‫وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‬

‫كلية السالم الجامعة االهلية‬

‫قسم القانون‬

‫المرحلة االولى‬

‫الدراسة المسائية‬

‫عنوان التقرير‬

‫" العرف الدستوري "‬

‫"مقدم من قبل الطالب "سرمد أبراهيم زيدان علي‬

‫"الى الدكتور " فاروق عز الدين‬
‫"ضمن مادة "القانون الدستوري‬

‫‪2020‬‬
 ‫مقدمة عن العرف الدستوري‬
‫التفرقة بين ما يسمى بالدستور العرفي والعرف الدستوري‬

‫اركان العرف الدستوري‬

‫انواع العرف الدستوري‬
‫القيمة القانونية للعرف الدستوري‬
‫المصادر‬
‫جدول المحتويات‬

‫‪6‬‬
 ‫مقدمة عن العرف الدستوري‬
‫يعتبر العرف المصدر األول بل وأقدم مصدر للقواعد القانونية بصفة عامة ولقواعد القانون الدستوري بصفة‬
‫خاصة‪.‬وقد كان للعرف دور كبير فيما مضى قبل أن تنتشر ظاهرة الدساتير المدونة أو المكتوبة حاليا‪ ،‬إال انه ال زالت‬
‫الدساتير الغير مكتوبة موجودة وعلى رأسها دستور المملكة المتحدة ويسمى دستورها بالدستور العرفي‪ ،‬بل وحتى في‬
‫الدول ذات الدساتير المكتوبة أو المدونة فإن للعرف دو ًرا ال يستهان به في مجال القانون الدستوري إلى جانب‬
‫التشريع والدستور المكتوب‪.‬‬

‫وعليه فيتفرع من ذلك تقسيم الدول إلى دول ذات دساتير عرفية ودول ذات دساتير مكتوبة‪ ،‬فإذا كانت القواعد العرفية‬
‫تمثل الجانب األكبر من الدستور فإنه يدعى دستورا عرفيا‪ ،‬وإذا كان العكس أي أن القواعد المدونة أو المكتوبة هي‬
‫التي تمثل الجانب األكبر كالدستور مكتوبا أو مدونا‪.‬‬

‫وم;ن هنا; ي;جب; ا;لت;فر;قة; ب;ين; م;ا يس;مى با;لد;ست;ور ال;عر;في; و;ال;عر;ف; ا;لد;ست;ور;ي‪;.‬‬

‫‪ ;-١‬ال;دس;تو;ر; ال;عر;في;‪ ;:‬حتى قيام الثورتين األمريكية والفرنسية في نهاية القرن الثامن عشر كانت القواعد الخاصة‬
‫بنظام الحكم في مجموعها تقريبا قواعد عرفية‪ ،‬أي قواعد غير مدونة أو غير مكتوبة في وثيقة رسيمة بواسطة جهة‬
‫أو سلطة مختصة‪.‬فقد كانت هذه القواعد تستمد من مجموعة العادات والتقاليد والسوابق التي كانت تتبعها السطات‬
‫المختصة في المجتمع بشكل متكرر حتى نشأ اإلعتقاد بإلزاميتها كقواعد دستورية‪.‬وقد كان من الطبيعي أن تنشأ‬
‫القواعد الدستورية في الدولة عن طريق العرف حيث كان ذلك هو ما يتالءم مع النمو التدريجي والبطئ لعناصر قيام‬
‫الدولة في المجتمعات القديمة‪.‬ويعد دستور المملكة المتحدة النموذج المثالي بل وقد يكون النموذج األوحد لهذا النوع‬
‫من الدساتير في عالمنا المعاصر‪.‬وإذا كان العرف يعد المصدر األساسي أو الرئيسي لدستور المملكة المتحدة‪ ،‬إال انه‬
‫ليس المصدر الوحيد لهذا الدستور‪ ،‬حيث توجد إلى جواره بعض الوثائق الدستورية المكتوبة ومن أمثلتها الوثيقة‬
‫العظمى ‪ Magna Carta -‬الصادر عام ‪ 1215‬والذي تضمن بعض التنازالت من جانب الملك للشعب اإلنجليزي‪،‬‬
‫وكذلك وثيقة الحقوق ‪ The Bill of Rights -‬التي انتزعها الشعب اإلنجليزي عام ‪ 1688‬من وليام الثالث‪.‬وكذلك‬
‫قانون ‪ Habeas Corpus Act‬الصادر في عام ‪ 1679‬إلقرار الضمانات الالزمة لحماية الحريات الفردية‪.‬وعلى‬
‫الرغم من أهمية تلك الوثائق الدستورية المدونة إال أنها ال تشكل في حقيقة األمر سوى مصدرا ثانويا للدستور‬
‫اإلنجليزي الذي يعتمد بصفة أساسية على العرف الدستوري‪ ،‬حيث تنظم قواعد العرف الدستوري كيفية قيام البرلمان‪،‬‬
‫واختصاصات مجلس البرلمان‪ ،‬وتحدد سلطات الملك والقيود المفروضة عليه‪.‬وكما هو واضح فإن قواعد العرف‬
‫الدستوري هي التي تلعب دورا أساسيا في بناء الدستوري اإلنجليزي حتى وإن كانت هناك وثائق مدونة أو مكتوبة‬
‫إلى جوارها‪ ،‬إذ ال تشكل هذه الوثائق سوى استثناء يرد على هذه القواعد‪ ،‬األمر الذي يوضح وصف الدستور‬
‫اإلنجليزي بالدستور العرفي‪.‬‬

