужности првостепене одлуке преиначују те одређује да ће се неплаћена
новчана казна изречена према малолетнику принудно наплатити на имовини малолетника,
његовог родитеља или другог лица задуженог да се о њему стара. Правно мишљење
заузето на Трећој седници свих судија Прекршајног апелационог суда, Београд, 18.07.2014),
наведено према: http://www.propisionline.com/Practice/Decision/ 43065, 10.10.2015.
51
Чл. 76 ст. 1 тач. 6 у вези са ст. 3 ЗП.
52
Чл. 10 ЗМУКД.
53
Чл. 14 ст. 2 тач. 5 ЗМУКД.
1310
„може радити највише 120 часова у периоду од шест месеци, колико може
трајати ова посебна обавеза, али тако да тај рад не омета његово школова-
ње или запослење“. Надаље, у прилог томе стоје и разлози у вези са посеб-
ним обавезама: „да у оквиру сопствених могућности накнади штету коју је
проузроковао“54, „да се оспособљава за занимање које одговара његовим
способностима и склоностима“55, а нарочито постојање могућности да „у
оквиру обавезе из става 2. тачка 2) овог члана суд ће одредити висину и
начин накнаде штете радом малолетника, и то највише 60 часова у перио-
ду од три месеца, колико може трајати ова посебна обавеза, али тако да тај
рад не омета школовање или запослење малолетника”56. Отуда не видимо
много разлога да се, барем у погледу старијих малолетника, ако не свих
лица која су навршила 15 година живота и тиме стекла општу радну спо-
собност, разуме се уз испуњеност услова добровољности и других услова
за изрицање ове казне, рад у јавном интересу не предвиди као самостална
санкција и према малолетницима, евентуално уз додатно ограничење при-
лагођености овог рада личности малолетника.
У погледу ефикасне наплате изречене новчане казне морамо да ука-
жемо и један веома занимљив, замишљен вероватно као веома напредан и
савремен механизам који предвиђа Закон о прекршајима. Реч је Регистру
неплаћених новчаних казни и других новчаних износа.57 Наиме, једна од
новина Закона о прекршајима јесте и увођење овог Регистра.58 Дакле, пре-
кршајно кажњеном лицу ком је изречена новчана казна, одређује се рок за
плаћање казне, те уколико то лице не плати изречену казну иста се заме-
њује за казну затвора или казну рада у јавном интересу, али се, такође, ка-
жњено лице59 уписује у Регистар уколико се не наплати, евентуални, прео-
стали износ изречене казне и других новчаних износа.
На овом месту указаћемо само на неке од консеквенци које може да
трпи прекршајно кажњено лице које је уписано у овај Регистар. Тако, За-
кон о прекршајима прописује да у сврху наплате изречене новчане казне,
––––––––––
54
55
56
Чл. 14 ст. 5 ЗМУКД.
57
У даљем тексту: регистар; вид. Зоран Пашалић, „Јединствени регистри установ-
љени новим Законом о прекршајима“, Извршење прекршајних санкција у новом Закону о
прекршајима, Програм обуке за судије прекршајних судова, Београд, 2013, 75-83.
58
У сврху ефикасне наплате изречених новчаних казни, накнаде трошкова и наплате
других новчаних износа досуђених по основу накнаде штете, имовинскоправног захтева
или одузимања имовинске користи, води се јединствен регистар неплаћених новчаних
казни и других новчаних износа. чл. 331 ст. 1 ЗП.
59
ЗП на појединим местима говори и о осуђеном лицу у прекршајном поступку, што
ипак имајући у виду природу прекршаја сматрамо неадекватним. вид. чл. 41 ст. 3; чл. 251.
ст. 2. ЗП.
1311
трошкова поступка, и других досуђених новчаних износа који су евиден-

тирани у регистру новчаних казни, кажњеном лицу док у потпуности не
измири дуговани износ неће се дозволити: 1) издавање дозвола или увере-
ња за чије су издавање надлежни органи управе, осим оних која се односе
на лични статус; 2) повраћај одузетих личних и других докумената која су
одузета по основу члана 199. ЗП; 3) регистрација, односно промена реги-
страције правног лица или регистрација предузетничке делатности које
подразумевају промену ПИБ.60 Није без основа из оваквог законског реше-
ња извести закључак, да кажњено лице за прекршај у овом случају прак-
тично трпи теже последице од лица осуђеног у кривичном поступку.
4. Прекршајноправна заштита у области животне средине

Закон о прекршајима не прописује конкретне прекршаје, већ се они про-
писују појединим законима, уредбама и актима покрајинских и органа локал-
них самоуправа.61 Дакле, конкретни прекршаји којима се штити животна сре-
дина налазе се у многобројним законима, уредбама, одлукама скупштина ау-
тономних покрајина, скупштине општине, скупштине града и скупштине гра-
да Београда.62 Велики број прекршаја се прописани су и у области заштите
животне средине, а њихова улога јесте како превентивна, тако и репресивна.
––––––––––
60
О ускраћивању издавања појединих докумената, вид. Marin Bonačić, Marko Rašo,
„Obilježja prekršajnog prava i sudovanja, aktualna pitanja i prioriteti de lege ferenda“, Hrvatski
ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, 2/2012, 465-466.
61
Можда је, с обзиром на уређење прекршаја, исправније говорити да се не
прописују конкретни прекршаји, већ да се за непоступање у складу са појединим
одредбама закона или актима ниже правне снаге прописују прекршајне санкције, мада
постоје и изузеци. Тако и проф. Живановић каже да се „у разним (најчешће
административним) законима налазе често одредбе, у којима се само прописује казна (или
и нешто од претпоставки казни, нарочито виност), а за њене претпоставке (одн. за даље
састојке тих претпоставки) се упућују на друге одредбе тих закона. У њима се на тај начин
прописује казна за повреду других одредаба истог закона…“, Тома Живановић, op.cit., 262;
Такође вид. Емир Ћоровић, Прекршајно право (према Закону о прекршајима из 2013.
године), ауторизована предавања, Нови Пазар, 2014, 10-11. Доступна на:
http://www.np.ac.rs/downloads/nm/nm_pra/prekpra_ap.pdf, 24.09.2015.
62
Вид. чл. 4 ЗП, којим се предвиђа да се прекршаји могу прописивати законом или
уредбом, односно одлуком скупштине аутономне покрајине, скупштине општине,
скупштине града и скупштине града Београда. Органи овлашћени за доношење прописа о
прекршајима могу прописивати само санкције предвиђене овим законом и у границама које
одређује овај закон. Органи овлашћени за доношење прописа из става 1. овог члана могу
прописивати прекршајне санкције само за повреде прописа које они доносе у оквиру своје
надлежности утврђене уставом и законом, под условима одређеним овим законом. Орган
који је овлашћен да прописује прекршајне санкције не може ово право пренети на друге
органе; О прописивању прекршаја вид. Marko Rašo, „Zakon o prekršajima, bitne novosti,
propusti i pogreške“, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, 2/2002, 404-403.
1312
ЗП у својим одредбама прописује и сврху прекршајних санкција, по

нашем мишљењу, на доста непрецизан начин. Тако, у члану 5 став 2 пред-
виђено је да је „сврха прописивања, изрицања и примене прекршајних
санкција да грађани поштују правни систем и да се убудуће не чине прекр-
шаји“. Даље, у члану 33 став 2 прописује се да „у оквиру опште сврхе пре-
кршајних санкција (чл. 5 ст. 2 ЗП) сврха кажњавања је да се изрази дру-
штвени прекор учиниоцу због извршеног прекршаја и да се утиче на њега
и на сва остала лица да убудуће не чине прекршаје“. Наиме, према ова-
квом решењу, подробном језичком анализом могло би се доћи до закључка
да ЗП у исти положај позицију ставља и учиниоце прекршаја и оне које то
нису. Изричиту формулацију „да се утиче на њега и на сва остала лица да
убудуће не чине прекршаје“ сматрамо неадекватном.
У циљу бољег сагледавања нашег става, осврнућемо се на технику ко-
јом Кривични законик уређује сврху кривичних санкција и сврху кажњава-
ња (члан 42). Наиме, у оквиру опште сврхе кривичних санкција (члан 4
став 2 КЗ), сврха кажњавања је: 1) спречавање учиниоца да чини кривична
дела и утицање на њега да убудуће не чини кривична дела; 2) утицање на
друге да не чине кривична дела; 3) изражавање друштвене осуде за кри-
вично дело, јачање морала и учвршћивање обавезе поштовања закона.
На основу изнетог видимо да се јасно прецизира сврха кажњавања,
мада, што је још битније посебно се уређују сврха у односу на учиниоца
кривичног дела и на све остале који то нису. Тако, сврха кажњава када је
реч о учиниоцу кривичног дела је да убудуће не чини кривична дела, а у
односу на све друге да не чине кривична дела
Међутим, даљи проблеми се појављује из разлога што се, као што смо
већ навели, прекршаји предвиђају великим бројем прописа, па се онда по-
ставља питање – да ли и на који начин сваки грађанин може да зна која
радња, односно понашање појединаца представља прекршај.63 Посебан
проблем се појављује са одлукама на локалном нивоу, где нека радња која
у једној општини или граду није забрањена у суседној јединици локалне
самоуправе представља прекршај.64 Имајући у виду принцип да непознава-
––––––––––
63
Вероватно је да је управо релативно тешко доказивање свести о забрањености дела
као једном од елемената кривице било један од разлога за изостављање кривице као
елемента општег појма прекршаја, што не сматрамо решењем које може преживети без
приговора; О прекршајима и заштити животне средине вид. Vladan Joldzić, Prekršaji i zaštita
životne sredine – neke nedoumice i otvorena pitanja, Revija za kriminologiju i krivično pravo,
Beograd, 3/2012, 61-75.
64
Овде постаје нарочито релевантно питање правне заблуде, коју као основ који
искључује одговорност за прекршај ЗП предвиђа у чл. 22; „постоје значајне разлике између
појединих места, нарочито између села и градова, затим између мањих и већих градова у
развоју друштвеног живота, и тако се поред опште друштвених појављују стално особене
локалне нове потребе за иступним инкриминацијама“, Тома Живановић, Иступи из
кривичног законика (објашњење 3. части), Београд, 1926, 8.
1313
ње права шкоди, сложићемо да је и поред његове нарочите специфичности

у области казненог права у најширем смислу у складу са принципом инди-
видуалне субјективне одговорности, тешко да можемо од сваког грађанина
очекивати да познаје све прописе којима се прописују прекршаји.
Закон о прекршајима, као што је наведено познаје и институт правне
заблуде. Није одговоран за прекршај учинилац који је у време извршеног
прекршаја био у неотклоњивој правној заблуди. Правна заблуда је неот-
клоњива ако учинилац није био дужан и није могао да зна да је такав по-
ступак забрањен. Ако је заблуда била отклоњива, учинилац се за учињени
прекршај може блаже казнити65
У области заштите животне средине прописаних прекршаја, као нај-
блажих кажњивих дела, има много.66 Ми ћемо, с обзиром на њихову број-
ност, у овом раду указати само на прекршаје предвиђене основним зако-
ном којим се непосредно пружа прекршајна заштита животној средини.
Реч је наравно о Закону о заштити животне средине.67 Ради свестраног са-
гледавања улоге прекршајнoправне заштите у овој области, указаћемо ег-
земпларно и на поједине одлуке локалних самоуправа, којима се конкрети-
зују прекршаји, и можемо унапред рећи прописују прилично строге санк-
ције за њихове учиниоце.
Овај Закон садржи казнене одредбе, којима се прописују санкције за
привредне преступе и прекршаје.68 Морамо напоменути да овај закон осим
одговорности физичког лица предвиђа и одговорност правног лица, одго-
ворног лица у правном лицу, те предузетника. Њиме се за правно лице и од-
говорно лице у правном лицу прописује укупно тринаест прекршаја, у по-
гледу предузетника, предвиђена је одговорност за седамнаест, док физичко
лице може да одговара за четири прекршаја. На крају, за одговорно лице у
органу управе, односно јединици локалне самоуправе односно организацији
која врши јавна овлашћења, закон прописује укупно шеснаест прекршаја.
––––––––––
65
вид. чл. 22 ЗП. Интересантно је истаћи да је Закон о прекршајима из 2005. године
институт правне заблуде уређивао на следећи начин: „непознавање прописа којим је
прекршај предвиђен не искључује одговорност, али учинилац прекршаја који из
оправданих разлога није знао да је та радња забрањена, може се блаже казнити“; О правној
заблуди у прекршајном праву вид. Aleksandar Hristov, Nikola Vujinović, Prekršajno pravo –
materijalno-pravni deo, i administrativno kazneni postupak, Priština 1963, 106-107; Више о
правној заблуди у судској пракси вид. Bogdan Zlatarić, Krivični zakonik u praktičnoj primeni
(kritički pregled judikature), I. Svezak, Opći dio, Zagreb, 1956, 51.
66
Више о еколошким прекршајима у упоредном праву вид. Деревянко Лидия
Александровна, Административные правонарушения в сфере Екологии, Москва, 2014,
14-16.
67
Закон о заштити животне средине, „Сл. гласник РС“, бр. 135/2004, 36/2009, 36/2009
- др. закон, 72/2009 - др. закон и 43/2011 - одлука УС (у даљем тексту: ЗЗЖС)
68
Чл. 116 - 121 ЗЗЖС.
1314
Напоменућемо још и то да је овај Закон искористио могућност коју

пружа Закон о прекршајима, па је тако у члану 118а прописао да ће се за
поједине прекршаје које учини малолетник, новчаном казном у износу од
5.000 динара за прекршај казнити родитељ, старалац, односно одговорно
лице у органу старатељства, због пропуштања дужног надзора над мало-
летником. Законом се може прописати да ће за прекршај који је учинио
малолетник одговарати и родитељи, усвојитељ, старатељ, односно храни-
тељ малолетника старог од навршених четрнаест до навршених осамнаест
година ако је учињени прекршај последица пропуштања дужног надзора
над малолетником, а били су у могућности да такав надзор врше.69
Казне које су прописане за прекршаје из овог Закона, као што смо већ
рекли, прилично су високе. Тако се правно лице може казнити новчаном
казном од 500.000 до 1.000.000, а одговорно лице у правном лицу од
25.000 до 50.000 динара. Предузетник се може казнити новчаном казном
од 250.000 до 500.000 динара, док се физичком лицу може изрећи новчана
казна од 5.000 до 50.000 динара или казна затвора до 30 дана.70 Новчаном
казном од 25.000 до 50.000 динара казниће се за прекршај одговорно лице
у органу управе, односно јединици локалне самоуправе, односно организа-
цији која врши јавна овлашћења.71 Што се тиче заштитне мере забране вр-
шења одређених делатности, она се може изрећи правном лицу и преду-
зетнику у трајању до три године, док се одговорном лицу може забранити
да обавља одређене послове у трајању до једне године.72 На крају, за ове
прекршаје може се изрећи и заштитна мера одузимање предмета.73 На
основу овог Закона донет је велики број локалних одлука, којима се и про-
писују поједини прекршаји у области заштите животне средине.74
––––––––––
69
Вид. чл. 72 ст. 2 ЗП. Да би родитељ могао бити кажњен за прекршај учињен од
стране детета, односно лица млађег од 14 година (чл. 64 ЗП), а у поступку се мора утврдити
да је дете прекршај учинило због пропуштања дужног надзора родитеља, што представља
одлучну чињеницу која мора бити садржана и у чињеничном опису изреке пресуде, из:
Одлуке Вишег прекршајног суда, Прж. бр. 1593/12, наведено према: http://www.propisi onli-
ne.com/Practice/Decision/39466, 10.10.2015.
70
Чл. 117-118 ЗЗЖС.
71
Чл. 120 ЗЗЖС; С тим да се за поједине прекршаје који су прописани овим Законом
може изрећи новчана казна у сразмери са висином причињене штете или неизвршене
обавезе, вредности робе или друге ствари која је предмет прекршаја, а највише до
двадесетоструког износа тих вредности, чл. 117 ст. 2 ЗЗЖС.
72
Чл. 117 ст. 4, и чл. 117а ст. 2 ЗЗЖС.
73
Чл. 121 ЗЗЖС.
74
Такве су нпр.: Одлука о зеленим површинама на територији Града Панчева, „Сл.
лист Града Панчева“, бр. 11/2015; Одлука о мерама за заштиту становништва од буке и
одређивању акустичких зона на територији Града Смедерева, „Сл. лист Града Смедерева“,
бр. 3/2014 - пречишћен текст; Одлука о мерама за заштиту становништва од буке и
одређивању акустичких зона на територији Града Новог Пазара, „Сл. лист града Новог
1315
Све одлуке којима се прописују прекршаји и за њих прекршајне санк-

ције, морају бити у сагласности са Законом о прекршајима. Па ипак, насу-
прот томе постоје и одлуке којима се прописују прекршаји у области за-
штите животне средине, а који су у супротности са Законом о прекршаји-
ма, као кровним законом у овом делу казненог права.
Тако, на пример, Одлуком о мерама за заштиту од буке75 којом се од-
ређују зоне насеља, зоне одмора и рекреације и зоне индустрије на терито-
рији Града Панчева и прописују мере за заштиту од буке која потиче од
извора буке у средини у којој човек борави, прописује се неколико прекр-
шаја и наравно за њих прописује казне. Новчаном казном од 3.000 до
20.000 динара казниће се за лакши, односно од 20.000 до 50.000 динара ка-
зниће се за тежи прекршај правно лице (чл. 13 и 14).76 Одлука предвиђају-
ћи новчану казну у фиксном износу за један од прекршаја, предвиђа да ће
се правно лице казнити новчаном казном од 2.000 динара, предузетник
новчаном казном од 1.000 динара, а одговорно лице у правном лицу и фи-
зичко лице новчаном казном од 300 динара77, док се казна наплаћује на ли-
цу места од стране градског инспектора за заштиту животне средине. Има-
јући у виду распоне које предвиђа ЗП78, а на које смо овде укратко подсе-
тили, доносилац прописа на нивоу јединице локалне самоуправе, као да
никада није ни начуо да се Закон о прекршајима бави постављањем оквира
за прописивање прекршајних санкција.
Чини нам се занимљивим на овом месту осврнути се на још једну од-
луку локалног карактера, којом се уређују поједина питања из области жи-
вотне средине. Реч је о Одлуци о мерама за заштиту од буке у животној
средини79 коју је донела Скупштина града Суботице.80 Овом Одлуком вр-
––––––––––
Пазара“, бр. 10/2011; Одлука о накнади за заштиту и унапређивање животне средине Града
Врања, „Сл. гласник Града Врања“, бр. 8/2012.
75
„Сл. лист Општине Панчево“, бр. 11/2002 и „Сл. лист Града Панчева“, бр.
12/2009. Ова Одлука донета је на основу члана 62 став 1 Закона о заштити животне средине
("Службени гласник РС", бр. 66/91, 83/92, 53/93, 67/93, 48/94 и 53/95), чланова 32 и 66
Закона о локалној самоуправи ("Сл. гласник РС", бр. 129/2007) и чланова 39 и 99 став 1
Статута Града Панчева ("Сл. лист града Панчева", бр. 8/2008 и 4/2009).
76
На основу чл. 39 ЗП распон новчане казне којом се може казнити правно лице за
прекршај предвиђен локалном одлуком могао би се кретати од 50.000 до 1.000.000 динара.
77
На основу ЗП, чл. 39 ст. 3 новчане казна се може прописати у фиксном износу за
правно лице од 10.000 до 100.000, за предузетника од 5.000 до 50.000, а за физичко лице и
одговорно лице од 1.000 до 10.000 динара.
78
Supra, фн. 14-17.
79
„Сл. лист Града Суботице“, бр. 33/2011.
80
Одлука је донета на основу чл. 8 ст. 1 тач. 2 и чл. 17 ст. 3 Закона о заштити од буке
у животној средини ("Сл. гласник РС", бр 36/09 и 88/10) и чл. 33 ст. 1 тач. 6 Статута Града
Суботице ("Сл. лист Општине Суботица", бр. 26/08 и 27/08 – испр.).
1316
ши се акустичко зонирање насељених места на територији града Суботице

и прописују се мере забране и ограничења буке у животној средини, у
складу са законом.81 Наиме, ова Одлука је интересантна из разлога што се
њоме прописују одређене забране, ограничења, дакле одређена правила
понашања. Њоме је прописано и ко је задужен да врши надзор, али се њо-
ме не прописује ниједан прекршај. Дакле, овом Одлуком се наређује да се
поступа на одређени начин или се забрањује да се нешто чини, али се за
онога који се понаша супротно тим нормама не прописује никаква санкци-
ја,82 па се онда поставља и питање која је сврхе овакве Одлуке.
Завршна разматрања
Кривичноправна реакција на загађивање животне средине у нас пока-
зала прилично неефикасном.83 Управо то указује на висок значај прекршај-
ноправне заштите, која се због релативне флексибилности у прописивању
прекршаја, те нешто блажих стандарда прекршајног поступка у односу на
кривични, чини адекватном у овој области. Нарочито из разлога што је
реакција на понашања која су предвиђена као прекршаји у области зашти-
те животне средине таква да подразумева раније превентивно деловање,
које може спречити да настану теже последице, које би водиле кривичним
делима.84
Иако се за прекршаје говори да је реч о најблажим казненим делима,
видели смо у раду да санкције за њих нису нимало занемарљиве. Посебно
је интересантно упоредити распоне новчане казне и казне рада у јавном
интересу које се могу изрећи учиниоцима прекршаја са распонима ових
––––––––––
81
Вид. чл. 1 Одлуке.
82
Више о структури правне норме вид. Gordana Vaukadinović, Radivoj Stepanov, Teo-
prija prava I, Novi Sad, 2011, 271. У појединим градовима у Србији донете су сличне
одлуке, али се њима прописују прекршаји, односно санкције за непоступање у складу са
одлуком. Вид. нпр. Одлука о акустичком зонирању и мерама за заштиту од буке на
територији Града Врања, „Сл. гласник Града Врања“, бр. 43/2012 и 6/2015; Одлука о мерама
за заштиту од буке, „Сл. лист Града Краљева“, бр. 20/2010; Одлука о мерама за заштиту од
буке, „Сл. лист Града Крушевца“, бр. 8/2012 и 3/2014; Одлука о мерама за заштиту од буке,
„Сл. лист Града Шапца и Општина: Богатић, Владимирци и Коцељева“, бр. 28/2010,
23/2012 и 5/2014 - др. одлука.
83
О кривичноправној заштити у области заштите животне средине вид. Стефан
Самарџић, „Кривичноправна реакција у области заштите животне средине“, Зборник
ПФНС, 3/2011, 737-758.
84
Полазне основе и потребу истраживања значаја прекршајноправне заштите у
области заштите животне средине поставили смо истражујући судску праксу по кривичним
делима загађивања животне средине, када смо дошли до поражавајућег одсуства
кривичних осуда у анализираном периоду од увођења ових инкриминација у наше право.
Више вид. Стефан Самарџић, op.cit., нарочито стр. 744, фн. 34.
1317
казни који су предвиђени за учиниоце кривичних дела. Иако се законима и

одлукама јединица локалне самоуправе прописује велики број прекршаја
из области заштите животне средине, ипак се, као што смо и видели у ра-
ду, њима прекршаји не уређују на довољно прецизан начин. Сматрамо да
ће се у примени ових прописа наилазити на велике проблеме, што ће изме-
ђу осталог водити томе да ће се о истим стварима доносити различите од-
луке, што може вишеструко лоше утицати на домете прекршајноправне за-
штите у овој области.
Сматрамо да је нужна реафирмација прекршајноправне заштите и
стандарда у прописивању, али и у примени норми прекршајног права. У
области заштите животне средине неопходна је значајно већа пажња прав-
не науке, али и законодавца и законописца овој врсти кажњивих дела, која
су према нашем мишљењу неоправдано запостављена. Нарочиту пажњу
треба посветити прецизирању значајног броја одредаба самог Закона о
прекршајима, са посебним освртом на уређење прекршајних санкција на
чије недостатке смо указали у овом раду. Надаље, од великог значаја је во-
дити рачуна о законитости у прописивању прекршаја у области заштите
животне средине, као и о испуњавању барем минималних стандарда наче-
ла законитости у формулисању појединих прекршаја и нарочито за њих
предвиђених санкција.
Напослетку, мишљења смо да само свеобухватно коришћење механи-
зама прекршајноправне заштите и ефикасно спровођење прекршајних по-
ступака може дати одређене резултате у заштити животне средине у пре-
кршајном праву. Мишљења смо да је управо прекршајноправна заштита
механизам којим се благовремено могу спречити озбиљнија и опаснија
штетна деловања на животну средину, као оквира за остваривање права
човека на живот и здравље. На овај начин би се и сама кривичноправна за-
штита уколико се за њом укаже потреба учинила ексклузивнијом и ефика-
снијом, чиме би се посредно увећали и њени домети.
1318
Ivan D. Milić, Assistant

I.Milic@pf.uns.ac.rs
Stefan S. Samardžić, Assistant

S.Samardzic@pf.uns.ac.rs
A Brief Discussion on Misdemeanor Sanctions with Special

Emphasis on their Significance in Environmental Protection
Abstract: In this paper, the authors deal with specific aspects of misde-
meanour sanctions, with special emphasis on misdemeanour sanctions prescri-
bed by the Law on Environmental Protection and certain related decisions of
lower legal power. Although misdemeanours are considered the least dange-
rous offenses, the authors strive to show that sanctions for certain misdemea-
nours should not be easily ignored, as sometimes they could be even more seve-
re than criminal sanctions. One of the topics discussed in this paper is the for-
ced collection of misdemeanour fines as well as the entry of convicts into the
misdemeanour records. Since not only the law can prescribe misdemeanours,
rather they could be prescribed by ordinance or even by some decision of local
governing bodies, there is a huge number of existing misdemeanours in the area
of environmental protection, which is the argument for special attention to the
topic of this article. The authors would try to highlight certain inconsistencies
in specific local governing bodies’ decisions, as well as their misalignment with
the Misdemeanour Law.
Key words: misdemeanour, sanction, punishment, records, environment.
1319
1320
Оригинални научни рад 630(497.11)”1861”(094.5)

doi:10.5937/zrpfns49-9561
Урош Н. Станковић, асистент

U.Stankovic@pf.uns.ac.rs
ДОНОШЕЊЕ И САДРЖИНА ШУМСКЕ УРЕДБЕ

1
(1861)
Сажетак: Тема рада су израда и садржина Шумске уредбе (1861).
Аутор се најпре осврће на околности које су довеле до идеје о сачињавању
нове уредбе о шумама. Затим долази део посвећен предлозима о смерници-
ма за рад на преуређењу законодавства о шумама које су дали Одбор за
предлоге и молбе Светоандрејске скупштине (1858) и прва комисија за
прераду Уредбе о шумама (1857). Говори се и о нацрту шумске уредбе који
је Савет сачинио 1859. и његовим прерадама. Најзад, предмет анализе је
коначан текст Шумске уредбе из 1861. Аутор је анализирао њену садр-
жину, упоредио је са решењима дотадашњег законодавства о шумама и
покушао да установи шта је мотивисало законодавца да се определи да
одредбе изгледају онако како су изгледале.
Кључне речи: Шумска уредба (1861), историја шумарства у Србији,
законодавство о шумама, уређење шума.
1. УВОД
Назив првог релативно потпунијег правног акта посвећеног шумама –

Уредбе о сечењу шума (1839) одговарао је циљу његовог доношења. Од-
редбе поменутог прописа биле су такве да се о њему није могло говорити
као о акту чији је циљ да штити шуме, већ да олакша њихову беспоштедну
сечу. Мада је еколошка свест ондашњих центара одлучивања у Србији би-
ла на врло ниском нивоу, немилосрдно затирање ,,горе” их ипак није оста-
––––––––––
1
Рад је настао као резултат истраживања у оквиру пројекта бр. 179079 -
,,Биомедицина, заштита животне средине и право”, који финансира Министарство
просвете, науке и технолошког развоја Републике Србије.
1321
Урош Н. Станковић, Доношење и садржина шумске уредбе (1861) (стр. 1321–1336)
вило равнодушним. Стога је 1857. донета Уредба о шумама, којом су усло-

ви за сечу доста пооштрени.2
Уредба је изазвала огромно огорчење у народу. Непоколебљив у ста-
ву да без крчења шума не може економски да опстане, а притом несвестан
значаја шума и последица њиховог уништавања, свет је желео да настави
са неограниченом сечом. Због тога је већ на почетку њене примене било
јасно да ће Уредба о шумама у многим својим деловима остати мртво сло-
во на папиру. Врхунац испољавања народног задовољства овом уредбом
била је Светоандрејска скуштина (1858), на којој је кнез Александар Кара-
ђорђевић (1842–1858) збачен са српског престола, а за новог-старог вла-
даоца проглашен кнез Милош Обреновић (1815–1839, 1858–1860). Многи
посланици жестоко су критиковали Уредбу и у својим представкама тра-
жили да се она промени.3
2. ИЗРАДА ШУМСКЕ УРЕДБЕ (1859–1861)
Гласови против Уредбе о шумама били су толико јаки да власт није

могла да их игнорише. Представке посланика предате су Одбору за пред-
логе и молбе4 Светоандрејске скупштине да их проучи и изнесе свој суд о
,,шумском питању”. На основу поднетих му аката Одбор је закључио да у
народу влада велико незадовољство Уредбом о шумама, да би потом, 8. ја-
нуара 18595, предложио Скупштини смернице за нормативно регулисање
својине над шумама и њиховог коришћења.
У зависности од тога ко има право својине на шуми, постојале би оп-
штинске, државне или општенародне и приватне шуме. Општинама би
припадале шуме које се налазе у њиховом атару. У круг државних или оп-
штенародних шума спадале би оне које је држава давала под аренду или
,,су и онако стајале” (што ће рећи да их држава није издавала у закуп). Шу-
––––––––––
2
Више о овим двема уредбама вид. у Урош Станковић, ,,Уредба о сечи шуме и један
пример њене примене у пракси”, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду
(ЗРПФНС) XLV/3 (2011), 759– 760; исти, ,,Доношење и садржина Уредбе о шумама од
1857. године”, ЗРПФНС XLVI/3 (2012), 405–412.
3
Андрија Раденић, Светоандрејска скупштина, Београд 1864, на разним местима;
Урош Станковић, ,,Цртице о примени и изменама Уредбе о шумама (1857)”, ЗРПФНС
XLVII/4 (2013), 406–408.
4
Тај одбор формиран је у току рада Скупштине и не треба га мешати са каснијим
Одбором Светоандрејске скупштине, образованим после окончања њеног рада. Разлог за
формирање Одбора за предлоге и жалбе је преоптерећеност Скупштине мноштвом
најразноврснијих предлога о којима није имала времена да се изјасни. Вид. Живан
Живановић, Политичка историја Србије I, Београд 1923, 42.
5
Датуми у раду наведени су према јулијанском календару.
1322
ме које је неко од малих ногу очувао и одгајио или на други законит начин
стекао над њима државину биле би у његовој приватној својини. Право
располагања општинским шумама имале би општине. Држава би могла са-
мо да врши надзор над коришћењем општинских шума и давала савете у
вези с њиховим правилнијим гајењем. Државним и општенародним шума-
ма располагала би држава.6
За власнике приватних браника и захватина сматрали би се они који
за те комаде земље имају тапију, али и они који немају исправу којом би
доказали своје право својине, али их њихова општина сматра за власнике
браника7, тј. захватина. У случају да општина сматра да неко лице није
власник браника или захватине, склопиће с њим поравнање о спорном
комаду земље. Уколико се општина и заузимач не могу поравнати, стра-
на која сматра да има јаче право на земљу може да покрене судски посту-
пак. Уколико општина мисли да је неко лице незаконито присвојило ко-
мад земље од њене шуме или пак приватно лице сматра да је општина
незаконито присвојила његову земљу, моћи ће да се поравна с другом
страном или поведе парницу у року од годину дана од сазнања за спорно
присвајање.8
Дозволе за сечу дрвета у општинској шуми давала би општина. Уко-
лико би она подносиоцу захтева ускратила дозволу за сечу из чистог ина-
та, а за њега би сеча дрвета у другој општини била скопчана са великим
тешкоћама, спор ће решити срески начелник. Сечење дрва обавило би се
на месту које одреди општина; онај ко би то учини негде другде, потпадао
би под кривичну одговорност. Ко би секао дрва ради шпекулације, платио
би таксу. Њен износ варирао би у зависности од величине и врсте дрвета:
што се тиче сирове9 и родне горе10, за одсечено велико дрво плаћало би се
12 гроша, за средње четири, за греду или рог11 један грош, а за мертек12
––––––––––
6
Архив Србије (даље: АС), Народна скушштина (даље: НС), ф. II, р. 2, Нацрт
предлога Одбора за предлоге и молбе за реформу законодавства о шумама; АС, Државни
савет (даље: ДС) 1096/1859, Одбор за предлоге и молбе Светоандрејској скупштини,
Београд 8. I 1859.
7
Забран, ограђени део шуме.
8
АС, НС 1858, ф. II, р. 2, Нацрт предлога Одбора за предлоге и молбе за реформу
законодавства о шумама; АС, ДС 1096/1859, Одбор за предлоге и молбе Светоандрејској
скупштини, Београд 8. I 1859.
9
Сировим дрветом назива се дебло након обарања, које садржи висок проценат владе
(40–200%). Aleksandar Ugrenović, Tehnologija drveta, Zagreb 1950, 122.
10
Дрво које рађа жир. На овом месту морамо да је објашњење појма ,,родна гора”
дато тек у петој глави Нацрта, дакле далеко иза првог помена тог термина. То је озбиљан
номотехнички пропуст аутора Нацрта. Види АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из
1861.
11
Део кровне конструкције на који се ослањају летве или даске крова.
12
Помоћна греда, рошчић у крову зграде.
1323
или баскију13 10 пара. Таксе за сечу неродне горе14 износиле би: за велико
дрво два гроша, за средње један, за греду или рог 20 пара, а за мертек или
баскију пет пара. Они којима је сеча шуме једини начин да прехране поро-
дицу (попут, на пример, продаваца катрана или лучи) не би плаћали таксу
за шпекулацију ако је на месту где врше сечу велика површина под шумом
и не прети опасност од њеног затирања. Такса за сечу припадала би оп-
штини ако се сеча обави у њеној шуми, а држави ако буде извршена у др-
жавној или општенародној шуми.15
Три месеца касније, 24. априла 1859, Савет је формирао комисију чи-
ји је задатак био да полазећи од горњих препорука Одбора сачини нову
уредбу о шумама. У њен састав ушли су познати либерал, чиновник Глав-
не контроле Милован Јанковић и шумарски чиновници Алекса Стојковић
и Арсеније Ристић. Као стручњаци за шумарство, Стојковић и Ристић зна-
ли су колико је израда прописа о шумама који би имао изгледа за успех те-
жак посао. Она би подразумевала познавање распрострањености поједи-
них врста шума у свим деловима Србије, својинске односе и народне оби-
чаје који доприносе чувању, односно уништавању шума. Све то комесари,
међутим, нису знали, и због тога су 4. маја обавестили Државни савет да
не могу да изврше поверени задатак.16
Њихов рад ипак није био сасвим бескористан. Дали су неколико препо-
рука за полазне тачке у раду на законодавству о шумама. Комисија је заузе-
ла став да Уредба о шумама из 1857, изузев дела који се односи на таксе за
сечу, треба да остане на снази до даљег. Према мишљењу тројице чланова
Комисије, израда квалитетног закона о шумама неће бити могућа уколико се
не уваже и изврше препоруке Министарства финансија од 19. и 30. марта
1859.17 Јанковић, Стојковић и Ристић ценили су да би ради бољег старања о
шумама у оквиру Министарства финансија требало основати посебно тело
надлежно за управљање шумама, њихову негу и подизање.18
––––––––––
13
Мала греда која се пробија у рог зграде или куће.
14
Дрво које не рађа жир.
15
АС, НС 1858, фасцикла II, ред 2, Нацрт предлога Одбора за предлоге и молбе за
реформу законодавства о шумама; АС, ДС 1096/1859, Одбор за предлоге и молбе
Светоандрејској скупштини, Београд 8. I 1859.
16
АС, ДС 1096/1859, Савет Министарству финансија, бр. 663, Београд 24. IV 1859;
Прва комисија за прераду Уредбе о шумама Савету, Београд 4. V 1859.
17
Деловодни протокол Одељења промишљености Министарства финансија, из којег
би се могло сазнати какве су препоруке у питању, није сачуван. Може се претпоставити да
су се односили на сакупљање неких података о шумама. То се види из треће препоруке
Комисије, у којој се каже да се после сакупљања материјала отпочне са израдом уредбе или
закона о шумама који ће бити у складу са духом времена. Вид. АС, ДС 1096/1859, Прва
комисија за прераду Уредбе о шумама Савету, Београд 4. V 1859.
18
АС, ДС 1096/1859, Прва комисија за прераду Уредбе о шумама Савету, Београд 4.
V 1859.
1324
Без обзира на уздржаност Комисије, Савет је одлучио да се изради но-

ва уредба о шумама. Њен нацрт био је састављен између почетка маја и 23.
септембра 1859, јер је тог дана Савет Малогоспојинској скупштини19, на
њен захтев, послао готов пројекат уредбе о шумама.20 Није нам познато ко
је аутор нацрта.
Пројекат се састојао од 43 члана. Није био систематизован; често су
један за другим долазили чланови који су регулисали потпуно различита
питања. У погледу својинских права на шумама и такси за горосечу усво-
јене су смернице Одбора за молбе и предлоге. Из Уредбе о шумама задр-
жани су процедура одобрења сече шума, поступак доделе општинске зе-
мље под утрином и шумом и казнене одредбе.21
Малогоспојинска скупштина позитивно се изјаснила о Нацрту. Савет,
међутим, није хтео да у поступку доношења нове уредбе мимоиђе тело
надлежно за бригу о шумама – Министарство финансија, па му је 18. де-
цембра 1859. послао пројекат на разматрање. Министарство је послало од-
говор 16. марта 1860. Предложило је да се у члан 6 Нацрта, у којем је било
предвиђено да ће држава само водити надзор над општинским шумама, из-
мени тако да држава у тим шумама одлучује и о сечи дрвета. Члан 10, који
је у тексту Нацрта гласио тако да такса за сечу дрвета у општинским шу-
мама представља приход општина, требало је према становишту Мини-
старства изменити тако да наведена такса спада у државне приходе. У чла-
ну 34 Нацрта било је предвиђено да ће дозволу за сечу лисника22 у оп-
штинским шумама давати општина. Министарство је сматрало да је боље
да то чини срески начелник.23 Намера Министарства приликом давања
ових предлога била је, очигледно, да се смање предложена широка овла-
шћења општина у вези са шумама, која су била јасан знак да је Савет под-
легао погубној жељи народа да исече што је могуће више шуме. Мини-
––––––––––
19
Ова скупштина одржана је у Крагујевцу између 8. и 24. септембра. О њеном раду
вид. Бориша Радовановић, Парламентарна историја Србије у XIX веку: скупштине у
Србији 1813–1880 I, 198–224.
20
АС, НС 1859, ф. I, р. 20, Савет Малогоспојинској скупштини, Крагујевац 23. IX
1859.
21
У акту од 9. јануара 1859, адресираном на Светоандрејску скупштину, њен Одбор
за предлоге и молбе изјаснио се о сваком члану тада још важеће Уредбе о шумама,
наводећи који од њих би могли и даље да остану на снази, а које би требало изменити.
Управо је чланове посвећене горе поменутим областима, према мишљењу Одбора, требало
оставити неизмењене. Вид. АС, НС 1858, ф. II, р. 2, Одбор за предлоге и молбе
Светоандрејској скупштини, Београд 9. I 1859; АС, ДС 1096/1859, Нацрт Уредбе о шумама
из 1859.
22
Лиснате гране које се одсецају и употребљавају за исхрану стоке или пак одсечене
лиснате гране уопште.
23
АС, ДС 1096/1859, Савет Министарству финансија бр. 2405, Београд 18. XII 1859;
АС, ДС 84/1861, Министарство финансија Савету бр. 5320/1859, Београд 16. III 1860.
1325
старство је добро знало да ће се локалне власти трудити да тој жељи мак-

