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    UNIVERSIDADR DE COIMBRA BOLETIM FACULDADE DE DIREITO (SUPLEMENTO XV) HOMEXAGEM 20 DOUTOR JOSE ALBERTO DOS REIS VoueMe t COIMBRA (PpoRtuGaL) 1961 O Processo perante a Filosofia do direito 1, CABRAL DE MONCADA Profaor da Fasulade de Diallo de Cal E um facto curioso, jé vérias vezes notado, que entre as mais importantes reformas legislativas, malogradas ou nfo pela ultima guerra mundial, que nos diferentes pi ses da Europa foram tentadas ou levadas a cabo neste século, a reforma do seu direito processual civil e ci nal foi, quase sempre, de todas a primeira a que eles meteram onibros. ‘As razdes deste facto jé se tém prestado as mais variadas consideragées. Cremos, porém, ser lalver a mais oportuna e certeira a que nos dé Radbruch na sua Introdugao & ciéneia do direite, no capitulo consagrado 20 proceso. Se o direito 6 a forma por exceléneia da vida social —diz ele—o direito processual, sendo o mais formal de todos of seus ramos, 6 por sua vez, como que a eforma desta forma»: a mais instdvel, a mais sensi- vel; e eassin como as extremidades dos mastros dum navio respondem com uma amplitude de oseilagio méxima aos minimos movimentos do seu corpo, do mesmo modo as mais pequenas transformagées da vida social, nas suas violentas oscilagbes, logo prirneiramente se repercutem na esirutura € desenvolvinento do pro- te te cadnan o@ Mancard cesso> (*). O processo seria assim, depois deste interes- sanle efmile, ume espécie de wismdgrafo ov aparelo de snfxime precisa, capez de registar, a uma grande dis- léneia, os minimos movimentos deslocagées das cama das de terreno no subsolo da vida social E que estes movimentos ¢ deslocegies t8m sido grandes nos Jltimos trinla anos, supomos que ninguém ouserd negé-i0! E sabido, com efcito, o espirito de verdadeira inguie- tagio, de quase incessanle reforma, que nos diversos domfnios da vida furfdica mais ou menos se apossou de todos os povos da Ruropa e da América desde 0 tim da primeira guerra mundial. Se a primeira d6cada deste stoulo poderia ainda, espiritualmente, ser considerada como um prolongamento do transacto, no que toca Bs grandes directrizes das cuas tradig6ee juridicas poll ticas, 6 comiudo a partir dessa grande date (1914-18) que, sem davida, 0 mundo den uma grande volta ¢ lomeu Por caminhos que cada dia mais o estdo afastando da Srbits, oulrora julgada fixe e definitiva, dos grandes prin- eipios do individualismo econémico, polftico ¢ juridico derivados da Revolucto francesa. Nao seria mesmo um paradoxo se diseessetnos aqui que, admitido que os séculos %0 S40 em histéria um coneeito de pura cronologia, 0 sbouio xx a6 Ferdadeiramente comega & volta de 1920. Pois bem: quais so e3ses novos ceminbost Isto 6: ALG que ponto 6 que as transformagées sofridas durante esse perlodo pela estrutura do processo civil (66 deste vamos (ratar) em alguns patses civilizados da Europa e enire nés, deixam edivinhar dlguma coisa para além dele, acerca do sentido e de profundidade daqueies movi- mentos e deslocagdes de terreno do subsolo social a que ‘seabamos de aludir? (2) Radbruch, Hinfakrung in die Rechtrwieaenscha/t, 8 04., 1929, pig. 142: ...wio dio Spilze eines Mastes auf die Keinst Bewe- ‘mung des Bgotskdpers mit heftigem Au ankwortet, so apie fla sich in der Entwicklung des Process ie allmebiichen ‘Wauedlunged des goziaien Lebens in schatfen Gegeasiizen wiviet Se concedermos algum valot beurfstico & imagem utilizada por Radbruch, nenhuma divida (eremos de que © moderno sistema processual civil serd um bom indice para avatiar da {adole de outras realidades mais profundas da vida juridica. ‘Talvez valba a pena lentar através dele um répido galpe de sonda, na esperanga de conkecermos algo mais da verdadeira Asionomia eepiri- tual duma paisagem donde hoje nos vem, a cada paeso, sugestos ¢ pressentimentos que ora nos seduzem