‫‪ ;-٢‬ال;عر;ف ا;لد;ست;ور;ي‪ ;:‬أما فيما يتعلق ببيان موضوع العرف الدستوري فهو يتكون من عدة نقاط كالتالي‪:‬‬

‫أ;وال;‪ ;:‬ت;عر;يف; ال;عر;ف ال;دس;تو;ري;‬

‫‪ ‬ينشأ حين تجري الهيئات الحاكمة على عادة معينة‪ ،‬في موضوع من موضوعات القانون الدستوري‪ ،‬ويقوم في‬
‫ضمير الجماعة بوجوب احترام هذه العادة ويستقر في ذهن أفرادها أنها أصبحت قاعدة قانونية ملزمة‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫ثا;نيا;‪ :‬أرك;ان; ا;لع;رف; ال;دس;تو;ري;‬

‫‪ ‬تتمثل أركان العرف الدستوري في ركنيين‪ :‬الركن المادي الركن المعنوي‪ .‬‬

‫‪6‬‬
 ‫‪ ;-١‬ال;رك;ن; ا;لم;اد;ي; لل;عر;ف‪ ;:‬يتمثل في اعتياد سلطة من السلطات العامة على سلوك معين‪ ،‬وهذا الركن يتمثل في العادة‬
‫التي تنشأ من اتجاه السلطة الحاكمة نحو سلوك بعينه تجاه مشكلة دستورية معينة ويجب أن تستقر في اتجاهه ناحية‬
‫هذا السلوك لمدة زمنية معقولة‪.‬‬

‫وعلى ذلك يجب أن يتوافر في هذه العادة أي الركن المادي للعرف عدة شروط تتمثل في عمومية السلوك‪ ،‬وقدمه‪،‬‬
‫واطراده‪ ،‬ومشروعيته‪.‬‬

‫‪ -‬عمومية السلوك تعني ضرورة درج أغلب السلطات الحاكمة على هذا السلوك وعدم مخالفته‪ ،‬ومن ثم إذا كانت هذه‬
‫العادة من صنع أقلية فإنها ال تكون الركن المادي للعرف الدستوري‪.‬‬

‫‪ -‬وبالنسبة للقدم‪ .‬فيجب أن تتبع السلطات الحاكمة هذه العادة لمدة معقولة يتحقق من خاللها الشعور بإلزامية هذه‬
‫العادة‪.‬‬

‫‪ -‬أما عن االطراد فهو يعني التعدد‪ .‬ذلك أن واقعة واحدة ال يمكن أن تشكل الركن المادي للعرف‪ .‬فإطراد واستمرارية‬
‫الفعل يكون الركن المادي‪.‬‬

‫‪ -‬أما بالنسبة لمشروعية العادة فذاك أمر ال خالف عليه فالعادة التي تتشكل بطريق المخالفة للدستور المكتوب أمر ال‬
‫يمكن أن يتحقق به الركن المادى للعرف‪.‬‬

‫‪ ;-٢‬ال;رك;ن; ا;لم;عن;وي; لل;عر;ف‪ ;:‬ال يكفي لقيام العرف الدستوري أن تعتاد سلطات الحاكم على سلوك معين‪ ،‬أو أن تحقق‬
‫الركن المادي فقط‪ .‬بل يلزم عالوة على ذلك‪ ،‬تحقق العنصر المعنوي‪  ‬وهو الشعور بضرورة وجود هذه القاعدة‬
‫وإلزامها‪ .‬فذاك العنصر هو ما يحول السلوك‪  ‬من مجرد كونه عادة إلى عرف أي قاعدة قانونية مكتملة األركان‪ .‬ومن‬
‫مقتضيات توافر هذ الركن للعرف هو تطبيق الجزاء عند مخالفة هذا السلوك‪.‬والركن المعنوي للعرف هو الذي يميز‬
‫بينه وبين العادات والتقاليد‪ .‬ذلك أن العادات والتقاليد ال يكون لها ثمة إلزام من الناحية القانونية‪ .‬أما القاعدة العرفية إذا‬
‫ما اكتملت أركانها على الوجه المتقدم أصبحت قاعدة قانونية ملزمة‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫ث;الث;اً; أ;نو;اع; ال;عر;ف; ا;لد;ست;ور;ي‬