симално изађу у сусрет.
После писма Министарства наступио је деветомесечни застој у раду
на новој уредби. Иако би се на први поглед могло помислити да је за то
крива пословична тромост ондашње законодавне власти, мишљења смо да
је рад на новој уредби девет месеци стајао јер је Министарство финансија
молило Савет да она не ступи на снагу пре 1. новембра 1860, пошто тада
почиње нова рачунска година. Непуна два месеца пошто је она почела, рад
на новој уредби кренуо је са мртве тачке. Тридесет првог децембра 1860.
Савет је именовао комисију за прераду Нацрта. За комесаре су именовани
чланови Савета Данило Стефановић24 и Ђорђе Ценић, као и главни секре-
тар те установе Рајко Лешјанин. У именовању комисије као да има симбо-
лике. Савет као да се држао веровања присутног у наше време – да је нова
година време за нове почетке. Састав комисије, у којој су била двојица
школованих правника, обећавао је да ће завршетак овог законодавног по-
духвата бити успешан.25
Да ће бити тако, показао је и датум када су тројица комесара поднели
свој извештај Савету – 16. јануар 1861. Комисија је искритиковала неси-
стематичност Нацрта, обавестивши Савет да је груписала његове одредбе
у десет поглавља према истоветности материје коју регулишу. Комесари
су као озбиљан недостатак Нацрта навели и то што се државне и општена-
родне шуме сматрају за једно те исто. Стефановић, Ценић и Лешјанин би-
ли су мишљења да би државне шуме требало да буду оне на које држава
има искључиво право својине, а да би под општенародним требало подра-
зумевати шуме које су ,,добро целе државе”, тј. ,,свих грађана уопште”
(подвукао У. С.). Мада се комесари нису најпрецизније изразили, јасно је
да би према њиховом ставу општенародне шуме требало да буду у облику
својине који ће касније бити назван друштвеном својином. Осим тога, ко-
мисији је засметало одређење општинских шума као оних које се налазе у
атару неке општине, јер према сазнањима комесара у општинским атарима
није било никакавих других шума до државних. Стога су предложили да
општинске шуме буду дефинисане као оне које су општине саме одгајиле
од 1833.26 па наовамо или шуме на којима је општина на други законит на-
чин стекла државину.27
––––––––––
24
Овај саветник, доцније због старомодних схватања прозван ,,чича Данило”, био је
брат Стефана Стефановића Тенке. Вид. Милан Ђ. Милићевић, Поменик знаменитих људи у
српског народа новијега доба, Београд 1888, 671.
25
АС, ДС 84/1861, Министарство финансија Савету бр. 5320/1859, Београд 16. III
1860; АС, ДС, Записници седница Савета, Записник седнице од 31. XII 1860.
26
Те године издат је Хатишериф којим су укинуте феудалне дажбине у корист
турских спахија. Због тога се та година узима за годину укидања феудалних односа у
1326
Комесари су указали на нелогичност одредбе Нацрта према којој оп-

штина има право да се у року од годину дана од сазнања за незаконито зау-
зимање земље поравна са заузимачем земље или покрене судски поступак, а
уколико то не учини, земља ће свакако припасти њој (?!). Комисија је – што
није било тешко – предложила много логичније решење: да општине у року
од две године након ступања на снагу нове уредбе позову заузимаче да на-
пусте незаконито присвојену земљу, па да земља тек уколико заузимач у ро-
ку од годину дана од упућеног позива не склопи поравнање с општином или
не покрене ,,изазвателну парницу”, припадне општини.28
Чланови комисије нису се сложили са препоруком Одбора за предлоге
и молбе да се сиромашним људима, посебно мештанима Милановца29, Теки-
је, Сипа, Џеџераца30 и других места дозволи бесплатна сеча дрва. Своје не-
слагање образложили су двама аргументима. Кроз први као да провејава ло-
ше мишљење о трговачкој професији; када се дрва већ секу ради продаје,
онда, сматрали су комесари, нема никаквог разлога да се продавац поштеди
ионако ниске таксе за шпекулацију. Осим тога, комисија је сматрала да
предложено решење отвара широк простор за злоупотребе. Наиме, многи
шпекуланти могли би ту одредбу могли да искористе да лажно представе
мотив за сечу шуме: тобоже секући дрва за сиромашне људе, избегли би
таксу за шпекулацију. Из тог разлога тројица чланова комисије изнели су
предлог да сви који секу дрва ради шпекулације плаћају таксу.31
Прерађени нацрт Шумске уредбе био је знатно дужи од оног из 1859.
Имао је 74 чланова, подељених у десет глава. Прва је неисправно названа
,,Поделење шума”. У њој нису смештене одредбе о подели шумског фон-
да, што би читалац на основу наслова поглавља могао да помисли, већ се
регулише питање својине на шумама. Шуме би биле државне, општена-
родне, општинске и приватне. Државне и општинске дефинисане су онако
како је то учинила друга комисија. Општенародне шуме биле би велике и
старе планине, чак и ако се оне налазе у општинским атарима. Није наве-
дено ко је носилац права својине на њима, а не пише ни које су то планине
––––––––––
Србији. Вид. члан 5 Закона о повраћају земаља, Сборникь законâ и уредбâ, и уредбены’
указâ, изданы’ у Княжеству Србскомь (даље: ЗЗУ) I (1840), 104; Лазар Арсенијевић
Баталака, Историја српског устанка I, Београд 1898, 60–61; Радош Љушић, Кнежевина
Србија 1830–1839, 52.
27
АС, ДС 84/1861, Комисија за прераду Нацрта Шумске уредбе Савету, Београд 16. I
1861.
28
Ibid.
29
Мисли се на данашњи Доњи Милановац.
30
Данас Давидовац, село у општини Кладово.
31
АС, ДС 84/1861, Комисија за прераду Нацрта Шумске уредбе Савету, Београд 16. I
1861.
1327
,,велике и старе”32. Сем тога, за општинске шуме било је поменуто да се

могу налазити и у општенародним шумама, што је касније, када је Шумска
уредба ступила на снагу, направило велику збрку у својинским односима у
вези са шумама.33
Друга глава носи назив ,,О поступку са шумама”. Подељена је на че-
тири потпоглавља – поступак са државним, општенародним, општинским
и приватним шумама. Најкраћа су, наравно, потпоглавља посвећена др-
жавним и приватним шумама. Комесари су, очигледно, рачунали да ове
две врсте шума неће бити главни објекат напада света жељног дрвета. Сем
тога, вероватно су сматрали да држава своје шуме може да заштити, а да
су површине под приватним исувише мале да би њихово уништење Срби-
ји проузроковало већу штету. Услове за попашу34, жиропађу35 и сечу дрве-
та у државним шумама прописаће држава. Она ће својим шумама упра-
вљати преко Министарства финансија. Сопственици приватних шума могу
да секу дрво у својим шумама за било коју потребу, не плаћајући за то ни-
какву таксу. Међутим, полицијским властима ставља се у дужност да соп-
ственике приватних шума саветују како да рационално секу своју ,,гору”
да се она не би била прекомерно затирана. С обзиром на (не)стручне ква-
лификације кметова и среских начелника и њихову еколошку (не)свест,
није се могло очекивати да ће ова одредба имати било каквог ефекта.36 Ве-
––––––––––
32
Приликом утврђивања које би планине спадале у ту групу од помоћи може бити
Допуна Уредбе о шумама од 15. марта 1858, где је између осталог наведено да ће се за
велике планине сматрати Мироч, део Хомољских планина, Звижда, Кривовирских,
Подгорских и Ужичких планина, Јастребац, Чемерна, планине према Турској у Чачанском
округу и Борања. Вид. ЗЗУ XI (1858), 59–60; Јован М. Јекић, Прилози за историју
шумарства у Србији, Београд 1928, 63; Ружица Гузина, ,,Развитак својинских односа у
Србији у 19. веку”, Анали Правног факултета у Београду XVIII/1–2 (1970), 32.
33
АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861; Вучко С. Богдановић, ,,Сатирање
горе код нас”, Тежак XI/3 (1880), 22; Љубомир Којић, ,,Размишљања о нашим шумама и
њиховом уређењу”, Тежак XVII/2 (1886), 51; Олга Срдановић Бараћ, ,,Улога Српског
пољопривредног друштва и ,,Тежака” у развитку пољопривреде Србије до Првог светског
рата”, Зборник радова Пољопривредног факултета у Београду XVI/473 (1968), 33.
34
Такса за напасање стоке. У средњовековној Србији кривично дело напасања стоке
на туђем земљишту, као и новчана казна која се плаћала у случају извршења тог кривичног
дела. Вид. Бојана Катић Миљковић, Пољопривреда Кнежевине Србије (1834–1867),
Београд 2014, 353.
35
У најужем смислу речи, време опадања жира. У овом контексту означава право
коришћења палог жира. Вид. нпр. А. Раденић, 146.
36
О жмурењу кметова на уништавање шума, а понекад и њиховом активном учешћу
у тој работи након доношења Шумске уредбе вид. Вучко С. Богдановић, ,,Шуме и шумари
у Србији”, Тежак VIII/7 (1876), 54; Ј. М. Јекић, 75, 217; Ilija M. Mihajlović, Razvoj šumarstva
Timočke krajine od 1833. do 1844. godine (neobjavljena doktorska disertacija), Zaječar 1981,
124; Јован Милан Нонић, Иван Шашић, ,,Организација шумарства”, Шумарство и прерада
дрвета у Србији кроз векове, Београд 1992, 141.
1328
рујемо да су је творци нацрта унели у његов текст да би постојао привид

какаве-такве заштите приватних шума.
Општенародним и општинским шумама је као местима где ће ,,ради-
ти секира” посвећено много више простора. Општенародним шумама
управљаће држава преко полицијских власти, али ће општине у деловима
ових шума који улазе у њихов атар имати право на попашу и жиропађу. За
сечу дрва у општенародним шумама ради огрева и прављења прошћа37 и
врљика38 није потребна никаква дозвола и не плаћа се такса, уколико се се-
ку кладе које леже, неродна незабрањена гора39 и осушени грмови. Ако у
некој општенародној шуми нема клада које леже, неродне незабрањене го-
ре и осушених грмова, онај који жели да сече дрва за огрев обратиће се
свом кмету за дозволу да сече забрањену неродну гору40.41
Лицу које жели да сече дрва за неке друге ,,домаће потребе”42 осим
наведених у члановима 8 и 9 овог нацрта (огрев, прошће, врљике, лемез43,
мртвачки сандуци итд.), дозволу за сечу забрањене неродне горе издаваће
среска полицијска власт (срески начелник), уз наплату таксе од једног чар-
шијског гроша44. Услови да се молиоцу изда дозвола за сечу су да нема
сопствени забран из којег би могао да намири потребу за дрветом, а нема
ни општинске шуме у којој би то могао да учини. У случају да срески на-
челник жели да сече дрво за своју приватну потребу за дозволу ће се обра-
тити окружном начелству. Ако би пак то хтео да уради окружни начелник,
о дозволи за сечу одлучиваће Министарство финансија. Ако се осврнемо
на Уредбу о шумама, видећемо да је у Нацрту Шумске уредбе поступак за
издавање дозволе за горосечу много детаљније регулисан.45
––––––––––
37
Танке дугачке цепанице, које служе за прављење ограда.
38
Дугачке обле мотке које се употребљавају за израду ограда.
39
Дрво које не рађа жир чија сеча није забрањена.
40
Дрво које не рађа жир чија је сеча забрањена. То су према овом нацрту били брест,
липа, јасен, јавор, бор, јела, бреза и мечија леска. У Уредби о шумама, иначе, бор и јела
нису били у тој групи. У вези са местом на којем су набројане врсте дрвета које спадају у
ову категорију важи исто оно на шта смо скренули пажњу у напомени 10. Вид. Чл. 9
Уредбе о шумама, ЗЗУ X (1857), 34; АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861.
41
Ibid.
42
Шта је ,,домаћа потреба” објашњено је много касније, у шестој глави Нацрта. Под
њом се подразумевају кућа за становање, амбар, кош, свињац, кошара, бунар, подрум,
бунар, подрум, заједничка воденица која меље само за кућне потребе и кућне ограде. Вид.
АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861.
43
Штап којим се притиска сено скупљено у стог.
44
Грош, који је у Србији био обрачунска јединица, имао је два курса: порески и
чаршијски. Порески курс био је званичан, а чаршијски реалан и вредео је два пута мање од
пореског. Вид. Бојана Катић Миљковић, ,,Пореска политика уставобранитеља”,
Историјски часопис LVII (2008), 219–220.
45
АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861; Чл. 2–5 Уредбе о шумама, ЗЗУ X
(1857), 32–33.
1329
Осим за домаће потребе, у општенародним шумама дрво се може се-

ћи и ради шпекулације.46 Износ таксе који се у том случају плаћа зависи од
врсте и величине дрвета које се сече. Уколико се сече сирово дрво родне
горе, таксе ће износити: 1) за велико дрво 12 гроша; 2) за осредње дрво че-
тири гроша; 3) за дрво које се сече ради греде или рога један грош; 4) за
мертек или баскију десет пара. Они који ради шпекулације буду секли си-
рова дрва неродне незабрањене горе, плаћаће: 1) за велико дрво два гроша;
2) за осредње дрво један грош; 3) за греду или рог 20 пара; 4) за мертек
или баскију пет пара. За сечу мечије леске наплаћивање се 100 гроша, при
чему сеча младог дрвета те врсте неће бити дозвољена.47 Таксу ће платити
и онај ко дрва одсече за домаће потребе, али се накнадно предомисли и од-
лучи да их прода. Сечу дрвета ради продаје у иностранству мораће да одо-
бре Савет и кнез. Они ће одређивати и таксе за такву сечу у сваком поједи-
начном случају. Износи такси за шпекулацију били су нижи него у Уредби
о шумама.48
У овом потпоглављу треба издвојити и две одредбе о заштити опште-
народних шума. Прва је везана за начин сече тих шума; срески начелници
даваће заинтересованим лицима објаве за сечу на оним местима где је шу-
ма густа и треба је разредити. Другом одредбом утврђена је дужност сре-
ских начелника да ,,почесто” обилазе шуме и пазе да се оне прекомерно не
затиру. У томе би им, према овом нацрту, помагали чувари шума које ће
постављати општине које у општенародним шумама уживају право на по-
пашу и жиропађу.49
У погледу дозвољености сече различитих врста ,,горе” за општинске
шуме важи све оно што је напред речено за општенародне, с тим што се у
првима дрва могу сећи само за трговину мањег обима. Дозволу за сечу за
приватне потребе које нису обухваћене члановима 8 и 9 овог нацрта издаје
срески начелник у договору са најмање још два општинара.50 Aко кмет же-
––––––––––
46
Објашњење у којим случајевима ће се сматрати да се дрво сече ради шпекулације
налази се у шестој глави Нацрта. Дрво се сече за шпекулацију ако се сеча обавља у било
коју сврху која не спада у домаће потребе, као што су, на пример, изградња дућана, механе
и кафане који су ван куће у којој домаћин живи, воденице у којој се меље за ујам или
накнаду, за потребе вршења дрвенарског заната и сеча дрвета ради продаје. АС, ДС
84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861.
47
Мечија леска сматрана је за дрво изузетног квалитета. Види АС, ДС 1096/1859,
Нацрт Уредбе о шумама из 1859.
48
АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861; Чл. 8 Уредбе о шумама, ЗЗУ X
(1857), 33–34.
49
50
Општинари су, према Устројству општина из 1839, били, уз кмета, представници
општине. Устројство је прописивало да се они бирају из круга највиђенијих људи у
општини и сазивају када се одлучује о неком важном питању које се тиче општине. Вид.
1330
ли да сече дрво у шуми своје општине, за дозволу ће се обратити тамо-

шњим општинарима. Уколико они не дозволе сечу, кмет може да се обра-
ти среском начелнику. Одлука среског начелника о сечи је коначна.51
Потпоглавље посвећено општинским шумама садржи три одредбе ко-
је се односе на њихову заштиту. У вези са местима на којима треба сећи
шуму важи исто оно што је прописано за општенародне шуме, с том раз-
ликом што објаву за сечу издају кметови. У циљу заштите шуме, општине
ће, где год је то могуће, своје потесе заграђивати шанчевима, трњем, про-
шћем и врљикама направљеним од клада које леже и грмова који су поче-
ли да се суше. Само под условом да њих нема, врљике ће се сећи од забра-
њене неродне горе. Предвиђена је и обавеза среских начелника да поуча-
вају кметове и сељаке уопште о потреби штедљиве експлоатације шуме.52
Већ на први поглед је уочљиво да међу одредбама о ,,поступку са шу-
мама” има много мање оних које се односе на заштиту шума. Осим тога,
ни садржина одредаба о заштити шума није била одговарајућа. Старање о
шумама поверена је нестручним органима, који су уз то још били невољни
да је спроводе. Сем тога, одредбе о заштити шуме биле су крајње уопште-
ног карактера; нису садржале никакве конкретне мере којима би се спре-
чило утамањивање ,,горе”. Истини за вољу, Нацрт уопште не предвиђа мо-
гућност сече родне горе, али су зато из њега изостале изостале одредбе
Уредбе о шумама о обавеза општина да подижу младе шумаре и импера-
тив да се забрањена неродна гора сече ,,с највећом штедњом”.53
У трећој глави говори се о евентуалним споровима поводом својине
на земљи под шумом. У ту главу увршћен је предлог друге комисије о на-
чину оспоравања права заузимача на земљу и року у оквиру којег општина
то може да учини. Текст Уредбе о шумама био је неповољнији по незако-
ните заузимаче земље. Наиме, према члану 26, тачка г) тог правног акта
све захватине које су направљене, дате или одобрене после ступања на
снагу Уредбе од 23. марта 1840.54 имале су да буду разграђене, при чему за
то није прописан никакав рок.55
Четврта глава регулише доделу земљишта под шумом људима који
оскудевају у земљи. Нацрт таксативно наводи о којим људима се ради:
––––––––––
чл. 10 и 19 Устројства општина, ЗЗУ I (1840), 96, 98; Ružica Guzina, Opština u Kneževini i
Kraljevini Srbiji (1804–1839), Beograd 1966, 212–213.
51
52
Ibid.
53
Чл. 3 и 4 Уредбе о шумама, ЗЗУ X (1857), 32–33.
54
Ради се о Уредби против злоупотреба са општинским благодејањима. Мисли се на
чл. 10 те Уредбе, у којем је забрањено приватним лицима и општинама да заграђују шуму.
Види чл. 10 Уредбе против злоупотреби са општинским благодејањима, ЗЗУ I (1840), 207.
55
1331
1) онима који су ,,по нужди и невољи” осиромашили и остали без башти-

не; 2) онима који никад ништа нису имали; 3) задружне породице које су
се умножиле и услед умножења постале оскудне у земљи; 4) онима који су
се издвојили из задруге, а од ње нису добили земљу; 5) сиромашним досе-
љеницима. У Уредби о шумама категорије под 2) није било.56
O додели земље у општинским шумама одлучује срески начелник у до-
говору са кметовима и општинарима, при чему њихову одлуку мора да одо-
бри окружно начелство. Додела земље може да се врши о оним општинама
у којима има довољно утрина или земље под шумом, но само ако се тиме не
би ишло на штету општине и трговине. Додељиваће се првенствено утрина
обрасла шумарицом и трњем. У случају да нема такве земље, заинтересова-
ном лицу биће додељена чиста утрина. Ако ни ње нема, општина ће додели-
ти интересенту комад земље обрастао одраслом шумом. О додели земље у
општенародним шумама одлучује Министарство финансија. Лице којем је
додељен комад земље на њему наредних 15 година има само право кори-
шћења. По истеку тог рока држалац може да затражи од окружног суда да
му изда тапију на додељено земљиште и тако стекне својину на њему. У
Уредби о шумама ова материја је готово идентично регулисана. Једина раз-
лика била је то што су у одлучивању о додели земље уместо општинара уче-
ствовали окружни инжењери. Међутим, та одредба Уредбе о шумама изме-
њена је већ 1. априла 1859. тако да место окружних инжењера заузму оп-
штинари, што значи да Нацрт није донео никакву промену.57
Шеста глава Нацрта регулише шумске таксе. У њој се потпуно непо-
требно понавља да се такса за горосечу неће наплаћивати ако се дрво сече
за потребе наведене у члановима 9 и 10 Нацрта, као и за друге домаће по-
требе. Такса се неће плаћати ни ако се дрво сече за државне потребе. Уко-
лико би се дрво секло за потребе општине, такса се у неким случајевима
плаћа, а у некима не. Такса се неће наплаћивати ако се дрва секу ради из-
градње цркава, школа, станова за учитеље, свештенике, општинаре, сре-
ских кућа (вероватно зграде у којима су смештена среска начелства), при-
мирителних судова, општинских кошева, мостова и за ограде поменутих
зграда. Општина неће морати да плати таксу ни ако сече дрво за изградњу
механа, дућана, кафана и за друге потребе шпекулационе природе, али са-
мо ако се сеча врши у њеној шуми. Обавља ли се сеча у шуми неке друге
општине или општенародној, такса за шпекулацију се плаћа. Такса је при-
––––––––––
56
Ibid.
57
Чл. 26 Уредбе о шумама, ЗЗУ X (1857), 39; Измена Уредбе о шумама од 1. IV 1859,
ЗЗУ XII (1859), 28; АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861. Више о додели земље
на основу ових одредаба вид. у Никола Вучо, Привредна историја Србије до Првог
светског рата, Београд 1955, 180; исти, Развој индустрије у Србији у XIX веку, Београд
1981, 390.
1332
ход општине уколико се сече дрво из њене шуме, а државне касе ако се се-
ча врши у општенародној шуми. Сечу општенародне шуме наређује ,,до-
тично” (ресорно) Министарство (дакле, Министарство финансија), а оп-
штинске кметови. У шесту главу залутао је и један члан којем је пре место
у поглављу о казненим одредбама: онај ко буде незаконито секао шуму по-
ред новчане казне платиће и одговарајућу таксу за шпекулацију. У Нацрту
је много детаљније разрађено шта је ,,домаћа потреба”, a шта ,,шпекулаци-
ја” и опширније објашњено када се плаћа такса за горосечу него што је то
учињено у Уредби о шумама.58
Предмет врло кратке седме главе је сеча лисника. Дозволу за његову се-
чу ће, ако за њу постоји потреба, издавати среска полицијска власт у договору
с општинама. Уколико између њих постоји несагласност око потребе за сечу,
коначну одлуку донеће окружно начелство. У Уредби о шумама одобрење за
сечу лисника давала је виша инстанца – Министарство финансија.59
У осмој глави биле су одредбе везане за жировницу60, попашу и сува-
ћење61 трговачких коза. Нацрт је у вези с последњим питањем предвидео
да ће се око суваћења општине договарати с трговцима. Када су у питању
жировница и попаша, Нацрт је упућивао на указ од 9. октобра 1839. и
уредбе од 29. марта 1857. и 3. марта 1858.62
Девету главу чине казнене одредбе. Оне имају релативно велик део
Нацрта: има их 11. Онај ко не би секао шуму на месту за које је добио до-
зволу, већ неком другом, казниће се затвором до 12 дана или телесном ка-
зном од 20 удараца. Ко одсече више дрвета него што му је дозвољено, или
узме дозволу за сечу мањег и јефтинијег дрвета, па одсече веће и скупље,
казниће се затвором до 20 дана или телесном казном до 25 батина уколико
износ сечом причињене штете није виши од 100 пореских гроша. Ако јесте
виши, извршилац ће се казнити затвором до шест месеци или телесном ка-
зном до 50 батина.63
Онај ко дрва одсече за домаћу потребу а употреби их за шпекулацију,
но то не пријави надлежној власти, платиће таксу и бити кажњен затвором
––––––––––
58
59
Чл. 15 Уредбе о шумама, ЗЗУ X (1857), 35; АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе
из 1861.
60
Такса која се плаћа за жир који свиње поједу.
61
Напасање.
62
АС, ДС 84/1861, Нацрт Шумске уредбе из 1861. Поменути указ односио се на
пуштање свиња у жир у шумама које се налазе на територији села у којима онај ко пушта
свиње не живи. Прва од уредаба представљала је допуну уредбе од 23. марта 1840. и
регулисала је случајеве у којима се плаћа попаша и њене износе. Другом уредбом повећан
је износ жировнице која се наплаћивала за нагоницу свиња. ЗЗУ I (1840), 127–128; ЗЗУ X
(1857), 26–27; ЗЗУ XI (1858), 52.
63
1333
до шест месеци. Ко у општинкој или општенародној шуми буде секао ли-

сник без дозволе или противно дозволи, биће кажњен са до 25 удараца или
до 20 дана затвора. Онај ко у општинској или општенародној шуми напра-
ви свињце, пивницу, трла64 или салаш, или пак направи у дрвету неке бе-
леге или урезотине, казниће се са до 25 дана затвора или до 30 удараца.65
Казна за шумаре који би својим понашањем ишли наруку уништавању
шуме биће иста она која ће снаћи ,,правог кривца”. У Нацрту израз ,,прави
кривац” није објашњен, али мишљења смо да су у питању извршиоци свих
горе поменутих кривичних дела сече шума и лисника. Ако шумар сам учини
неко од кривичних дела везаних за горосечу, казниће се казном која је Нацр-
том прописана за то дело. Окружним и среским начелницима и кметовима
који би обављајући своје дужности у погледу чувања шума показали немар
и вршили злоупотребе изрећи ће се казне прописане Криминалним (Казни-
телним) закоником за Књажество Србију (даље: КЗ, 1860)66.67
Према Уредби о шумама је казна за несавесног кмета била иста као у
Нацрту. Срески начелник био је третиран блаже: за прва три кршења био
би кажњен смањењем плате, а ако то учини и четврти пут кумулативно ли-
шењем звања и затвором или новчаном казном. За окружне начелнике ни-
су биле предвиђене никакве казне. У погледу осталих кривичних дела ове
врсте, Уредба о шумама упућивала је на једанаесту главу Казнителног за-
коника за полицајне преступке (даље: Полицајни законик, 1850), у којој је
та материја била регулисана.68 Казне за та дела су, мање-више, исте као у
Нацрту.69
Савет је разматрао Нацрт на неколико својих главних заседања.70 По-
што је извршио неколико измена, послао је 1. фебруара пројекат кнезу на
одобрење. Владалац је 24. фебруара одобрио поднети текст. Уредба је из-
дата 4. априла 1861.71
––––––––––
64
Колибе, појате.
65
66
У члану 133, тачка 9 КЗ било је прописано да ће чиновник услед чије немарности,
нетачности и неуредности у извршавању дужности његовог понашања трпе штету јавна
служба, држава и приватна лица, бити лишен звања. Вид. Драган Николић, Кривични
законик Кнежевине Србије, Београд 1991, 223–224.
67
68
Упада у очи да у КЗ-у, донетом након промене династије, те врсте кривичних дела
није било. Види Д. Николић, 198–282.
69
Чл. 170, 171, 175 и 176 Полицајног законика, ЗЗУ V (1853), 163–165; чл. 23 и 24
Уредбе о шумама, ЗЗУ X (1857), 38.
70
Главно заседање Савета било је оно у којем су учествовали министри. Вид.
Слободан Јовановић, Уставобранитељи и њихова влада (1838–1858), Београд 1925, 216.
71
АС, ДС 84/1861, Савет кнезу бр. 137, Београд 1. II 1861; АС, Министарство
иностраних дела – Внутрено одељење 1861, ф. V, р. 26, Кнез Савету бр. 431, Београд 24. II
1334
3. ЗАКЉУЧАК
Основни циљ доношења Шумске уредбе било је давање ширих могућ-

ности за експлоатацију шуме. То се из њених одредаба јасно види. Смање-
ње такси за шпекулацију у односу на Уредбу о шумама дало је могућност
ширем кругу људи да се упусти у горосечу. Чињеница да о сечи лисника
одлучује локални орган власти, а не неко ,,надлежатељство” на централ-
ном нивоу, била је већа опасност по шуму, јер ће се представници власти
на локалу трудити више да угоде својим познаницима, пријатељима, зе-
мљацима, рођацима, него што би то чинио неки орган за којег су они само
број. Најзад, проширење круга лица која имају право на доделу земље под
шумом значило је да ће се површина земље под шумом смањити.
Разлог за овакву садржину Шумске уредбе је очигледан. Нова дина-
стија је у очима народа морала да се покаже као боља од поражених уста-
вобранитеља и зато је максимално подилазила његовим жељама. О цени
која ће се због тога касније платити нико у владајућим круговима није раз-
мишљао.
––––––––––
1861; ЗЗУ XIV (1862), 59–78. У коначном тексту Уредбе, размештај материје је промењен у
односу на Пројекат. Одређење родне и неродне горе било је сада трећа глава, наплата
шумских такси четврта, сеча лисника пета, жировница, попаша и суваћење трговачке стоке
шеста, додела земље сиромасима седма, а спорови о праву својине на захватинама. Остале
главе остале су тамо где су биле и у Нацрту.
1335
Uroš N. Stanković, Assistant

U.Stankovic@pf.uns.ac.rs
Introduction and Content of Forest Regulation (1861)

Abstract: The article sheds light on introduction and content of Forest Re-
gulation (1861). The idea of producing new Forest Regulation which would re-
place the existing act regulating same matter, introduced in 1857, came out as a
result of people’s discontent with limited opportunities for wood-cutting. The
Committee for requests and proposals of so-called Saint Andrew’s Day As-
sembly (1858), on which prince Alexander Karađorđević (1842–1858) had been
dethroned and ex-prince Miloš Obrenović (1815–1839) reinstated to the throne,
designed directives on which new forest legislation should have been based.
Relying on these directives, in 1859 an unknown author made a Draft Forest
Regulation consisting of 43 articles. In January 1861, the Draft was revised and
supplemented by a three-membered committee formed by the State Council in
the very end of 1860. The Council slightly altered the revised draft. Prince Mi-
hailo Obrenović approved the text and it was enacted as Forest Regulation in
1861.
In comparison with previous Forest Regulation, the act passed in 1861
was more liberal towards wood-cutting. Taxes on wood-cutting for economic
purpose were lowered. Instead of Ministry of finances, district office was now
competent to approve cutting wood for fodder. As a local authority, much more
familiar with its fellow-inhabitants, district office was more likely to fulfill their
exaggered wishes to destroy woods for above-mentioned purpose. The scope of
population having right to be awarded piece of land with forest in order to
broaden their insuficient landed property was widened.
The reason for this step-back in forest protection in Serbia was obvious.
New dinasty had to present itself as better than precedent government. At that
moment nobody was aware of high toll to be payed for extensive destruction of
forests.
Key words: Forest Regulation (1861), history of forestry in Serbia, forest
legislation, forest management.
1336
Прегледни чланак 618.4:342.7-053.2

doi:10.5937/zrpfns49-9709
Лука О. Батуран, асистент

Универзитет у Новом Саду,
lbaturan@pf.uns.ac.rs
Др Бранислава Д. Батуран, лекар на специјализацији

Клинички центар Војводине
Клиника за гинекологију и акушерство Нови Сад
branamendebaba@gmail.com
ПРАВНО РЕГУЛИСАЊЕ ПОРОЂАЈА ВАН

1
ЗДРАВСТВЕНЕ УСТАНОВЕ
Сажетак: У раду се покушава пронаћи ефикасан правни оквир за по-
рођај у кућним условима. Основни проблем тиче се постојања ризика по
живот и здравље породиље и детета. Што се тиче породиље, не треба
да постоји никаква препрека да она, након консултација са здравственим
радницима, преузме на себе ризик по свој живот и здравље. Међутим,
друштво је дужно да правним нормама заштити дете од нерационалног
поступања мајке, када се она не понаша у складу са интересима детета.
У анализи правних правила користи се методологија неоинституционалне
економије, док се ризици по живот и здравље мајке и детета анализирају
применом метода медицинске науке.
Кључне речи: порођај, порођај код куће, ризик код порођаја.
Увод и основне претпоставке

У ранијим периодима друштвеног развоја, порођај се често одвијао у
условима који су носили вишеструку опасност по живот и здравље поро-
диље и детета. Покушај да се ови ризици сведу на минимум, довео је до
тога да се порођаји по правилу одвијају у здравственим центрима.2 Квали-
––––––––––
1
Чланак је резултат рада на науччноистраживачком пројекту „Биомедицина, заштита
животне средине и право“ бр. 179079, који финансира Министарство просвете, науке и
технолошког развоја РС.
2
Порођаји и поступци уобичајеног збрињавања здравог новорођенчета на територији
Републике Србије обављају се у 50 болничких и осам ванболничких породилишта. Уредба
1337
Лука О. Батуран; Др Бранислава Д. Батуран, Правно регулисање... (стр. 1337–1353)
фиковано лекарско особље и опремљеност потребним медицинским сред-

ствима, гарант су да ће ризици бити минимизовани.
Последњих деценија, у развијеним земљама Европе и Северне Амери-
ке појављује се тренд да се жене порађају у кућним условима. 3 Он се прав-
да аргументима да је порођај у болничким условима „изгубио део своје ху-
маности“, да се „нормалан физиолошки догађај претвара у медицинску
процедуру“, да се „ограничава слобода жене да рађање доживи на сопстве-
ни начин, у окружењу у коме она одлучује“, да се тиме изазивају непо-
требне интервенције, а као разлог се наводи још и неадекватно понашање
здравственог особља, немогућност присуства чланова породице, итд.4 Раз-
лог је свакако и финансијски: у тим земљама, здравствени систем обезбе-
ђује релативно низак стандард заштите за најсиромашније категорије ста-
новништва. Међутим, овај тренд полако захвата и земље које имају потпу-
но другачији систем здравствене заштите, међу њима и Србију.
Проблем који постоји, а везан је за порађање ван здравствене устано-
ве, јесте управо онај који је и довео до тога да се у прошлом веку са том
праксом прекине: ризик по живот и здравље и мајке и детета. У условима
када са једне стране постоји жеља мајке да се порађа ван здравствене уста-
нове, а са друге да се осигура безбедан порођај по њу и дете, потребно је
стварање правног оквира који ће на најбољи начин омогућити максимиза-
цију укупног благостања у друштву, уз минимизацију друштвених тро-
шкова.
Предмет проучавања овог рада биће правнa правила која регулишу
порађање жена ван здравствених институцијa, у оквиру постојећег здрав-
ственог система у Србији. У питању су норме међународног права, и уну-
трашњег права Републике Србије.
Циљ рада је двојак. Научни циљ је подизање нивоа научног сазнања у
области права и медицине а који се тиче порођаја ван здравствене устано-
ве,5 те да се покаже могућност коришћења метода економске анализе пра-
ва у креирању, тумачењу и примени правних норми.6 Друштвени циљ је да
––––––––––
о националном програму здравствене заштите жена, деце и омладине. Сл. гласник РС, бр.
28/2009.
3
Реч је о планираном порођају ван здравствене установе а не о хитним мерама
лекарске помоћи у случају изненадног порођаја.
4
Јелена Симић, Јелена Јеринић: Право на порођај код куће – избор а не случајност - и
неке правне последице. Правни записи, год. 5, бр. 1, Правни факултет универзитета Унион,
2014, стр. 123; World Health Organization, Maternal and Newborn Health/Safe Motherhood
Unit, Care in normal birth: a practical guide, WHO, Geneva, 1996, pp. 16-17.
5
Тренутно на српском језику постоји само један чланак који се директно бави овом
материјом, а то је претходно цитирани рад аутора Ј. Симић и Ј. Јеринић.
6
Јовановић, Александра: Теоријске основе економске анализе права. Правни
факултет Универзитета у Београду, 2008.
1338
резултати научног истраживања буду употребљени приликом тумачења,

креирања и примене правних правила о којима је реч.
У анализи правних правила ће бити коришћен метод неоинституцио-
налне економије. Полази се од жеље да се са једне стране изађе у сусрет
жељама породиље да се порађа „у окружењу које она одабере“, „у дру-
штву одабраних лица“, како би „рађање доживела на прави начин“. Са
друге стране, води се рачуна о ризицима по живот и здравље мајке и дете-
та до којих може доћи приликом порођаја ван здравствене институције.
Приликом анализе ризика, биће коришћен метод медицинске науке. Циљ
је да се правним нормама створи такав институционални амбијент који ће
омогућити ефикасну алокацију права, односно где ће укупни друштвени
трошкови бити минимизовани, а индивидуална и друштвена корист у од-
носу на трошкове максимизована.
Свака породиља има право на здравствену заштиту у здравственом
систему Републике, која пада на терет друштва.7 Ниво здравствене зашти-
те зависи од материјалних могућности друштва. У овом моменту, то значи
порађање у здравственом центру. Речено је већ да је основни друштвени
проблем који се третира у овом раду постојање увећаног ризика по мајку и
по дете код порађања ван здравствених центара. Зато ће се у раду разма-
трати две хипотезе.
Прва хипотеза је да породиља, којој не одговара порођај у здравстве-
ном центру, може преузети на себе ризик од наступања опасности по свој
живот и своје здравље. Њен живот и њено здравље су у њеним рукама, и у
том смислу она је једина која о тим питањима доноси коначну одлуку. Два
су проблема за која је друштво у том смислу заинтересовано. Први се тиче
постојања асиметрије информација. Да би породиља донела рационалну од-
луку, мора имати све информације које су јој потребне, а које се пре свега
односе на ризик са којим се суочава. Други се тиче плаћања трошкова одви-
јања порођаја ван здравствене установе. Он не представља нужан трошак
здравствене заштите, због чега би требало да падне на терет породиље.
Друга хипотеза је да се породиљи може дозволити порођај ван здрав-
ственог центра једино ако се тиме не изазива повећан ризик по живот и
––––––––––
7
Правилник о садржају и обиму права на здравствену заштиту из обавезног
здравственог осигурања и о партиципацији за 2015. годину. Сл. гласник РС, бр. 1/2015:
Женама у вези са планирањем породице, у трудноћи, за време порођаја и
материнства до 12 месеци обезбеђују се болничко лечење када је медицински неопходно и
порођај у здравственој установи (чл. 10, ст. 1, тч. 2);
Здравствена заштита из средстава обавезног здравственог осигурања у пуном износу
без плаћања партиципације, обезбеђује се лицима која су својство осигураника у смислу
Закона стекла као жене у вези са планирањем породице, као и у току трудноће, порођаја и
материнства до 12 месеци након порођаја (чл. 23 ст. 1 тч. 2).
1339
здравље детета. Свако дете има право на живот и здравље па нико, укљу-
чујући ту и мајку, нема право да поступа на начин који ће му угрозити жи-
вот и здравље. Овде је такође битно одредити ко је тај ко може проценити
да ли је порођај ван здравствене установе ризичнији по дете или није. То
може бити само лице које располаже свим потребним знањем да би се та
одлука донела, а то је у српским условима лекар специјалиста гинекологи-
је и акушерства8 (никако породиља, још мање медицински техничар –
бабица).
1. Медицински ризици по живот и здравље породиље

У медицинској теорији, трудноће се према степену ризичности деле
на високоризичне и нискоризичне. Нискоризичне трудноће укључују јед-
ноплодну трудноћу, одсуство било какве болести труднице, одсуство било
какве болести која се јавила у трудноћи, цефалична презентација, старост
трудноће преко 36, односно мање од 41 гестацијске недеље. Када нису ис-
пуњени наведени критеријуми, трудноћа се по медицинским критеријуми-
ма сматра високоризичном.9
Сваки порођај је сам по себи ризичан, посебно због тога што је најо-
збиљније компликације немогуће предвидети. Најчешћа и врло озбиљна
компликација свакако је крварење у току и непосредно после порођаја.
Смртност због искрварења представља основни узрок матерналног мортали-
тета, како у развијеним тако и у неразвијеним земљама и сваки четврти ми-
нут једна породиља умре од постпарталног крварења.10 Крварење може на-
стати из више разлога, како у високоризичним тако и у нискоризичним
трудноћама. Међу узроцима крварења издвајају се руптура материце, абла-
ција постељице, патолошка инсерција постељице и немогућност њеног од-
лубљивања, крварење услед атоније материце, озбиљне повреде порођајног
пута. Ова врло драматична и обилна крварења захтевају хитну интервенцију
у виду надокнаде крви и оперативног збрињавања, које се броји у минутима.
Покретан порођајни сто, близина операционе сале са свим потребним ин-
струментима за хируршке интервенције, присуство лекара специјалисте аку-
шерства и гинекологије који је обучен да оперативно збрињава таква стања,
––––––––––
8
Специјализација из гинекологије и акушерства служи за стицање теоријских и
практичних знања из области гинекологије и акушерства, као и усавршавања одређених
практичних вештина које су неопходне за самостални рад у овој области. Правилник о
специјализацијама и ужим специјализацијама здравствених радника и здравствених
сарадника. Сл. гласник РС, бр. 10/2013.
9
NICE guideline 2014. Intrpartum care. http://www.nice.org.uk/Guidance/CG190
10
American College of Obstetricians and Gynecologists. ACOG Practice Bulletin: Clinical
Management Guidelines for Obstetrician-Gynecologists Nо. 76, October 2006: postpartum hemo-
rrhage. Obstetics & Gynecology, Vol. 108, No. 4, 2006, pp. 1039-47.
1340
присуство лекара специјалисте анестезије и реанимације који обезбеђује на-