ora hos preocupam e inguietai. E esta € precisamente uma das wissdes da Filosofia do diteita. A Filosofia do direito, nesta questio do pro- cess0, sabido € —mesmo correndo o risco de Ibe cbama. rew «relativistas ~ nao tem por tissB0, evidentemente, crigit uma doutrina ideal reletiva ao sistema de relagées Juridicas processuais que deva valer como modelo ou standard de solugdes absolutas pura todos 08 casos € todos os tempos. Nao tem por missko dar nos cenhume ¢ do «quod ad singuloram utililatem pertinety — marca aqui, por assim dizer, 0 ponto de partida de um direito © um processo nimiamente abstractos(?). As acgoes, (1), Cte. Hegel, Grandtinion der Philaephie dae Rechts, ell- go Lasso, § 361: — ai gieaem Reich vol Uater- scheidong (ev. Besondertel Zerzeiseung des sitilichen Lebens ‘Yaten Selhsthewusstseing vod absletrakter Aligemeinheil... woria alle Einzeloe zu Privatpersonen and au Gleichen mit formeliem Recht herabsinken...» o bs eaBRAL 96 MOSCADA como se sabe, nasciam, muilas vezes, antes de estarem definidos 08 direitos e a pedido dos cidadios, antece- dendo 0 direito adjectivo 0 substantivo, ou indo, por assim dizer, frequentemente, o carro adiante dos bois; era tal a sua intima dependéncia em face das relagbes Jurfilicas privattsticas() que se tornou tradicional no direito romano e na tradigéo romanista, alé aos nossos dias, tratat delas sistematicamente dentro do quadro eral destas relagdes (*). Mais larde, a Tdade-Média, acentou ainda mais, conquanto num outro aspecto, este cardcler privatistico do proceso, Ausente o Estado no meio do mundo feudal e concentrado por séculos todo 0 dirsito piblico numa teoria dos relegées do homem com a terra ¢ dos vassalos com os suzeranos, tudo mais se converteu quase exclusivarmente em malé- ria de relagées jurfdicas privadas, inelufdos nela o crime © 0 proceso criminal; assim, por exemplo, como 0 moderno processo civil, tambéra n0 processo criminal da Idade-Média sé podia ter lugar a acgio quando o ofen- dido a requeresse, As Insfilwlas, desde Gaio, as Orde- nagées de certo modo, o Cédigo de Napoledo e ainda primeiro projecto do nosso Cédigo civil representam, indiscutivelmente, 08 diversos momentos no desenvolvi- mento desta dlica jusprivatista do proceso civil, sendo curioso notar come ainda no nosso Cédigo do antigo regime, desde D. Afonso V, 0 processo, oU seja, 0 Livro, terceiro, antecedia 0 direito privado consignado 86 no livro quarto (2) (4), Cte. G, Chiovenda, Jnstituetonss ds Derecho proeesal (trad, exp.) 1996, tomo 1, pig. 3. ‘Gl. Entre 168, como € sabido, ainda no primeira projecto do nosso Uédigo elvil de 1867 se pertave em colocar a maléria das teqdes 0A parte quarts do Gédigo. Fot s6 « Comiseto revitore quem: desidia que este tntérie fosee objecto do um ebdigo parte que foi 0 do processo. (8). Neste série de termos bistéricos omitimos, muito de pros pésit0, 0 direito eendnico, a que 86 mals aAlante nos referiremos Foi, porbia, 96 0 séeulo x1t, com a grande transform ‘ao introduzida no sistema de relagdes entre 0 individuoe 4 sociedade — produto dum conjunto de outros factores e circunslancias hist6ricas euja origem reaonta ao comego dos tempes modernios —que acabou por completar aqui esta dtica de que falamos, ampliando-a e dandothe como que uma base metafisica, tida como definitiva, e dentro da quai nds todos tomos educados, Os elemen- tos que historicamente concorreram para ela poderiam reduzir-se fAcilmente aos seguintes, se quisbssemos wgora fazer deles uma répida enumeragio: as reteridas tradi- ses romanislae (como, repetimos, a teoria das acgoes Iributdrias dos direitos subjectivos dos particulares ea da distingao do direito em plibsico e privads levada ao seu ultimo exagero); reminiscéncias de certos tabitos e concepgdes medieozis, saudados pelo Romantismo, vendo na relagdo processual uma lula entre a8 partes e no juiz um érbitro