‫‪ ‬في الدول التي ال يكون لها دستور مكتوب أو مدون وهي الدول صاحبة الدساتير العرفية وأبرز مثال عليها المملكة‬
‫المتحدة‪ ،‬تعتمد في تحديد القواعد المتعلقة بالتنظيم السياسي للدولة على العادات واألعراف والتقاليد والسوابق‬
‫التاريخية التي اكتسبت مع الزمن القوة الدستورية الملزمة‪ .‬وعليه فيتضح جليا بدون أي شك أهمية العرف في هذه‬
‫الدول بإعتباره هو المصدر الرئيسي للقواعد الدستورية‪ .‬أما حيث يكون للدولة دستور مكتوب أو مدون فإن أهمية‬
‫العرف تتضاءل إذا ما قورنت بالدور الذي يلعبه العرف في الدول ذات الدساتير غير المدونة‪ ،‬غير أن ذلك ال يعني‬
‫بتاتا غياب دور وأهمية العرف في مثل هذه الدول ذات الدساتير المكتوبة‪.‬وتعليل ذلك أنه مهما بلغت درجة العناية‬
‫بصياغة الدستور المكتوب فإنه ال يكون شامال لجميع القواعد المتعلقة بنظام الحكم وسير السلطات العامة في الدولة‬
‫والبد أن ينكشف في العمل قصور الدستور عن استيعاب الحلول المالئمة لجميع المشاكل‪ ،‬فالحياة السياسية الواقعية‬
‫للدولة تظهر ما في الدستور من ثغرات‪.‬وعليه فالعرف ال يعد مصدرا من مصادر النظام الدستوري في بالد الدساتير‬
‫العرفية فقط بل وفي بالد الدساتير المكتوبة أيضا‪ .‬فالنظام الدستوري ال يستمد مصادره من القواعد المكتوبة فقط بل‬
‫ومن القواعد العرفية أيضا‪.‬وقد اتفق رجال الفقه الدستوري على تقسيم العرف الدستوري إلى ثالثة أنواع رئيسية‬
‫وهي‪:‬‬

‫‪ ;-١‬ال;عر;ف ا;لم;فس;ر; ‪ :Interpretative Custom‬في هذه الصورة يقوم العرف بدوره المفسر لغموض النص‬
‫الدستوري‪ .‬ولكي ينهض بهذا الدور يفترض بداية وجود نص دستوري غامض‪ .‬ومن ثم وضوح النص الدستوري‬
‫يعتمد على العرف ليفسره‪ .‬والعرف المفسر يبين طريقة تطبيق النصوص وشروطها إن هي لم تستطع تبيان ذلك‪ .‬كأن‬
‫يعمم نطاق تطبيقها أو يخصصه‪ .‬ولكن يتم استخدام العرف المفسر داخل المعنى األساسي للنص الدستوري وال يجوز‬
‫الخروج عليه‪.‬ومن أمثلة العرف المفسر ما جرى عليه العمل في ظل دستور ‪ 1875‬من اإلعتراف لرئيس الدولة‬
‫بسلطة وضع اللوائح التكميلية على الرغم من خلو الدستور من نص صريح بذلك‪ .‬حيث أنه كان تفسي ًرا لنص الدستور‬
‫‪6‬‬
 ‫الذي أعطى لرئيس الجمهورية سلطة تنفيذ القوانين‪ ،‬وهو ما ال يكون إال بإصدار مثل هذه اللوائح‪.‬والعرف الدستوري‬
‫المفسر ال يثير مشكلة في الفقه إذ اإلجماع مستقر على قبوله واالعتراف به كمصدر للقاعدة الدستورية‪ .‬إذ أنه في‬
‫حقيقته يلتمس وجوده من وجود النص الدستوري ذاته‪.‬‬