докнаду крвних деривата, прати виталне параметре, стање пацијенткиње и
уводи је у анестезију, као и присуство обучене инструментарке су минимум
који је неопходан, а постоји и део је сваког порођајног блока. Све претходно
наведено омогућава да се акутно и обилно крварење као компликација поро-
ђаја успешно и на адекватан начин реши.
Исто тако у болничким условима случајне, задесне и непредвидиве
компликације као што је кардипулмонални застој, еклампсија или епилеп-
тични напад породиље могуће је ургентно збринути услед присуства аде-
кватне опреме, лекова и лекара специјалисте.11 Може се рећи да је у сада-
шњим условима, ризик по мајку минимизован када се порођај одвија у
здравственој установи.
Студије на тему порођаја код куће и матерналним ризицима дошле су
до занимљивих података. У односу на порођај у здравственим установама,
порођај код куће је дефинитивно праћен мањим бројем медицинских ин-
тервенција код мајке као што је епидурална аналгезија, епизиотомија, опе-
ративни вагинални порођај, царски рез. Такође, порођај код куће је праћен
мањим бројем озбиљнијих руптура перинеума, али сличним процентима
постпарталног крварења, мањим руптурама перинеума и вагине.12 Ово је
врло битно нагласити, јер једини начин збрињавања постпарталног крва-
рења, као што је и горе претходно наведено, је могућ искључиво у болнич-
ким условима и промптно јер време које стоји на располагању се мери ми-
нутима.
Један од основних предуслова за обављање порођаја код куће је и
обезбеђен хитан транспорт у здравствену установу у случају настанка ком-
пликација. Висока стопа хитног транспорта која у неким земљама иде и до
45% код прворотки поставља питање сврсисходности порођаја код куће.13
Разлози за транспорт oд стране мајке углавном су крварење, ненапредова-
ње порођаја, потреба за лековима против болова, нагло настала хипертен-
зија.14 Чак и сертификоване и добро обучене бабице не могу адекватно да
––––––––––
11
Shears, R. Woman, 36, who campaigned for home births dies having baby daughter at
home. Daily Mail online, Jan. 31, 2012: http://www.dailymail.co.uk/health/article-
2094348/Caroline-Lovell-Home-birth-advocate-dies-delivering-baby-daughter-home.html. Сајту
приступљено 15.11.2015. год.
12
Wax JR, Pinette MG, Cartin A. Home versus hospital birth—process and outcome. Ob-
stetics & Gynecology Surv. Vol. 65, 2010, pp. 132-140.
13
Peter Brocklehurst: Perinatal and maternal outcomes by planned place of birth for healthy
women with low risk pregnancies: the Birthplace in England national prospective cohort study.
BMJ, Nov. 2011, 343.
14
Wax JR, Lucas FL, Lamont M, Pinette MG, Cartin A, Blackstone J. Maternal and new-
born outcomes in planned home birth vs planned hospital births: a metaanalysis. American Jour-
nal of Obstetics and Gynecology, 2010, 203-243.
1341
реше неочекиване акушерске компликације као што је интра и постпартал-

на хеморагија, када је тим акушера неопходан. Хитан транспорт, чак и у
најхуманијим условима, психолошки и социјално утиче на трудницу чија
очекивања и планови да се породи код куће изненада пропадају. И не само
то, него је код порођаја започетог код куће већа вероватноћа оперативног
вагиналног и оперативног завршавања, у односу на порођаје који иници-
јално почну у болници.15
Порођај код куће је генерално сигуран и апсолутни ризик је мали, али
ретке и непредвидиве компликације кад се десе врло су озбиљне и често
могу бити фаталне. Иако постоје високо и нискоризичне трудноће, сам по-
рођај је у оба случаја неизвестан и може да води до озбиљног нарушавања
здравља мајке уколико се на време не пруже адекватне мере лечења. Једи-
ни начин да се спрече или бар минимизују компликације и ризици, јесте
порођај у здравственим установама са потребном медицинском опремом и
медицинским особљем присутним 24 часа, чија је улога помно праћење
труднице како би се уочили евентулани проблеми и компликације и на
време примениле одређење мере терапије.
2. Медицински ризици по живот и здравље детета

Ризици и компликације до којих може доћи у току порођаја у односу
на феталног пацијента су бројни, непредвидиви, и када се десе врло
озбиљни. Компликације које захтевају хитно завршавање порођаја и то
оперативним путем, а дешавају се и код нискоризичних и код високори-
зичних трудноћа, су хипоксија плода (која се детектује патолошким CTG
записом), аблација постељице, пролапс пупчаника, ручице. Једна од нај-
драматичних компликација у току вагиналног порођаја је и дистоција ра-
мена плода која захтева хитне акушерске маневре. Специфичност свих
ових компликација је што захтевају реаговање у року од неколико минута,
завршавање порођаја, збрињавање и реанимирање новорођенчади од стра-
не стручног медицинског особља, пре свега лекара специјалисте педијатра
чије је присуство обавезно 24 часа у сваком порођајном блоку. Уколико се
не реагује на време, долази до озбиљних последица као што је пријем у
интезивну јединицу неге, респираторни дистрес синдром, неонатална де-
пресија, аспирација меконијума, неуролошке последице, а затим и неона-
тална смрт. Потребно је овде навести и упозорити на чињеницу да уколико
је новорођенче трпело дужу хипоксију (недостатак кисеоника) у току неа-
декватног транспорта, постоји већи ризик од неуролошких оштећења и се-
квела (церебрална парализа, инвалидитет) која се развијају тек касније.
––––––––––
15
Stichting Perinatale Registratie Nederland. http://perinatreg.nl.
1342
Теоријски констатовано и доказано постојање увећаног ризика по жи-

вот и здравље новорођенчета је и емпиријски потврђено. Никако се не мо-
же занемарити чињеница да је неонатални морталитет 2-3x већи у односу
на порођај у здравственој установи, чак и код нискоризичних трудноћа!16
Једна студија је показала да је неонатални морталитет чак 8x већи у случа-
ју хитног транспорта у болницу, након настанка компликација у порођају
код куће.17 Овај ризик је превентибилан и може се спречити порођајем у
болници, те је са медицинске тачке гледишта неприхватљиво предлагати и
саветовати овакав вид избора, која са собом носи непотребан, врло озби-
љан ризик од трагичног исхода. Као закључак, из перспективе медицинске
науке, инсистирање на имплементацији неограничавајућих права трудница
да контролишу локацију порођаја је етичка грешка и стога јој није место у
професионалној перинаталној медицини. Едиторијал из еминентног меди-
цинског часописа језгровито објашњава претходно наведено: „Жена има
право да одабере где и како ће да се породи, али нема право да своју бебу
излаже ризику.“18
3. Право породиље да на своју одговорност прихвати ризик

порођаја ван здравствене установе
У Републици Србији порођај ван здравствене установе није посебно
регулисан, и у томе се Србија не разликује од неких земаља региона (Ру-
мунија, Хрватска, Албанија, до скоро Мађарска итд.).19 Не може се при-
хватити став да је овакав порођај сам по себи забрањен, већ је регулисан
општијим правним нормама (породично право, социјално право, медицин-
ско право, кривично право, професионални стандарди медицинских радни-
ка итд.).
Приликом тумачења правних норми треба поћи од оквира који је за-
дао Европски суд за људска права из Стразбура тумачећи чл. 8 Европске
конвенције о људским правима и основним слободама (у даљем тексту
Европска конвенција). Чл. 8 Европске конвенције прописује да „свако има
право на поштовање приватног и породичног живота“, као и да се „јавне
власти неће мешати у вршење овог права сем ако то није у складу са зако-
––––––––––
16
Wax JR, Lucas FL, Lamont M, Pinette MG, Cartin A, Blackstone J. Maternal and new-
born outcomes in planned home birth vs planned hospital births: a metaanalysis. American Jour-
nal of Obstetics and Gynecology, 2010, 203-243. При том, све високоризичне трудноће су
завршене у здравственој установи.
17
Rayburn, W.F., Richards, M.E., and Elwell, E.C. Drive times to hospitals with perinatal
care in the United States. Obstet Gynecol. Vol. 119, 2012; pp. 611–616.
18
Еditorial: Home birth–proceed with caution. Lancet. 2010; Vol. 376, 303.
19
Ј. Симић, Ј. Јеринић, op.cit, 124.
1343
ном и неопходно у демократском друштву у интересу (...) заштите здравља

или морала, или ради заштите слободе и права других“20.
У познатом случају Ана Терновски против Мађарске,21 Европски суд
за људска права је широко тумачио наведени члан, па је закључио да он у
себи између осталог садржи и право родитеља да одаберу околности у ко-
јима ће постати родитељи. Држава је исто тако дужна да ово право учини
легитимним,22 те да прописи који га ближе одређују буду предвидиви и
лишени арбитрерности.
Као што је већ речено, у српском праву не постоји норма којом се
априори забрањује право на избор места порођаја.23 Закон о правима паци-
јената даје жени право на слободан избор, право на пристанак и право да
напусти здравствену установу. Право на слободан избор значи да породи-
ља има право на слободан избор доктора медицине, здравствене установе,
као и слободан избор предложених медицинских мера.24 Правом на при-
станак гарантује се породиљи могућност да слободно одлучује о свему
што се тиче њеног живота и здравља.25 Закон је дао право породиљи и да
напусти здравствену установу када то жели, с тим што мора изјавити да то
чини на сопствену одговорност.26
Ово решење у српском правном систему је потпуно у складу са пре-
судом у Случају Терновски, и тако га треба и тумачити. Економска анали-
за права упућује на још једну важну чињеницу коју треба имати у виду
приликом тумачења и примене прописа. Појединац је мотивисан максими-
зацијом сопствене користи. Уколико породиља жели да се породи ван
здравствене институције и спремна је да преузме ризик на себе, онда јој то
треба и омогућити. Држава нема никаквих мотива (осим можда финансиј-
ских)27 да спутава њен избор, укључујући ту и спречавање квалификова-
––––––––––
20
Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода. Сл. лист СЦГ
- Међународни уговори, бр. 9/2003. Више о домену овог члана код: Ћорац, Санда (2014):
Домен примене права на породични живот у пракси Европског суда за људска права.
Страни правни живот, год. 1, бр. 1, стр. 293-309.
21
European Court for Human Rights (ECHR) Case of Ternovszky v. Hungary, Application
no. 67545/09 (у даљем тексу Случај Терновски). Aна Тарневски се жалила ECHR јер јој је
Мађарска онемогућила порођај у кућним условима, због правних правила које су такав вид
порођаја унапред забрањивала. Такође, Суд је оценио да кршење члана 8 Европске
конвенције представља и индиректна забрана порођаја ван институције, због спречавања
лекарског особља да у таквом порођају учествују.
22
J. Симић, J. Јеринић, op.cit, 128.
23
Таква норма би била и проблематична, посебно водећи рачуна да порођај може
наступити изненада и неочекивано, када породиља и не може да стигне до здравствене
установе.
24
Закон о правима пацијената, Сл. гласник РС бр. 45/2013, чл. 12.
25
Закон о правима пацијената, чл. 15
26
Закон о правима пацијената, чл. 27.
27
О овоме ће бити речи нешто касније.
1344
ног медицинског особља да учествује у порођају. Међутим, да би породи-

ља могла да донесе одлуку која ће на прави начин бити одраз њених кори-
сти и трошкова28, она мора располагати свим информацијама које су од
значаја за процену ризика. Лица која располажу потребним теоријским
знањем и практичним искуством, дужна су да детаљно упознају породиљу
са свим могућностима и (додатним) ризицима са којима ће се суочити у
случају порођаја ван здравствене установе. У том смислу, долази до изра-
жаја њено право на информације из Закона о правима пацијената.29
И у медицинској теорији, као и у актуелним водичима за праћење
трудноће, истиче се обавеза лекара да трудници, уколико је заинтересова-
на за ту опцију, пружи адекватне информације о ризицима и евентуалним
предностима порођаја код куће, препуштајући јој да донесе коначну одлу-
ку. Позитивноправни прописи Републике Србије не забрањују лекарима да
учествују у порођају ван здравствене институције. Штавише, лекар који
одбије да укаже лекарску помоћ породиљи, ризикује да одговара за кри-
вично дело неуказивање лекарске помоћи.30 Али, лекар може одбити лече-
ње, једино ако не постоји однос пуног поверења породиље у његов рад,
или ако сматра да није довољно стручан или да нема техничке могућности
за успешно лечење, изузев у случају неопходне хитне лекарске помоћи.31
Препуштање одлуке трудници односи се искључиво на ситуације када су у
––––––––––
28
Појам користи и трошкова овде се користи у економском смислу. Корист је
субјективна мера среће и задовољства услед предузимања неке активности, док трошкови
представљају умањење користи услед те активности.
29
(1) Пацијент има право на све врсте информација о стању свога здравља,
здравственој служби и начину како је користи, као и на све информације које су на основу
научних истраживања и технолошких иновација доступне. (2) Пацијент има право на
информације о правима из здравственог осигурања и поступцима за остваривање тих
права. (3) Пацијент има право да информације из ст. 1. и 2. овог члана, добије
благовремено и на начин који је у његовом најбољем интересу. (4) Пацијент има право на
информацију о имену и презимену и професионалном статусу здравствених радника,
односно здравствених сарадника који учествују у предузимању медицинских мера и
поступку његовог лечења уопште. Закон о правима пацијената. Члан 7 – право на
информације.
30
(1) Лекар који противно својој дужности одбије да укаже лекарску помоћ лицу
којем је таква помоћ потребна, а које се налази у непосредној опасности за живот или
опасности наступања тешке телесне повреде или тешког нарушавања здравља, казниће се
новчаном казном или затвором до две године. (2) Ако услед дела из става 1. овог члана
лице којем није указана лекарска помоћ буде тешко телесно повређено или му здравље
буде тешко нарушено, учинилац ће се казнити затвором од шест месеци до пет година. (3)
Ако је услед дела из става 1. овог члана наступила смрт лица коме није указана лекарска
помоћ, учинилац ће се казнити затвором од једне до осам година. Кривични законик. Сл.
гласник РС, бр. 85/2005, 88/2005, 107/2005, члан 253 – неуказивање лекарске помоћи.
31
Кодекс професионалне етике Лекарске коморе Србије, чл. 53 – одбијање и
прекидање лечења од стране лекара.
1345
питању нискоризичне трудноће.32 Високоризичне трудноће саме по себи

носе већи ризик и њихово збрињавање и праћење се врши искључиво у
болничким условима под сталним надзором медицинског особља. Ова-
квим трудницама не само да се не препоручује порођај код куће, него чак
представља контраиндикацију за порођај код куће.
4. Право детета да буде заштићено од ризика по живот и здравље

Гаранције за здравствену заштиту детета садржане су у најважнијим
међународним и домаћим правним актима. Конвенцијом Уједињених на-
ција о правима детета, државе чланице су се обавезале да предузимају све
потребне мере како би се обезбедила заштита детета од свих облика дис-
криминације засноване између осталог и на активностима, израженом ми-
шљењу или убеђењу родитеља.33
Према Конвенцији УН, у свим активностима које се тичу деце, од
примарног значаја су интереси детета без обзира на то да ли их спроводе
јавне или приватне институције за социјалну заштиту, судови, админи-
стративни органи или законодавна тела. Државе су се обавезале да детету
обезбеде такву заштиту и бригу која је неопходна за његову добробит, узи-
мајући у обзир права и обавезе његових родитеља, законитих старатеља
или других појединаца који су правно одговорни за дете и предузимају у
том циљу све потребне законодавне и административне мере. Државе тре-
ба да се старају да институције, службе и установе које су одговорне за
бригу или заштиту деце буду у складу са стандардима које су утврдили
надлежни органи, посебно у области сигурности и здравља.34
Државе су се обавезале да предузимају све одговарајуће законодавне,
административне, социјалне и образовне мере ради заштите детета од свих
облика физичког или менталног насиља, повреда или злоупотребе, занема-
ривања или немарног односа док је на бризи код родитеља. Такве заштит-
не мере, према Конвенцији УН треба да обухвате, по потреби, ефикасне
поступке за установљавање социјалних програма за обезбеђење подршке
неопходне детету и онима којима је поверена брига о детету.35
Конвенцијом УН државе чланице су признале право детета на најви-
ши ниво здравствене и медицинске заштите, те су се обавезале да ће на-
стојати да ни једном детету не буде ускраћено право на такву здравствену
––––––––––
32
NICE guideline 2014. Intrapartum care. http://www.nice.org.uk/Guidance/CG190
33
Конвенција Уједињених нација о правима детета (Конвенција УН), Сл. лист СФРЈ -
Међународни уговори, бр. 15/90 и Сл. лист СРЈ - Међународни уговори, бр. 4/96 и 2/97, чл.
2, ст. 2.
34
Конвенција УН, чл. 3.
35
Конвенције УН, чл. 19.
1346
заштиту. У том циљу, државе чланице ће се залагати за потпуно оствари-

вање овог права и, посебно, предузимати одговарајуће мере за смањење
смртности одојчади и деце; обезбеђење неопходне медицинске помоћи и
здравствене заштите свој деци и др.36
Примењујући одредбе Конвенције УН, Република Србија је у свом
домаћем праву којим се регулише здравствена заштита, предвидела посеб-
ну заштиту деце.37 Неспорно је да када нема никаквог ризика по живот и
здравље детета, друштво нема никаквих мотива да спречава мајку да се
порађа ван здравствене институције. Међутим, питање које се овде поста-
вља је шта ће се десити када дође до сукоба два права: права мајке да се на
своју одговорност порађа ван здравствене установе, и права детета на без-
бедно рођење уз минимум ризика?
Право овде има деликатан задатак, да створи институционални амби-
јент који ће мотивисати субјекте да се понашају рационално, како би уку-
пан друштвени трошак (у који су укључени и сви потенцијални ризици)
био минимизован.
Почетна претпоставка, која чини се није спорна, јесте да је порођај у
здравственој установи сам по себи безбеднији од порођаја ван установе.
Томе доприноси 24-часовно присуство обученог лекарског особља близу
породиље, као и медицинска средства која омогућавају стално праћење
стања мајке и детета и хитну интервенцију уколико нешто крене по злу.38
Да би се донела одлука о ризицима од наступања нежељених после-
дица по живот и здравље детета, потребно је рационално и реално сагледа-
ти све опасности и ризике. Овде кључну улогу има квалификовано лекар-
ско особље, чији је задатак у овом моменту да превазиђе асиметрију ин-
формација која постоји како код породиље, тако и код државних органа
који имају надлежност да штите права детета.39
––––––––––
36
Конвенције УН, чл. 24.
37
Национални програм здравствене заштите жена, деце и омладине. Уредба о
Националном програму здравствене заштите жена, деце и омладине, Сл. гласник РС, бр.
28/2009.
38
У случају Терновски, суд је прихватио да о томе постоји нека врста консензуса
свих здравствених радника у Мађарској. Ово се доказује и са неколико случајева порођаја
код куће који су претходили овом спору, а који су резултирали довршетком порођаја у
здравственој установи, а нажалост забележена је и смрт новорођенчета. Суд је такође
прихватио и аргументе који иду у прилог тези да је порођај у здравственој установи мање
ризичан. European Court for Human Rights (ECHR) Case of Ternovszky v. Hungary, Applica-
tion no. 67545/09.
39
Надлежни здравствени радник, који сматра да законски заступник пацијента не
поступа у најбољем интересу детета или лица лишеног пословне способности, дужан је да
о томе одмах обавести надлежни орган старатељства. Закон о правима пацијената, чл. 19,
ст. 3.
1347
Уколико квалификовано лекарско особље, под пуном професионал-

ном и кривичном одговорности, процени да не постоји повећан ризик по
живот и здравље детета у случају порођаја ван здравствене институције, не
постоји никаква препрека да се на том месту обави порођај. Међутим, про-
блем је када лекари процене да је ризик увећан уколико би до порођаја до-
шло ван здравствене институције, а мајка и поред њихових налаза инси-
стира на порођају ван институције. Закон о правима пацијената не дозво-
љава предузимање било какве медицинске мере без пристанка породиље.40
У овом случају, очекивано умањење друштвене користи је веће него да се
порођај врши у здравственој установи. Породиља, уживајући у наводним
предностима (користима) које јој доноси порођај ван здравствене институ-
ције, „екстернализује“ (пребацује) ризик или део ризика на дете41.
Као што је речено, систем правних норми треба да буде тако конципиран
да подстакне породиљу да прихвати процену оних који имају више знања о
свим потенцијалним опасностима која се могу десити. Уколико се она ипак
одлучи на порођај ризичан по дете, држави преостаје крајњи инструмент, а то
је примена кривичноправних норми према породиљи, након завршетка поро-
ђаја, у зависности од процењених ризика и последица које евентуално наступе.
Ово је у потпуности у складу и са пресудом ECHR у Случају Тернов-
ски: суд инсистира на слободи породиље да бира место где ће се породи-
ти, али та слобода може бити ограничена у случајевима када је угрожено
дете.42 Такође, ово је у складу и са пресудом Еванс против Уједињеног
Краљевства. Том се пресудом дозвољава држави да ограничи право из чл.
8 Европске конвенције када је то од користи за здравље мајке или детета.43
Ово је у складу и са домаћим правом. Нема никаквих правних норми
које апсолутно забрањују порођај ван здравствене установе. Према Закону
о правима пацијената, породиља има право да слободно одлучује о свему
што се тиче њеног живота и здравља, осим у случајевима када то директно
угрожава живот и здравље других лица. Не постоји ни један разлог да се
ово правило не примени и на одлучивање о месту порођаја.
Породични закон у више чланова штити интерес детета. Дете има
право на обезбеђење најбољих могућих животних и здравствених услова
за свој правилан и потпун развој.44 Родитељи имају право и дужност да се
––––––––––
40
Закон о правима пацијената, чл. 15, ст. 2.
41
О позитивним и негативним понашањима људи у вези са планирањем породице:
Сандра Самарџић: Популациона политика, планирање породице – постојеће тенденције и
могућа решења, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, год. 45, бр. 3/2011, 719.
42
Такође, решење је у складу и са новим решењем које је 2011. године уведено у
Мађарској, након пресуде ECHR. Ј. Симић, Ј. Јеленић, op. cit., 130.
43
Evans v. The United Kingdom.
44
Породични закон, Сл. гласник РС, бр. 18/2005, 72/2011, 6/2015, чл. 62 (развој
детета).
1348
старају о детету.45 Свако је дужан да се руководи најбољим интересом де-

тета у свим активностима које се тичу детета,46 што се односи и на родите-
ље. Свака злоупотреба родитељског права је забрањена.47 Такође, држава
има обавезу да предузима све потребне мере за заштиту детета од занема-
ривања и злостављања (укључујући ту и физичко злостављање), као и да
поштује, штити и унапређује права детета.48
5. Дилема: лекар специјалиста или бабица

На овом месту је потребно осврнути се на још једну дилему која по-
стоји у теорији и пракси. Она се тиче квалификације лица која могу да
пружају здравствену заштиту деци и породиљама приликом порођаја ван
здравствених установа.
У српским условима, свим породиљама и новорођеној деци обезбеђе-
на је у здравственим центрима 24-часовна помоћ лекара специјалиста из
области гинекологије и акушерства, анестезије и реанимације и педијатри-
је. Поред њих, ту је и бројно техничко особље, састављено пре свега од
(клиничких) лекара и медицинских техничара.
Када је у питању порођај ван здравствене установе,49 у српским усло-
вима једини који могу квалификовано пружити помоћ породиљи и детету
приликом порођаја и непосредно после њега су управо лекари са наведе-
ним квалификацијама.50 Лекари који немају наведене специјализације,
према прописима Републике Србије нису квалификовани да самостално
доносе одлуке и поступају у случају порођаја и неге детета након порођаја.
Бабице – које нису ништа друго до медицински техничари који обављају
техничке послове – поготово. Пружање медицинских услуга без одговара-
јуће стручне спреме, представља кривично дело надрилекарство из члана
254 ст. 1 Кривичног законика Републике Србије.
Дилема је потекла из неких западних држава у којима постоји англо-
саксонски модел тржишне привреде, а одраз је проблема који постоје у си-
––––––––––
45
Породични закон, чл. 68 (садржина родитељског права, старање о детету).
46
Породични закон, чл. 6 (дете), ст. 1.
47
Породични закон, чл. 7 (родитељи), ст. 3.
48
Породични закон, чл. 6 (дете), ст. 2 и 3.
49
Реч је о планираном порођају ван здравствене установе а не о хитним мерама
лекарске помоћи у случају изненадног порођаја.
50
У земљама у којима је ниво здравствене заштите становништва на нижем нивоу
него у Србији, то можда могу бити гинеколошко-акушерске сестре (бабице). У постојећим
условима који постоје у Србији, где је свакој породиљи обезбеђена бесплатна (!) помоћ
лекара специјалиста, асистенција искључиво бабице приликом порођаја (каква је нормална
и у неким земљама развијенијим од Србије), представља нижи ниво здравстене заштите, а
самим тим и већи ниво ризика, при готово истом нивоу трошкова.
1349
стемима здравствене заштите тих држава. Наиме, због бројних баријера

уласку на тржиште висококвалификованог лекарског особља, у тим држа-
вама постоји дефицит овог профила радника. Ово омогућава лекарима
присвајање монополског екстрапрофита, због чега су и услуге здравствене
заштите у тим земљама веома скупе.
Високе зареде које постоје на тржишту медицинских услуга, предста-
вљају циљ различитих удружења медицинских техничара – бабица, које
имају интерес да покушају да се на том тржишту боље позиционирају.
Класично организоване у лоби-групе, ова удружења врше пропагандну де-
латност која популаризује порођаје у кућним условима. За многе сирома-
шне грађане тих земаља који немају средстава за коришћење скупих услу-
га у здравственим центрима, могућност порођаја у кућним условима пред-
ставља прилику и за медицинске техничаре да остваре профит.
У постојећим економским условима у Србији, на тржишту медицин-
ских услуга постоји вишак висококвалификоване радне снаге. Због велике
понуде, цене услуга здравствених радника су вишеструко мање него у раз-
вијеним западним земљама у којима лекари остварују монополски екстра-
профит. Због тога нема економског интереса да се снижавањем стандарда
здравствене заштите дозволом бабицама да самостално спроводе порођај,
омогући здравствена заштита сиромашним породиљама. Услуге здравстве-
не заштите у Србији на највишем нивоу, доступне су и најсиромашнијим
породиљама у здравственим центрима о трошку Републичког фонда за
здравствено осигурање.
6. Дилема: плаћање трошкова порођаја

Знања и вештине лекара специјалиста, поред техничке опреме, пред-
ставља гарант да ће ризици од настанка несрећног случаја бити минимизо-
вани. Ипак, ту се појављаује нова дилема која се односи на трошкове поро-
ђаја. Као што је у уводу речено, свака породиља има право на здравствену
заштиту у здравственом систему Републике, која пада на терет друштва.
Ово се односи на све породиље, чак и на оне које не плаћају здравствено
осигурање, па чак немају ни оверену здравствену књижицу.51
Највећи део трошкова здравствених центара представљају фиксни
трошкови који не зависе много од броја интервенција, и пре свега предста-
вљају трошак набавке савремене опреме и примања запослених здравстве-
––––––––––
51
„Здравствене установе су дужне да пруже здравствене услуге деци до 18 година
старости, трудницама и породиљама у периоду до 12 месеци по рођењу живог детета без
обзира на основ по коме су здравствено осигурани и без обзира на то што им здравствена
књижица није оверена.“ Инструкција Републичког фонда за здравствено осигурање, 02/5
бр. 180-997/13-7 од 27.11.2013. године. Правна база Параграф лекс.
1350
них радника. Трошкови које доноси додатни порођај у здравственом цен-

тру представља варијабилну ставку, чија висина је занемарива у односу на
фиксне трошкове. Према томе, трошак порођаја у здравственом центру
значи и мања материјална издвајања за сваки нови (гранични) порођај. Са
друге стране, ангажовање додатног медицинског особља и техничких
средстава за порођај ван здравствене установе, представља повећање мате-
ријалних (граничних) трошкова.
Спорно је да ли породиља има право да од Републичког фонда за
здравствено осигурање тражи накнаду материјалних трошкова због поро-
ђаја ван здравствене институције. Пред Европским судом за људска права
води се спор који ће дати одговор на ово питање.52
Што се економске анализе правног оквира тиче, правна правила би
требала тако тумачити да се њима минимизују укупни друштвени трошко-
ви. Уколико се прихвати решење по коме сви трошкови падају на терет
здравственог осигурања, стварају се услови за појаву моралног хазарда.53
Ово значи да ће све више и више породиља желети да се порађа у кућним
условима (што није само по себи проблем), а то даље значи и увећање ма-
теријалних трошкова Фонда. Последица тога ће бити и повећање укупних
издвајања за здравство било кроз увећање премије осигурања, било увећа-
њем издвајања из државног буџета.
Из тог разлога, економска анализа права сугерише да треба усвојити
решење према коме ће увећани трошкови порођаја ван здравствене устано-
ве пасти на терет породиље. Пошто је (нематеријална) корисност од тог
порођаја искључиво њена (и евентуално чланова њене породице, друштве-
на заједница је потпуно индиферентна где ће се она порађати ако дете није
угрожено), онда она треба и да плати увећане (граничне) трошкове тога за-
довољства.
ЗАКЉУЧАК
Речено је да у Србији порођај ван здравствене установе није посебно

регулисан. Он сам по себи није забрањен, већ је регулисан општи(ји)м
нормама породичног, социјалног, медицинског, кривичног права, профе-
сионалним стандардима медицинских радника итд. Овај рад пре свега има
за циљ да помогне у тумачењу постојећег правног оквира, у складу са ста-
––––––––––
52
European Court for Human Rights (ECHR) Case of Dubska v. The Czech Republic.
Више о томе и код : Ј. Симић, Ј. Јеринић, op.cit.
53
Морални хазард се односи на ситуације када појединац предузима много више
ризика него што је оптимално, услед тога што он неће сносити трошкове ризика. Овакво
понашање карактеристично је у областима у којима постоји осигурање.
1351
вовима економске анализе права, како би друштвени трошкови били ми-

нимизовани. Такође, у случају да у наредном периоду дође до прецизнијег
регулисања ове области, у раду су изнете смернице којих се треба том
приликом придржавати.
Може се закључити да је анализа показала основаност и исправност
постављених хипотеза. Нема и не треба да буде никаквих препрека да по-
родиља, када прихвати на себе ризик по свој живот и своје здравље због
порођаја ван здраствене установе. Међутим, када постоји ризик да ће због
порођаја ван здравствене установе живот или здравље новорођенчета бити
угрожено, правне норме треба креирати и тумачити тако да оне предста-
вљају стимуланс породиљи да минимизује ризик.
1352
Luka O. Baturan, Assistant

lbaturan@pf.uns.ac.rs
Branislava D. Baturan, MD, resident

Clinical Center of Vojvodina
Clinic for Gynecology and Obstetrics Novi Sad
branamendebaba@gmail.com
Legal Regulation of Home Births

Abstract: In this paper, authors tried to find efficient legal frame for home
births. The main problem is the risk of life and health of a mother and a baby. If
a mother wants a home labor, there are no legal obstacles for her to take the
risk of her own life, after consultation with health-care professionals. However,
society is obligated to protect unborn child from irrational behavior of the
mother, if she acts against child’s best interests. Legal rules were analyzed by
methods of neo-institutional economic theory, while the risks of life and health
of a mother and a baby were analyzed by medical science methods.
Key words: birthplace, home birth, delivery risk.
1353
1354
Прегледни чланак 35:616-089.888.11

doi:10.5937/zrpfns49-9558
Ратко С. Радошевић, асистент

R.Radosevic@pf.uns.ac.rs
ОРГАНИЗАЦИЈА И УЛОГА ДРЖАВНЕ УПРАВЕ

У ОБЛАСТИ БИОМЕДИЦИНСКИ
1
ПОТПОМОГНУТОГ ОПЛОЂЕЊА
Сажетак: Послови државне управе врше се у различитим области-
ма друштвеног живота, укључујући и област биомедицине. У чланку ау-
тор објашњава који органи државне управе обављају послове државне
управе у области биомедицински потпомогнутог оплођења и о којим по-
словима се ради. С обзиром на то да послови државне управе имају разли-
читу природу, пажња је посвећена само оним пословима који спадају у
управну делатност, односно пословима који подразумевају ауторитатив-
но иступање у појединачним ситуацијама.
Кључне речи: државна управа, организација државне управе, улога
државне управе, биомедицина, биомедицински потпомогнуто оплођење.
1. УВОД
Организација државне управе у Републици Србији је сложена и обу-

хвата различите субјекте. Њене основе утврђене су самим Уставом Репу-
блике Србије, а детаљно је уређена Законом о државној управи. Од органа
који чине државну управу, у Уставу Републике Србије предвиђен је само
један облик, а то је министарство, док је одређивање осталих органа др-
жавне управе препуштено законодавцу.2 Законом о државној управи је
предвиђено да државну управу чине, поред министарстава, и органи упра-
ве у њиховом саставу, као и посебне организације.3
––––––––––
1
Рад је резултат истраживања на пројекту “Биомедицина, заштита животне средине и
право“ (број пројекта 179079) који се финансира средствима Министарства просвете, науке
и технолошког развоја.
2
Устав Републике Србије, „Службени гласник РС“, бр. 98/2006, чл. 136, ст. 2.
3
Закон о државној управи – ЗДУ, „Службени гласник Републике Србије“, бр. 79/2005,
101/2007, 95/2010. и 99/2014, чл. 1, ст. 1.
1355
Ратко С. Радошевић, Организација и улога државне управе... (стр. 1355–1369)
Иако законодавац све ове субјекте назива органима државне управе,

између њих, ипак, постоји битна разлика. Министарства и органи управе у
њиховом саставу представљају субјекте којима је управна делатност
основна делатност.4 Посебним организацијама основна делатност није
управна, већ стручна делатност. Другачије речено, разлог постојања по-
себних организација није вршење управне делатности, већ одређених
стручних послова. Овлашћење на вршење управне делатности, на аутори-
тативно иступање у појединачним ситуацијама, посебним организацијама
служи као средство за несметано и ефикасно вршења стручних послова.
Министарство, као основни облик органа државне управе, образује се
за вршење послова државне управе у једној или више међусобно повеза-
них области.5 Другим речима, министарство се формира на основу ресор-
ног принципа, за вршење послова државне управе који су повезани тиме
што припадају одређеној области друштвеног живота.
Као облици органа управе у саставу министарстава, могу да се обра-
зују управе, инспекторати и дирекције. Законом је дефинисано да се
„управа (се) образује за извршне и са њима повезане инспекцијске и струч-
не послове, инспекторат за инспекцијске и с њима повезане стручне посло-
ве, а дирекција – за стручне и с њима повезане извршне послове који се, по
правилу, односе на привреду“6.
––––––––––
4
Драган Милков, Управно право I – уводна и организациона питања, Нови Сад 2013, 61.
5
ЗДУ, чл. 22.
6
ЗДУ, чл. 29, ст. 2. Овакво законско дефинисање органа управе у саставу
министарстава је спорно и ствара конфузију. Најпре, оно не омогућава јасно разликовање
управа и других облика органа управе, пре свих министарстава, јер се и они образују за
обављање извршних послова. Затим, у обављање извршних послова спада и доношење
прописа, које органи управе у саставу, по закону, ни не могу да доносе. На тај начин
настаје необична ситуација, да се управе образују, између осталог, и за вршење оних
послова које ни не могу да врше. Било би боље да је законодавац уважио уобичајена
схватања науке управног права, у складу са којима се управе одређују као органи који се
образују за обављање управних послова у једном делу управне гране, а не у целој тој грани.
Вид. Драган Милков, „О вршиоцима управне делатности у Србији“, Хармонизација српског
и мађарског права са правом Европске уније, Нови Сад 2013, 81. Тада би се разлика између
управа и министарстава јасно уочавала. Даље, из законске дефиниције дирекција произлази
да је њихова основна делатност обављање стручних послова. Самим тим, спорно је како
ови субјекти могу да буду сврстани у органе управе. Стручни послови никако не могу да
буду основна делатност органа управе, они спадају у основну делатност једне друге
категорије субјеката, а то су посебне организације. Дирекције су се традиционално, а чини
се и потпуно оправдано, и сврставале у посебне организације. „Но, законодавац је
традиционалне ознаке променио и међу органе уврстио и дирекцију, иако она то по својој
основној делатности никако није.“ Д. Милков, Управно право I – уводна и организациона
питања, 78-79. Додатну конфузију законодавац је створио оснивањем агенција, као органа
управе у саставу појединих министарстава, упркос томе што агенције, као облик органа
управе, нису ни предвиђене Законом о државној управи. Ако се узме у обзир то да је Закон
1356
Под улогом државне управе се подразумевају апстрактно одређени,

основни, типски задаци и послови које управа врши без обзира на област
друштвеног живота.7 Она је одређена Законом о државној управи, у којем
се наводи седам група задатака и послова који представљају послове др-
жавне управе. Они обухватају учествовање у обликовању политике Владе,
праћење стања, извршавање закона, других прописа и општих аката, ин-
спекцијски надзор, старање о јавним службама, развојне послове и остале
стручне послове.8 Међутим, теоријски посматрано, сви ти послови не могу
да се сврстају у управну делатност. У управну делатност спадају само они
послови државне управе, који подразумевају ауторитативно иступање у
појединачним ситуацијама. То се односи само на део послова извршавања
закона, других прописа и општих аката и вршење инспекцијског надзора.
Група послова државне управе која се односи на извршавање закона,
других прописа и општих аката Народне скупштине и Владе обухвата ауто-
ритативне активности органа државне управе, које је законодавац назвао
„извршним“ пословима. У њих спада доношење прописа, решавање у
управним стварима, вођење евиденција, издавање јавних исправа и предузи-
мање управних радњи.9 Ако се изузме доношење прописа, које спада у нор-
мативну делатност, остали послови могу да се сврстају у управну делатност.
Решавањем у управним стварима, које заправо подразумева доношење
управних аката, издавањем јавних исправа и вршењем управних радњи ор-
гани управе иступају ауторитативно у појединачним ситуацијама, што је
уједно и њихова основна делатност. Зато је законско означавање ових по-
слова као „извршних“ необично и спорно. „Не види се никакав разлог да се
основни задаци и послови управе, због којих управа постоји, не називају
управним већ извршним пословима. Ако су најважнији послови управе из-
вршни послови, онда она и не треба да се зове управа, већ извршни орган.“10
Вршење инспекцијског надзора такође подразумева ауторитативно исту-
пање у појединачним ситуацијама и спада у управну делатност. Под инспек-
цијским надзором се подразумева испитивање спровођења закона и других
прописа непосредним увидом у пословање и поступање физичких и правних
лица и, у зависности од резултата надзора, изрицање одговарајућих мера.11
––––––––––
о државној управи основни организациони пропис за државну управу, онда се овакав
поступак законодавца не чини исправним. Логично би било да постоје само они облици
органа управе, који су тим законом предвиђени. Вид. Д. Милков, „О вршиоцима управне
делатности у Србији“, 89.
7
Д. Милков, Управно право I – уводна и организациона питања, 111.
8
ЗДУ, чл. 12-21.
9
ЗДУ, чл. 14.
10
Д. Милков, „О вршиоцима управне делатности у Србији“, 83.
11
ЗДУ, чл. 18.
1357
За послове државне управе је карактеристично да се врше у различи-

тим областима друштвеног живота. Између осталог, ови послови се врше и
у области биомедицине, која данас, захваљујући наглом развоју биомеди-
цинских техника, има велики значај и која отвара бројне како правне, тако
и етичке дилеме.12 Област биомедицине обрађује се и у овом чланку. Тач-
није, обрађује се један њен део, биомедицински потпомогнуто оплођење,
под којим се подразумева контролисани поступак оплођења жене који се
спроводи у складу са савременим стандардима медицинске науке, који је
различит од полног односа и који се спроводи у складу са Законом о лече-
њу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења.13
Циљ овог чланка је да се одговори на два основна питања. Прво, тре-
ба да се утврди који органи државне управе обављају послове државне
управе у области биомедицински потпомогнутог оплођења и какав је њи-
хов међусобни однос. Друго питање се односи на саме послове државне
управе. Треба да се утврди који послови државне управе се врше у области
биомедицински потпомогнутог оплођења. Имајући у виду претходне напо-
мене о њиховој природи, пажња ће бити усмерена само на оне послове ко-
ји могу да се сврстају у управну делатност.
2. ОРГАНИЗАЦИЈА ДРЖАВНЕ УПРАВЕ У ОБЛАСТИ

БИОМЕДИЦИНСКИ ПОТПОМОГНУТОГ ОПЛОЂЕЊА
У области биомедицински потпомогнутог оплођења, послове државне

управе врше два органа државне управе, Министарство здравља и Управа
за биомедицину.
Министарство здравља представља самосталан орган државне управе,
основан Законом о министарствима. У његов делокруг спадају послови др-
жавне управе који се односе на област здравствене заштите у целини.14 За
––––––––––
12
Вид. Драгиша Дракић, „Биомедицинска технологија, етика и кривично право“,
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду – Зборник радова ПФНС, бр. 2/2013,
303-313.
13
Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења
– ЗБМПО, „Службени гласник РС“, бр. 72/2009, чл. 3, ст. 1, тач. 2.
14
Министарство здравља врши послове државне управе који се односе на „систем
здравствене заштите; систем обавезног здравственог осигурања, других облика
здравственог осигурања и доприноса за здравствено осигурање; ближе уређивање права из
здравственог осигурања; учествовање у припреми и спровођењу међународних споразума о
обавезном социјалном осигурању; стварање услова за приступ и реализацију пројеката из
делокруга тог министарства који се финансирају из средстава претприступних фондова
Европске уније, донација и других облика развојне помоћи; садржај здравствене заштите,
очување и унапређење здравља грађана и праћење здравственог стања и здравствених
1358
Министарство здравља, као и за све самосталне органе управе, карактери-

стично је то да стоји на највишој хијерархијској лествици у оквиру органи-
зације државне управе. У односу на њега не постоји виши орган управе,
који би над њим вршио надзор. Самим тим, Министарство здравља је под-
ведено под непосредан надзор Владе, као носиоца целокупне извршне вла-
сти. Захваљујући томе, Министарство здравља са Владом, али и са Народ-
ном скупштином, успоставља непосредне односе.
Управа за биомедицину основана је Законом о трансплантацији орга-
на, као орган управе у саставу Министарства здравља, ради вршења „одре-
ђених послова државне управе у области трансплантације органа или де-
лова органа, ћелија и ткива, поступака биомедицински потпомогнутог
оплођења, као и трансфузије крви“15. Као орган управе у саставу, Управа
за биомедицину је организационо и функционално повезана са Министар-
ством здравља, у чијем саставу се налази. Као ни остали органи управе у
саставу, ни Управа за биомедицину не успоставља непосредне односе са
Владом и Народном скупштином, већ је у тим односима представља мини-
стар. За органе управе у саставу, а самим тим и за Управу за биомедицину,
карактеристично је да не могу непосредно да утичу на политику владе, већ
само посредно, преко министарства у чијем саставу се налазе. 16 Осим тога,
за разлику од Министарства здравља, Управа за биомедицину не може да
доноси прописе. 17
––––––––––
потреба становништва; организацију здравствене заштите; стручно усавршавање и
специјализацију здравствених радника; здравствену инспекцију; организацију надзора над
стручним радом здравствене службе; обезбеђивање здравствене заштите из јавних прихода;
здравствену заштиту странаца; евиденције у области здравства; услове за узимање и
пресађивање делова људског тела; производњу и промет лекова, медицинских средстава и
помоћних лековитих средстава и инспекцијске послове у тим областима; производњу и
промет опојних дрога и прекурсора недозвољених дрога; ископавање и преношење умрлих
лица у земљи, преношење умрлих лица из иностранства у земљу и из земље у
иностранство; санитарну инспекцију; здравствени и санитарни надзор у области заштите
становништва од заразних и незаразних болести, здравствене исправности животних
намирница и предмета опште употребе у производњи и промету, јавног снабдевања
становништва хигијенски исправном водом за пиће и другим областима одређеним
законом; контролу санитарно-хигијенског стања објеката под санитарним надзором и
средстава јавног саобраћаја; санитарни надзор над лицима која су законом стављена под
здравствени надзор, као и надзор над постројењима, уређајима и опремом која се користи
ради обављања делатности под санитарним надзором; утврђивање санитарно-хигијенских и
здравствених услова објеката под санитарним надзором у поступцима изградње или
реконструкције и редовну контролу над тим објектима; санитарни надзор на државној
граници, као и друге послове одређене законом“. Закон о министарствима, „Службени
гласник РС“, бр. 44/2014, 14/2015. и 54/2015, чл. 15.
15
Закон о трансплантацији органа, „Службени гласник РС“, бр. 72/2009, чл. 64.
16
ЗДУ, чл. 12, ст. 2.
17
ЗДУ, чл. 14, ст. 2.
1359
Када је у питању однос између Министарства здравља и Управе за

биомедицину, може да се примети да Министарство здравља има одређена
надзорна овлашћења. У оквиру надзора над радом Управе за биомедици-
ну, Министарство здравља је овлашћено да „захтева извештаје и податке о
раду; утврди стање извршавања послова, упозори на уочене неправилно-
сти и одреди мере и рок за њихово отклањање; издаје инструкције; наложи
предузимање послова које сматра потребним; покрене поступак за утврђи-
вање одговорности; непосредно изврши неки посао ако оцени да се друк-
чије не може извршити закон или други општи акт; предложи Влади да
предузме мере на које је овлашћена“18. Истовремено, Министарство здра-
вља је и орган вишег степена у односу на Управу за биомедицину. То под-
разумева да Министарство здравља решава по жалби на првостепена ре-
шења Управе за биомедицину, а у односу на њена решења може да употре-
би и ванредно правно средство у управном поступку, поништавање и уки-
дање по основу службеног надзора.19
3. УЛОГА ДРЖАВНЕ УПРАВЕ У ОБЛАСТИ БИОМЕДИЦИНСКИ

ПОТПОМОГНУТОГ ОПЛОЂЕЊА
3.1. Послови Министарства здравља

У области биомедицински потпомогнутог оплођења, Министарство
здравља обавља две врсте послова државне управе, који се сврставају у
управну делатност. Ти послови обухватају решавање у управним стварима
и вршење инспекцијског надзора.
Решавање у управним стварима односи се на издавање, обнављање и
одузимање дозволе здравственим установама за обављање поступака био-
медицински потпомогнутог оплођења и дозволе за обављање послова бан-
ке репродуктивних донираних ћелија. О издавању, обнављању и одузима-
њу дозволе за обављање наведених поступака министар одлучује реше-
њем, у складу са одредбама Закона о лечењу неплодности поступцима
биомедицински потпомогнутог оплођења, Закона о трансплантацији ћели-
ја и ткива и Закона о општем управном поступку. По својој правној приро-
ди, решење којим се издају, обнављају или одузимају наведене дозволе
представља управни акт, који има својство коначности. Против њега није
дозвољено изјављивање жалбе у управном поступку, већ може непосредно
да се покрене управни спор.20 За доношење решења о издавању и обнавља-
––––––––––
18
ЗДУ, чл. 47, ст. 1.
19
Закон о општем управном поступку, „Службени лист СРЈ“, бр. 33/97 и 31/2001 и
„Службени гласник РС“, бр. 30/2010, чл. 254, ст.1.
20
ЗБМПО, чл. 13.
1360
њу дозволе за обављање поступака биомедицински потпомогнутог оплође-

ња важи општи рок, предвиђен Законом о општем управном поступку, док
за доношење решења о издавању и обнављању дозволе за обављање по-
слова банке репродуктивних донираних ћелија важи посебан рок од 90 да-
на од дана подношења захтева.21
Дозвола за обављање поступака биомедицински потпомогнутог опло-
ђења издаје се на захтев здравствене установе, који се Министарству здра-
вља подноси преко Управе за биомедицину. Уз захтев за издавање дозволе,
здравствена установа је дужна да поднесе и доказе о томе да испуњава
прописане услове. Најпре, здравствена установа мора да испуњава опште
услове за обављање здравствене делатности, која је карактеристична за ту
врсту установе, а који су прописани законом којим се уређује здравствена
заштита и прописима донетим на основу тог закона. Затим, здравствена
установа мора да испуњава и посебне услове предвиђене за обављање по-
ступака биомедицински потпомогнутог оплођења. Ти посебни услови су
предвиђени Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински
потпомогнутог оплођења, а ближе су уређени подзаконским прописима
министра надлежног за послове здравља. Министар издаје дозволу здрав-
ственој установи на предлог директора Управе за биомедицину, а на осно-
ву налаза надлежног инспектора о испуњености услова за обављање по-
ступака биомедицински потпомогнутог оплођења.22
Дозвола има ограничено трајање и издаје се на период од пет година,
након којег може да се обнови. Захтев за обнављање дозволе здравствена
установа подноси Министарству здравља најкасније 90 дана пре истека тог
периода, преко Управе за биомедицину. Приликом прослеђивања захтева
за обнављање дозволе, Управа за биомедицину доставља Министарству
здравља и последњи налаз надлежне инспекције о извршеном редовном
надзору над обављањем поступака за које је дозвола издата. О обнављању
дозволе министар одлучује на исти начин као и приликом њеног издавања,
односно на предлог директора Управе за биомедицину.23
Пре истека периода на који је издата, дозвола може да се одузме
здравственој установи ако: „престане да испуњава услове за обављање
здравствене делатности за одређену врсту здравствене установе прописа-
не законом којим се уређује здравствена заштита и прописима донетим
за спровођење тог закона; престане да испуњава услове за обављање по-
ступка БМПО (поступак биомедицински потпомогнутог оплођења, при-
––––––––––
21
Закон о трансплантацији ћелија и ткива – ЗТЋТ, „Службени гласник РС“, бр.
72/2009, чл. 71, ст. 3.
22
23
1361
метио аутор), у складу са овим законом (Законом о лечењу неплодности

поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, приметио аутор) и
прописима донетим за спровођење овог закона; се у поступку надзора
над радом, односно у поступку стручног надзора утврди да поступа су-
протно закону и правилима медицинске струке; се у поступку контроле
квалитета рада, односно континуираног праћења квалитета рада овла-
шћене здравствене установе утврди да је квалитет поступака БМПО ис-
под утврђених стандарда, односно да се не обављају у складу са стан-
дардним оперативним процедурама и водичима добре праксе, као и да су
озбиљне нежељене појаве и озбиљне нежељене реакције проузроковане
пропустима у раду овлашћене здравствене установе; не постиже упоре-
диве резултате у току једне календарске године, у складу са стандардима
медицинске струке“24. О одузимању дозволе, као и о њеном издавању,
односно обнављању, министар одлучује на предлог директора Управе за
биомедицину.25
Поред наведених дозвола, које се односе на обављање поступака био-
медицински потпомогнутог оплођења, министар издаје, обнавља и одузи-
ма дозволу за обављање послова банке репродуктивних донираних ћелија.
Ова дозвола се издаје само једној од здравствених установа овлашћених на
обављање поступака биомедицински потпомогнутог оплођења. Та устано-
ва је, дакле, претходно већ добила дозволу за обављање поступака биоме-
дицински потпомогнутог оплођења, а након тога добија и дозволу за оба-
вљање послова банке репродуктивних донираних ћелија, за територију Ре-
публике Србије. На издавање, обнављање и одузимање ове дозволе, при-
мењују се одредбе Закона о трансплантацији ћелија и ткива, које се и ина-
че супсидијарно примењују у односу на Закон о лечењу неплодности по-
ступцима биомедицински потпомогнутог оплођења.
Из Закона о трансплантацији ћелија и ткива произлази да се дозвола
за обављање послова банке репродуктивних донираних ћелија издаје на
захтев здравствене установе овлашћене на обављање поступака биомеди-
цински потпомогнутог оплођења. Дозвола има ограничено трајање и изда-
је се на период од пет година. Најкасније 90 дана пре истека тог периода,
овлашћена здравствена установа може да поднесе захтев за обнављање до-
зволе. Захтев се, у оба случаја, подноси преко Управе за биомедицину. О
издавању и обнављању дозволе министар одлучује решењем, на предлог
директора Управе за биомедицину, а на основу налаза надлежног инспек-
тора о испуњености услова за обављање ових послова.26
––––––––––
24
ЗБМПО, чл. 16, ст. 1.
25
ЗБМПО, чл. 16, ст. 2.
26
ЗТЋТ, чл. 68,69.
1362
Дозвола за обављање послова банке репродуктивних донираних ћели-

ја може бити и одузета, пре истека наведеног периода, ако здравствена
установа престане да испуњава прописане услове за њихово обављање,
или ако те послове не обавља у складу са прописима. О одузимању дозво-
ле одлучује министар решењем, на предлог директора Управе за биомеди-
цину, а на основу налаза надлежног инспектора којим је констатовано да
је здравствена установа престала да испуњава услове за обављање послова
банке репродуктивних донираних ћелија.27
У односу на обављање послова банке репродуктивних донираних ћели-
ја, Министарство здравља врши и инспекцијски надзор. Одредбе о вршењу
инспекцијског надзора над обављањем послова банке репродуктивних дони-
раних ћелија, налазе се у Закону о трансплантацији ћелија и ткива, као и од-
редбе о издавању, обнављању и одузимању дозвола за обављање ових по-
слова. Министарство врши инспекцијски надзор преко инспектора овлашће-
них за надзор над употребом и руковањем ћелија и ткива. „У вршењу ин-
спекцијског надзора инспектор је овлашћен да: 1) утврђује, односно надзире
испуњеност услова прописаних овим законом и прописима донетим за спро-
вођење овог закона, односно прегледа просторије, опрему и документацију
о прописаном кадру који обавља послове у банци ћелија и ткива; 2) надзире
поступак добијања, тестирања, обраде, очувања, карантина, складиштења и
дистрибуције људских ћелија и ткива који обавља банка ћелија и ткива; 3)
прегледа опште и појединачне акте, документацију и евиденције које се од-
носе на добијање, тестирање, обраду, очување, карантин, складиштење и ди-
стрибуцију људских ћелија и ткива; 4) саслуша и узме изјаву од одговорног
лица у банци ћелија и ткива, као и других лица у банци ћелија и ткива; 5)
наложи отклањање утврђених неправилности и недостатака у поступку до-
бијања, тестирања, обраде, очувања, карантина, складиштења и дистрибуци-
је људских ћелија и ткива, у року који не може бити краћи од 15 дана ни ду-
жи од шест месеци од дана пријема акта којим је та мера наложена, а у хит-
ним случајевима нареди отклањање утврђених неправилности без одлагања;
6) наложи извршење прописаних мера банци ћелија и ткива у року који не
може бити краћи од 15 дана ни дужи од три месеца од дана пријема акта ко-
јим је та мера наложена, а у хитним случајевима нареди извршење прописа-
них мера без одлагања; 7) привремено забрани обављање послова банке ће-
лија и ткива ако нису отклоњене утврђене неправилности и недостаци, од-
носно ако није извршена наложена мера; 8) нареди забрану употребе одре-
ђених ћелија, односно ткива уколико су узети у супротности са овим зако-
ном; 9) предузме и друге мере у складу са законом.“28
––––––––––
27
ЗТЋТ, чл. 70.
28
ЗТЋТ, чл. 72.
1363
3.2. Послови Управе за биомедицину

У области биомедицински потпомогнутог оплођења Управа за биоме-
дицину врши разноврсне послове. Велики број тих послова може да се
сврста у стручне послове, али има и оних које законодавац назива „извр-
шним“, попут решавања у управним стварима и вођења евиденција. Поред
тога, Управа за биомедицину врши и послове инспекцијског надзора.
Решавање у управним стварима се, пре свега, односи на давање сагла-
сности за обављање поступка биомедицински потпомогнутог оплођења.
Наиме, за сваки конкретан поступак биомедицински потпомогнутог опло-
ђења потребна је сагласност Управе за биомедицину. Поступак се врши на
предлог доктора медицине, специјалисте за гинекологију и акушерство,
који је члан тима за обављање биомедицински потпомогнутог оплођења.
Предлог се даје на основу медицинских и психолошких индикација. О ње-
говом предлогу мишљење даје стручна саветодавна комисија за употребу
донираних репродуктивних ћелија у поступку биомедицински потпомог-
нутог оплођења, образована у самој здравственој установи. Стручна коми-
сија доставља потребну медицинску документацију, предлог лекара и сво-
је мишљење Управи за биомедицину, ради доношења одлуке о давању са-
гласности. О давању сагласности Управа за биомедицину одлучује реше-
њем, против којег може да се изјави жалба министру надлежном за посло-
ве здравља. Против решења министра, које је коначно у управном поступ-
ку, може да се покрене управни спор.29
О давању сагласности Управа за биомедицину одлучује и када се ради
о чувању, у банци ћелија и ткива, репродуктивних ћелија малолетног лица,
када се основано сумња да би поступак лечења малолетног лица могао да
уништи репродуктивну функцију јајника, односно тестиса. Оваква ситуаци-
ја је изузетак од правила да донори могу да буду само пунолетна и пословно
способна лица. Одлуку о давању сагласности Управа за биомедицину доно-
си на писмени захтев који заједнички подносе оба родитеља, или старатељ
малолетног лица уз претходну сагласност органа старатељства.30
Управа за биомедицину даје и дозволу за обављање преинплантацио-
не генетске дијагнозе.31 Ова дозвола се даје искључиво у случају опасно-
сти од преношења заразних болести, дијагностике хромозомске и генетске
болести или ако је то потребно због успешности поступка биомедицински
потпомогнутог оплођења.32 Иако то у Закону о лечењу неплодности по-
––––––––––
29
ЗБМПО, чл. 32,33.
30
31
О преинплантационој генетској дијагнози вид. Наташа Рајић, „Преинплантациона
генетска дијагноза – међународни стандарди и право Републике Србије“, Зборник радова
ПФНС, бр. 2/2014, 417-430.
32
1364
ступцима биомедицински потпомогнутог оплођења изричито не пише, из

природе ове дозволе произлази да је у питању управни акт, те би и против
њега била дозвољена жалба министру надлежном за послове здравља.
Слично може да се каже и за још нека овлашћења Управе за биомеди-
цину. Наиме, иако су одредбе о њима нејасне и кратке, чини се да и та овла-
шћења могу да се сврстају у ову групу. То се односи на овлашћење Управе
за биомедицину које се тиче временског периода током којег се чувају семе-
не ћелије, неоплођене јајне ћелије и неупотребљени рани ембриони. Они се
чувају у периоду који одреде споразумно супружници, односно ванбрачни
партнери који су укључени у поступак биомедицински потпомогнутог опло-
ђења, али који не може бити дужи од пет година. Ако се супружници, одно-
сно ванбрачни партнери не сагласе о дужини чувања, тај период траје пет
година, о чему Управа за биомедицину доноси одлуку. Изузетно, уз сагла-
сност Управе за биомедицину, а из медицински утврђених разлога, време
њиховог чувања може се продужити највише за пет година. Управа за био-
медицину даје сагласност на писмени захтев лица од кога потичу репродук-
тивне ћелије, односно неупотребљени рани ембриони.33
Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпо-
могнутог оплођења регулисано је и остваривање увида у податке које води
Управа за биомедицину. Право да тражи податке од Управе за биомедици-
ну има, под законом предвиђеним условима, дете зачето поступком биоме-
дицински потпомогнутог оплођења, законски заступник, односно старатељ
детета, здравствени радник који лечи дете и лекар који спроводи поступак
биомедицински потпомогнутог оплођења.34 Међутим, ниједна одредба се
не односи на начин остваривања овог права, нити на одлучивање Управе
за биомедицину. Ако се има у виду природа ових података, увид у њих би
требало да буде детаљније, јасније и прецизније регулисан.
Управа за биомедицину врши инспекцијски надзор над обављањем
поступака биомедицински потпомогнутог оплођења. Овлашћења која
Управа за биомедицину има у вршењу инспекцијског надзора нису уре-
ђена Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпо-
могнутог оплођења, већ се на њих примењују одредбе Закона о тран-
сплантацији ћелија и ткива. Законом о лечењу неплодности поступцима
биомедицински потпомогнутог оплођења предвиђено је само да послове
инспектора надлежног за поступак биомедицински потпомогнутог опло-
ђења може да врши лице које има завршен медицински факултет, одгова-
рајућу специјализацију и најмање пет година радног искуства по положе-
ном специјалистичком испиту, стручни испит за рад у државним органи-
––––––––––
33
34
1365
ма и посебна стручна знања у области биомедицински потпомогнутог

оплођења.35
Када се одредбе Закона о трансплантацији ћелија и ткива примене и
на вршење инспекцијског надзора у области биомедицински потпомогну-
тог оплођења, произлази да је инспектор надлежан за поступак биомеди-
цински потпомогнутог оплођења овлашћен да: прегледа опште и поједи-
начне акте, документацију и евиденције које се односе на поступке биоме-
дицински потпомогнутог оплођења; прегледа просторије, објекте и опре-
му, као и документацију о прописаном кадру који те поступке обавља; са-
слушава и узима изјаву од одговорних лица, здравствених радника и дру-
гих заинтересованих лица; наложи отклањање утврђених неправилности и
недостатака у обављању поступака биомедицински потпомогнутог опло-
ђења, у року који не може бити краћи од 15 дана ни дужи од шест месеци
од дана пријема акта којим је та мера наложена, а у хитним случајевима
без одлагања; наложи извршење прописаних мера овлашћеној здравстве-
ној установи у року који не може бити краћи од 15 дана ни дужи од три
месеца од дана пријема акта којим је та мера наложена, а у хитним случа-
јевима без одлагања; привремено забрани обављање послова овлашћеној
здравственој установи ако не поступи у складу са наложеним мерама за
отклањање утврђених неправилности и недостатака, у року који не може
бити краћи од 30 дана ни дужи од шест месеци од дана пријема акта којим
је та мера изречена; привремено забрани обављање послова овлашћеној
здравственој установи ако није отклонила утврђене неправилности и недо-
статке, односно ако није извршила наложене мере које је изрекао инспек-
тор надлежан за поступак бимедицински потпомогнутог оплођења, одно-
сно здравствени инспектор и покрене поступак за одузимање дозволе; на-
реди забрану употребе репродуктивних ћелија уколико су узети у супрот-
ности са законом; предузме и друге мере у складу са законом.36
Инспекцијски надзор над обављањем поступака биомедицински пот-
помогнутог оплођења врши се континуирано, а најмање једном у две годи-
не. На спровођење ванредног стручног надзора сходно се примењују од-
редбе закона којим се уређује здравствена заштита.37
Приликом вршења инспекцијског надзора, овлашћена здравствена
установа има обавезу да инспектору надлежном за поступак бимедицин-
ски потпомогнутог оплођења омогући несметано обављање послова, одно-
сно да му омогући неометан преглед просторија, опреме, узетих репродук-
тивних ћелија, медицинске документације и друге евиденције. Инспектор
––––––––––
35
ЗБМПО, чл. 68, ст 2.
36
ЗТЋТ, чл. 90, ст. 1.
37
ЗТЋТ, чл. 90, ст. 2, 3.
1366
надлежан за поступак бимедицински потпомогнутог оплођења је овла-

шћен да, ради спречавања могућег прикривања доказа, одузме предмете,
репродиктивне ћелије, медицинску документацију и друге евиденције, уз
обавезу издавања потврде.38
О извршеном инспекцијском прегледу сачињава се записник, у који
се уноси утврђено чињенично стање. На основу записника, доноси се ре-
шење којим се овлашћеној здравственој установи налажу мере, радње и
рокови за њихово извршење. Против тог решења може да се изјави жалба
министру надлежном за послове здравља, а против коначног решења ми-
нистра може да се покрене управни спор.39
Ако инспектор надлежан за поступак бимедицински потпомогнутог
оплођења оцени да је поступањем, односно непоступањем здравствене
установе учињено кривично дело, привредни преступ или прекршај, дужан
је да без одлагања поднесе надлежном органу пријаву.40
На питања, везана за вршење инспекцијског надзора у области биоме-
дицински потпомогнутог оплођења, која нису уређена Законом о лечењу
неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења и Зако-
ном о трансплантацији ћелија и ткива, примењују се одредбе закона којим
је уређен општи управни поступак, закона којим је уређен рад државне
управе, као и закона којиме је уређена здравствена заштита.41
Коначно, у оквиру вођења евиденција, Управа за биомедицину води је-
динствени регистар донираних репродуктивних ћелија за територију Репу-
блике Србије. У њему се воде подаци о донорима, лицима која су у поступ-
ку биомедицински потпомогнутог оплођења примила дониране репродук-
тивне ћелије, подаци о успешности поступка, односно о рођењу деце зачете
поступком биомедицински потпомогнутог оплођења, здравствени подаци о
донору и његовим сродницима, подаци о дану, месецу и години када су пол-
не ћелије узете, чуване и употребљене, о резултатима прегледа донора и ис-
питивања полних ћелија и други прописани подаци.42 У циљу вођења једин-
ственог регистра донираних репродуктивних ћелија, здравствене установе
имају обавезу достављања наведених података Управи за биомедицину.
4. ЗАКЉУЧАК
У организационом смислу, државну управу у области биомедицински

потпомогнутог оплођења чине два органа, Министарство здравља и Управа
за биомедицину. Министарство здравља представља самосталан орган др-
––––––––––
38
ЗТЋТ, чл. 91.
39
ЗТЋТ, чл. 92.
40
41
42
ЗБМПО, чл. 62, ст 1, у вези са чл. 44, ст 2.
1367
жавне управе, чији се делокруг не односи само на област биомедицине, већ

здравствене заштите у целини. Управа за биомедицину је орган управе у са-
ставу Министарства здравља, специјализован за вршење послова државне
управе у области биомедицински потпомогнутог оплођења, али и трансплан-
тације органа или делова органа, ћелија и ткива, као и трансфузије крви.
За однос између ова два органа карактеристично је да Министарство
здравља врши надзор над радом Управе за биомедицину, у оквиру којег
има бројна овлашћења. Поред тога, Министарство здравља је и другосте-
пени орган у односу на Управу за биомедицину. То подразумева да Мини-
старство здравља решава по жалби на првостепена решења Управе за био-
медицину, а у односу на њена решења може да употреби и ванредно прав-
но средство у управном поступку, поништавање и укидање по основу слу-
жбеног надзора.
У области биомедицински потпомогнутог оплођења врше се различи-
ти послови државне управе. Велики део тих послова има нормативни, раз-
војни и стручни карактер. Међутим, уочавају се и они послови државне
управе који подразумевају ауторитативно иступање у појединачним ситуа-
цијама, односно они послови који спадају у управну делатност. То се од-
носи на решавање у управним стварима и вршење инспекцијског надзора.
Министарство здравља решава у управним стварима када здравстве-
ним установама издаје, обнавља и одузима дозволу за обављање поступака
биомедицински потпомогнутог оплођења и дозволу за обављање послова
банке репродуктивних донираних ћелија. Управни акт којим се те дозволе
издају, обнављају и одузимају има својство коначности. Против њега није
дозвољено изјављивање жалбе, као редовног правног средства у управном
поступку, већ може непосредно да се покрене управни спор.
Управа за биомедицину решава у управним стварима када даје сагла-
сност за обављање поступка биомедицински потпомогнутог оплођења, са-
гласност за чување репродуктивних ћелија малолетног лица, дозволу за
обављање преинплантационе генетске дијагнозе, када одлучује о периоду
и продужавању периода чувања репродуктивних ћелија и остваривању
увида у евиденцију коју води у оквиру јединственог регистра донираних
репродуктивних ћелија. Управни акти Управе за биомедицину имају ка-
рактер првостепених управних аката, против којих може да се изјави жал-
ба Министарству здравља.
Као и решавање у управним стварима, и вршење инспекцијског над-
зора у области биомедицински потпомогнутог оплођења је подељено из-
међу Министарства здравља и Управе за биомедицину. Министарство
здравља врши инспекцијски надзор над обављањем послова банке репро-
дуктивних донираних ћелија, а Управа за биомедицину над самим обавља-
њем поступака биомедицински потпомогнутог оплођења.
1368
Ratko S. Radošević, Assistant

R.Radosevic@pf.uns.ac.rs
Organization and Activities of State Administration

in Biomedical Assisted Insemination
Abstract: The state administration activities are practiced in different ar-
eas of social life, including the field of biomedicine. In this paper, the author ex-
plains which activities of the state administration are practiced in the field of
biomedical assisted insemination and by which bodies of the state administra-
tion. Given the fact that the activities of the state administration have a different
nature, the attention is paid only to authoritative activities in individual situa-
tions.
Key words: state administration, organization of state administration, sta-
te administration activities, biomedicine, biomedical assisted insemination.
1369
1370
Прегледни чланак 351.74(497.11)

doi:10.5937/zrpfns49-9722
Ненад П. Радивојевић, асистент

n.radivojevic@pf.uns.ac.rs
СЕКТОР УНУТРАШЊЕ КОНТРОЛЕ (ПОЛИЦИЈЕ)

1
– У СУСРЕТ НОВОМ ЗАКОНУ О ПОЛИЦИЈИ
Сажетак: Формирањем Службе генералног инспектората унутар
Ресора јавне безбедности 2001. године, Република Србија се сврстала у
круг земаља које су институционализовале унутрашњу контролу полици-
је. Доношењем Закона о полицији 2005. године, назив Службе је преимено-
ван у Сектор унутрашње контроле полиције.
Десетогодишња пракса рада Сектора унутрашње контроле полиције
указала је на постојање одређених проблемa услед неодговарајућег и не-
комплетираног правног оквира. То је, имеђу осталих, био још један од раз-
лога за иницирање доношења новог Закона о полицији.
Предмет овог рада јесте приказ решења Нацрта Закона о полицији, у
делу везаном за рад Сектора. Нацрт саджи нека нова решења која би мо-
гла да унапреде ефикасност рада Сектора, али и даље су остале неке не-
доумице и нејасноће на које ћемо се такође осврнути у раду.
Кључне речи: полиција, унутрашња контрола полиције, Сектор уну-
трашње контроле, проблеми контроле.
УВОД
Све демократске државе теже правној држави, владавини права, зашти-

ти људских права и слобода, настоје да правно уреде делокруг, надлежности,
овлашћења, одговорности и контролу полиције. Та контрола се може спровести
како од стране субјеката унутар полиције тако и субјеката ван ње. Она је регу-
лисана различито у развијеним земљама и тзв. земљама у транзицији.
––––––––––
1
Овај рад је настао као резултат рада на научном пројекту под називом „Теоријски и
практични проблеми стварања и примене права (ЕУ и Србија)“ чији је носилац Правни
факултет у Новом Саду.
1371
Ненад П. Радивојевић, Сектор унутрашње контроле (полиције)... (стр. 1371–1388)
Један од главних реформских праваца у државама у транзицији био је

онај о повећању одговорности легитимних и легалних носилаца употребе
силе у држави. То је значило успостављање правног оквира којим ће се ор-
гани и службе безбедности подвргнути вишеструкој контроли. Та више-
струка контрола је подразумевала и институционализовање унутрашњих
облика контроле којима би се повећала законитост и ефикасност деловања
припадника Министарства унутрашњих послова, а првенствено полиције.
Република Србија је кренула тим реформским путем након петоокто-
барских промена 2000. године, а први корак било је оснивање Службе ге-
нералног инспектората Ресора јавне безбедности 2001. године. Доноше-
њем Закона о полицији 2005. године, назив Службе је преименован у Сек-
тор унутрашње контроле полиције. Десетогодишња пракса рада Сектора
унутрашње контроле полиције је потврдила неопходност његовог постоја-
ња али уједно је и указала на одређене потешкоће у раду. То је, између
осталог, био још један од разлога да се иницира рад на доношењу новог
Закона о полицији.
Предмет овог рада управо јесу надлежности, овлашћења, организаци-
ја као и контрола Сектора у светлу Нацрта Закона о полицији (у даљем
тексту: Нацрт) који је ушао у јавну расправу почетком 2015. године. Једна
од главних новина тиче се проширења надлежности Сектора на контролу
свих запослених у Министарству унутрашњих послова (у даљем тексту:
Министарство) а не само на полицијске службенике. Такође, одредбама
Нацрта су знатно побољшане превентивне активности Сектора, нарочито у
делу везаном за овлашћења у борби против корупције у полицији и цело-
купном Министарству. Према нашем мишљењу, предложена решења из
Нацрта би требало у знатној мери да побољшају рад Сектора. Међутим, и
даље постоје одређене дилеме и нејасноће на које ћемо у раду указати, а
које је могуће отклонити пре него што се закон усвоји.
1. СПЕЦИФИЧНОСТИ УНУТРАШЊЕ КОНТРОЛЕ ПОЛИЦИЈЕ
Императив сваког демократског друштва и правне државе јесте по-

стојање и ефикасност механизама контроле професионалних субјеката си-
стема националне безбедности. У развијенијим западним држава ти меха-
низми имају дугу традицију и развијали су се временом, у складу са разво-
јем друштва и односима у њему. Са друге стране, у земљама у развоју (тзв.
државама у транзицији) ти механизми тек треба да се успоставе, а ако су
успостављени суочавају се са низом проблема.
Полиција, као део органа државне управе, подлеже облицима како
спољашње тако и унутрашње контроле. Супротстављање полиције све
1372
бројнијим и деструктивнијим облицима угрожавања безбедности носи са

собом могућност повреде неких од људских права и слобода. Због тога је
неопходно полицију подврћи додатној (допунској) контроли, различитој у
односу на остале органе државне управе. Та додатна контрола подразуме-
ва постојање више облика како унутрашње тако и спољне контроле.
Унутрашња контрола обухвата контролу извршавања свих задатака
полиције. На тај начин се обезбеђују неопходне информације о извршава-
њу задатака, а тиме и могућност корекције уочених неправилности. Кон-
трола може бити редовна (планирана) и ванредна (по потреби, изненадна,
ненајављена). Њу организује и спроводи сваки руководилац у полицији.
По правилу, контрола обухвата увид у предмете, извештаје и друге списе,
као и обилазак запослених у полицији. По обухвату, унутрашња контрола
подсећа на потпуни управни надзор, јер обухвата контролу аката, рада и
вршења инспекције. Уколико се уоче одређене неправилности у поступку
контроле, то се наводи у извештају, у којем се налазе и мере које би треба-
ло предузети ради њиховог отклањања.2 Због тога, приликом успоставља-
ња правног оквира унутрашње контроле полиције, потребно је јасно дефи-
нисати: ко је вршилац контроле (контролор); ко је контролисани субјект
(субјект подвргнут контроли); шта је предмет контроле; који су то поступ-
ци и начини (форме) вршења контроле; која су контролна овлашћења; шта
је циљ (сврха) контроле; која ће бити интервенција на крају поступка кон-
троле (санкција или похвала).3
Основни циљ унутрашње контроле полиције јесте провера законито-
сти и правилности поступања полиције у случајевима када се указује на
злоупотребе и прекорачење овлашћења, односно на кршење људских пра-
ва.4 Са друге стране, често се од стране јавности, али и од стране полициј-
ских службеника, погрешно перципирају циљеви унутрашње контроле, у
смислу да се контрола спроводи како би се контролисани санкционисао,
односно кажњавао. 5 То је погрешно, пошто је један од циљева унутрашње
контроле заправо и пружање стручне и сваке друге помоћи контролисаном
како би свој рад и понашање обављао у границама устава, закона и других
––––––––––
2
Слободан Милетић, Право унутрашњих послова, Криминалистичко-полицијска
академија, Београд 2009, 314.
3
Љубомир Стајић, Контрола полиције и служби безбедности, Правни факултет у
Новом Саду, Нови Сад 2012, 20.
4
С. Милетић, 313.
5
Контрола се не сме схватити као знак неповерења и не сме представљати сметњу
приликом обаљања полицијских послова. Због тога је у полицији потребно радити на
стварању атмосфере да и контролор и контролисани морају буду свесни да је контрола
„најбољи пријатељ поштеног полицајца“. Вид. Toolkit on Police Integrity, Geneva Centre for
the Democratic Control of Armed Forces, Geneva 2012, 178.
1373
прописа. То је нарочито битно уколико контролисани (полицијски службе-

ник) употребом својих овлашћења може повредити људска права и слобо-
де. Контролом се на тај начин обезбеђује и заштита права и правних инте-
реса грађана, с једне стране, и заштита објективне законитости, с друге
стране.6 Тако ће се све евентуално утврђене неправилности у раду испра-
вити, како у будућности не би долазило до повреде права и правних инте-
реса грађана и како би полицијски службеници своје активности усклади-
ли са правним нормама. То ће за крајњи циљ имати да целокупно делова-
ње полиције буде подведено под принцип владавине права.7
Да би контрола била делотворна, контролори морају бити способни да
идентификују критичне компоненте у раду које је потребно мењати како би
се унапредило извршавање појединих задатака, послова и активности поли-
ције.8 Због тога је компетентност контролора кључна за ефективно спрово-
ђење унутрашње контроле. Управо чињеница да су контролори упознати са
начином рада у полицији, пословима, овлашћењима, дисциплином и сл.,
представља предност унутрашње контроле у односу на спољну.
Међутим, са друге стране, управо чињеница да су лица која врше
унутрашњу контролу и сами полицијски службеници, може довести до од-
ређених проблема. Ту пре свега мислимо на полицијску културу, која у ве-
ликој мери детерминише однос контролор-контролисани. Полицијска кул-
тура поред своје позитивне улоге у полицији, може имати и негативан
предзнак, нарочито када се ради о унутрашњој контроли коју практично
спроводе полицијски службеници над својим колегама. Велика солидар-
ност оличена у „полицијском кодексу ћутања“ као и специфичност посла
који обаљају9, могу значајно утицати на поступак контроле. Тако се уну-
тар полиције ствара специфична супкултура полицијских службеника која
се огледа у негативном ставу према контролорима, за које се сматра да се
не баве „правим полицијским послом“. То је изражено у ставу „ми против
њих“, и за последицу има чврст став међу полицијским службеницима да
подрже једни друге у случају повреде радне дисциплине, прекорачења или
злоупотребе полицијских овлашћења.10 То ће за крајњи ефекат имати не-
––––––––––
6
Драган Милков, Управно право III – Контрола управе, Правни факултет у Новом
Саду, Нови Сад 2010, 10.
7
Ненад Радивојевић, „Значај безбедносне културе у контроли као функцији руковођења у
полицији“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, број 4/2014, 413.
8
С. Милетић, 315.
9
Вид. Holly Campreau, Police Culture at Work: Making Sense of Police Oversight, British
Jourral of Criminology, Vol. 55, No. 4, 2015, 675.
10
Robert Reiner, The Politics of the Police – fourth edition, Oxford University Press, New
York, 2010. Нав. према Jan Terpstra and Dorian Schaap, „Police culture, stress conditions and
working styles“, European Journal of Criminology, Vol. 11, No. 1, 2013, 60-61.
1374
поверење грађана и јавности у рад полиције и ефикасност њених облика

унутрашње контроле. Међутим, поверење друштва у ефикасност унутра-
шње контроле не мора бити резултат само оствареног увида у ефикасност
унутрашње контроле. Ствар је много сложенија. То поверење је детерми-
нисано и широким културним уверењима као што су ставови према вла-
сти, оријантација друштва према заједници, социјална хетерогеност и сл.11
2. УНУТРАШЊА КОНТРОЛА ПОЛИЦИЈЕ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ
Према Закону о полицији, унутрашња контрола рада полиције се