‫‪ ;-٢‬ال;عر;ف ا;لم;كم;ل ‪ :La Coutume Complementare‬إذا كان العرف المفسر يقتصر دوره على تفسير غموض‬
‫النص الدستوري فإن العرف المكمل يتعدى ذلك ليلعب دو ًرا مؤث ًرا بجوار هذا النص المكتوب يتمثل في إنشاء حكم‬
‫جديد‪ .‬وكما يتضح من تسميته فالعرف المكمل ينشأ لكي يعالج مشكلة قصور النص الدستوري المكتوب‪ .‬فهو يفترض‬
‫‪ -‬بداية ‪ -‬أن الدستور أغفل تنظيم مسألة معينة‪ .‬فهنا يأتي العرف المكمل بالقاعدة القانونية التي تكمل هذا‬
‫النقص‪.‬فالعرف المكمل على خالف العرف المفسر يتميز بأنه ال يستند إلى نص دستوري موجود كما أنه ينشئ قاعدة‬
‫دستورية جديدة‪.‬ومن أمثلة العرف المكمل‪:‬في ظل دستور ‪ 1875‬في فرنسا نص على أن يكون االنتخاب باالقتراع‬
‫العام‪ ،‬وكمل العرف هذا النص بأن حعل االنتخاب مباش ًرا وعلى درجة واحدة‪ .‬كما أن هذا الدستور لم ينص على‬
‫منصب رئيس مجلس الوزراء وكمل العرف ذلك‪.‬كما جرى العرف في ظل دستور ‪ 1923‬في مصر على منح السلطة‬
‫التنفيذية صالحية إصدار لوائح الضبط‪ .‬كما أجاز أن يرأس الملك الحكومة‪ .‬وهو أمر لم ينص عليه الدستور‬
‫صراحة‪.‬والرأي الراجح في الفقه يرى أن العرف المكمل يعد مصدرا للقواعد الدستورية وال شك أن هذا النوع من‬
‫العرف إنما يتعاظم دوره في ظل الدساتير الموجزة التي تقتصر في تنظيمها للمسائل الدستورية على المسائل العامة‬
‫والمبادئ األساسية‪ .‬ومن ذلك مثل الدساتير المؤقتة أو تلك التي تصدر بعد ثورات أو تغييرات سياسية جذرية في‬
‫ضا‬
‫المجتمع‪.‬على أن هذا ال ينفي نشوء العرف المكمل في ظل الدساتير المطولة أي ً‬

‫‪ ;-٣‬ال;عر;ف ا;لم;عدل; ‪ :La Coutume Modificative‬يتضمن العرف المعدل مخالفة لنصوص الدستور‪ .‬حيث أنه‬
‫كما يتضح من تسميته يعمل على تعديل النص الدستوري‪ .‬فهو ال يقتصر على تفسير غموضه كالعرف المفسر‪ .‬أو‬
‫إكمال ما يعتريه من نقص مثل العرف المكمل وإنما يهدف إلى تعديل النص الدستوري وإلغاء حكمه‪ .‬وإضافة حكم‬
‫جديد أو حذف حكم النص القائم‪.‬ويميز الفقه بين نوعين من العرف المعدل‪ :‬التعديل باإلضافة والتعديل بالحذف‪.‬‬

‫‪ ;-‬فا;لع;رف; ال;مع;دل ب;اإل;ض;ا;فة;‪ ;:‬يهدف إلى إضافة أحكام جديدة قد تتضمن إضافة سلطات واختصاصات جديدة إلى هيئة‬
‫من الهيئات الحاكمة‪ .‬لم تقرها نصوص الدستور‪ .‬ويجب أن تكون االختصاصات التي أضافها العرف المعدل جديدة‬
‫تماما حتى ال تكون مثل العرف المفسر‪.‬ويفرق بعض الفقه بين العرف المعدل باإلضافة والعرف المكمل ففي حين أن‬
‫كاًل منهما يتضمن في حقيقة األمر إضافة حكم جديد إلى نصوص الدستور‪.‬إال أن العرف المكمل يفترض سكوت‬
‫المشرع الدستوري عن تنظيم المسألة التي تدخل فيها‪ .‬أما العرف المعدل باإلضافة فيفترض إضافة أحكام جديدة إلى‬
‫جوار األحكام التي حددها النص الدستوري‪.‬على أن الرأي الغالب في الفقه يلحق هذا النوع من العرف المعدل‬
‫بالعرف المكمل ومن ثم يأخذ حكمه‪.‬‬