остварује путем два посебно уређена облика контроле. Први, институцио-
нални облик контроле, спроводи се преко Сектора унутрашње контроле
полиције, 12 док се други спроводи кроз контролу путем решавања приту-
жби на рад полиције. 13
Треба рећи да се унутрашња контрола полиције спроводи и приликом
утврђивања дисциплинске одговорности,14 као и путем контроле као једне
од функција руковођења. Полазећи од суштине контроле као функције ру-
ковођења у полицији, контролну делатност остварује сваки руководилац,
јер руковођење подразумева и контролу, односно сваки руководилац је
истовремено и контролор.15 Такође, унутрашњу контролу полиције и целог
Министарства врши и Сектор интерне ревизије који као предмет контроле
има законитост финансијског пословања.16
––––––––––
11
Иштван Фејеш, „Проблем полиције у правној држави – проблем контроле
полиције“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 1-3/2002, 263.
12
Закон о полицији – ЗОП, Службени гласник РС, број 101/2005, 63/2009 – одлука
УС, 92/2011 и 64/2015, чл. 171-181.
13
ЗОП, чл.180-181 и Правилник о поступку решавања притужби, Службени гласник
РС, број 54/2006.
14
Вид. ЗОП, чл. 155-166 и Уредба о дисциплинској одговорности у Министарству
унутрашњих послова, Службени гласник РС, број 8/2006.
15
Обрад Стевановић, Руковођење у полицији, Криминалистичко-полицијска
академија, Београд 2012, 218.
16
Служба интерне ревизије обавља послове који се односе на: оперативно
планирање, организовање и извршавање задатака ревизије; тестирање, анализе и оцене
пословних функција из надлежности Министарства унутрашњих послова у складу са
најбољом струковном праксом и стандардима интерне ревизије са Међународним
стандардима професионалне праксе интерне ревизије; сачињава извештаје о налазима
ревизије са одговарајућим мишљењима и оценама које доставља министру и одговорном
лицу субјекта ревизије; обавља ревизије коришћења средстава Европске уније и других
међународних организација и институција праћењем спровођења препорука наведених у
извештајима из претходних ревизија; давање савета и стручних мишљења приликом
увођења нових система и процедура; израда стратешког и оперативних планова и програма
1375
3. СЕКТОР УНУТРАШЊЕ КОНТРОЛЕ (ПОЛИЦИЈЕ)
Једна од основних новина предвиђена Нацртом јесте проширење над-

лежности Сектора. Наиме, поред контроле полицијских службеника, над-
лежност Сектора је проширена и на контролу рада „других запослених у
Министарству унутрашњих послова“.17 Наведена одредба је потпуно
оправдана, узимајући у обзир чињеницу да је потребно контролисати све
запослене у Министарству а не само припаднике полиције у оквиру Ди-
рекције полиције. Међутим, узимајући у обзир досадашње потешкоће у ра-
ду Сектора, а које су везане за недостатак инспектора који је директно ути-
цао на његову ефикасност, ово проширење надлежности ће нужно подра-
зумевати и повећање броја инспектора у Сектору.18 Уколико то не буде
предвиђено новим Правилником о унутрашњем уређењу и систематизаци-
ји радних места у Министарству, наведена новина ће још додатно отежати
рад Сектора.
Сектор представља заокружену област рада Министарства, који је из-
ван Дирекције полиције и осталих организационих јединица Министарства.
На овај начин обезбеђена је интерна самосталност и независност овог Сек-
тора у односу на остале организационе јединице Министарства које контро-
лише. С тим у вези, биће потребно уподобити и постојећу организациону
структуру Сектора.19 На основу члана 25 Закона о државној управи20, начел-
––––––––––
рада, који су основа за реализацију функције интерне ревизије; сарадња са Врховном
ревизорском институцијом, другим државним органима, међународним и домаћим
струковним институцијама и удружењима. Информатор о раду Министарства унутрашњих
послова Републике Србије, Београд септембар 2015, 53. http://www.mup.gov.rs/cms_cir/
sadrzaj.nsf/informator.h, 5. децембар 2015.
17
Вид. чл. 224, ст. 1 Нацрта. http://www.mup.gov.rs, 9. децембар 2015.
18
Према подацима из 2013. године, у Сектору је запослено 89 људи, што није
довољан број за контролу око 28.000 припадника полиције. Ако се овоме додају и „остали
запослени у Министарству“ којих има око 18.000, видимо да тај број заиста није довољан.
Вид. Корупција у полицији у Србији, Београдски центар за безбедносну политику, Београд
јун 2014, 34 и 35.
19
Сектор унутрашње контроле полиције у свом саставу има Биро Сектора унутрашње
контроле полиције и Управу за послове унутрашње контроле полиције, која у свом саставу
има: Одељење за криминалистичко оперативне послове, Одељење за превентивно
поступање, рад по представкама и аналитичко информатичке послове и Одељење за
координацију рада Центара. Одељење за криминалистичко оперативне послове у свом
саставу има: Одсек за тајни звучни и оптички надзор осумњиченог и Одсек за
криминалистичко оперативне послове. Одељење за превентивно поступање, рад по
представкама и аналитичко информатичке послове у свом саставу има: Одсек за
превентивно поступање и рад по представкама и Одсек за аналитичко информатичке
послове. Одељење за координацију рада Центара у свом саставу има: Одсек-Центар
Београд, Одсек-Центар Нови Сад, Одсек-Центар Ниш и Одсек-Центар Крагујевац.
1376
ник Сектора је по положају помоћник министра и за свој рад је одговоран

министру. На предлог министра, поставља га Влада на пет година.
Начелник Сектора редовно и периодично подноси министру извешта-
је о раду Сектора. Првобитна верзија Нацрта21 је садржала и одредбу да
начелник Сектора, на захтев министра, подноси и ванредне извештаје.
Уместо подношења ванредних извештаја министру, у последњој верзији
Нацрта предвиђено је да начелник Сектора о радњама у циљу откривања
кривичних дела подноси извештаје надлежном јавном тужиоцу.22 Ова од-
редба представља позитивну новину а онемогућава министра, као поли-
тичку личност, да се меша у оперативни рад Сектора. Међутим, може се
поставити питње потребе за овом одредбом, с обзиром на то да је однос
између полиције и јавног тужилаштва претходно регулисан одредбама
кривично-процесног законодавства.
Могућност тражења извештаја о раду Сектора од стране Владе и над-
лежног одбора Народне скупштине задржана је и у Нацрту.23 Те извештаје
подноси министар. Ова одредба је у складу са уставним и законским овла-
шћењима Владе и Народне скупштине да контролишу Министарство.
Једна од главних замерки у досадашњем раду Сектора била је и недо-
статак транспарентности у раду. Због тога је сада Нацртом предвиђена
обавеза Сектора да у року од три месеца од истека календарске године,
јавно објављује извештај о раду за претходну годину са основним стати-
стичким подацима о спроведеним активностима и постигнутим резултати-
ма.24 На овај начин ће се активности и рад Сектора приближити грађанима
што ће за крајњи циљ имати унапређење узајамног поверења. Не треба за-
боравити да је Сектор до сада претежни део својих активности највише за-
снивао на притужбама и представкама грађана.
Према још увек важећем Закону (чл. 173), запослени у Сектору су
овлашћена службена лица у Сектору, и они при вршењу унутрашње кон-
троле имају сва полицијска овлашћења и у погледу права и дужности из-
једначени су са другим овлашћеним службеним лицима. Од других поли-
цијских службеника се разликују у погледу приоритета у раду. Приоритет
у њиховом раду јесу примена полицијских овлашћења према лицима у
––––––––––
Информатор о раду Министарства унутрашњих послова Републике Србије, Београд
септембар 2015, 43. http://www.mup.gov.rs/cms_cir/sadrzaj.nsf/informator.h, 5. децембар 2015.
20
Службени гласник РС, број 79/2005, 101/2007, 95/2010 и 99/2014.
21
Прва верзија Нацрта стављена је на увид јавности марта 2015. године. У
међувремену, након одржаних бројних јавних расправа, уважене су бројне критике и
сугестије учесника јавне расправе.
22
Вид. чл. 224, ст. 2 и 3 Нацрта.
23
Вид. чл. 224, ст. 4 Нацрта.
24
1377
Министарству.25 Нацртом, запослени у Сектору су сада полицијски слу-

жбеници унутрашње контроле, и у погледу својих права и дужности су
изједначени са другим полицијским службеницима у статусу овлашћених
службених лица.26 Вероватно је интенција аутора Нацрта приликом форму-
лисања овог термина била везана за овлашћења запослених у Сектору, а то
је примена полицијских овлашћења, с обзиром на то да су сви запослени у
Сектору до сада ионако били некадашњи полицијски службеници.
Нацртом, као и још увек важећим Законом, предвиђено је да ће об-
лике и начин вршења унутрашње контроле ближе уредити министар.27
Предметни подзаконски акт није донет, пошто Законом није предвиђен
рок у којем је министар био у обавези да га донесе. То је био један од не-
достатака Закона и доводио је у питање целокупан рад Сектора. Нацртом
је овај недостатак отклоњен тако што је одређен рок од годину дана у ко-
јем се тај подзаконски акт мора донети.28 С обзиром на значај предметног
акта у вршењу унутрашње контроле, било би добро да се он донесе што
пре.
3.1. Поступање, обавезе и овлашћења Сектора

Као што смо видели, контрола од стране Сектора се односи на цело-
купан рад полиције, али и других запослених у Министарству. Као пред-
мет контроле јавља се законитост рада, нарочито у погледу поштовања и
заштите људских и мањинских права и слобода при извршавању службе-
них задатака и примене полицијских овлашћења, као и при вршењу посло-
ва из свог делокруга.29
На основу још увек важећег Закона, Сектор поступа на основу пред-
лога, притужби и представки физичких и правних лица, поводом писаних
обраћања припадника полиције и по сопственој иницијативи, односно на
основу прикупљених обавештења и других сазнања.30 Нацртом је предви-
ђено да Сектор поступа и на захтев јавног тужиоца, као и писаних обра-
ћања других запослених у Министарству.31 Ова новина је потпуно оправ-
дана и у складу је са концептом тужилачке истраге.
––––––––––
25
Дарко Бикаревић, „Специфичности и проблеми супротстављања Сектора
унутрашње контроле савременим облицима криминалитета у полицији“, Научно-стручни
скуп са међународним учешћем „Супротстављање савременим облицима криминалитета
– анализа стања, европски стандарди и мере за унапређење“, Криминалистичко-
полицијска академија, Тара 26-29. мај 2015, 414.
26
Вид. чл. 226 Нацрта.
27
Вид. чл 225, ст. 3 Нацрта и чл. 172 ЗОП-а.
28
Вид. чл 251, ст. 2, тач. 29 Нацрта.
29
Вид. чл 225, ст. 1 Нацрта.
30
ЗОП, чл. 174, ст. 1.
31
1378
Начелник Сектора унутрашње контроле без одлагања, у писаном об-

лику, обавештава министра о поступању/непоступању за које сматра да
је противно закону и предузима потребне радње, док се о радњама преду-
зетим у циљу откривања кривичних дела обавештава надлежни јавни
тужилац.32
У случају када се утврди да је приликом поступања полицијског слу-
жбеника дошло до прекорачења полицијских овлашћења којима су повре-
ђена права која штити Заштитник грађана, Сектор поред министра и јавног
тужиоца обавештава и Заштитника грађана.33 Овде је нејасно зашто би се о
повредама права која штити Заштитник грађана обавештавали заједно За-
штитник грађана и јавни тужилац, с обзиром на потпуно различиту и одво-
јену надлежност ових органа.
Све организационе јединице Министарства, уколико током свог рада
дођу до сазнања и података да је запослени у Министарству извршио кри-
вично дело, на раду или у вези са радом, дужне су да без одлагања обаве-
сте надлежног јавног тужиоца и Сектор, а најкасније у року од 24 часа од
сазнања.34
Нацрт је задржао ранију одредбу Закона којом полицијски службени-
ци и други запослени у Министарству не могу бити позвани на одговор-
ност због обраћања Сектору.35 Ова одредба је додатно ојачана ступањем на
снагу Закона о заштити узбуњивача,36 који представља додатни помак на
плану борбе против корупције у друштву, па самим ти и у полицији и Ми-
нистарству. Успешност борбе против корупције често зависи од воље и
спремности запослених да пријаве коруптивно понашање својих колега.
Донети Закон о заштити узбуњивача представља операционализацију ци-
љева предвиђених у Националној стратегији за борбу против корупције у
Републици Србији за период од 2013. до 2018. године37 и свакако ће до-
принети ефикаснијој борби против корупције.
Приликом вршења контроле, полицијски службеник и други запосле-
ни у Министарству су дужни да полицијским службеницима Сектора омо-
гуће да изврше контролу, као и да им у томе пруже стручну и техничку
помоћ којом Сектор не располаже.38 Ова одредба Нацрта може бити диску-
табилна. Наиме, видели смо раније да је један од циљева контроле и пру-
жање помоћи контролисаном од стране контролора, а не обрнуто као
––––––––––
32
33
34
Вид. чл. 227, ст. 5. Нацрта.
35
36
Службени гласник РС, број 128/2014.
37
Службени гласник РС, број 57/2013.
38
1379
што је предвиђено наведеном одредбом. Према Нацрту, стручну помоћ

Сектору треба да пруже контролисани полицијски службеници и други за-
послени у Министарству, што је неприхватљиво. Такође, Одредба Нацрта
којим контролисани треба да пружи и техничку помоћ Сектору може уна-
пред да имплицира да Сектор неће располагати одговарајућим техничким
средствима за рад, што је такође недопустиво.
У вршењу контроле овлашћена службена лица Сектора, у складу са
Законом, имају овлашћења да: остваре увид у списе, документацију и
збирке података које у складу са својим надлежностима прибавља, са-
чињава или издаје полиција; узму изјаве од припадника полиције, оште-
ћених лица и сведока; од полиције и полицијских службеника захтевају
достављање других података и информација из њихове надлежности ко-
ји су потребни за вршење унутрашње контроле; остваре увид у службе-
не просторије које полиција користи у свом раду; захтевају атесте и
техничке и друге податке о техничким средствима која користи полици-
ја и захтевају доказе о оспособљености полицијских службеника за упо-
требу техничких и других средстава која користе у свом раду.39 Нацрт
је поред наведених предвидео још једно овлашћење Сектора, а то је да
наложи „предузимање хитних и неопходних мера и радњи уколико би
њиховим одлагањем дошло до повреде људских права и слобода прили-
ком примене полицијских овлашћења или приликом обављања других
полицијских послова“.40 Ова одредба на неки начин имплицира прису-
ство полицијских службеника унутрашње контроле Сектора на лицу ме-
ста приликом примене полицијских овлашћења или пак могућност на-
лагања предузимања одређених мера након оствареног увида у доку-
менте или службене просторије. Уколико је тако, она је у функцији
остваривања циљева превентивне контроле и представља помак у да-
љем унапређењу рада Сектора.
Законом су такође предвиђена и одређена ограничења у погледу врше-
ња унутрашње контроле од стране Сектора. Наиме, у вршењу контроле
овлашћена службена лица Сектора не могу се мешати у ток појединих ак-
ција полиције или на други начин ометати рад или угрозити поверљивост
полицијске акције.41 Ово је сасвим разумљиво имајући у виду природу
оперативних радњи које полиција предузима. Сличне језичке недоумице
су остале и у Нацрту, у којем се наводе термини „ометати“ и „угрозити“42,
тако да и даље остаје могућност различитог тумачења у пракси. Оправда-
––––––––––
39
ЗОП, чл. 175, ст. 2.
40
Вид. чл 228, ст. 2, тач. 6 Нацрта.
41
ЗОП, чл. 175, ст. 3.
42
Вид. Д. Бикаревић, 416 и чл. 229, ст. 1 Нацрта.
1380
ност угрожености поверљивости полицијске акције образлаже се надле-

жном јавном тужиоцу који доноси коначну одлуку.43
Нацртом је предвиђено још једно ограничење, а то је да ако постоји
основана опасност да би вршење унутрашње контроле рада полиције над
применом њених полицијских овлашћења утврђених овим Законом или
другим прописом, онемогућило или битно отежало примену полицијских
овлашћења или угрозило живот и здравље лица која их примењују, поли-
цијски службеник, може до одлуке надлежног јавног тужиоца, привремено
да одбије увид у документацију, преглед просторија и достављање одређе-
них података и информација, полицијском службенику унутрашње кон-
троле. Полицијски службеник у случају одбијања налога Сектора из прет-
ходно наведених разлога, дужан је да без одлагања сачини извештај и исти
достави министру, као и поступајућем тужиоцу који је донео одлуку за из-
вршавање мере.44
Уколико предмет вршења унутрашње контроле превазилази могућно-
сти Сектора, на предлог начелника, министар ће до окончања задатка, за-
дужити надлежну организациону јединицу која ће наставити заједнички
рад са Сектором унутрашње контроле.45 Из овакве одредбе Нацрта проис-
тиче неколико недоумица. Као прво, поставља се питање када „предмет
вршења унутрашње контроле превазилази могућности Сектора“, као и у
чему се састоји „задужење“. Са друге стране, у циљу објективности и
успешности контроле, било би добро и да се прецизира да „надлежна орга-
низациона јединица“ не може да буде она која је уједно и контролисани
субјект.
Још једна од битних надлежности Сектора предвиђена Нацртом јесте
и предузимање мера и радњи у складу са законом „на откривању и сузбија-
њу кривичних дела корупције и других облика коруптивног понашања,
као и других кривичних дела полицијских службеника и других запосле-
них у Министарству, извршених на раду или у вези са радом“.46 Наиме,
спречавање и сузбијање корупције је један од приоритетних задатака Сек-
тора јер је највећи број предлога и притужби грађана на рад полицијских
службеника управо везан за коруптивне радње.47 С обзиром на то да је
––––––––––
43
44
Вид. чл 229, ст. 3 и 4 Нацрта.
45
46
47
У 2014. години Сектор унутрашње контроле полиције је поднео укупно 148
кривичних пријава и 8 извештаја као допуне кривичних пријава. Надлежним
тужилаштвима су поднете кривичне пријаве 155 полицијских службеника и 28 грађана.
Кривичним пријавама Сектора је обухваћено 187 кривичних дела. Најбројнија кривична
дела су: злоупотребе службеног положаја (72 дела). Број осталих кривичних дела је знатно
1381
борба против корупције један од приоритетних циљева утврђених Нацио-

налном стратегијом за борбу против корупције, постојала је иницијатива
за формирање посебног одељења унутар Управе криминалистичке поли-
ције, које би било задужено искључиво за истраге дела корупције. Свакако
да постојање овакве јединице има смисла у процесу супротстављања ко-
рупцији на општем нивоу. Међутим, поставља се питање њене оправдано-
сти на плану супротстављања корупцији у полицији и Министарству у це-
лини. Наиме, будући да унутар полиције већ постоје службе које се баве
контролом незаконитог поступања полицијских службеника, овакво реше-
ње би могло довести до поклапања надлежности, пре свега између Управе
криминалистичке полиције и Сектора, али и непотребног расипања мате-
ријалних и људских ресурса.48
У складу са још увек важећим Законом, увид у документацију која се
односи на примену овлашћења која имају овлашћена службена лица Сек-
тора, а која имају ознаку поверљивости, овлашћена службена лица која вр-
ше контролу могу да прегледају у присуству одговорног лица које је утвр-
дило степен поверљивости документа, односно лица које оно овласти.49
Ова законска одредба је у функцији заштите поверљивих докумената. Она
је суштински задржана и у Нацрту, уз терминолошко усаглашавање са За-
коном о тајности података. Уместо термина „степен поверљивости“ кори-
сти се термин „степен тајности“.50
3.2. Превентивне активности Сектора

Између осталог, замерка на рад Сектора била је и изостанак превен-
тивне контроле. Због тога је Нацртом изричито предвиђено да Сектор „вр-
ши превентивно контролни надзор свих организационих јединица Мини-
старства“.51 Првобитна верзија Нацрта предвиђала је превентивну контро-
лу само полицијских управа у седишту и подручних полицијских управа.
Сходно томе, похвално је што је последњом верзијом Нацрта круг контро-
лисаних проширен на све организационе јединице Министарства. Нејасно
––––––––––
мањи: примање мита (29), фалсификовање службене исправе (20), превара (11),
фалсификовање исправе (7), док је број осталих кривичних дела знатно мањи.
http://prezentacije.mup.gov.rs/sukp/rezultati/2013.html, 4. децембар 2015.
48
Зоран Кесић, Супротстављање корупцији у полицији – актуелно стање у Републици
Србији и мере за унапређење, Научно-стручни скуп са међународним учешћем
„Супротстављање савременим облицима криминалитета – анализа стања, европски
стандарди и мере за унапређење“, Криминалистичко-полицијска академија, Тара 26-29.
мај 2015, 48.
49
ЗОП, чл. 175, ст. 4.
50
Вид. чл 228, ст. 3. Нацрта.
51
1382
је зашто би била предвиђена само превентивна контрола организационих

јединица Дирекције полиције, а не и осталих организационих јединица
Министарства, с обзиром на то да Сектор поред контроле полицијских
службеника контролише и „остале запослене у Министарству“. Једно од
кључних питања успешности контроле јесте и то да ли контролисани тре-
ба да буду упознати са временом вршења контроле или не треба. У пракси
се често дешавало да се контрола унапред најављивала, што је остављало
могућност контролисаном да отклони одређене неправилности пре самог
доласка контролора. Због тога је добро да контроле буду ненајављене јер
ће се на тај начин утврдити „право“ стање ствари у организационој једини-
ци. Наравно, избор организационих једниница неће бити насумичан него
ће се јавити као резултат одређених оперативних сазнања да се баш у од-
ређеној организационој јединици јављају одређени проблеми. Оно што ни-
је јасно јесте помало необична терминологија. Наиме, уобичајени термини
су „контрола“ или „надзор“. Израз „контролни надзор“ упућивао би на за-
кључак да постоји и неки други надзор и да је контролни надзор само јед-
на од врста надзора. Сасвим би било довољно да је употребљен термин
„контрола“ с обзиром на то да је Сектор надлежан да врши „контролу за-
конитости рада полицијских службеника...“ као што је то предвиђено чл.
225, ст. 1 Нацрта.
У циљу превенције корупције, Сектор унутрашње контроле примењу-
је тест интегритета, спроводи анализу ризика од корупције и проверу про-
мене имовног стања. Облике и начин примене теста интегритета, спрово-
ђења анализе ризика и вршења контроле промене имовног стања ближе
прописује министар. 52
У вршењу контроле, полицијски службеници унутрашње контроле
могу примењивати тест интегритета као инструмент у сузбијању корупци-
је. Под тестом интегритета се подразумева симулирање реалне ситуације
идентичне радним активностима тестираног, коју је тестирани дужан да
решава, како би се увидела реакција и поступање тестираног службеника у
конкретној ситуацији, без обавезе претходног обавештавања организацио-
не јединице у којој је запослен тестиран.53 Циљ теста интегритета је откри-
вање склоности контролисаних корупцији. Током таквог теста, контроли-
сани (несвестан да је реч о тесту) је под присмотром, у ситуацији када му
се пружа прилика да поступи супротно етичким и правним нормама. Из
наведеног се види да тест интегритета прате одређене контроверзе, везане
пре свега за нарушавање приватности, подметање, лажи као и права кон-
тролисаног. У питању је релативно ризичан метод погодан за злоупотребу,
––––––––––
52
53
1383
којим се ипак постижу одређени циљеви. Наиме, сама могућност оваквог

тестирања може контролисане одвратити од недозвољених радњи и пона-
шања.54 Како би се откониле наведене лоше а искористиле добре стране
теста интегритета, потребно је да предметни подзаконски акт који ће ми-
нистар донети јасно и прецизно отклони све потенцијалне могућности
злоупотребе.
Сектор у сарадњи са Агенцијом за борбу против корупције врши
„анализу ризика од корупције“. Анализа ризика од корупције у Министар-
ству подразумева идентификацију ризика, израду регистра ризика и плано-
ва превентивних мера за њихово отклањање.55 Анализа ризика од корупци-
је првенствено подразумева одређивање оних организационих јединица и
области рада Министарства који су најподложнији корупцији, односно где
су могућности за коруптивне радње највеће. Наиме, појавни облици ко-
рупције могу бити различити, почев од оних чије су последице мање штет-
не до оних који представљају кривично дело. Због тога се као пет основ-
них група ризика, односно области у оквиру којих долази до корупције у
полицији могу идентификовати: 1) политичка корупција; 2) управљање
финансијама; 3) људски ресурси; 4) реализација набавки и 5) оперативни
полицијски рад.56
Још једно од средстава Сектора у борби против корупције јесте и мо-
гућност вођења евиденције имовног стања као и провере промене имовног
стања.57 Ова одредба је са становишта ефикасне борбе против корупције
оправдана, јер промене у имовинском стању некад могу бити јасан показа-
тељ о умешаности неког лица у одређене коруптивне и друге недозвољене
радње. Питање имовинског картона запослених у Министарству сада није
правно регулисано. Нацртом је предвиђено да се ово питање уреди подза-
конским актом, а као модел би могли да послуже подзаконски акти везани
за рад Агенције за борбу против корупције која је надлежна за вођење ре-
гистра имовине јавних функционера.58 Овде је потребно указати на одре-
ђене практичне проблеме који се могу појавити у пракси. Наиме, потребно
је размотрити реалне могућности вођења евиденције за све руководиоце и
запослене на високоризичним местима у Министарству, као и броја лица
––––––––––
54
Вид. Toolkit on Police Integrity, Geneva Centre for the Democratic Control of Armed
Forces, Geneva 2012, 171.
55
56
О томе више вид. Саша Ђорђевић, Јан Литавски, Збирка предлога практичне
политике за реформу полиције у Србији, Београдски центар за безбедносну политику,
Београд 2012, 8-14.
57
Вид. чл. 230, ст. 7, 8 и 9 Нацрта.
58
Роберт Шуми, Ладо Лаличић, Анализа ризика о могућностима и стварним
размерама корупције у полицији у Србији, Савет Европе, Београд 2014, 16.
1384
неопходних за тај посао. Такође, поставља се и питање увида у те податке

као и могућност њихове злоупотребе. Нацрт је остао недоречен у погледу
организационе јединице која ће бити надлежна за евидентирање промена и
депоновање личних имовинских картона. Предвиђено је да ће се ове еви-
денције водити у складу са прописом о евиденцијама и обради података у
области унутрашњих послова. Тај пропис још увек није донет, па се поста-
вља и питање правног основа за вођење наведених евиденција. На ова и
слична питања везана за превентивну контролу од стране Сектора је по-
требно одговорити пре самог усвајања закона како би се смањиле могућ-
ности за различито тумачење и злоупотребе у пракси.
3.3. Дужности Сектора

Приликом вршења унутрашње контроле, полицијски службеници
Сектора имају дужност да: предузимају потребне мере и радње, прику-
пљају доказе и утврђују чињенично стање, као и друге мере у складу са за-
коном.59 Новина предвиђена Нацртом јесу овлашћења начелника Сектора
након спроведене контроле. Наиме, начелник Сектора упознаје са резулта-
тима контролне делатности министра, директора полиције као и руково-
диоца контролисане организационе јединице Министарства којем налаже
отклањање утврђених незаконитости и реализацију мера одговорности у
складу са законом и другим прописима донетим на основу закона.60 За раз-
лику од још увек важећег Закона који превиђа могућност давања предлога
министру за отклањање уочених незаконитости као и предлоге за покрета-
ње одговарајућих поступака за утврђивање одговорности, сада је предви-
ђено да начелник Сектора непосредно, а не давањем предлога министру,
наложи отклањање неправилности. На овај начин је ојачана независност
Сектора од министра, и то је позитивно. Међутим, нејасно је зашто је по-
требно да наченик Сектора о, на пример, извршеној контроли у Сектору за
ванредне ситуације информише директора полиције.
Сходно томе да начелник Сектора руководиоцу контролисане органи-
зационе јединице Министарства сада налаже отклањање одређених неза-
конитости, предвиђена је дужност тог руководиоца да реализује наложене
мере и да о томе повратно информише начелника Сектора.61 Овом одред-
бом се још једном оснажује положај Сектора у односу на остале организа-
ционе јединице унутар Министарства. Помало нелогичном се чини одред-
ба Нацрта којом је руководилац контролисане организационе јединице
Министарства дужан да министру и директору полиције достави годишњи
––––––––––
59
60
61
1385
Извештај о резултатима контролне делатности са саветодавним препору-

кама.62 Поставља се питање какве би то препоруке руководилац контроли-
сане организационе јединце могао да даје у смислу унутрашње контроле, с
обзиром на то да се ова одредба налази у делу везаном за рад Сектора.
3.4. Контрола рада Сектора

Контрола Сектора врши се како унутар самог Министарства, тако и
од стране других субјеката који се налазе ван Министарства. Спољашњу
контролу Сектора врше: Народна скупштина Републике Србије, скупшти-
не јединица територијалне аутономије и локалне самоуправе, укључујући
и градске општине, правосудни органи, независни државни органи надле-
жни за послове надзора и други овлашћени државни органи и тела, грађа-
ни и јавност.63
У оквиру Министарства, контролу рада начелника Сектора и поли-
цијских службеника унутрашње контроле у Сектору врши министар. За
свој рад и рад Сектора, начелник Сектора је одговоран министру. 64 За раз-
лику од првобитне верзије Нацрта у којем је превиђено да ће акт о облику
и начину вршења контроле Сектора донети министар, ове одредбе у по-
следњој верзији Нацрта нема.
Министар даје Сектору смернице, обавезна упутства за рад, као и на-
логе да у оквиру своје надлежности изврши одређене задатке и предузме
одређене мере, осим у радњама предузетим у предистражном и истражном
поступку по захтеву надлежног јавног тужиоца. Полицијски службеници
унутрашње контроле на захтев министра подносе документа и извештаје о
појединачним питањима из свог делокруга, осим мера и радњи у току
предистражног и истражног поступка у складу са Закоником о кривичном
поступку.65 Овим одредбама се још једном гарантује оперативна незави-
сност Сектора у односу на министра.
ЗАКЉУЧАК
Специфичност полицијске функције, која се огледа у обављању

бројних послова и примени овлашћења којима је могуће повредити поје-
дина људска права и слободе, наметнула је потребу успостављања ефика-
сних облика спољашње и унутрашње контроле. Због тога је неопходно
––––––––––
62
Вид. чл. 231, ст. 3. Нацрта.
63
Вид. чл. 221-223 Нацрта.
64
65
Вид. чл. 233 Нацрта.
1386
санкционисати појаве као што су незаконито и неетичко понашање поли-

цијских службеника, али и других запослених у Министарству.
Установљавањем Сектора унутрашње контроле полиције 2005. го-
дине Република Србија је установила једно специјализовано тело унутар
Министарства унутрашњих послова задужено за контролу законитости ра-
да полицијских службеника. Материја унутрашње контроле рада полиције,
институционализована у Сектору имала је свој правни оквир оличен у За-
кону о полицији. Међутим, пракса је показала да су одредбе наведеног за-
кона биле недовољне и непрецизне, што је доводило до њихових различи-
тих тумачења. На наведене недостатке су, поред припадника Сектора, ука-
зивали и научна и стручна јавност као и представници цивилног друштва.
Све навдедено је представљало разлог више за доношење новог За-
кона о полицији. Нацрт Закона о полицији из 2015. године је у знатној ме-
ри отклонио недостатке са којима су се суочавали припадници Сектора у
пракси. Међутим, Нацрт као и још увек важећи Закон и даље садржи неке
нејасноће и непрецизности на које смо у раду указали. Још има времена да
се оне отклолне, с обзиром да је најављено његово скоро усвајање.
Оно на шта посебно треба указати пажњу јесте и неопходност
стварања организационих, материјалних и техничких претпоставки како
би нови Закон о полицији могао да се примењује у потпуности. Неопходно
је и да се прекине са лошом праксом недоношења подзаконских аката
неопходних за пуну имплементацију закона. Такође, с обзиром на проши-
рење надлежности Сектора у погледу контроле свих запослених у Мини-
старству, неопходно је предвидети и повећање броја запослених у Секто-
ру. Приликом повећања и одабира кадрова нарочиту пажњу треба посвети-
ти њиховој компетентности, перманентној обуци и подизању нивоа њихо-
ве професионалне безбедносне културе. У том циљу, не би било лоше из-
вршити и одређену специјализацију рада унутар Сектора. Неопходно је и
повећати сарадњу свих унутрашњих контролора у Министарству. Та са-
радња би се првенствено огледала у размени података или формирању за-
једничких база података, заједничким обукама запослених и сл.
1387
Nenad P. Radivojević, Assistant

n.radivojevic@pf.uns.ac.rs
Internal Affairs Sector – Towards a new Law on Police

Abstract: By establishing the Inspector General's Service within the Depart-
ment of Public Safety in 2001, Serbia became one of the countries that have insti-
tutionalized internal control of the police. By the adoption of the Law on Police in
2005, the name of the Service was renamed in the Internal Affairs Sector.
Ten years of work of the Internal Affairs Sector revealed the existence of
certain problems because of a inadequate and not complete legal framework.
That was, among other, the reason for initiating the adoption of the new Law on
Police.
This paper presents solutions of the Draft Law on Police, in part related to
the work of the Sector. The Draft contains some new solutions that could impro-
ve the efficiency of the Sector, but some doubts and uncertainties still remain,
that will also be explained in this paper.
Key words: police, internal control of the police, Internal Affairs Sector,
control problems.
1388

doi:10.5937/zrpfns49-9715
Илија Д. Јованов, асистент

ijovanov@pf.uns.ac.rs
1
ЏОН ЛОК И ПРАВО НА ОТПОР
Сажетак: Џон Лок је био велики мислилац, о чему сведоче дела која
су посвећена расветљавању његових теорија. Једна од најзначајнијих, из-
ложена у његовом главном делу, Две расправе о влади, је теорија о праву
на отпор. Она је била помало револуционарног карактера тада, а у вели-
кој мери је и данас. Доминација правнопозитивистичког схватања пред-
ставља негацију тог, по Локу, природног права. Ипак, чињеница је да се у
последње време отпор према установљеној власти појављује у већем бро-
ју држава и у различитим облицима, тако да идеја права на отпор по-
стаје поново актуелна. У том смислу занимљиво је размотрити Локово
становиште о том значајном питању и утврдити да ли је његова теори-
ја о отпору примењива у савременим друштвима.
Кључне речи: Џон Лок, право на отпор, друштвени уговор, природни
закон.
УВОДНЕ НАПОМЕНЕ
Последњих деценија приметан је изузетан развој природних наука,

нарочито техничких. У свету у којем је коришћење рачунара постала сва-
кодневница и нешто што се подразумева у свакој области људског живота,
за друштвене науке, по природи ствари, нема пуно интересовања. След-
ствено томе, још је мања жеља за испитивањем појединих тема у филозоф-
ским размишљањима аутора који су живели у некој другој друштвеној
стварности. Па ипак, они који управљају државом умеју понекад да се на
њих позивају и да подсећају грађане на поједине теоријске појмове, мада
ни сами не разумеју у потпуности њихово право значење. Два теоријска
концепта се посебно истичу: правна држава и владавина права.
––––––––––
1
Рад је део истраживања на пројекту „Теоријски и практични проблеми стварања и
примене права (ЕУ и Србија)” у 2015. години, чији је носилац Правни факултет
Универзитета у Новом Саду. Руководилац пројекта је проф. др Драган Милков.
1389
Илија Д. Јованов, Џон Лок и право на отпор (стр. 1389–1401)
У оним малобројним ситуацијама када је велика неправда на помолу

и када већина грађана осети да више није у могућности да је спречи, када
закони постану толико рђави или се однос власти према народу у знатној
мери погорша, тада друштвена заједница реагује на начин који није пред-
виђен позитивним правом и покушава да проблем реши ван институција
предвиђених нормама. Ту се увек нађу и појединци који покушавају да зло
које се надвило над судбином људи, искористе за своје себичне интересе.
Властодржци, знајући да је само питање момента када ће тако нешто да се
догоди, указују на наводно рушење правног поретка и угрожавање људ-
ских права и објављују решеност државе да се томе супротстави. Нижу се
изјаве о намери за очувањем правне државе, владавине права и принципа
законитости. Као да угрожавање људских права није постојало и раније, а
маса се окупила из чисте забаве и разоноде.
Ако већ постоји позивање на теорију правне државе и владавине пра-
ва, узимајући у обзир инсистирање на строго формалном елементу (прин-
цип законитости), онда би било добро да се размотри мишљење аутора ко-
ји је о томе потврдно писао, али се ипак упитао: колико човек може да тр-
пи лош однос власти према њему, да ли може да побегне од своје природе,
да ли ће се побунити, и да ли је такво поступање очекивано, те донекле
оправдано. Данас су нормотворци искључили право на отпор из правних
прописа, но да ли то спречава грађане да се на њега позивају, тј. да ли је
идеја природног закона и природних права још увек жива и актуелна? Џон
Лок је сва своја дела, осим једног, написао под псеудонимом. То је урадио
из разлога јер је писао у проблематичном времену, и још важније, у корист
народа на теме које тадашњим владарима нису биле омиљене. С обзиром
на то да је био окренут прагми, намеће се питање да ли народ може и да-
нас да се послужи његовим мишљењем, као што се они који владају служе
теоријама које њима одговарају?
Лок је, дакле, писао и о принципу законитости и о праву на отпор. Ка-
ко помирити наизглед непомирљиво, могуће је разумети само ако се испи-
тају ствари од почетка: природног стања човека, преко заснивања заједни-
це и разлога увођења владе, па све до њеног распада и отпора грађана.
ПРИРОДНО СТАЊЕ КОД ЏОНА ЛОКА
За правилно разумевање политичке власти неопходно је да се изведе

њено порекло из њеног извора. То подразумева разматрање положаја људи
у природном стању, у којем они остају све док властитом сагласношћу не
постану чланови политичког друштва.2 По Локу то је стање савршене сло-
––––––––––
2
Да ли су људи икада живели у природном стању више код Џон Лок, Две расправе о
влади, превели Коста Чавошки и Назифа Савчић, Београд 2002, 242-243.
1390
боде, у којем људи одређују своје радње и располажу својим поседима и