‫‪ ;-‬أم;ا; ال;عر;ف ا;لم;عد;ل ب;ال;حذ;ف‪ ;:‬يعني أن يجري العرف على إسقاط اختصاص من اختصاصات هيئة معينة نص عليها‬
‫الدستور‪ ،‬أو اسقاط العمل بنص من نصوص الدستور نتيجة لعدم استعماله‪.‬ومن ذلك ما نص عليه الدستور الفرنسي‬
‫سنة‪ 1875  ‬على حق رئيس الجمهورية في حل مجلس النواب ولم يتم استخدام هذا الحق إال في سنة ‪ 1877‬وسبب‬
‫أزمة سياسية وترتب عليها عدم استخدامه فيما بعد حتى صدور دستور ‪ 1958‬المعمول به في فرنسا حتى االن‪.‬ومثل‬
‫اخر في ظل دستور ‪ 1875‬في فرنسا‪ ،‬يتعلق بعدم استعمال رئيس الجمهورية لسلطته في االعتراض على إصدار‬
‫القوانين‪ .‬مما أدى إلى القول بسقوط هذا الحق وعدم استعماله‪.‬وإذا كان الرأي الراجح في الفقه يسلم بالعرف باإلضافة‬
‫بحسبانه قريب الشبه بالعرف المكمل‪ ،‬فإن هذا االتجاه يذهب إلى عدم التسليم بالعرف المعدل بالحذف‪.‬فالنصوص‬
‫الدستورية ال يمكن أن تسقط بعدم االستعمال فترة من الزمن وإن طالت‪ .‬فمثل هذا العرف يصعب التسليم بوجوده في‬
‫دستور مكتوب جامد ينص على إجراءات معينة لتعديله‪ .‬ومن ثم ال يجوز تعديله أو إلغاء أحكامه إال عن طريق هذه‬
‫اإلجراءات‪ .‬وعدم تطبيق النص ال يعد دليال على إلغاء حكمه فليس من المبادئ القانونية أو من المنطق القانوني ما‬
‫يقضي بذلك‪.‬‬

‫ا;لق;يم;ة; ال;قا;نو;ني;ة; لل;عر;ف ال;دس;تو;ري;‬

‫اختلف الفقة في تحديد القيمة القانونية للعرف‪ .‬هل يأخذ مرتبة النصوص الدستورية أم يعولها‪  ‬في البناء القانوني في‬
‫الدولة‪ .‬أم أنه مساو للقانون العادي في القيمة القانونية‪ .‬ذهب البعض إلى أن العرف الدستوري له قيمة تعلو على قيمة‬
‫النصوص الدستورية ‪  Supra- Constitutionnelle‬ويستوي ذلك أن ينشأ في ظل دستور مرن أو دستور‬
‫جامد‪ .‬واألخذ بهذا الرأي يترتب عليه نتائج‪  ‬شاذة منها‪ :‬أن القواعد العرفية تستطيع تعديل النصوص الدستورية‬
‫‪6‬‬
 ‫المكتوبة والعكس غير صحيح‪ .‬إذ أن السلطة التاسيسية ال تستطيع تعديل القواعد العرفية‪ .‬كما أنه يؤدي من الناحية‬
‫السياسية إلى تحجير األوضاع السياسية والدستورية للجماعة ألنها تغل يد أي سلطة في‪  ‬الدولة عن مراجعة وتعديل‬
‫العرف الدستوري‪ .‬مادامت له قوة قانونية أعلى من قوة كل ما يصدر عن السلطة التأسيسية من نصوص‪ .‬وعلى‬
‫خالف الرأي السابق‪ ،‬يذهب البعض إلى أن العرف الدستوري المفسر يأخذ مرتبة النص الدستوري المكتوب الذي نشأ‬
‫في ظله‪ .‬أما أنواع العرف األخرى فتأخذ مرتبة القانون العادي‪ .‬وسبب هذه التفرقة أن العرف الدستوري المفسر ال‬
‫ينشئ قاعدة دستورية جديدة على خالف األنواع األخرى‪.‬‬

‫المصادر والمراجع‬
‫د‪.‬رمضان محمد بطيخ‪ ،‬النظرية العامة للقانون الدستوري‪ ،‬الدار المحمدية للطباعة‪ ،‬مصر‪.2015 ،‬‬

‫د‪ .‬طعيمة الجرف‪ ،‬نظرية الدولة والمبادئ العامة لألنظمة السياسية ونظم الحكم‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫‪.1987‬‬

‫د‪ .‬رمزي طه الشاعر‪ ،‬النظرية العامة للقانون الدستوري‪ ،‬دار النهضة العريبية‪ ،‬مصر‪ .1983 ،‬د‪ .‬ثروت بدوي‪،‬‬
‫القانون الدستوري وتطور األنظمة الدستورية في مصر‪،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.1969 ،‬‬

‫د‪.‬جابر جاد نصار‪ ،‬الوسيط في القانون الدستوري‪ ،‬دار النهضة العربية للنشر والتوزيع‪.1998 ،‬‬

‫‪6‬‬