личностима, самостално и без допуштења неког другог, али у складу са
природним законом. Како је природа свим бићима исте врсте дала једнаке
способности, сви треба да су међусобно равноправни без подређивања или
покорности.3 Лок, додуше, истиче да године старости, врлине, заслуге и
сл. могу једне да издигну у односу на друге, али је то ипак у складу са јед-
накошћу свих људи са становишта власти једних над другима. Другачије
речено, постоји једнако право сваког да има своју природну слободу, а не
да буде подређен нечијој власти или вољи.4
Стање савршене слободе, наравно, није стање самовоље. Природно
стање има и природни закон, чије је оличење ум који учи све људе да нико
не треба да наноси зло туђем животу, слободи или поседу.5 Али, ако је чо-
век толико слободан у природном стању, ако је апсолутни господар своје
личности и иметка, зашто би себе подредио господству неке друге власти?
Разлог је чињеница да је уживање права и слобода веома несигурно и под-
ложно нападу других. Већина се не придржава природног закона и прин-
ципа правичности, па очување својине постаје веома неизвесно.6 Будући
да људи имају склоност да пре посегну неправедно за плодовима туђег ра-
да него што ће се помучити да их обезбеде за себе, потреба да се сачува
имовина стечена поштеним трудом приморава свакога да ступа у друштво
како би узајамним помагањем и заједничким снагама сачували личну сво-
јину над добрима која доприносе удобном и срећном животу.7
Како су сви рођени са једнаким правом на уживање привилегија при-
родног закона, свако има по природи власт да очува властиту својину, тј.
––––––––––
3
Исто, 237. Бит свега онога чему стремимо јесте да сваки човек ужива иста права
која су дата другима. Џон Лок, Писмо о толеранцији, у Две расправе о влади, превели
Коста Чавошки и Назифа Савчић, Београд 2002, 396. Tакође видети Гордана Вукадиновић,
Радивој Степанов, Увод у филозофију права, Нови Сад 2004, 51.
4
Џ. Лок, Две расправе о влади, 263.
5
Исто, 238. Лок у том смислу посебно истиче и питање религије. „...ниједна приватна
особа нема никакво право да на било који начин оштети другу особу у његовим грађанским
уживањима зато што она припада другој цркви или религији.” Џ. Лок, Писмо о
толеранцији, 374-375. И даље: „Нико, стога, in fine, ни поједине особе, ни цркве, па чак ни
државе, нема никакво право да међусобно угрожава грађанска права и материјална добра
под изговором религије.” Исто, 376. Ово инсистирање на верској толеранцији саставни је
део Локовог учења о ограниченој влади, која треба да дела у складу са својом сврхом, тј. да
не задире у сферу природних и неотуђивих права већ само да обезбеди њихово несметано
уживање.
6
7
Џ. Лок, Писмо о толеранцији, 390-391. На овом месту се Лок у одређеној мери
приближио мишљењу Хобса, и од првобитног стања у којем ум казује да никоме не треба
да се наноси зло, признаје да најосновнија страст код човека, тежња за самоочувањем,
може да превлада.
1391
свој живот, слободу и имовину.8 Зато уколико неко ипак покуша другоме
да одузме слободу, ако посегне да стави другог под своју апсолутну власт,
онда себе ставља у стање рата. Избегавање једног таквог стања, у којем не-
ма друге апелације за задовољење сем Богу, значајан је разлог зашто су
људи ушли у друштво и напустили природно стање. Јер када престане ста-
ње рата, на располагању је жалба због нанете штете; где нема такве жалбе,
као што је то случај у природном стању због недостатка позитивних зако-
на и судија, стање рата поново започиње са правом оштећеног да уништи
другу страну. Када постоји власт на земљи преко које се може добити за-
довољење, онда је стање рата искључено.9
Дакле, никакво политичко друштво не може да настане где нема вла-
сти која би очувала својину и постоји само тамо где се свако одрекао при-
родне власти да сам кажњава прекршиоца и предао је у руке закону који је
успоставила заједница. Тако заједница постаје судија, непристрасан и јед-
нак за све чланове друштва, а држава доноси законе и кажњава сваку по-
вреду у циљу очувања својине свих припадника тог друштва.10 То изводи
људе из природног стања и уводи их у стање државе, успостављањем су-
дије на земљи (законодавца или некога кога он одреди) са влашћу да реша-
ва спорове и да даје задовољење након учињене штете. Сврха грађанског
друштва је да се исправе непогодности природног стања које произлазе из
чињенице да је свако судија у својој ствари, и то преко успостављања вла-
сти којој свако може да се обрати поводом неке штете која му је нанета.11
Будући да је циљ и мера власти човека у природном стању очување свих,
сада та власт, коју има сваки човек у природном стању и коју препушта
друштву, не може да има било какав други циљ када је у рукама владаоца,
сем очувања чланова тог друштва. Стога она не може да буде арбитрарна,
већ је то овлашћење да се доносе такви закони који ће се старати о зашти-
––––––––––
8
Овде Лок даје проширену дефиницију својине коју потврђује на још неколико
места, нпр. стр. 298. и 325. Лок, међутим, користи и уже одређење појма својине. Више о
томе Коста Чавошки, предговор у Две расправе о влади, 3-37.
9
Џ. Лок, Две расправе о влади, 244-246.
10
„Држава је, по мени, заједница људи конституисана само због постизања, очувања
и унапређења њихових сопствених грађанских интереса. Грађански интереси су живот,
слобода, здравље и одсуство телесних болова, као и поседовање спољашњих ствари као
што су новац, земља, куће, намештај и слично.” Овде Лок под термином „грађански
интереси” заправо подразумева исто оно што на другим местима наводи под појмом
„својина”. Џ. Лок, Писмо о толеранцији, 370.
11
Џ. Лок, Две расправе о влади, 278-279. На овом месту значајно је споменути и
Локову теорију о подели власти, коју је формулисао готово пола века пре чувеног
Монтескјеа, више о томе Александар Мартиновић, „Начело поделе власти у троуглу
политичке филозофије, правне теорије и позитивног законодавства”, Зборник радова
Правног факултета у Новом Саду, 1/2006, 301-311.
1392
ти целине. И таква власт има свој корен само у уговору и узајамној сагла-
сности оних који сачињавају заједницу.12
Мисао коју Лок више пута изричито понавља гласи да је циљ грађан-
ске владе очување својине и да ниједан човек у грађанском друштву не
може да буде изузет од закона.13 То се односи и на владара, јер ако преко-
рачи овлашћења која су му дата законом, врши власт изван права и заводи
тиранију.14 Први и основни природни закон који треба да влада чак и са-
мим законодавним телом јесте очување друштва и сваког појединца у ње-
му. Стога природно правило важи као вечно за све људе и све законодав-
це.15 Лок велику пажњу посвећује оправдању постојања закона у друштву,
који није толико ограничавање колико усмеравање ка одговарајућим инте-
ресима, те не прописује ништа друго до оно што је за опште добро. Зато,
ма колико могао да погреши, циљ закона није да укине или ограничи, већ
––––––––––
12
Исто, 324. Коштуница наводи да обавеза покоравања влади, према Локу, ипак не
произлази из сагласности, већ зависи од природе владе. Ако је влада праведна, припадници
друштва дужни су јој покорност; у супротном, ништа их не обавезује на покорност и имају
право да устану против такве владе. Више о томе Војислав Коштуница, „Џон Лок и идеја
владе која почива на сагласности”, Филозофске студије XIV, Београд 1982, 35-57. Такође
Чавошки истиче да нема друштвеног уговора између владе и народа. Једном када се влада
установи, Лок је веровао да ће упркос разликама ипак увек бити довољно заједничких
интереса који би чинили садржину општег добра. Међутим, у тој вери истоветности
општих и појединачних интереса огледа се значајна слабост Локове либералне политичке
теорије. Он се није упуштао у ово питање, већ је само настојао да ближе одреди однос
између народа и владе. Коста Чавошки, „Политичка филозофија Џона Лока”, Филозофске
студије V, Београд 1974, 209-210. O питању сагласности у политичкој филозофији Џона
Лока више видети John Dunn, „Consent in the Political Theory of John Locke”, The Historical
Journal, Cambridge University Press, Vol. 10, No. 2, 1967, 153-182.
13
Џ. Лок, Две расправе о влади, 282. „Дужност је грађанског владара да
непристрасним провођењем једнаких закона свим људима уопште, и сваком свом поданику
понаособ, осигура правично поседовање ствари које припадају овом животу. Уколико било
ко допушта себи слободу да крши законе опште правде и правичности који су
успостављени због очувања ових ствари, његову дрскост треба зауставити страхом од
казне...” Џ. Лок, Писмо о толеранцији, 370.
14
15
Лок је истицао два основна разлога моралне обавезности природног закона: то што
проистиче из више, божанске воље и што одговара човековој природи као божјем делу.
Тако Лок у есејима о природном закону од 1664. године одређује природни закон као скуп
заповести које потичу из божје воље и које су, захваљујући томе, правичне и обавезујуће.
Овиме је Лок дао предност волунтаристичкој идеји природног права, мада то не значи да је
сасвим одбацио и другу могућност која иде ка рационалној теорији. Управо због тог
сталног колебања између волунтаристичке и рационалистичке идеје права, Лок није успео
да питање епистемолошког статуса природног права и његову обавезност реши на
јединствен начин, у чему се, између осталог, огледа његова недоследност. Упркос томе, на
несумњив начин одредио је основну сврху природног закона, а то је заштита својине. Више
о томе К. Чавошки, „Политичка филозофија Џона Лока”, 119-135.
1393
да очува и увећа слободу, јер тамо где нема закона нема ни слободе. Сло-
бода значи бити слободан од ограничења и насиља других, што није могу-
ће где нема закона. Та слобода од арбитрарне власти је нераскидива од чо-
вековог одржања.16
ТИРАНИЈА, РАСПАД ВЛАДЕ И ПРАВО НА ОТПОР
Према томе, када закон престане, тиранија настане. Да ли онда посто-

ји могућност да се појединац одупре заповестима власти ако сматра да је
оштећен? Не, јер би то уздрмало и уништило све политичке заједнице и
уместо владе и поретка настали би анархија и пометња. Осим тога, тамо
где се путем закона повређеној страни може помоћи, а њена штета надок-
надити, нема изговора за силу. Она једино може да се употреби ако је чо-
век спречен да се позове на закон. Искључиво тада он се налази у стању
рата и пружање отпора постаје законито. Чак и ако дође до тога да влада-
лац, који је учинио незаконите акте, осујети средства која постоје за апела-
цију, право отпора, у тим очигледним поступцима тираније, ипак неће од-
једном да поколеба владу. Уколико такве неправилности не досежу даље
од појединачних случајева, немогуће је да један или неколицина оштеће-
них поремете владу тамо где се мноштво људи за то не интересује. Али
ако је неки од тих незаконитих аката допрео до већине народа, или ако су
се зло и угњетавање намерили само на малобројне, али тако да ће попут
преседана потенцијално угрозити све, како се онда људи могу спречити да
се одупру незаконитој сили која је против њих употребљена?17 То је неу-
годност која прати све владе, када је владари доведу до таквог стања да их
у већини случајева њихов народ сумњичи.18
У настојању да пружи својеврсно оправдање праву на отпор, Лок ис-
тиче да, премда у држави може да постоји само једна врховна власт (зако-
––––––––––
16
17
В. Коштуница, нав. дело, 45. На овом месту Лок установљава доктрину о праву на
побуну као колективно право, док наизглед појединцу не оставља простор да се буни
против воље већине. Неки аутори то виде као основ за критику, јер се стварањем друштва
занемарују индивидуална права и све је подређено заједници и мишљењу већине. Тако
Bernard Wishy поставља питање како је могуће да је таква тотална моћ дата већини од
стране човека који је нападао божанско право краљева? Шта је погрешно код Лока, по
мишљењу овог аутора, јесте његова презумпција идентичности јавних и приватних
интереса и његова немогућност да се ухвати у коштац са владавином већине реалистично и
целовито као што је учинио са божанским правом. Лок нам оставља одбијање права на
индивидуалну побуну против већине, али не и револуције људи против неправедних
владара. Bernard Wishy, „John Locke and the Spirit of '76”, Political Science Quarterly, The
Academy of Political Science 1958, 413-425.
18
1394
нодавна власт према којој су све остале потчињене), то је ипак само пове-
рена власт да би деловала за одређене циљеве. Врховна власт и даље остаје
у народу, који може да уклони или замени законодавно тело када нађе да је
законодавни акт супротан датим овлашћењима. Ако је циљ занемарен, овла-
шћење мора бити одузето, а власт пренета у руке оних који су је и дали. За-
то заједница непрестано задржава врховну власт да би сачувала себе од на-
пада и злих намера било кога, па и свог законодавца када крњи непромењи-
ви закон самоочувања људи, због којег су они и ступили у заједницу. Но,
ипак, ту власт народ не може да узме док се влада не распадне.19
Влада може да се распадне када се донети закони не извршавају. За-
кони не постоје ради самих себе, већ да би својим извршавањем одржава-
ли сваки део политичког тела на одговарајућем месту и у одређеној функ-
цији. Када то потпуно затаји влада нестаје, а народ постаје збркана гомила
без поретка или повезаности. У том случају, народ има слободу да се о се-
би стара успостављањем новог законодавног тела, јер друштво никада не
може туђом грешком да изгуби урођено и изворно право које има да би
очувало себе.20 Али, Лок овде говори да могућност избора других пред-
ставника у одређеном временском интервалу није довољно средство за из-
бегавање тираније. „Рећи људима да могу да се побрину за себе успоста-
вљањем новог законодавног тела, када је због угњетавања, лукавства или
изручивања страној сили њихово старо законодавно тело пропало, само
значи рећи им да могу да ишчекују помоћ када је сувише касно и када је
зло надмашило лек. У ствари, ово није ништа друго него када им се прво
нареди да буду робови, а потом се преузме брига о њиховој слободи... Ако
је само тако, ово је пре ругање него помоћ; и људи никад не могу да буду
сигурни од тираније уколико нема никаквих средстава да се она избегне,
пре него што су савршено под њом; и због тога они имају не само право да
се ослободе ње већ и да је спрече.”21
Ипак, примарни разлог распада владе јесте делање супротно добије-
ним овлашћењима. Ако неко покуша да посегне за туђом својином или по-
стави себе или неког другог за арбитрарног управљача над животима, сло-
бодама и иметком народа, он постаје бедан, а „онда величај његове влада-
ре онолико колико ћеш то учинити за синове Јупитера, допусти да буду
свети и божански, да потичу од Бога или да их је он овластио, огласи да
представљају онога или оно што ти је по вољи, и тада ће се исто догодити.
Народ са којим се уопште лоше поступа и супротно праву биће тада спре-
––––––––––
19
Исто, 312. и даље.
20
И на овом месту Лок говори о урођеном и изворном праву друштва, а не
појединаца.
21
1395
ман да себи олакша бреме које га тешко притискује.”22 Лок и на овом ме-
сту истиче да такав одговор не настаје одмах након погрешног вођења оп-
штих послова, јер народ без противљења подноси многе неправде и неу-
годне законе. Али уколико је приметан дуги низ злоупотреба, онда не тре-
ба да чуди што ће људи покушати да предају владу онима који могу да
осигурају циљеве због којих је она првобитно била успостављена. Доктри-
на о највишој власти у рукама народа, који може успостављањем новог за-
конодавног тела да казни претходно јер је радило супротно добијеним
овлашћењима, по Локу је најбоља заштита против побуне. Он још један-
пут истиче да је у питању један немио догађај, да они који то чине уруша-
вају власт коју је народ успоставио и која је заснована на законима. Побу-
на је стање силе без овлашћења и представља разарање власти и увођење
стања рата. Али побуну истински спроводи тиранин, који супротно пози-
тивним законима и природном правилу врши власт, а супротстављање на-
рода заправо представља најбољи начин да се она спречи. Напослетку, ако
народ не сме да буде разрешен послушности у случају вршења незакони-
тих напада на његову својину, ако се ова доктрина забрањује, пошто је та-
ко погубна за мир у свету, онда исто тако може да се каже да поштени љу-
ди не смеју да се супротставе разбојницима, јер би то могло да изазове не-
реде и сукобе.23 „Ако ради мира недужан поштен човек мора мирно да
препусти све што има ономе који жели да на то стави насилничке руке, он-
да бих волео да се размотри какав ће то мир владати у свету када се он са-
стоји једино од насиља и пљачке и који једино треба да се одржава ради
користи разбојника и угњетача.”24
Циљ владе је добро људи. Ко год употребљава силу без права ставља
себе у стање рата, а у таквом стању су све раније везе прекинуте и свако
има право да брани себе и да се супротстави нападачу. Ово је тако очи-
гледно да је и сам Баркли (Barclay), кога Лок наводи као типичног пред-
ставника теорије о апсолутној власти краљева, био приморан да призна да
у неким случајевима народ може законито да пружи отпор краљу и то у
поглављу у којем настоји да покаже како божански закон спречава народ
да се дигне на било коју врсту побуне. И шта је боље – да народ увек треба
да буде изложен неограниченој вољи тираније или да владари понекад тре-
ба да буду изложени противљењу када почну прекомерно да се користе
својом влашћу? Лок поново инсистира да народ није спреман да се покре-
––––––––––
22
Исто, 350. „Правичне и умерене владе свугде су мирне и сигурне, али угњетавање
подстиче превирање и нагони људе на борбу да би се ослободили од тешког и тиранијског
јарма.” Џ. Лок, Писмо о толеранцији, 395.
23
Лок под незаконитошћу подразумева не само понашање супротно законима које је
донео законодавац, већ и понашање супротно природном закону.
24
1396
не док зло не постане опште, док рђаве намере владе не постану уочљиве
за већи део народа. Њега не покрећу примери појединачне неправде или
угњетавања несрећног човека ту и тамо. Истини за вољу, понос и славољу-
бље појединаца понекад су изазивали велике нереде у државама, а немир-
ни дух је с времена на време показивао рушилачке амбиције. Но, да ли је
зло чешће започињало у бунтовности народа и тежњи да се збаци законита
власт или у дрскости владалаца и настојањима да се задобије и врши арби-
трарна власт над народом?
Најзад, ко ће бити судија о томе да ли влада ради противно свом овла-
шћењу? Народ, јер ко процењује да ли његов повереник ради правилно него
онај који га је одаслао и који мора да располаже влашћу да га се одрекне ка-
да пренебрегне своје овлашћење.25 Међутим, у Писму о толеранцији Лок
следи један другачији ток мисли. Када владар нареди нешто што се чини не-
законито савести појединца, овај треба да се уздржи од радње коју сматра
незаконитом и да издржи казну која је у његовом случају незаконита. При-
ватни суд човека о закону који се тиче политичких проблема и општег до-
бра не искључује обавезност тог закона нити доводи до обуставе његовог
важења. Али шта настаје када владар поверује да има право да доноси рђаве
законе и да су они за опште добро док његови поданици верују у супротно?
Ко ће бити судија између њих? За разлику од става да је то народ, Лок сада
одговара да је то само Бог. Иако је у Две расправе о влади изнео мишљење
да је врховна власт законодавца само поверена, те да народ има стварну вр-
ховну власт, у Писму о толеранцији тврди да не постоји на земљи судија из-
међу врховног владара и народа и да ће Бог судњег дана сваком подарити
према заслугама. Шта преостаје да се уради у међувремену? Основна и
главна брига сваког човека треба да буде његова сопствена душа на првом
месту, а на другом месту општи мир, мада су ретки они који ће помислити
да мир влада тамо где је очито да је све уништено.26 Ипак, говорећи о вођа-
ма цркве који су покретани похлепом користили неумерену амбицију влада-
ра да јеретичаре лише имовине, Лок наводи да се од људи које муче лоши
услови у којима раде и који се супротно законима правичности лишавају до-
бара која су стекли поштеним радом, не може очекивати ништа друго него
да на крају помисле да је законито силом одговорити на силу и да одбране
своја природна права оружјем колико је то у њиховој моћи. Да су се ствари
уобичајено одвијале на овај начин, историја нам очигледно показује, а и да
ће то бити случај и касније, такође је очигледно.27
––––––––––
25
Исто, 360.
26
Џ. Лок, Писмо о толеранцији, 391-392.
27
Исто, 397-398. Такође видети John Marshall, John Locke: Resistance, Religion and
Responsibility, Cambridge University Press, 1994.
1397
ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА
Џон Лок је био веома обазрив мислилац. Његово дело Две расправе о
влади сматра се револуционарним у погледу учвршћивања теорије о поде-
љеној и ограниченој власти, законитости и принципа права на отпор. Не-
достаци попут недовољне логичке доследности, континуитета у развоју
мисли (имајући у виду донекле различита схватања природног закона у
његовим раним и зрелим делима), а посебно непостојање жеље да до краја
разјасни поједине ставове, на крају оставља пажљивог читаоца помало раз-
очараног. У Локовим делима приметне су кривине и обрти, непрецизно-
сти, па чак и контрадикторности. Он је имао дивљења вредну знатижељу о
алтернативама које, чини се, није успео у потпуности да контролише у фи-
лозофској аргументацији. Али можда се у расправама о томе данас поста-
вљају превисоки критеријуми. Мало је аутора током развоја правно-фило-
зофске и политичке мисли који су имали моћи да створе целовит и непро-
тивречан систем појмова и закона. А чак и када су били успешни, много
тога је остало непримењиво, јер теорија која инсистира искључиво на ло-
гичкој доследности пре или касније се у потпуности удаљава од друштве-
не стварности. Лок је ишао супротним путем; излажући теоријске ставове
увек је водио рачуна о ономе што је друштвено оствариво у датом момен-
ту. Зато његова разматрања не иду до краја, већ само докле је то практично
потребно. Таква склоност једног теоретичара и филозофа да пише за сврху
практичне примене, па чак и по цену да не буде у потпуности оригиналан
(пре Лока раскид са традиционалном филозофијом много доследније су
извршили Макијавели и Хобс), чини се да представља један посебан ква-
литет.
Креаторима савремене политичке стварности изгледа недостаје много
квалитета. Чини се да немају довољно знања, умећа, вештине да се изборе
са свим потешкоћама, или су оне толико бремените да једноставно и није
могуће пронаћи нека добра нова решења. И Лок је писао у веома пробле-
матичном времену, подстицао је рестаурацију краља Виљема, а ипак уоча-
вао да у одређеним околностима може да дође до отвореног отпора грађа-
на према установљеној власти. Данас се државници позивају искључиво на
принципе правног позитивизма и држе да свако испољавање незадовољ-
ства народа према њима мимо редовних избора представља нарушавање
основних принципа правне државе и води ка распаду државе. Тако су гра-
ђани који су указивали на повреде права путем протеста, од стране бри-
танског премијера 2011. године називани бандом, хулиганима, лоповима,
једном речју „опасном класом”, у односу на коју је држава објавила неми-
лосрдни рат. При том се није водило рачуна да је конкретни догађај који је
довео до изласка на улице само врх леденог брега и није се искрено прома-
1398
трало који су суштински узроци незадовољства народа. Лок, колико год да

је истицао принцип законитости, ипак је скретао пажњу на могућност да
грађани, када дођу до краја пута и схвате да више немају куд, реагују наси-
љем и смене неподношљиву власт. То ће се десити не након малих повре-
да права, већ када се системски ради лоше и када је народ толико понижен
да више не може да издржи. Изгледа да је Лок био у праву, јер догађаји ко-
ји су се десили у арапском свету, затим у Шпанији и Грчкој, показују да
људи могу да трпе, али ће напослетку показати отпор према управљачима
који су прекршили основни договор направљен приликом стварања дру-
штвене заједнице и угрозили остваривање природног закона.
Лок не прихвата да је законодавна власт суверена, тј. правно неогра-
ничена. Она не може да доноси било какве прописе, јер ако иде против
природног закона самоочувања људи, они имају право на отпор таквој вла-
ди. Лок даље наводи да је у народу врховна власт, али ни заједница није
суверена јер не може против природног закона. Из тога произлази да нај-
виша власт, заправо, припада природном закону, а право на отпор је његов
саставни део и народ може да га оствари позивањем на основно природно
право на очување својине. У том контексту је и ограничење суверености
народа данас, јер не постоји право на отпор као правно правило, а народ
своју врховну власт може да испољи само једном у неколико година при-
ликом избора (уз изузетак у виду референдума). С тога право на отпор
остаје део природног закона и ма колико у савременим околностима било
на први поглед превазиђено или непримерено позивање на природно пра-
во, остваривање вредности које чине његову садржину била је и остала мо-
рална обавеза оних који владају. А моралност у праву изнова почиње да
побуђује пажњу и као да се поново долази до ваљане аргументације коју
потврђује пракса: да слепо поштовање правних норми може једну дру-
штвену заједницу веома лако да одведе до руба пропасти. Зато позивање
на моралност у циљу очувања основних права грађана, којима они могу
себи да обезбеде достојан живот, постаје све гласније. Та основна права
могу да буду део природног закона, божјег закона, писаног права, на крају
није толико ни важно. Битно је да се она остварују и да власт промени свој
став према народу, те да тежи да сваком појединцу обезбеди минимум до-
стојанства. Наравно, питање односа појединца и заједнице ни Лок није до
краја разрешио. Тврдио је да када је једном установљена, заједница не за-
виси од гласа сваког појединца, већ се одлуке доносе већином. Несумњиво
је да у таквом поретку појединци могу да се нађу у неприлици да трпе не-
правду. Али у поменутим догађајима очигледно је да је она дошла до ве-
ћине народа. Иако фактички није могуће да већина окупира тргове и јавне
форуме, присутност представника готово свих слојева грађана наводи на
закључак да је маса легитимно представљала целину народа.
1399
Лок право на отпор не утврђује као позитивно право, већ као извор-
но природно право. Колико год неко желео да то сакрије, изгледа да ипак
у томе има истине. Локова теорија отпора примењива је и данас јер се он
њоме није бавио са чисто теоријског аспекта, настојећи да изведе то пра-
во потпуно логички до краја, већ са циљем да га приближи народу и да
управљаче упозори: иако не оправдава отпор према њима, неминовно је
да до тога дође у случају великих неправди. И баш зато што је његова
теорија таква, са свим наводним недостацима, она је поново актуелна. Ни
данас нико не оправдава насиље грађана на улицама, али када постоји
владајући став да је недопустив криминалитет да се запали неколико ау-
томобила или опљачка неколико продавница, док је убиство младог чо-
века под сумњивим и неразјашњеним околностима тривијално, народ се
ставља у позицију да учини неку радикалну промену. Избори сами по се-
би нису довољни јер постоји значајна могућност манипулације, о чему је
још и Лок говорио. Он је, такође, приметио да је немогуће искључити
право на отпор, па макар оно не било позитивноправно одређено, јер је у
складу са људском природом да се побуни против неправде. Зато је на-
стојао да га уобличи и на неки начин усмери, да не би дошло до разарања
заједнице и да народ не буде покретан мржњом према онима који су га
угњетавали, већ са жељом да промени нешто на боље. И зато та његова
теорија о отпору није деструктивна за државу, како би многи помислили
у први мах, већ је усмерена на очување заједнице и повећање легитими-
тета оних који њоме управљају.
1400
Ilija D. Jovanov, Assistant

ijovanov@pf.uns.ac.rs
John Locke and the Right to Resistance

Abstract: John Locke was a great thinker and many works have been de-
voted to clear up his theories. One of the most significant, stated in his principal
work, Two Treatises of Government, is the theory of the right to resistance. It
was a bit revolutionary then, and to a large extent it is today. Domination of le-
gal positivism is negation of that, by Locke, natural right. However, the fact is
that in recent times the resistance to the established power occurs in a number
of countries and in different forms, so that the idea of the right to resistance be-
comes live question again. In this regard it is interesting to consider Locke’s
viewpoint on this important issue and to determine whether his theory on the re-
sistance is applicable in modern societies.
Key words: Јohn Locke, Right to Resistance, Social Contract, Natural Law.
1401
1402

doi:10.5937/zrpfns49-9726
Николина Б. Мишчевић, асистент
N.Miscevic@pf.uns.ac.rs
1
ФОРМА УГОВОРА О ХИПОТЕЦИ
Сажетак: У раду је анализирана форма уговора о хипотеци као је-
дан од битних услова за пуноважан настанак овог уговора. С обзиром на
то да су током 2015. године Закон о јавном бележништву и Закон о хипо-
теци претрпели измене и допуне, приказана су важећа законска решења
која се односе на форму уговора о хипотеци. Осим тога, у раду се настоји
указати на, с једне стране, утицаj садржине уговора о хипотеци на њего-
ву форму и, са друге стране, утицај форме и садржине уговора о хипоте-
ци на поступак намирења потраживања из вредности хипотековане не-
покретности.
Кључне речи: уговор о хипотеци, форма, јавнобележнички запис, јав-
нобележничка потврђена (солемнизована) исправа
1. Увод
Уговор о хипотеци је правни основ (iustus titulus) уговорне хипотеке,
поред судског поравнања. То је именован, формалан, једнострано обавезу-
јући, теретан, акцесоран, комутативан, каузалан, једноставан уговор који
може бити уговор са споразумно одређеном садржином, али и уговор по
приступу.
Уговор о хипотеци закључују поверилац потраживања из главног уго-
вора и власник непокретности. Осим власника непокретности, као уговор-
на страна може се јавити и титулар другог права које у складу са чланом 3
Закона о хипотеци2, може бити оптерећено хипотеком. Уговором о хипоте-
ци се власник непокретности, односно титулар другог одговарајућег пра-
ва3, обавезује да заснује хипотеку у корист повериоца.
––––––––––
1
Рад представља део завршног рада на мастер студијама под насловом Уговор о
хипотеци одбрањеног на Правном факултету у Новом Саду септембра 2015. године.
2
Новелиран Закон о хипотеци – НЗХ („Сл. гласник РС“, бр. 115/2005, 60/2015 и
63/2015 – одлука УС).
3
Иако се, поред власника непокретности, у својству дужника из уговора о хипотеци
може јавити и титулар другог права које може бити предмет хипотеке, у наставку рада ће
1403
Николина Б. Мишчевић, Форма уговора о хипотеци (стр. 1403–1416)
За пуноважан настанак уговора о хипотеци, потребна је сагласност

воља повериоца и власника непокретности који имају потребну способ-
ност уговарања. Осим тога, њихова сагласност воља мора имати одговара-
јућу садржину коју, поред предмета и каузе4 уговора, чине и обавезне од-
редбе предвиђене Законом о хипотеци. Воља уговорних страна трпи изве-
сно ограничење и у том смислу што поједине одредбе не могу бити садр-
жане у уговору о хипотеци, односно уколико то и буду, сматраће се ни-
штавим.5 На крају, за пуноважно закључење уговора о хипотеци потребно
је да сагласност воља уговорних страна буде изражена у одговарајућој
форми.
У раду ће бити речи управо о форми уговора о хипотеци као једном
од битних услова за настанак овог уговора. Предмет анализе су важеће од-
редбе Закона о јавном бележништву и Закона о хипотеци који су претрпе-
ли измене током 2015. године.
2. Уговор о хипотеци као формалан уговор

Форма је један од конститутивних елемената неопходних за пунова-
жан настанак уговора о хипотеци. У питању је форма ad solemnitatem која
се у теорији још назива битном формом уговора јер без њеног испуњења
уговор не може настати.6 У оквиру поделе форме облигационих уговора на
законску и уговорену, форма уговора о хипотеци спада у законску јер је
као битан услов за настанак уговора о хипотеци предвиђена законом.7
До измене у јулу 2015. године, у Закону о хипотеци је било изричито
предвиђено да се уговор о хипотеци закључује „у писменој форми, са пот-
писима овереним у суду или код другог законом овлашћеног органа за
оверу потписа на актима о промету непокретности“.8 Закон о хипотеци је
донет 2005. године када јавнобележничка служба у Србији још увек није
била уведена, али је Закон о јавном бележништву у то време био у припре-
ми. Због очекивања скорог доношења таквог закона и увођења установе
––––––––––
бити речи о власнику непокретности као уговорној страни уговора о хипотеци, поред
повериоца.
4
Више о каузи уговора вид. Атила Дудаш, „Схватања о каузи уговора у домаћој
цивилистици по усвајању Закона о облигационим односима“, Зборник радова Правног
факултета у Новом Саду – Зборник радова ПФНС, бр. 1/2012, 475-490.
5
Више о ништавим одредбама уговора о хипотеци вид. Даница Попов, „Забрањене
одредбе у уговору о залози“, Зборник радова ПФНС, бр. 2/2010, 83-100.
6
Слободан Перовић, Формални уговори у грађанском праву, Београд 1964, 78.
7
О подели форме уговора на законску и уговорену вид. Оливер Антић, Облигационо
право, Београд 2012., 353-353.
8
Вид. чл. 10, ст. 1 Закона о хипотеци пре измена и допуна из јула 2015. године – ЗХ
(„Сл. Гласник РС“, бр. 115/2005).
1404
јавног бележника у правни систем Србије после много деценија, у Закону

о хипотеци је наведеном одредбом остављена могућност да потписе уго-
ворних страна, осим суда овери и други за то овлашћен орган, тј. јавни бе-
лежник. У међувремену, од доношења Закона о хипотеци до његове изме-
не, Закон о јавном бележништву9 је донет и већ претрпео и сам неколико
измена. Иако Закон о хипотеци још увек није био измењен, од почетка ра-
да јавних бележника у Србији, уговори о хипотеци се сачињавају у форми
предвиђеној одредбама Закона о јавном бележништву, према принципу lex
posterior derogat legi priori.
Међутим, изменом Закона о хипотеци форма уговора о хипотеци је
предвиђена на начин како је то учињено и у важећем Закону о јавном беле-
жништву, тј. у облику јавнобележничког записа, односно јавнобележнички
потврђене (солемнизоване) исправе.10 С обзиром на то да се за настанак
уговора о хипотеци у оба случаја захтева учешће јавног бележника као су-
бјекта који врши јавна овлашћења, форма уговора о хипотеци је свечана.11
Оба облика уговора о хипотеци, уколико су сачињени у складу са Зако-
ном, имају снагу јавне исправе.12
Јавнобележничка форма уговора о хипотеци треба да обезбеди неки
вид „превентивне правне заштите“.13 Учешћем у настанку уговора о хипо-
теци, јавни бележник треба да обезбеди да у уговор буде унета права воља
уговорних страна које ће он упознати са правним последицама уговора, те
да на тај начин допринесе повећању правне сигурности, односно смањењу
броја спорова о ништавости и тумачењу уговора.14
2.1. Уговор о хипотеци у форми јавнобележничког записа

Јавнобележнички запис је исправа о правном послу или изјава коју је
сачинио јавни бележник.15 Према Закону о јавном бележништву, уговор о
хипотеци мора бити сачињен у форми јавнобележничког записа када садр-
жи изричиту изјаву власника непокретности да се на основу уговора о хи-
потеци, по доспелости обавезе, може непосредно спровести принудно из-
вршење ради остварења дуговане чинидбе. Наведена одредба односи се
како на уговор у којем се власник непокретности сагласио са непосредним
––––––––––
9
Закон о јавном бележништву – ЗЈБ ("Сл. гласник РС", бр. 31/2011, 85/2012, 19/2013,
55/2014 - др. закон, 93/2014 - др. закон, 121/2014 и 6/2015).
10
Вид. чл. 10, ст. 1 НЗХ.
11
С. Перовић (1964), 66.
12
Вид. чл. 7, ст. 1 ЗЈБ.
13
Дејан Б.Ђурђевић, „Јавнобележнички акти“, Јавнобележничко право (приредио Д.
Хибер), Београд 2006, 111.
14
Ibid.
15
Вид. чл. 6 ЗЈБ.
1405
принудним извршењем вансудским путем, тако и на уговор који садржи

сагласност о непосредном извршењу посредством суда.16 Уколико, пак,
уговор о хипотеци са наведеном изјавом власника непокретности не буде
сачињен у форми јавнобележничког записа, он неће производити дејство.17
Форма јавнобележничког записа као строжа форма од солемнизоване
приватне исправе је предвиђена у овом случају управо због озбиљности
последица на које власник непокретности пристаје давањем наведене изја-
ве. Наиме, овом изјавом власник непокретности омогућује повериоцу да, у
случају да не намири своје потраживање о доспелости, одмах покрене по-
ступак извршења, без претходног вођења парничног поступка ради стица-
ња извршног наслова. Због тога се за закључење оваквог уговора захтева и
већи степен ангажовања јавног бележника у његовом настанку. Уместо да
само потврди исправу коју су сачиниле уговорне стране, у овом случају,
јавни бележник сачињава и текст уговора. Притом, он је дужан да води ра-
чуна да текст уговора одговара вољи уговорних страна, као и да их упозна
са њиховим правима и обавезама, односно правним последицама уговора.
Такође, он је дужан да сачини уговор о хипотеци који ће по својој садржи-
ни и форми бити у складу са одредбама Закона о хипотеци и Закона о јав-
ном бележништву.
Законом о јавном бележништву је предвиђена садржина јавнобеле-
жничког записа.18 Од података који по Закону чине садржину јавнобеле-
––––––––––
16
Вид. чл. 81, ст.1, тач. 3 ЗЈБ.
17
Вид. чл. 81в, ст. 4, ЗЈБ.
18
Вид. чл. 84, ст. 1, ЗЈБ.
„Садржина јавнобележничког записа
Јавнобележнички запис садржи:
1) име и презиме јавног бележника, изјаву да поступа у својству јавног бележника и
ознаку седишта јавног бележника;
2) име и презиме, податке о месту и датуму рођења, као и о адреси и пребивалишту
странака у поступку које закључују правни посао или дају изјаву или сачињавају
завештање, име и презиме, адресу и пребивалиште законског заступника и пуномоћника
странке, односно назив и седиште странке - правног лица и име и презиме, адресу и
пребивалиште његовог заступника;
3) податке о начину утврђивања идентитета странака, сведока, законских заступника
и других учесника;
4) име и презиме, адресу и пребивалиште сведока, преводиоца и тумача ако су
учествовали у поступку састављања јавнобележничког записа и податке о начину
утврђивања њиховог идентитета и основа заступања;
5) текст садржине правног посла, завештања (тестамента) или изјаве, односно запис о
поништају изгубљене, уништене или оштећене исправе;
6) означење исправа које се прилажу јавнобележничком запису, као што су
пуномоћја, изводи из матичних књига, катастра непокретности, земљишних и других
јавних књига;
1406
жничког записа, да би имао својство или дејство јавне исправе, јавнобеле-

жнички запис мора да садржи: личне податке о јавном бележнику, стран-
кама и њиховим заступницима и пуномоћницима; податке о времену са-
стављања записа, као и месту, ако се запис саставља ван канцеларије јав-
ног бележника; изјаву јавног бележника да су странке и др. учесници поу-
чени о правним последицама правног посла, завештања или изјаве, као и
да су упозорене на нејасност, неразумљивост или двосмисленост њихових
изјава, те да су, и поред тога, остале при изјављеном; потписе странака,
њихових заступника, пуномоћника, тумача и др. учесника, као и потпис и
печат и штамбиљ јавног бележника. Осим наведених података, неопходно
је да је у јавнобележничком запису наведен текст садржине правног посла
(у овом случају уговора о хипотеци), односно запис о поништају изгубље-
не, уништене или оштећене исправе. Без овог елемента, јавнобележнички
запис ће се сматрати непостојећим.19
Уколико уговор о хипотеци садржи изјаву власника непокретности
којом он овлашћује повериоца на непосредно вансудско извршење, јавно-
бележнички запис, поред свих претходно наведених одредби, мора да са-
држи и одредбе предвиђене у Закону о хипотеци. Према члану 15 овог за-
кона, такав уговор мора да садржи: 1) јасно назначену одредбу, односно
изјаву, којом власник непокретности неопозиво овлашћује повериоца да,
ако дуг не буде плаћен о доспелости, наплати потраживање из цене доби-
јене продајом у складу са вансудским поступком продаје утврђеним овим
законом, без подношења тужбе суду, као и да ће непокретност принудним
путем да буде испражњена и предата купцу у посед у року од 15 дана од
дана закључења уговора о продаји, осим ако се хипотека уписује на сувла-
сничком уделу; 2) изричиту одредбу, односно изјаву власника да је упозо-
рен о последицама неизмирења дуга о доспелости те да, свестан тих после-
дица, пристаје на могућност извршења уговора о хипотеци продајом њего-
ве непокретности у складу са одредбама овог закона о вансудском поступ-
ку намирења, без права на вођење парнице, као и да ће његова непокрет-
ност принудним путем бити испражњена и предата купцу у посед у року
––––––––––
7) датум, а ако то има правни значај и час, као и место састављања јавнобележничког
записа, ако се запис саставља ван јавнобележничке канцеларије;
8) изјаву да су странке, а кад је потребно и други учесници, поучени о садржини и
правним последицама правног посла, завештања (тестамента) или изјаве, као и да су
странке упозорене да су њихове изјаве нејасне, неразумљиве или двосмислене, као и да су
и после упозорења при таквим изјавама остале;
9) потписе странака, законских и других заступника, пуномоћника, тумача и других
учесника;
10) потпис јавног бележника, као и печат и штамбиљ јавног бележника.“.
19
Вид. чл. 84, ст. 2 и 3 ЗЈБ.
1407
од 15 дана од дана закључења уговора о продаји, ако је власник не преда

добровољно, осим ако се хипотека уписује на сувласничком уделу; 3) ја-
сно назначену одредбу, односно изјаву власника да је сагласан да повери-
лац има право приступа непокретности, укључујући и улазак у непокрет-
ност без обзира ко се у њој налази (власник, закупац и др.), ради контроле
одржавања или из других оправданих разлога, као и да је дужан да сарађу-
је са повериоцем у поступку продаје, а нарочито да омогући приступ хипо-
текованој непокретности (улазак у стан и сл.).20
Пре измене Закона о хипотеци, уколико је непокретност била у непо-
средној државини трећег лица, за настанак извршне вансудске хипотеке на
основу уговора о хипотеци било је потребно да у уговору, поред наведе-
них одредби, буде садржана и изјава трећег лица. Треће лице као непо-
средни држалац непокретности је требало да да изричиту изјаву да је све-
сно последица до којих уговор о хипотеци може довести, укључујући и
исељење из непокретности и губљење државине на њој, као и да је сагла-
сно са правима и обавезама које се односе на слободан приступ непокрет-
ности.21 Међутим, изменом Закона о хипотеци дошло је до брисања ове
тачке члана 15 „јер би од сагласности трећег лица требало да зависи мо-
гућност његовог исељења, а не заснивање вансудске извршне хипотеке“.22
Поред ове, у члану 15 су извршене још неке измене, али не у садржинском
смислу, већ са циљем постизања терминолошке прецизности и јасноће од-
редби. Ипак, чини се да је законодавцу промакло да исправи грешку из
тачке 2) у којој се говори о пристанку власника непокретности на изврше-
ње уговора о хипотеци продајом непокретности. Продајом хипотековане
непокретности се не извршава уговор о хипотеци, већ се, заправо, оствару-
је најважније овлашћење повериоца из садржине хипотеке као стварног
права – право намирења.
Јавнобележнички запис уговора о хипотеци који садржи изјаву вла-
сника непокретности о сагласности са непосредним принудним изврше-
њем судским или вансудским путем, уколико је сачињен у складу са наве-
деним одредбама закона, представља извршну исправу. Потврду о извр-
шности на уговор ставља сам јавни бележник.23 Уговор о хипотеци који је
сачињен у форми јавнобележничког записа може бити измењен само уго-
вором сачињеним у истој форми.24
––––––––––
20
Вид. чл. 15, ст. 3 НЗХ.
21
Вид. чл. 15, ст. 3, тач. 4 ЗХ.
22
Драгор Хибер, Милош Живковић, Обезбеђење и учвршћење потраживања,
Београд 2015, 246.
23
24
Вид. чл 81, ст. 3 ЗЈБ.
1408
2.2. Уговор о хипотеци у форми јавнобележнички потврђене

(солемнизоване) исправе
У овој форми сачињава се уговор о хипотеци који не садржи изричи-
ту изјаву власника непокретности којом овлашћује повериоца да, по до-
спелости потраживања, приступи непосредном принудном извршењу на
непокретности.25 Ради се о приватној исправи сачињеној од стране уговор-
них страна коју оне потом подносе јавном бележнику на потврду.26 Пре
него што потврди (солемнизује) уговор о хипотеци, јавни бележник је ду-
жан да испита да ли су за то испуњени услови. Потребно је да текст угово-
ра буде одштампан на хартији, написан у складу са службеном употребом
језика и писма, са довољно широким маргинама за повезивање јемствени-
ком. Уколико је текст уговора на појединим местима брисан, преиначен,
прецртан, исправљен, додат, уметнут, те ако је сам уговор поцепан, оште-
ћен или сумњив по свом спољашњем облику, јавни бележник га неће со-
лемнизовати.27 Јавни бележник ће такође испитати да ли уговор о хипоте-
ци садржински испуњава услове за потврду. У том смислу, он ће испитати
да ли су испуњени услови који се тичу способности за закључење уговора
о хипотеци као и услови који се односе на допуштеност уговора. У вези са
способношћу за уговарање, према Закону о јавном бележништву јавни бе-
лежник је дужан да испита да ли странке и њихови заступници или пуно-
моћници имају потребну правну и пословну способност односно потребно
овлашћење за закључење уговора о хипотеци.28 Јавни бележник је такође
дужан да објасни странкама смисао уговора и да им укаже на последице
које овај уговор производи. Он ће испитати и допуштеност уговора које су
странке поднеле на солемнизацију, тј. да ли је он супротан принудним
прописима, јавном поретку или добрим обичајима.29 Уколико било који од
наведених услова који се тичу способности уговарања, односно допуште-
ности уговора није испуњен, јавни бележник ће донети решење којим од-
бија да потврди исправу.30
Тек уколико су сви наведени услови испуњени, приступа се потврђи-
вању уговора. Уговор се потврђује стављањем солемнизационе клаузуле.
Ова клаузула је услов за пуноважност уговора о хипотеци, а њеним ста-
вљањем на уговор, јавни бележник потврђује да је у његовом присуству
––––––––––
25
Вид. чл. 93, ст. 2, тач. 2 ЗЈБ.
26
Марко Ђурђевић, „Нотаријат и уговори", Јавнобележничко право (приредио Д.
Хибер), Београд 2006, 254.
27
Вид. чл. 93г, ст. 1 и 2, ЗЈБ.
28
Вид. чл. 93д ЗЈБ.
29
Вид. чл. 93ђ, ст. ЗЈБ.
30
Вид. чл. 93д, ст. 3 и чл. 93ђ, ст. 2 ЗЈБ.
1409
уговор прочитан странкама, да су оне изјавиле да уговор у свему одговара

њиховој вољи, као и да су га својеручно потписале.31 Законом о јавном бе-
лежништву је регулисана садржина солемнизационе клаузуле.32 За дејство
јавне исправе, од наведених података, потребно је да клаузула садржи нај-
мање: личне податке о јавном бележнику и странкама; изјаву јавног беле-
жника да је исправа која се солемнизује у његовом присуству прочитана
странкама, те да су оне изјавиле да је њихова воља верно унета у исправу
и потом је потписале; податке о времену солемнизације исправе; изјаве да
су странке поучене о садржини и последицама уговора као и да су упозо-
рене на нејасност, неразумљивост или двосмисленост њихових изјава, те
да су, и поред тога, остале при изјављеном; број под којим је исправа заве-
дена у општи пословни уписник; потписе странака, заступника, сведока,
тумача и др. учесника, као и потпис и печат јавног бележника.
Солемнизовани уговор о хипотеци нема дејство извршне исправе. Јав-
нобележничке исправе имају дејство извршне исправе само када је то из-
ричито превиђено Законом о јавном бележништву, као што је то, на при-
––––––––––
31
Вид. чл. 93а ЗЈБ.
32
Вид. чл. 93б, ст. 1 ЗЈБ:
„Солемнизациона клаузула садржи:
1) име и презиме јавног бележника, назнаку да поступа у својству јавног бележника и
податке о седишту јавног бележника;
2) име, презиме, датум рођења и адресу пребивалишта странака, односно назив и
седиште странке - правног лица и име и презиме, адресу и пребивалиште његовог
заступника;
3) начин на који је утврђен идентитет странака;
4) име, презиме, датум рођења и адресу пребивалишта заступника и начин на који је
утврђен његов идентитет и овлашћење за заступање;
5) име и презиме и адресу пребивалишта сведока, преводиоца и тумача ако су
учествовали у поступку потврђивања исправе и податке о начину утврђивања њиховог
идентитета;
6) изјаву јавног бележника да је странкама у његовом присуству прочитана исправа,
да су оне усмено изјавиле да је њихова воља у свему верно унета и својеручно потписале
исправу;
7) означење исправа које се прилажу клаузули о потврђивању, као што су пуномоћја,
изводи из матичних књига, катастра непокретности, земљишних и других јавних књига;
8) датум и час потврђивања исправе;
9) место потврђивања исправе, ако се потврђивање исправе врши изван
јавнобележничке канцеларије;
10) изјаву да су странке, а кад је потребно и други учесници, поучени о садржини и
правним последицама правног посла, као и изјаву да су странке упозорене да су њихове
изјаве нејасне, неразумљиве или двосмислене, као и да су и после упозорења при таквим
изјавама остале;
11) број под којим је потврђена исправа заведена у општи пословни уписник;
12) потписе странака, заступника, сведока, тумача и других учесника;
13) потпис и печат јавног бележника. “
1410
мер, случај са јавнобележничким записом. У погледу солемнизоване при-

ватне исправе, овај закон предвиђа могућност да таква исправа има дејство
извршне исправе само под условом да је у њој садржана и изричита изјава
којом обавезано лице пристаје на могућност непосредног принудног извр-
шења.33 С обзиром на то да уговор о хипотеци који садржи овакву изјаву
по закону мора бити сачињен у форми јавнобележничког записа, наведена
одредба о могућем дејству извршне исправе у случају солемнизоване при-
ватне исправе не може се применити на уговор о хипотеци.
Ипак, други део наведене одредбе Закона о јавном бележништву би
могао навести на закључак о његовој примењивости на уговор о хипотеци
који је сачињен у форми солемнизоване приватне исправе. Наиме, у на-
ставку одредбе је предвиђена могућност да, на захтев обавезаног лица, у
продужетку приватне исправе буде унета изјава о подвргавању непосред-
ном извршењу у случају када је она у исправи изостала или је била неја-
сна. Накнадну изјаву уноси јавни бележник уз посебан потпис обавезаног
лица испод таквог додатка.34 Екстензивно тумачење одредбе могло би во-
дити ка закључку да се наведена одредба може применити у случају када
су се стране уговора о хипотеци приликом његовог сачињавања пропусти-
ле да унесу изјаву о могућности непосредног принудног извршења, те по-
желе да је додају након солемнизације сачињеног уговора. Имајући у виду
да накнадну одредбу ставља јавни бележник, могло би се сматрати и да би
форма јавнобележничког записа, коју уговор о хипотеци који садржи изја-
ву о могућности непосредног извршења мора да има, ипак била испошто-
вана. Ово из разлога што се, према Закону о јавном бележништву, јавнобе-
лежничким записима сматрају исправе о правним пословима и изјавама
које су саставили јавни бележници.35 Међутим, овакво широко тумачење
поменуте одредбе Закона о јавном бележништву би, сматрамо, било погре-
шно из више разлога. То би, прво, било супротно намери законодавца која
је јасно изражена у критеријуму одређивања форме у којој се уговор о хи-
потеци има сачинити. Наиме, само када је у питању уговор о хипотеци, од-
носно заложна изјава, изричито је предвиђена форма јавнобележничког за-
писа у случају када је у њима садржана изричита изјава о сагласности оба-
везаног лица са непосредним принудним извршењем. И обрнуто, за уговор
о хипотеци, односно заложну изјаву који такву сагласност не садрже,
предвиђена је форма јавнобележнички потврђене (солемнизоване) приват-
не исправе. Ни за један други уговор у Закону о јавном бележништву није
на тај начин одређена форма. Сматрамо да је то довољно да укаже на то да
––––––––––
33
34
35
1411
је намера законодавца била да за уговоре о хипотеци који садрже помену-

ту сагласност обавезаног лица резервише искључиво форму јавнобеле-
жничког записа. У прилог томе говори и одредба Закона о јавном беле-
жништву према којој сви правни послови за које је предвиђена обавезна
форма јавнобележничког записа, а нису у њој сачињени – не производе
правно дејство.36
Други, не мање важан разлог због којег сматрамо да се на уговор са-
чињен у форми солемнизоване приватне исправе не може применити од-
редба о могућем дејству извршне исправе је практичне природе. Наиме,
описани могући случај примене ове одредбе на уговор о хипотеци би под-
разумевао да уговорне стране два пута ангажују јавног бележника, први
пут приликом солемнизације уговора које су саме сачиниле, а потом и ра-
ди састављања изјаве од стране јавног бележника. То, самим тим, подразу-
мева и плаћање, прво, накнаде предвиђене за солемнизацију уговора, а по-
том и накнаде за састављање јавнобележничког записа. Имајући у виду по-
стојеће стање у пракси, то би за уговорне стране представљало значајан
утрошак времена и средстава.
Дакле, да би уговор о хипотеци имао дејство извршне исправе, неоп-
ходно је, прво, да садржи изричиту изјаву власника непокретности о сагла-
сности са непосредним принудним извршењем уколико не испуни обавезу
о доспелости и, друго, да је тај уговор сачињен у форми јавнобележничког
записа са свим неопходним елементима, укључујући и оне предвиђене
чланом 15 Закона о хипотеци, уколико власник пристаје на непосредно
вансудско извршење. Стога, није тачно схватање појединих аутора да сва-
ки уговор о хипотеци и свака заложна изјава представља извршну исправу
позивајући се на члан 13, тачку 4 Закона о извршењу и обезбеђењу.37 Наи-
ме, у овој одредби као извршне исправе предвиђени су и „уговор о хипоте-
ци, односно заложна изјава сачињена у складу са прописима којим се уре-
ђује хипотека“.38 У Закону о хипотеци је изричито предвиђено да уговор о
хипотеци или заложна изјава могу бити извршне исправе само када су са-
чињене у складу са чланом 15 Закона о хипотеци, који је заправо и једини
члан главе која носи назив „Извршна исправа“. Имајући то у виду, јасно је
––––––––––
36
37
Милош Радовановић, „Уговор о хипотеци и заложна изјава као извршне исправе“,
Избор судске праксе, 11/2011, 20-23. Наведени аутор сматра да су овом одредбом Закона о
извршењу и обезбеђењу сви уговори о хипотеци и све заложне изјаве добили својство
извршне исправе јер је „сагласно пропису којим се уређује хипотека сачињен и уговор о
хипотеци (mutatis mutandis и заложна изјава) који садржи елементе из члана 15. став 3. тог
закона, али и уговор о хипотеци који те елементе не садржи.“
38
Вид. чл. 13, тач. 4 Закона о извршењу и обезбеђењу - ЗИО ("Сл. гласник РС", бр.
31/2011, 99/2011 - др. закон, 109/2013 - одлука УС, 55/2014 и 139/2014).
1412
да је законодавац наведеном одредбом Закона о извршењу и обезбеђењу

желео да обухвати само оне уговоре и заложне изјаве које и према одред-
бама Закона о хипотеци могу бити извршне исправе, а не све уговоре и за-
ложне изјаве. Управо са циљем спречавања појаве оваквих погрешних ту-
мачења поменуте одредбе Закона о извршењу и обезбеђењу, дошло је до
измене става 1. члана 15. Закона о хипотеци према којој је уговор о хипо-
теци „у смислу овог закона и закона којим се уређује извршење и обезбе-
ђење, извршна исправа, ако је закључена или дата у форми јавнобележнич-
ког записа, под условом да садржи и одредбе из става 3. овог члана“.
Ипак, круг уговора о хипотеци који представљају извршне исправе је
одредбама важећег Закона о јавном бележништву проширен јер, у складу
са овим законом, извршну исправу представља и уговор о хипотеци који
садржи изричиту изјаву власника непокретности о сагласности са непо-
средним принудним извршењем у судском поступку. У том случају није
потребно да уговор садржи одредбе из члана 15, става 3 Закона о хипоте-
ци. Ова одредба Закона о јавном бележништву није супротна Закону о из-
вршењу и обезбеђењу јер је у том закону остављена могућност да извршна
исправа буде, поред таксативно наведених, и нека друга исправа која је за-
коном одређена као извршна.39
2.3. Три могућа пута до намирења обезбеђеног потраживања

из вредности хипотековане непокретности у зависности
од уговора о хипотеци
С обзиром на претходно поменуте одредбе Закона о хипотеци и Зако-
на о јавном бележништву, можемо закључити да пут повериоца до намире-
ња потраживања из вредности хипотековане непокретности може бити
различит, у зависности од форме и садржине уговора о хипотеци.
Прво, ако је уговор о хипотеци сачињен у форми јавнобележнички
поврђене исправе, те нема дејство извршне исправе, за намирење потражи-
вања из вредности остварене продајом хипотековане непокретности је по-
требно да поверилац прво покрене парнични поступак како би у њему сте-
као извршну исправу. Тек са овом извршном исправом поверилац може да
покрене поступак извршења на заложеној непокретности који се спроводи
према одредбама Закона о извршењу и обезбеђењу.
Други случај односи се на уговор о хипотеци закључен у форми јав-
нобележничког записа, али не садржи елементе предвиђене чланом 15 За-
кона о хипотеци. У питању је уговор о хипотеци који садржи изричиту из-
јаву власника непокретности да пристаје на могућност спровођења непо-
––––––––––
39
Вид. чл. 13, тач. 7 ЗИО.
1413
средног извршења, али не и друге елементе који су потребни да би на

основу њега могла бити уписана извршна вансудска хипотека. У овом слу-
чају, уколико дужник не испуни своју обавезу о доспелости, поверилац не
мора да води парнични поступак ради стицања извршног наслова јер уго-
вор сачињен у форми јавнобележничког записа има дејство извршне ис-
праве. Међутим, поступак извршења се и у овом случају спроводи у скла-
ду са Законом о извршењу и обезбеђењу.
Трећи и за повериоца најповољнији пут ка намирењу потраживања из
вредности хипотековане непокретности постоји у случају када је уговор о
хипотеци сачињен у форми јавнобележничког записа, са свим одредбама
предвиђеним у члану 15, став 3 Закона о хипотеци. Такав уговор о хипоте-
ци има дејство извршне исправе и представља правни основ за упис извр-
шне вансудске хипотеке. С обзиром на то да има извршну исправу, пове-
рилац у овом случају, као ни у претходном, не мора да покреће парнични
поступак, већ непосредно на основу уговора покреће поступак извршења.
Али, за разлику од претходног случаја, поверилац који је титулар извршне
вансудске хипотеке има могућност да своје потраживање намири у вансуд-
ском поступку намирења који је превиђен Законом о хипотеци као бржи и
ефикаснији од оног који се спроводи према одредбама Закона о извршењу
и обезбеђењу. Осим тога, у складу са правилом „ко може више, може и ма-
ње“, поверилац који има вансудску извршну хипотеку може се определити
и за поступак извршења у складу са Законом о извршењу и обезбеђењу.
Закључак
Уговор о хипотеци је формалан уговор. За пуноважан настанак овог
уговора потребно је буде сачињен у одговарајућој, законом предвиђеној
форми. Одредбе о форми уговора о хипотеци садржане су у Закону о јав-
ном бележништву и Закону о хипотеци. Оба наведена закона су током
2015. године претрпели измене и допуне које су, између осталог, обухва-
тиле и одредбе о форми уговора о хипотеци. Тако је, прво Законом о јав-
ном бележништву, а потом и Законом о хипотеци предвиђено да се уговор
о хипотеци може закључити у форми јавнобележничког записа или у фор-
ми јавнобележнички потврђене (солемнизоване) исправе. У којој од њих
ће уговор о хипотеци бити закључен зависи од садржине уговора, тј. од то-
га да ли је у њему садржана изричита изјава власника непокретности којом
он овлашћује повериоца да, по доспелости потраживања, приступи непо-
средном принудном извршењу на непокретности вансудским путем или
посредством суда. Уговор о хипотеци који садржи такву изјаву власника
непокретности се закључује у форми јавнобележничког записа и има деј-
ство извршне исправе. Са друге стране, у форми јавнобележнички солем-
1414
низоване исправе се има сачинити уговор о хипотеци који не садржи изри-

читу сагласност власника непокретности са могућношћу непосредног при-
нудног извршења на непокретности. Тако сачињен уговор о хипотеци нема
дејство извршне исправе нити се на њега може применити одредба Закона
о јавном бележништву према којој солемнизована приватна исправа, под
одређеним условима, може накнадно стећи дејство извршне исправе.
Као што је речено, форма уговора о хипотеци зависи од његове садр-
жине. Даље, форма и садржина овог уговора утичу и на поступак намире-
ња потраживања из вредности хипотековане непокретности. Наиме, пут
повериоца до намирења обезбеђеног потраживања је различит у зависно-
сти од тога да ли је уговор о хипотеци сачињен у форми јавнобележничког
записа или солемнизоване приватне исправе и, ако је закључен у форми
јавнобележничког записа, да ли у садржинском смислу испуњава услове
да буде основ извршне вансудске хипотеке. Најмање је повољан положај
повериоца који је хипотеку стекао на основу уговора о хипотеци закључе-
ног у форми јавнобележнички солемнизоване исправе. Ово због тога што
је потребно да поверилац прво покрене парнични поступак ради стицања
извршне исправе, а сам поступак извршења се спроводи према одредбама
Закона о извршењу и обезбеђењу. Са друге стране, уколико се ради о уго-
вору о хипотеци закљученом у форми јавнобележничког записа, али који
не садржи одредбе из чл. 15 ст. 3 Закона о хипотеци, поверилац је у по-
вољнијем положају јер није потребно да покреће парнични поступак ради
стицања извршног наслова, с обзиром на то да сам уговор има дејство из-
вршне исправе. Ипак, и у овом случају, поступак извршења се спроводи
према одредбама Закона о извршењу и обезбеђењу. На крају, уговор о хи-
потеци који је закључен у форми јавнобележничког записа и који садржи
све елементе који су потребни да би био пуноважан правни основ извршне
вансудске хипотеке, омогућује повериоцу као титулару таквог облика хи-
потеке најповољнији пут ка намирењу потраживања из вредности хипоте-
коване непокретности. Наиме, он непосредно на основу уговора о хипоте-
ци који има дејство извршне исправе може да покрене поступак извршења,
без претходног вођења парничног поступка. Осим тога, има могућност на-
мирења потраживања у вансудском поступку који се спроводи према од-
редбама Закона о хипотеци или, пак, у поступку извршења према одредба-
ма Закона о извршењу и обезбеђењу.
1415
Nikolina B. Miščević, Assistant

N.Miscevic@pf.uns.ac.rs
The Form of the Mortgage Contract

Abstract: This paper analyzes the form of the mortgage contract as one of
the essential conditions for the conclusion of a valid contract. Considering that
in 2015 Public Notary Law and Mortgage Law were amanded, the paper shows
valid legal solutions related to the form of the mortgage contract. In addition,
the author points out, firstly, the influence of the content of the mortgage con-
tract on its form and, secondly, the influence of the form and the content of the
contract on the process of satisfaction of a claim from the value of а mortgaged
real estate.
Key words: mortgage contract, form, notary public record, verified (so-
lemnized) notary public document
1416
ОДЕЉАК ЗА СТУДЕНТЕ
403
404

doi:10.5937/zrpfns49-9647
Јелена М. Влајнић, студент докторских студија

Правни факултет у Београду
jel.vlajnic@gmail.com
ПРИНЦИП МИРОЉУБИВОГ КОРИШЋЕЊА

КОСМИЧКОГ ПРОСТРАНСТВА
Сажетак: Принцип мирољубивог коришћења космичког простран-
ства један је од основних принципа космичког права. Ради се о тренутно
једином правном ограничењу постављања и употребе оружја у космосу.
Међународна заједница се данас сусреће са преласком од тренутно пасив-
не употребе космичког пространства према активној војној употреби ко-
смоса, која је деструктивне природе. Из тог разлога требало би размо-
трити принцип мирољубиве употребе из позиције савременог међународ-
ног права.
Уговор о начелима која уређују делатности држава у истраживању
и коришћењу космоса, укључујући Месец и остала небеска тела, сматра
се најзначајнијим инструментом који установљава принцип мирољубивог
коришћења космоса. Поред овог Уговора, од значаја су и други мултилате-
рални и билатерални инструменти који на различите начине допуњују и
развијају принцип мирољубивог коришћења. У овом раду биће приказан
историјски развитак принципа мирољубивог коришћења космоса, и биће
анализирани како мултилатерални тако и билатерални уговори из ове
области. Како је космичко право део међународног права, треба размо-
трити и примену Повеље УН. Коначно, размотриће се садашње стање
развоја принципа мирољубивог коришћења космоса и правци у којима би се
његов развој наставио.
Kључне речи: космичко право, принцип, мирољубива употреба, међу-
народно право, Повеља.
Појашњење термина
Пре него што прикажемо развој принципа мирољубивог коришћења
космоса, требало би да разјаснимо шта заправо тај принцип подразумева,
али такође да објаснимо значај и осталих термина повезаних са питањем
1419
Јелена М. Влајнић, Принцип мирољубивог коришћења... (стр. 1419–1439)
војне употребе космоса. Примећено је да постоје тешкоће у овој области

кад се ради о терминологији, чему су узрок бројни фактори – недостатак
уговорне консолидације концепата, различита тумачења у оквиру стручне
литературе, језичке, али и политичке и војне различитости, мењање значе-
ња термина током историје и многи други.1 Из тог разлога требало би поја-
снити значење принципа мирољубивог коришћења космоса, разлику изме-
ђу „милитаризације“ и „наоружања“ космоса, као и разлику између пасив-
не и активне употребе космичког простора.
Иако се појам мирољубиве употребе помиње у скоро свим инстру-
ментима у оквиру УН које се тичу употребе космичког простора, не посто-
ји ауторативна дефиниција овог појма ни у једном међународном докумен-
ту. У литератури постоје две основне интерпретације термина „мирољуби-
во“: по једном гледишту, изједначава се са „неагресивно“, док по другом
значи „невојно“.2
Поједине државе изједначиле су „мирољубиво“ са „неагресивно“ а не
„невојно“, што је значило да су све војне употребе законите све док су неа-
гресивне према члану 2 (4) Повеље3. У међународном праву „невојно“ се
дефинише као забрана употребе космичког простора за војне активности у
доба мира, док „неагресивност“ значи дозволу употребе макар делимич-
них војних предострожности. Дакле, појам „неагресивности“ је шири јер
дозвољава употребу космичког простора у војне сврхе све док не постоји
агресија, претња или употреба силе. Иако се у почетку термин „мирољуби-
во“ заправо односио на супротно од „војно“, овакву интерпретацију поста-
ло је тешко оправдати касних 50-их година. САД су биле прве које су се
одвојиле од овог становишта, тако што су „мирољубиво“ разумеле као
„неагресивно“, чему се Совјетски Савез противио и остао веран својој по-
четној интерпретацији упркос неоспорно војној природи космичких актив-
ности из тог времена4. Oни који заступају гледиште да „мирољубиво“ зна-
––––––––––
1
E.P. Kamenetskaia, „International Legal Problems of Preventing an Arms race in Outer
Space”, Perestroika and International Law, (W.E. Bulter ed.) 149/1990, 147-163, 148.
2
Прво гледиште заступају, између осталих, Ivan A.Vlasic, „Disarmament Decade, Outer
Space and International Law”, McGill Law Journal, Montreal 1981, 135-206; Carl Q.Christol,
“The Common Interest in The Exploration, Use and Exploitation of Outer Space for Peaceful
Purposes: The Soviet-American Dilemma”, Acron Law Review, 1985, 193-222.; Заступници
другог гледишта су, између осталих, Paul G.Dembling & Daniel M.Arons, „The Evolution of
the Outer Space Treaty”, Journal of Air Law & Commerce, 1967, 419-456, доступно на:
http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=spacelawdocs;
3
Johannes M. Wollf, ‘Peaceful uses’ of outer space has permitted its militarization— does
it also mean its weaponization?”, United Nations Institute for Disarmament Research, доступно
на: http://unidir.org/files/publications/pdfs/making-space-for-security-en-346.pdf , 8.
4
Jean Francois Mayence, „Defining Peaceful Use of Outer Space“, The Militarisation of
Space: Policy and Legal Aspects, International Conference, December 2007 Brussels, Belgium,
1420
чи „невојно“ наводе као пример Статут Међународне агенције за атомску

енергију који раздваја мирољубиву од војне употребе на основу схватања
да су све употребе у војне сврхе немирољубиве. С друге стране, заступни-
ци другог схватања, да мирољубиво значи „неагресивно“, наводе члан III
Уговора о космосу, према коме се читаво међународно право, укључујући
и Повељу УН, примењује на космичко право, што дефанзивне војне акције
чини легалним.5 Уговор о космосу дозвољава тзв. „пасивну војну“ употре-
бу космоса, нпр. преко сателита за извиђање, надзор или комуникационих
сателита. Такође, према Уговору о космосу могуће је да војно особље уче-
ствује у научним истраживањима у космичком простору.6 Овакве активно-
сти у космосу не би биле дозвољене ако се принцип мирољубиве употребе
изједначи са „невојном“ употребом космичког простора;
У литератури се такође расправља о разлици између пасивне и актив-
не војне употребе космичког простора. Ово разликовање се осим у литера-
тури, јавља и у пракси држава7. Основна разлика је у природи војне упо-
требе – пасивна је недеструктивна а активна деструктивна. Пасивна војна
употреба укључује извиђање, системе за рано упозоравање, навигацију, са-
телите за ефективну употребу и координисање авиона, тенкова, ракета и
бродова на Земљи. У литератури из области политичких наука, Стајнберг
(Steinberg) је у једној публикацији из 1982 године навео разлику између
ове две употребе космичког простора. Стајнберг се у својој дефиницији
усредсредио на особине пасивне војне употребе према којима таква упо-
треба нема самостални деструктивни капацитет и служи као подршка и до-
пуна војим активностима на Земљи; по томе се разликује од активне војне
употребе чије се деструктивне последице јављају у самом космичком про-
стору.8 Разликовање пасивне и активне војне употребе космоса предста-
вља границу до које је међународна заједница спремна да толерише упо-
––––––––––
доступно на адреси: http://ghum.kuleuven.be/ggs/events/2007/12_2007/conference_ militarisa-
tion_space_6dec2007.pdf, 42.
5
Sean Harry Strijdom, „The Use of Outer Space for Military Purposes: Article IV of Outer
Space Treaty“, University of Pretoria, 2013; доступно на: http://repository.up.ac.za/ bitstre-
am/handle/2263/41315/Strijdom_Use_2014.pdf?sequence=1
6
J.Wollf, 8.
7
Поједине делегације су у оквиру Конференције за разоружање предлагале да се
дефинишу деструктивни војни капацитети за употребу у космосу (China, CD/579, 19 March
1985); Венецуела је предложила да се дефинишу и идентификују космичка „ударна“ оружја
(space strike weapons): наведено према : P.G.Alves, „Prevention of an Arms Race in Outer
Space: A Guide to the Discussions in the Conference on Disarmament”, UNIDIR/92/79, New
York 1991.
8
G.Steinberg, “The Militarization of Space: From passive support to active weapons
systems”, Futures, October 1982, 379.: Наведено према: Detlev Wolter, “ Common Security in
Outer Space and International Law”, United Nations Institute for Disarmament Research, 2006, 25.
1421
требе космичког простора у војне сврхе.9 Непротивљење пасивној војној

употреби не значи да је међународна заједница спремна да прихвати ак-
тивне војне употребе.
Потребно је направити разлику између милитаризације космичког
простора и употребе и постављања оружја у космосу, што се назива још и
„наоружање“ космоса (енг. weaponization). Термин „војне активности“, у
контексту космичког права, односи се на употребу могућности космичког
простора за подршку војним операцијама које се одвијају на Земљи.10 Ове
активности значајне су како за вођење оружаних сукоба, тако и за преци-
зну навигацију, прикупљање података о метеоролошким условима, упозо-
равање на ракетне нападе, надзор и извиђање.11 Наведена употреба ко-
смичких система у контексту терестријалних војних операција уобичајено
се означава као „милитаризација космичког простора“.12 Иако мањина
правних стручњака сматра да оваква милитаризација космичког простора
представља повреду правила космичког права, већина ипак сматра да је у
складу са правним режимом који управља активностима у космичком про-
стору.13 Са друге стране, овакву употребу космичког простора треба раз-
ликовати од постављања оружја офанзивне природе у космос, или поста-
вљања на Земљу док се намеравани циљ налази у космосу.14 Тако, милита-
ризација космичког простора и његово наоружање су различите ствари –
милитаризација не значи обавезно и наоружање, које се одвија једино кад
се поставља космичко оружје.15 За активности „наоружања“ јасно је да су
у супротности са основним принципима међународног јавног и космичког
права и означене су нелегалним од стране већине држава и правних струч-
њака.16 Постоји опасност да ће таквих активности у будућности бити све
––––––––––
9
D.Wolter, 52-53.
10
F.Tronchetti, „Legal aspects of the military uses of outer space“, Handbook of Space
Law,(F.von der Dunk, F. Tronchetti ed.), Edward Elgar, 2015, 331-382, 333.
11
Више о овоме видети у: Michael N. Shmitt, „International Law and Military Operations
in Space“, Max Planck Yearbook of United Nations Law, 10/ 2006 The Netherlands, 90-125, 90.
12
F.Tronchetti, 333.
13
На тему разлике између милитаризације и наоружања космоса видети: Matthew
Mowthorpe, The Militarization and Weaponization of Space, Оxford 2004; Adam G.Quinn, „The
New Age of Space Law: The Outer Space Treaty and the Weaponization of Space“, Minnesota
Law Journal, 17/2008, 475; Maj E.Waldrop, „Weaponization of Outer Space: US National
Policy“, High Frontier, 1/2005, 35-47, 35.
14
F.Tronchetti, 334.
15
Michael C. Mineiro, „The United States and The Legality of Outer Space Weaponization:
A Proposal for Greater Transparency and a Dispute Resolution Mechanism”, Annals of Air and
Space Law, 2008, 441-466, 449.
16
На 65. заседању Генералне скупштине усвојена је Резолуција 65/44 о спречавању
трке у наоружању у космосу, од 8.децембра 2010. Године, са 179 гласова за, 0 против и 2
уздржана; доступно на: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/65/44
1422
више, имајући у виду ослањање модерних друштава на космичке системе

како за цивилне тако и за војне сврхе.
Развитак принципа до Уговора о космосу

Активности у космичком простору већ деценијама се изводе у складу
са принципом мирољубивог коришћења космоса у интересу целокупног чо-
вечанства. Данашње међународно право у овој области потиче из напора
међународне заједнице да спрече САД и бивши Совјетски савез да започну
трку у наоружању у космичком простору.17 Mеђународна заједница је од ра-
них почетака развоја космичког права подржавала принцип да се космички
простор употребљава у мирољубиве сврхе. Међутим, иако су се залагале за
примену овог принципа, космичке силе су рано увиделе војни потенцијал
употребе нових технологија. У САД већ 1946 године пројекат RAND уједи-
нио је групу техничких експерата која је објавила студију која је истражива-
ла инжењерске могућности за развијање вештачког Земљиног сателита и за-
кључено је да би такав сателит био значајан за војну употребу.18
Лансирање вештачког совјетског сателита Спутњик 1957 године озна-
чило је почетак интезивног ривалства у космосу између СССР-а и САД ко-
је је трајало током Хладног рата. Лансирање Спутњика није виђено само
као научно достигнуће, већ и као покретање војне револуције са изванред-
ним стратешким последицама. Амерички амбасадор Џон Лоџ (John Lodge)
је још пре лансирања Спутњика у име САД у свом обраћању Генералној
скупштини УН ишао дотле да је предложио да тестирање сателита и раке-
та буде стављено под међународну контролу.19 Као одговор на развијање
совјетске космичке моћи, војска је наговарала председника САД Ајзен-
хауера (Eisenhower) да развије космички војни програм, што је Ајзенхауер
одбио, не желевши да космос учини поприштем трке у наоружању.20 1958
године Ајзенхауер је послао писмо совјетском премијеру у коме је предло-
жио да се обе космичке силе сложе да космичко пространство користе „ис-
кључиво у мирољубиве сврхе“ и не за „тестирање ракета које би служиле
војним циљевима“.21
Како је технологија напредовала до средине педесетих година, а две
силе развиле капацитете да космичко пространство употребљавају у војне
сврхе, САД су у свом првом меморандуму посвећеном контроли наоружа-
––––––––––
17
D. Wolter, 9.
18
Institute of Air and Space Law, Faculty of Law, McGill University “Background Paper:
Peaceful and Military Uses of Outer Space: Law and Policy”, 2005 , 4.
19
J.Wollf, 6.
20
Ibid.
21
Ibid.
1423
ња у космосу упућеном 1957. године Генералној скупштини предложиле

да Уједињене нације установе мултилатерални систем контроле са међуна-
родном контролом и учешћем као први корак према циљу „обезбеђења да
ће будући развоји у космосу бити посвећени искључиво мирољубивим и
научним сврхама“.22
Следећи корак према осигурању употребе космичког простора у миро-
љубиве сврхе учињен је када су четири Западне силе (Канада, Француска,
Велика Британија и САД) поднеле заједнички предлог Комисији УН за раз-
оружање да се изведе студија о систему контроле који би осигурао да се
објекти лансирани у космички простор користе искључиво у мирољубиве и
научне сврхе. Тако је Генерална скупштина усвојила прву Резолуцију која
се тицала космичког простора, и по први пут је употребљен термин „искљу-
чиво у мирољубиве сврхе“ у једном документу Уједињених нација.23
Тринаесто задесање Генералне скупштине 1958 године протекло је у
знаку дебате на тему „Питања мирољубиве употребе космоса“. Током овог
заседања термин „мирољубиво“ коришћен је као антоним термину „вој-
но“.24 Toм приликом Совјетски савез упутио је предлог да се забрани упо-
треба космичког пространства у војне сврхе.25 Генерална скупштина усво-
јила је резолуцију 1348 (XIII) која је утврдила „заједнички интерес“ чове-
чанства да космичко пространство „треба да се користи само у мирољуби-
ве сврхе“.26 Резолуцијом је установљен и ad hoc Комитет за мирољубиву
употребу космоса, који је следеће године због свог значаја постао стални
Комитет (енг. COPUOS – Committee on the Peaceful Uses of Outer Space), и
чији је правни поткомитет 1959 године поднео извештај у коме се наводи
да примена Повеље УН и Статута Међународног суда правде није ограни-
чена на Земљу, и да су државе света развиле праксу, у принципу, да је „ко-
смички простор, под условима једнакости, слободно доступан за истражи-
вање и употребу у складу са постојећим или будућим међународним пра-
вом или споразумима“.27
Совјетски савез није гласао за оснивање овог тела и у почетку је од-
био да учествује у њему из страха да ће Комитетом доминирати западне
силе, а уместо оснивања Комитета предлагао је усвајање своје резолуције
из 1958 године, којим је предлагао потпуну демилитаризацију космоса.28
––––––––––
22
D.Wolter, 9.
23
General Assembly resolution 1148 (XII) of 14 November 1957, доступно на:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/119/31/IMG/NR011931.pdf?OpenElement
24
J. Wollf, 7.
25
Ibid.
26
Текст Резолуције доступан је на: http://www.unoosa.org/pdf/gares/ARES_13_1348E.pdf, 5.
27
J. Wollf, 7.
28
G.M.Reijnen, The United Nations Space Treaties Analysed, Gif-sur-Yvette 1995, 20.
1424
Међутим, брзо је схваћено да ће заједнички интерес мирољубивог кори-

шћења космоса бити остварен само учешћем свих или бар већине држава у
развоју правних принципа којима би се регулисале активности у космосу.
Индија и УАЕ допринеле су постизању компромиса тако што су одбиле да
учествују у раду Комитета ако се обе космичке силе не сложе око оснива-
ња овог тела.29
У почетку је у Комитету за мирољубиву употребу космоса било 24
држава (7 социјалистичких, 12 западних и 5 „неутралних“), а затим се тај
број констатно повећавао. Данас Комитет има 77 чланова, што га чини
једним од највећих Комитета у оквиру УН.30 Комитет је 1962 године
основао два Поткомитета: Научно-технолошки и Правни поткомитет.
Као одговор на захтев Совјетског савеза да се установи право вета, у Ко-
митету је за гласање прихваћена метода консензуса, а све резолуције које
Комитет припрема Генерална скупштина усваја консензусом. Такође,
Конференција за разоружање31 је 1985 године установила ad hoc комитет
за превенцију трке у наоружању (енг. Ad Hoc Committee on the Prevention
of an Arms Race in Outer Space – PAROS), а данас је ово тело једна од
главних препрека за доношење одлука консензусом у Конференцији за
разоружање. У оквиру Комитета за мирољубиву употребу космоса за-
кључен је најважнији уговор који установљава принцип мирољубиве
употребе космоса, а то је Уговор о космосу из 1967 године. Поред Угово-
ра о космосу, још четири значајна мултилатерална уговора закључена су
под окриљем Комитета.32
Значајна је Резолуција 1721, коју је припремио Комитет за мирољуби-
ву употребу космоса а Генерална скупштина је усвојила децембра 1961
године, у којој је предложено да се државе чланице воде са два главна
принципа при истраживању и употреби космоса: 1) применом општег ме-
ђународног права а посебно Повељом УН на космички простор, и 2) забра-
––––––––––
29
Ibid.
30
COPUOS History, United Nations Office for Outer Space Affairs, http://www.unoosa.org/
oosa/en/ourwork/copuos/history.html
31
Конференција је примарно тело УН у коме се сачињавају уговори о разоружању, и
установљена је 1979 године као форум за мултилатералне преговоре о разоружању. Као
једна од области којима Конференција посвећује највећу пажњу идентификована је
превенција трке у наоружању у космичком простору. Конференција шаље годишње
извештаје Генералној скупштини, а и чешће по потреби. ВИше информација о раду овог
тела на: http://www.unog.ch/cd
32
То су: 1) Споразум о спасавању астронаута, враћању астронаута и враћању објеката
лансираних у космос (1968).; 2) Конвенција о међународној одговорности за штету коју
проузрокују космички објекти (1971); 3) Конвенција о регистрацији објеката лансираних у
космос (1974); 4) Уговор који регулише активности држава на Месецу и осталим небеским
телима (1979).
1425
ном националног присвајања делова космичког простора и његових ресур-

са33. Државе су додатно обавезане да поднесу Комитету све неопходне ин-
формације о објектима лансираним у космос како би Комитет установио
јавни регистар. Децембра следеће, 1962 године усвојена је Резолуција 1802
под називом „Међународна сарадња у мирољубивој употреби космоса“,
којом је Генерална скупштина обавезала државе да у потпуности инфор-
мишу Кoмитет о свим космичким програмима а Комитет да усаврши свео-
бухватне правне принципе о мирољубивој употреби космичког простора.34
Следећи значајни инструмент за развој принципа мирољубивог коришће-
ња космоса је Уговор о забрани тестирања нуклеарног оружја у атмосфери, ко-
смосу и под водом који забрањује, поред површинских тестова, нуклеарне те-
стове и експлозије у космичком простору, потписан августа 1963 године35 Овај
Уговор познат је још и под називом „Уговор о делимичној забрани тестирања“
(Partial Test Ban Treaty), а потписале су га Совјетски савез, Велика Британија и
САД, да би касније био отворен за потписивање и другим државама.
Државе потписнице Уговора прогласиле су за свој највиши циљ што
брже постизање споразума о општем и потпуном разоружању под строгом
међународном контролом и у складу са циљевима Уједињених нација, који
ће довести до престанка трке у наоружању и елиминисати подстицај за
производњом и тестирањем свих врста оружја, а посебно нуклеарног. Према
члану 1 овог Уговора, нуклеарни тестови и нуклеарне експлозије забрањени
су у атмосфери, укључујући и космички простор. Такође, државе чланице
треба да се уздрже од отпочињања, подстицања или учествовања на било
који начин у нуклеарним тестовима и експлозијама у неком од наведених
окружења.36 Међутим, овај Уговор има своје „правне празнине“. Најпре,
Уговор није per se забранио постављање и употребу нуклеарног оружја већ
тестирање оваквог оружја у наведеним физичким окружењима.37 Осим тога,
Уговору недостаје процедура за процену испуњености обавеза од стране др-
жава. Коначно, Уговор у члану IV дозвољава држави да се повуче у случају
наступања „изванредних околности“, које пак нису дефинисане тако да су
практично саме државе одлучивале о њиховом наступању.38
––––––––––
33
UN Res. 1721 (GV XVI), 20 December 1961, текст доступан на: http://www.unoosa.org/
pdf/gares/ARES_16_1721E.pdf, 6.
34
UN Res. 1802 (GV XVII), 14 December 1962, текст доступан на http://www.unoosa.org/
pdf/gares/ARES_18_1962E.pdf, 5.
35
Treaty Banning Nuclear Weapon Tests in the Atmosphere, in Outer Space and under Water,
текст доступан на адреси: http://www.un.org/disarmament/WMD/Nuclear/pdf/Partial_Ban_
Treaty.pdf
36
Вид. Члан 1(2) Уговора
37
F.Tronchetti, 343.
38
Ibid.
1426
Гeнерална скупштина је 1963 године усвојила „Декларацију о прав-

ним принципима који управљају делатностима држава у истраживању и
употреби космичког простора“ (познату под скраћеним називом „Делара-
ција принципа“).39 Ова декларација припремљена је од стране Комитета за
мирољубиву употребу космоса и представља општи правни оквир за све
космичке активности. Члан 4 Декларације налаже да делатности држава у
истраживању и искоришћавању космоса буду у интересу одржавања међу-
народног мира и сигурности и промоцији међународне сарадње и разуме-
вања. Декларација садржи девет принципа који се могу сматрати и су-
штинским принципима космичког права. Током истог заседања на којој је
усвојена Декларација, Генерална скупштина је акламацијом усвојила Резо-
луцију 1884 (XVIII),40којом је након одобравања изражавања намере две
космичке силе да не постављају објекте који носе оружје за масовно уни-
штење у космос, позвала све државе да се уздрже од постављања објеката
који садрже нуклеарно или било коју другу врсту оружја за масовно уни-
штење у орбиту око Земље, инсталирања таквог оружја на небеска тела,
или постављања таквог оружја у космос на било који други начин.41
Уговор о космосу и принцип мирољубиве употребе космоса

„Декларација принципа“ из 1963 године представљала је основу за
доношење Уговора о начелима које управљају делатностима држава у ис-
траживању и коришћењу космоса, укључујући Месец и остала небеска те-
ла, који је Генерална скупштина једногласно усвојила 1967 године.42 Oвај
уговор, који се скраћено назива и Уговор о космосу, представља основ ко-
смичког права па се још назива и Magna Carta или Устав космоса. Знача-
јан је члан IV Уговора, који забрањује:
- постављање у орбиту око Земље било каквог објекта који носи ну-
клеарно оружје или било какву другу врсту оружја за масовно уништење,
инсталирање таквог оружја на небеска тела, или постављање таквог оружја
у космичком простору на било који други начин; и
- постављање војних база, уређаја и утврђења, тестирање било каквог
оружја и извођење војних маневара на Месецу и осталим небеским телима.
––––––––––
39
UN Res. 1962, (GV XVIII), 13 December 1963, текст доступан на: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/186/37/IMG/NR018637.pdf?OpenElement, 15.
40
UN Res. 1884 (XVIII), 17 October 1963, текст доступан на: http://www.un-
documents.net/a18r1884.htm
41
O. Ogunbanwo, International Law and Outer Space Activities, Martinus Nijhoff, The
Hague 1975, 14.
42
UN Doc. A/RES/2222 (XXI), 19 December 1966, доступно на: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/005/25/IMG/NR000525.pdf?OpenElement
1427
Други део члана IV не забрањује употребу војног особља за научна

истраживања или у друге мирољубиве сврхе. Такође, не забрањује се ни
употреба било које опреме или постројења неопходних за мирољубиво ис-
траживање Месеца и осталих небеских тела.
Према члану I овог Уговора, истраживање и употреба космичког про-
странства, укључујући Месец и остала небеска тела, врши се у интересу и
добробити целог човечанства, и проглашава се слобода научног истражи-
вања космоса.
Уколико се упустимо у текстуалну анализу члана IV Уговора, откри-
ћемо неколико појединости које је потребно разјаснити. Ради се о одређе-
ним нејасноћама које су дале повода за коментаре да Уговором није ис-
кључена употреба космичког простора у војне сврхе.
Као прво, приметно је да у првом делу члана IV Уговора нема поми-
њања Месеца кад се говори о забрани постављања нуклеарног или било
које друге врсте оружја за масовно уништење. Пошто се у Уговору увек
изричито помиње и Месец кад год се има у виду примена неког специфич-
ног принципа на њега, могло би се тврдити да се забрана из првог дела
члана IV не примењује на Месец.43 Као одговор на овакве тврдње може се
навести да будући да је Месец небеско тело, подразумева се да се и на ње-
га односи забрана постављања наведених врста оружја те га није потребно
изричито помињати.44 Споразум о Месецу из 1979 године није остављао
недомумицу у том погледу, већ је у члану I овог Споразума наглашено да
се одредбе Споразума које се примењују на Месец примењују и на остала
небеска тела, а члан III садржи идентичну одредбу о забрани постављања
нуклеарног или било које друге врсте оружја за масовно уништење као
члан IV Уговора о космосу, која се примењује како на Месец тако и на
остала небеска тела.45
Недоумицу изазива и употреба термина „инсталирање“ у првом делу
члана IV Уговора, кад се говори о томе које су активности држава чланица
забрањене на небеским телима. Пошто термин „инсталирање“ наговешта-
ва одређену трајност активности, чини се да не покрива случајеве привре-
меног постављања нуклеарног или другог оружја за масовно уништење на
небеска тела.46
––––––––––
43
Rex Zedalis, „Will Article III of the Moon Treaty Improve Existing Law?: A Textual
Analysis”, TU Law Digital Commons, доступно на: http://digitalcommons.law.utulsa.edu/
cgi/viewcontent.cgi?article=1147&context=fac_pub, 56.
44
Вид.нпр.: Cameron K. Wehringer, „The Treaty on Outer Space“, American Bar Associa-
tion JournaL, 6/1986, 586-588, 587., по коме Уговор забрањује постављање оружја за
масовно уништење како у космос тако и на било која небеска тела.
45
R.Zedalis, 57.
46
Ibid.
1428
Затим, приметно је намерно изостављање из члана IV (1) Уговора,

обавезе да се оружје за масовно уништење не шаље у космички простор.
Циљ таквог изостављања је да допусти употребу међуконтиненталних ба-
листичких ракета које, макар и за кратко време, пролазе кроз космички
простор.47 У то време, обавеза да се оружје не шаље у космички простор
угрозила би одбрамбене системе космичких сила који су се већим делом
заснивали на међуконтиненталним балистичким ракетама.
Такође се наводи да, ако се пажљиво проучи члан IV (1) Уговора, не
постоји забрана оперативне употребе нуклеарног или другог оружја за ма-
совно уништење кад се једном такво оружје постави на небеска тела.48 Члан
IV (2) забрањује тестирање оружја на небеским телима, дакле нигде се не
помиње забрана оперативне употребе оружја. Међутим, чини се да је
супротна логици претпоставка да су израђивачи нацрта Уговора желели
забрану инсталације и тестирања, али не и оперативну употребу, нарочито
имајући у виду да је употреба далеко опаснија активност од претходне две.49
Према члану IV (2) Месец и остала небеска тела користе се искључи-
во за мирољубиве сврхе. На тај начин опет опет је остављена правна пра-
знина па је могуће користити остале делове космичког простора (искључу-
јући Месец и друга небеска тела) у сврхе које нису мирољубиве.50 То је
урађено с намером да се државама дозволе бројне активности војне приро-
де, попут употребе сателита за надзор и извиђање. Међутим, као што је ра-
није већ наведено, ако се термин „мирољубиво“ схвати као „неагресивно“
онда се може рећи да су ове активности дозвољене као неагресивне иако
су у суштини војне природе.
Служећи се уским тумачењем и имајући у виду негативну формулацију
употребљену у првом делу члана IV Уговора, текст „..да не постављају у ор-
биту око Земље...“ може се протумачити тако да се не забрањује потенцијал-
но постављање наведених врста оружја у орбиту око неке друге планете –
наравно, кад технологија дозволи такву могућност.51 У време кад је Уговор
ступио на снагу технологија није била довољно развијена да би омогућила,
рецимо, постављање ракета у орбиту око Месеца као што је то данас случај.
Такође, Уговор говори о оружју за масовно уништење, што отвара
могућност за употребу општег деструктивног оружја, које не спада у
––––––––––
47
G.S.Raju, “Military Use of Outer Space: Towards Better Legal Controls”, Maintaining
Outer Space for Peaceful Uses: Proceedings of a Simposium Held in the Hague, (N.Jasentuliyana
ed.), March 1984, 90-93, 91.
48
R.Zedalis, 59.
49
Ibid.
50
G.S.Raju, 91.
51
G.C.M. Reijnen, “The Prevention of an Arms Race in Outer Space”, Space Law in the
United Nations, (Benkeo at all ed., ), Martinus Nijhoff Publishers, 1985, 164-165.
1429
оружје за масовно уништење али служи рецимо за уништење појединач-

них сателита, попут геостационарних или телекомуникационих.52 Нагла-
шавањем забране постављања нуклеарног или другог оружја за масовно
уништење изоставља се конвенционално оружје, попут анти-сателитског
(ASAT) и војних сателита, па следи да они могу законито да се поставе у
орбиту око Земље.53
Уговор о космосу установљава демилитаризацију Месеца и осталих
небеских тела, уз додатну обавезу да „Месец буде коришћен искључиво у
мирољубиве сврхе“. Тако се може закључити да све активности на Месецу
морају да буду невојне природе. Ако се ова забрана дословно схвати, при-
мењује се само на активности на површини Месеца, а не и на орбиталне
активности. Међутим, будући да је очигледно циљ Уговора потпуна деми-
литаризација небеских тела, могло би се закључити да су и војне активно-
сти око небеских тела у супротности са забраном.54
Оно што је постигнуто Уговором о космосу заправо је делимична де-
милитаризација Земљине орбите и космоса у ширем смислу речи, и потпу-
на демилитаризација Месеца и осталих небеских тела.55 Први и други део
члана IV Уговора о космосу разликују се како у географском тако и у ма-
теријалном домашају.56 Први део се, најпре, географски примењује на ор-
бите око Земље, а затим на „космички простор, укључујући Месец и оста-
ла небеска тела“, дакле космос у ширем смислу речи. У садржинском сми-
слу, забрањује се постављање „било ког објекта који носи нуклеарно
оружје или било које друго оружје за масовно уништење“ на било којим
раније поменутим местима или „на било какав други начин“. Тако се уста-
новљава демилитаризација космоса, али само делимична, будући да се за-
брањује само једна врста оружја – нуклеарно и друге врсте оружја за ма-
совно уништење. Са друге стране, други део члана IV другачији је у гео-
графском и материјалном домашају. Географски, примењује се само на
„Месец и остала небеска тела“, па се не примењује на космички простор
као такав, тј. на простор између небеских тела. У материјалном смислу,
установљава потпуну демилитаризацију свих небеских тела осим Земље.
Поред Преамбуле и члана IV, принцип мирољубиве употребе се речима
помиње још у члановима IX и XI Уговора. Међутим, из обе одредбе је јасно
––––––––––
52
Ibid., 166.
53
F.Tronchetti, 337.
54
I.Dore, „International Law and the Preservation of the Ocean Space and Outer Space as
Zones of Peace: Progress and Problems”, Cornell International Law Journal, 1/1982, 48.;
доступно на: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1105&context=cilj
55
Bin Cheng, “The Legal Status of Outer Space and Relevant Issues: Delimitation of Outer
Space and Definition of Peaceful Use”, Journal of Air and Space Law, 1&2/1983, 101.
56
Ibid.
1430
да само промовишу међународну сарадњу у „мирољубивом истраживању и

употреби космичког простора“, и попут Преамбуле не наговештавају да ко-
смички простор треба да се користи само за мирољубиве и неагресивне сврхе.
Једина обавеза коју странама уговорницама намеће члан XI је да информишу
(у највећој изводљивој мери ) Генералног секретара УН као и јавност и науч-
ну међународну заједницу о природи, начину предузимања, локацијама и ре-
зултатима активности које предузимају у космичком простору. Дакле, нити у
Преамбули нити у другим деловима Уговора осим члана IV постоји ограниче-
ње да се истраживање и коришћење космичког простора врше искључиво у
мирољубиве сврхе, или да се ограничавају војне употребе космоса.
Ефективност забране постављања војних база, уређаја или утврђења
из члана IV (2) релатизована је одредбом која не забранује коришћење вој-
ног особља у сврху научног истраживања. Штавише, Уговор допушта
„употребу било које опреме или уређаја“ у сврху мирољубивог истражива-
ња Месеца и других небеских тела. Ова формулације не искључује тумаче-
ње да је у сврху истраживања и искоришћавања космоса и небеских тела
допуштена употреба војних објеката.57
Да би осигурао извршење обавеза од стране угoворница у погледу
својих одредба о контроли наоружања, Уговор установљава систем ин-
спекције који омогућава странама уговорницама „слободан приступ свим
пределима на небеским телима“,58 и нарочито „свим станицама, инстала-
цији, опреми и космичким возилима на Месецу и осталим небеским тели-
ма“.59 Међутим, вршење права на инспекцију зависи од два услова: треба
да се врши на основу реципроцитета и тек након што је посета најављена у
разумном времену и након консултација између уговорница. Због услова
реципроцитета јавља се сумња да се уговорницама даје могућност да по-
ниште право на инспекцију.60
Остали мултилатерални и билатерални уговори

Иако Уговор о космосу поставља ограничење употреби космичког
простора у војне сврхе, из претходних редова смо видели да је оставио не-
ка важна питања отвореним. Из тог разлога потребно је размотрити одред-
бе додатних правних инструмената.
Члан 3(2) Споразума о Месецу из 1979 године проширује и допуњује
забрану из члана IV(2) Уговора о космосу, у смислу да забрањује било ка-
––––––––––
57
Mиленко Крећа, Међународно јавно право, Београд 2010, 402.
58
Чл.I(2) Уговора
59
Чл. XII Уговора
60
I.Vlasic, „Space Treaty: A Preliminary Evaluation”, California Law Review, 8/1967,
507-519, 514.; доступно на: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
2878&context=californialawreview
1431
кву претњу или употребу силе или било какав непријатељски акт или
претњу непријатељским актом на Месецу.61 Члан 3(3) такође премашује
обим забране из члана IV Уговора о космосу, јер забрањује постављање
објекта који носе нуклеарно или било коју другу врсту оружја за масовно
уништење не само на Месецу већ и у орбитама око Месеца, или другим
трајекторијама према Месецу или око њега.
Значајни су и билатерални споразуми закључени између САД и Со-
вјетског савеза. Наиме, на крају прве фазе Преговора о ограничењу страте-
шког наоружања (енг. Strategic Arms Limitation Talks – SALT) између САД
и СССР маја 1972 године, потписана су два споразума: Уговор о ограниче-
њу анти-балистичких ракетних система62 (енг. Тreaty on the Limitation of
Anti-Ballistic Missile Systems – ABM Treaty) и Прелазни споразум о одређе-
ним мерама у вези са ограничењем стратешког офанзивног наоружања.
ABM Уговор заснива се на претпоставци да би развој антибалистичких ра-
кетних система повећао шансу за избијање нуклераног рата. Стога, уговор-
нице се обавезују да не користе ове системе за одбрану територије својих
земаља, као и да не развијају или користе антибалистичке системе који су
базирани у космичком простору.63
У контекству регулисања употребе силе у космичком простору зна-
чајна је Конвенција за забрану војне или било које друге непријатељске
употребе техника модификовања природног окружења из 1977 године, по-
знатија као ЕNMOD Конвенција (енг. Environmental Modification Conven-
tion).64 Ова Конвенција данас има 76 чланица, укључујући и космичке силе
попут САД, Русије и Кине. Према овој Конвенцији, државе уговорнице се
обавезују да се не упуштају у војну или било какву другу непријатељску
употребу техника модификовања природног окружења које имају широко
распрострањене, дуготрајне или озбиљне последице у одређеним области-
ма, укључујући и космички простор. Под техникама модификовања при-
родног окружења сматрају се било које технике за мењање – преко намер-
ног манипулисања природним процесима – динамике, композиције и
структуре Земље, укључујући њену биоту, литосферу, хидросферу и ат-
––––––––––
61
General Assembly Resolution 34/68, Agreement Governing the Activities of States on the
Moon and other Celestial Bodies, доступно на: http://www.unoosa.org/oosa/en/ourwork/ space-
law/treaties/moon-agreement.html
62
Тreaty on the Limitation of Anti-Ballistic Missile Systems, доступно на:
http://www.nti.org/treaties-and-regimes/treaty-limitation-anti-ballistic-missile-systems-abm-treaty/
63
Riidiger Wolfrum, „The Problems of Limitation and Prohibition of Military Use of Outer
Space”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Munchen 1984, 784-
805, 791. доступно на: http://www.zaoerv.de/44_1984/44_1984_4_a_784_805.pdf,
64
Convention on the Prohibition of Military or Any Other Hostile Use of Environmental
Modification Techniques, доступно на: http://www.un-documents.net/enmod.htm
1432
мосферу, или космичког простора. Ипак, Конвенција у члану III изричито

допушта употребу техника модификовања природног окружења у миро-
љубиве сврхе.
ENMOD Конвенција данас је посебно значајна јер би под њен дома-
шај могло да се подведе тестирање анти-сателитског оружја (АSАТ). Наи-
ме, употреба ове врсте оружја резултира штетним дејствима по космичко
окружење јер се након распада сателита нагомилава космички отпад који у
орбитама може да остане неодређен број година, доводећи тако у ризик
безбедност космичких објеката.65 Тако, употреба анти-сателитског оружја
има широко распрострањене, дуготрајне и озбиљне последице по космич-
ко окружење, чиме пада под домашај члана II Конвенције. Међутим, мо-
гућност Конвенције да спречи тестирање анти-сателитског оружја ограни-
чена је самим текстом Конвенције. Да би Конвенција могла да се примени,
потребно је да државе ове технике модификовања природног окружења
користе против друге државе, док у случају тестирања анти-сателитског
оружја долази до уништавања сателита саме државе која употребљава то
оружје, дакле није испуњен услов наношења штете другој држави. Дакле,
иако ова Конвенција поставља неке границе употреби оружја које има ду-
готрајне штетне последице у космосу, чини се да није довољна да спречи
тестирање анти-сателитског оружја које представља велику претњу без-
бедности космичких објеката.
Уговор о свеобухватној забрани нуклеарних проба (енг. Comprehensi-
ve Nuclear Test Ban Treaty) из 1996 године премашује Уговор о делимичној
забрани нуклеарних проба из 1963 године тако што забрањује нуклеарне
експлозије у свим врстама природног окружења било у војне или цивилне
сврхе.66 Овај Уговор Генерална скупштина је усвојила 10.септембра 1996
године, али још није ступио на снагу јер га осам држава, међу којима су
Кина, Северна Кореја и САД, нису ратификовале.67 Према Уговору, држа-
ве чланице треба да се уздрже од вршења или подстицања на било који на-
чин тестирања нуклеарног оружја или било које друге нуклеарне експло-
зије и обавезују се да забране и спрече нуклеарне експлозије на свим ме-
стима под њиховом надлежношћу (члан I Уговора). Оно што је значајно је
да Уговор предвиђа систем за проверу испуњености обавеза од стране уго-
ворница. Oвај систем заснива се на објективним информацијама које до-
стављају државе уговорнице и уз пуно поштовање суверенитета држава
уговорница (члан IV (2) Уговора).
––––––––––
65
F.Tronchetti, 344.
66
Ibid, 345.
67
За додатне информације о Уговору видети: https://www.ctbto.org/
1433
Коначно, још један значајан инструмент којим се регулише војна упо-

треба космичког простора јесте Кодекс понашања против пролиферације
балистичких ракета (енг. International Code of Conduct against Ballistic Mis-
sile Proliferation (ICOC)).68 Циљ Кодекса је заустављање пролиферације ба-
листичких ракета. Кодекс је значајан не само зато што балистичке ракете
са нуклеарним бојевим главама пролазе кроз космички простор, већ и зато
што овакав тип ракета може да буде модификован да служи као анти-сате-
литско оружје. Државе уговорнице се обавезују да не подржавају програме
балистичких ракета у државама осумњиченим да развијају или прибављају
оружје за масовно уништење (члан 3(5) Кодекса).
Овај инструмент није правно обавезујући и припада тзв. „меком пра-
ву“, али његове одредбе поседују значајни политички ауторитет. Уговор-
нице се тако подстичу да годишње извештавају о својим балистичким ра-
кетним програмима и да узбуне остале уговорнице пре предузимања бали-
стичких ракетних тестова. Значајно је што Кодекс има 137 уговорница, ме-
ђу којима су и САД и Русија, али нема држава које су активне у домену
развоја балистичких ракета, попут Северне Кореје, Кине и Ирана.
Примена Повеље УН
Активности у космосу морају да се предузимају у складу са међуна-
родним правом, а посебно Повељом УН. Повеља УН стипулише да „свака
држава мора да се у међународним односима уздржи од претње и употребе
силе“. Ово је потврђено у члану III Уговора о космосу у коме се разрађује
примена међународног на космичко право. Територијални интегритет др-
жаве по члану 2(4) Повеље обухвата не само земљу, воду и ваздушни про-
стор већ се протеже на људске и природне ресурсе државе у космосу.69 И у
оквиру Конференције за разоружање дискутовало се о применљивости По-
веље на космички простор, будући да се у самом тексту Повеље не поми-
ње ова врста окружења. Дошло се до закључка да иако Повеља не помиње
изричито космички простор, то не значи да је примена њених одредби
ограничена – дакле, будући да Повеља не искључује изричито космички
простор из свог домашаја, космос такође треба да се сматра окружењем у
коме важи забрана претње и употребе силе.70
Уговор о космосу из 1967.године, Повеља УН и друге обавезе по ме-
ђународном праву треба да се имплементирају у светлости принципа ми-
––––––––––
68
За текст видети: http://www.armscontrol.org/documents/icoc
69
Robert L.Bridge, „ International Law and Military Activities in Outer Space”, Acron Law
Review, 7/1980, 649-664, 659. Доступно на: http://ideaexchange.uakron.edu/cgi/ viewcon-
tent.cgi?article=2006&context=akronlawreview
70
P.G.Alves, 58.
1434
рољубиве употребе космоса. Забрана претње и употребе силе из члана 2(4)

Повеље и члан IV Уговора о космосу у коме је изражен принцип мирољу-
биве употребе космоса морају да се примењују од стране свих држава и у
интересу читавог човечанства, независно од економског и научног развоја
државе.71
Тренутни развој
Питању употребе оружја у космосу и примени принципа мирољуби-
вог коришћења космоса посвећено је доста пажње последњих година у
оквиру дипломатских и академских кругова. Свест о потенцијалним опа-
сностима постављања и употребе офанзивног и дефанзивног оружја у ко-
смосу додатно је појачана појединим дешавањима, конкретно кинеским
тесирањем анти-сателитског оружја 2007.године.72
У погледу милитаризације космичког простора, у оквиру Конферен-
ције за разоружање појавиле су се два теоријска приступа овом питању: са
једне стране је гледиште да је ову област потребно уредити „чврстим“ пра-
вом, а са друге гледиште да је потребно развити „меко“ право.73 Први при-
ступ заснива се на претпоставци да је једини ефективан начин да се зауста-
ви „наоружање“ космоса усвајање право обавезног инструмента који би
забранио постављање и употребу оружја у космичком простору. Приста-
лице овог гледишта сматрају да је обавезни карактер таквог уговора најбо-
ља гаранција за очување мирољубиве употребе космоса.74 Кина и Русија су
тако 2008.године поднеле Конференцији за разоружање заједнички нацрт
Уговора за превенцију постављања оружја у космичком простору и прет-
ње и употребе силе против космичких објеката (енг. Treaty on Prevention of
the Placement of Weapons in Outer Space and of the Threat or Use of Force
against Outer Space Objects (PPWT)).75 Циљ предложеног Уговора је спре-
чавање „наоружања“ космичког простора тако што се захтева од држава
уговорница да „не постављају у орбиту око Земље било какав објекат који
––––––––––
71
A.Solomou, „The Development of International Law Regarding the Peaceful Uses of Ou-
ter Space”, GISLJ (ed.R.Aves), 5/2013, 9-37, 32.
72
Јануара 2007.године, Кина је уништила свој застарели метеоролошки сателит
помоћу балистичких ракета средњег домета,а овај тест је резултирао нагомилавањем
отпада у ниској Земљиној орбити; Вид. http://www.space.com/3415-china-anti-satellite-test-
worrisome-debris-cloud-circles-earth.html; Наведено према: Tronchetti, 378.
73
Tronchetti, 378.
74
Ibid.
75
Treaty on Prevention of the Placement of Weapons in Outer Space and of the Threat or
Use of Force against Outer Space Objects, доступно на: http://www.cfr.org/space/treaty-
prevention-placement-weapons-outer-space-threat-use-force-against-outer-space-objects-
ppwt/p26678
1435
носи било какву врсту оружја, да не инсталирају такво оружје на небеска

тела и да не постављају такво оружје у космос на било који други начин;
да не прибегавају претњи или употреби силе усмерене76 против космичких
објеката; као и да не помажу или наводе друге државе, групе држава или
међународне организације да учествују у активностима које овај Уговор
забрањује.“ Нацрт Уговора наишао је на помешане критике, па ниједна др-
жава није потписала или ратификовала ову верзију нацрта Уговора. Глав-
не замерке односиле су се на нејасну дефиницију оружја, као и на чињени-
цу да се Уговор усредсредио на оружје базирано у космосу, пропустивши
да забрани развој, тестирање и постављање анти-сателитског оружја бази-
раног на Земљи.77 Имајући у виду ове критике, Русија је 2014.године пред-
ставила Конференцији за разоружање нову верзију нацрта Уговора. Реле-
вантне измене односиле су се на искључење дефиниције „космоса“, аманд-
мане на остале дефиниције и измене члана IV који се односио на право на
самоодбрану.78 Међутим, ни овај нацрт Уговора није се бавио анти-сате-
литским оружјем базираним на Земљи.79
Са друге стране, приступ „меког“ права заснива се на идеји да је, има-
јући у виду тешкоће и дуготрајност који су обично повезани са преговори-
ма и ступањем уговора на снагу, оптимално решење, усвајање инструмен-
та „меког“ права који није правно обавезан. Заступници овог гледишта на-
воде да је „меко“ право постало највише коришћено у развоју космичког
права и да би усвајање инструмента који није правно обавезан олакшало
усвајање правно обавезног инструмента у каснијој фази.80 Најзначајнији
предлог који припада „меком“ праву је Нацрт Међународног кодекса за
предузимање активности у космосу, настао на основу иницијативе Европ-
ске уније.81 Нацрт Уговора, који је званично објављен 2008.године, претр-
пео је неколико измена, а најновија верзија је објављена марта 2014.годи-
не. Кодекс се односи како на војне тако и на цивилне активности у космо-
су. Кодекс захтева, између осталог, да државе усвоје политике и процеду-
ре за умањење могућности акцедената у космосу, као и да се уздрже од на-
––––––––––
76
Чл.II Нацрта Уговора
77
T.Hitchens, Saving Space: Threat Proliferation and Mitigation, 2009; доступно на:
www. icnnd.org/Documents/Hitchens_Saving_Space.pdf, 15.
78
Вид. http://www.nti.org/treaties-and-regimes/proposed-prevention-arms-race-space-
paros-treaty/
79
Listner&Rajagopalan, „The 2014 PPWT: a new draft but with the same and different pro-
blems”, The Space Review, 2014; доступно на: http://www.thespacereview.com/article/2575/1
80
F.Tronchetti, 379.
81
International Code of conduct for Outer Space Activities, доступно на:
http://www.eeas.europa.eu/non-proliferation-and-disarmament/pdf/space_code_conduct_draft
_vers_31-march-2014_en.pdf
1436
мерног уништења космичких објеката као и од било које активности која

би за последицу имала нагомилавање космичког отпада.82 Према члану
4(2) Кодекса, државе се обавезују „да се уздрже од било какве међународ-
не акције која би довела, посредно или непосредно, до оштећења или уни-
штења космичких објеката, осим ако се таква акција не предузима како би
се смањило стварање космичког отпада, ако је оправдана императивним
безбедносним обзирима“, или је оправдана на основу Повеље УН, укључу-
јући урођено право на индивидуалну или колективну самоодбрану.“ Иако
Кодекс представља значајан корак у унапређењу безбедности активности у
космичком простору, постоје замерке да није дефинисао кључне термине,
што уноси несигурност у примени његових одредби.83 Један од циљева
Европске уније приликом израде Нацрта Кодекса био је да се постигне
универзалност овог инструмента или, макар, његова примена ван граница
Уније. Међутим, САД одбиле су да се придруже овој иницијативи и изра-
зиле намеру да израде сопствени нацрт Кодекса за предузимање активно-
сти у космосу.84 Може се закључити да, иако постоји свест о опасностима
“наоружања“ космоса, још преостаје дугачак пут за постизање правног и
дипломатског решења примењивог на космичке силе.85
Закључак
Од свог настанка, космичко право развијало се у правцу обезбеђења
употребе космичког простора у мирољубиве сврхе, и у интересу читавог
човечанства. Принцип мирољубивог коришћења космоса и правни режим
који регулише активности држава у космичком простору засад успева да
држи космички простор слободним од војних сукоба. Међутим, у овој
области постоји терминолошка неодређеност, као што је различита интер-
претација „мирољубивог“ у контексту космичког права. Тренутно можемо
да говоримо о милитаризацији космоса ако имамо у виду употребу сатели-
та у различите сврхе. Ове активности посматрају се као пасивне војне упо-
требе космоса и тренутно није дошло до постављања оружја у космички
простор. Разлика између паисвне и активне војне употребе космоса пока-
зује докле је међународна заједница спремна да толерише војну употребу
космоса. Како је немогуће избећи војно присуство у космосу, потребно је
да бар оно буде пасивно и да се спречи постављање офанзивног оружја.
––––––––––
82
Чл. 4(1) и 4(2) Кодекса
83
Rathgeberg et all., „Space security and the European Code of Conduct for Outer Space
Activities”, 33-41, 37.; доступно на: http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/UNIDIR
_pdf-art2909.pdf
84
Вид. http://www.thespacereview.com/article/2018/1
85
F.Tronchetti, 381.
1437
Уговор о космосу из 1967.године значајан је јер је установио принцип

мирољубивог коришћења космоса у међународном праву. Али, оставио је
доста отворених питања и повода космичким силама да интерпретирају
значење његових одредби у зависности од својих интереса. Мултилатерал-
ни и билатерални инструменти који су потом закључени допринели су раз-
воју принципа мирољубивог коришћења. Ипак, постојећи правни режим
потребно је заокружити свеобухватнијим режимом који би на недвосми-
слен начин потврдио намеру међународне заједнице да се космос користи
искључиво у мирољубиве сврхе. Такав режим могао би да се установи уго-
ворним путем, било као „чврсто“ или „меко“право, а могло би доћи и до
настанка обичајног правила о забрани постављања и употребе оружја у ко-
смичком простору. У сваком случају, даљи напори су неопходни како би
се спречила могућа употреба космичког пространства у сврхе које нису
мирољубиве.
1438
Jelena M. Vlajnić, Ph.D. Student

Faculty of Law Belgrade
jel.vlajnic@gmail.com
Principle of the Peaceful Use of Outer Space

Abstract: Principle of the peaceful uses of outer space is one of the basic
principle of international law. It is currently the only legal obstacle for place-
ment and use of the weapons in outer space. Today the international community
is faced with the shift from the currently passive use of outer space to active mi-
litary use of outer space of a destructive nature. Therefore, the principle of pea-
ceful uses of outer space should be examined from the standpoint of contempo-
rary international law.
Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration
and Use of Outer Space, including the Moon and Other Celestial Bodies is con-
sidered to be the most significant instrument which establish the principle of
peaceful uses of outer space. Beside this Treaty, there are other significant mul-
tilateral and bilateral instruments which supplement and develop the principle
of peaceful uses in various ways. In this paper, the historical development of the
principle of the peaceful uses of outer space will be introduced, and various
multilateral and bilateral treaties from this area will be examined. Since the ou-
ter space law is the part of the international law, application of the UN Charter
should also be examined. Finally, current state of the development of the princi-
ple of peaceful uses of outer space and future courses of the principle will be
considered.
Key words: outer space law, principle, peaceful uses, international law,
Charter
1439
1440
ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ
Досадашњи главни уредници:

Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),
проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976),
проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988),
проф. др Момчило Грубач (1989–1990), проф. др Јован Мунћан (1991–1997),
проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2006),
проф. др Драгиша Дракић (2006–2013).
Чланови Уредништва:
Проф. др Љубомир Стајић, prof. dr Damjan Korošec (Словенија),
prof. dr Wilhelm Brauneder (Аустрија); prof. dr Tamás Prugberger (Мађарска),
prof. dr Serge Regourd (Француска), prof. dr Gérard Marcou (Француска),
prof. dr Heinz Mayer (Aустрија), prof. dr Peter Mader (Aустрија),
prof. dr. Suphawatchara Malanond (Тајланд), проф. др Бранислав Ристивојевић,
мр Радмила Дабановић, др Марко Кнежевић
Менаџер часописа
Лука Батуран
Секретаријат Уредништва
Дoц. др Владимир Марјански, доц. др Драгана Ћорић, доц. др Бојан Тубић,
Милана Писарић, Наташа Рајић, Урош Станковић, Сандра Самарџић,
Цвјетана Цвјетковић, Стефан Самарџић, Ратко Радошевић
Компјутерска обрада текста

Горан Хајзлер
Штампа:
„Футура“ Петроварадин
Тираж: 200 примерака
2015
XIII
XIV

ZRNS 2015-3 PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

ZRNS 2015-3 PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ УНИВЕРЗИТЕТА У НОВОМ САДУ

Управник Центра за издавачку делатност

Главни и одговорни уредник

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду налази се у

Зборник излази непрекидно од 1966. године.

НОВИ САД, 2015.

УДК 3 ISSN 0550-2179 eISSN 2406-1255

Др Родољуб М. Етински, редовни професор

Rodoljub M. Etinski, Ph.D., Full Professor

SECTION FOR STUDENTS

Оригинални научни рад 341.222:341.645.5

Др Родољуб М. Етински, редовни професор

ГРАНИЧНИ И ТЕРИТОРИЈАЛНИ СПОР ИЗМЕЂУ

Специјалним1 споразумом, потписаним у Габаронеу (Gabarone) 15.

а у Боцвани Седуду. Острво има површино од 3,5 квадратних километара.4

станку у Касанеу у Боцвани у мају 1992. године, који је организовао пред-

ОДРЕЂИВАЊЕ ГЛАВНОГ КАНАЛА

Англо-немачки уговор из 1890. године поставља границу сфере ути-

mande, Masson, 1986.) у коме је „главни канал“ дефинисан као „најшири,

Наравно, ширина водотока може да се мења са променама нивоа водотока.

количина воде која протиче, а ове карактеристике иду у прилог северног

извештај је био заједнички извештај тима експерата Јужне Африке и Бо-

ПОСЕДОВАЊЕ ОСТРВА КАСИКИЛИ/СЕДУДУ

Намибија се позивала на поседовање острва Касикили/Седуду. Она

острву, те се бавио пољопривредом на острву.70 То племе је боравило на

Африци није неуобичајено да становници пограничних области прелазе

Суд је нашао да су мапе, које су биле у оптицају до 1975. године, по-

додата Уговору. У архиви Британског министарства иностраних послова

Суд је одлучио да се граница протеже линијом најдубљих тачака север-

Реч је о једном граничном и територијалном спору, јер је Суд био по-

Rodoljub M. Etinski, Ph.D., Full Professor

Frontier and Territorial Dispute between

Датум пријема рада: 15.11.2015.

Оригинални научни рад 364.694:331.4

Др Предраг П. Јовановић, редовни професор

ЗАШТИТА ИНВАЛИДА У РАДНОЈ СРЕДИНИ‫٭‬

том.1 Не постоје прецизни подаци ни у Србији, али се процењује да особа

Међутим, у пракси, особе са инвалидитетом срећу се са одређеним

Биолошко-медицински приступ подразумева инвалиде као лица са

према особама са инвалидитетом у областима, између осталог, запошљава-

држи одговарајуће запослење, као и да напредује у њему, знатно смањени

(в) пуно и ефикасно учешће и укључивање у друштво; (г) уважавање раз-

билитације подразумева се стручно оспособљавање/преоспособљавање ин-

гућности за запошљавање инвалида и очување њиховог запослења. Циљ

III Заштита инвалида у нашем радном праву

са инвалидитетом и запослених са здравственим сметњама (чл.101.).

радна способност за посао који су радили до наступања инвалидности (и не

наведени документи (Устав и документи МОР-а) говоре о праву инвалида

Коначно, у нашем радном праву, у потреби превенције инвалидности,

Predrag P. Jovanović, Ph.D., Full Professor

Protection of the Disabled in the Work Environment

Датум пријема рада: 15.12.2015.

Оригинални научни рад 347.26(497.11)

Др Даница Д. Попов, редовни професор

Стварна службеност је право власника једне непокретности (повласно

ности другог власника (послужно добро) или да захтева од власника по-

Позитивне и негативне стварне службености

Закон о стварним правима Републике Српске, из 2008. године предви-

Пољске и кућне стварне службености

ност. Зато се уводи други критеријум – природа службености. Ако је слу-

На непокретностима са зградом могу се основати кућне службености

пуштати друга лица. (2). Право ходати стазом не обухвата: а) овлашћење

тева да му уз накнаду, дозволи пролаз преко туђег земљишта и против во-