iinpassivel (Y}; @ indévidualiomo econdmico com 0 seu cullo pelas categorias da lula e da concorrén- cia das actividades particulares; 0 liberalismo politico com a sua teoria dos. direitos individuais origindrios como fim absointo do Bstada, a sua ambigdo de garantiss © 3 sua desconfianga permanente perante este; e enfim 0 positivismo e o formatismo juridicos com a sua tendéncia para fazer de todo o direito um puro jogo de conceitos manobradas por uma ldgica exclusivamente abstract Estf, com efeito, af todo 0 século xix. Este n80 foi mais, em matéria de processo, pode dizersse, do que uma sfalese hhistériea combinada de todos estes elementos e cancepeses, Para daruma ideia do que foi o proveaso do séoulo xix, lambém em nots, For eate septeaeatar, no aspecto focado a0 texto, @ ofirmacto dus principio diferente e que, de modo algum, pod considerado como de ue juspri dnfra, sie adiante (2) Ver Bucens, Magistratura y Jueticta, 1985, pig. 895, e te SAMBAL DE MONCADA devem distinguir-se, porém, nele, desde logo, vérios aspectos que nko tém para nds o mesmo interesse, Deixaremos de parte, por exerplo, o aspecto das relacbés centre 0 juiz e a administragdo e 0 das relagdes entre.o juiz e a legisiagko, © primeiro interessa a materia da “organizagao judicidria, o segundo a dos poderes do magi {rado na inierpretagéo € integragto da lei, perlencendo ambos A matéria inais vasta da vida jurfdiea do Estado ¢ das relag6es enire os seus poderes. Aqui a6 nos inte- essa 0 regime jurfdico das relagdes entre o magistrado ou juiz e as partes litigantes dentro da chamada «relagio juridica processuals. E af, na estrutura e vida intima desta relaglo, que se sente como que baier 0 corayso do problema no que lem de mais candente, E como tal relagio se define de modo muito diferente, consoante © maior ou menor nmero de paderes que forem atri- bufdos a0 juiz, daf 0 designar-se também, geralmente, 0 mesmo problema por problema dos poderes do juit. Quais 08 poderes do juiz no conheimento ¢ apreciagto dos factos que bio-de constituir o material da sentengat Quais 08 poderes do juiz no seu direito de dispor dae provas? Pois bem: o proceste civil do século xrx partia aqui, exclusivamente, antes de tais nada, do principio priva- {istico que dominava o direito subslantivo a que vinha actescentar-se; era um seu toomento exterior e posterior, qualificando-o com uma nota dinamica de sangio @ execu Go; donde 0 chamar-se-the adjectivo, Se as relagbes juri- dicas substanciais de que ele era a garaatia, com eieito, eram dominadas {uadamentaimente pelo principio daliber- dade e autonomia da vootade das partes, dai decorria, em oa logica, que também a respectiva relagao jurfdica pro- cessual o devia ser. Edaqui ainda, com atio menos légica, uma série de outras conseyutncias, 0 juiz nfo podia tomar para base da sua decisio quaisquer factos que 040 fossem alegados pela parte a que eles aproveitavaim ou, quando meties, por qualquer deias; nfo, porém, os factos simplesmente evidenciados, embora nao alegudos, dos 2 PROGDSO PERANTR A FILOSOPIA DO DIRRITO autos, nem, muito menos, squeles que tivessem chegado a0 seu conhecimento por fora do processo ou que resul- assem da sua ciéneie privada, nem mesmo que fossem nolérios. Em segundo lugar, quanto a dispor das pro- vas, tembém se Ihe negava, em principio, (oda e qual- quer intromissio no dominio destas; ele nfo podia pro- mover é& officio a produgdo de odtras provas que as partes nko tivessem esponténeamente submetido a sua apreciaglo. Bra esta a teoria do juiz passivo que se exprimia no edlebre brocardo: secundum allegata et pro- Bala juidex judioare debet, Também o juiz n&o podia em processo civil, diferentemente do que se passava em roeesso penal, conbecer ¢ condenar em mais ou coisa Wiferente do peaido pela parte: ne eat judex ultra yetitum rléure; como 36, @ fortiori, Ihe n8o era Iieito tomer a jativa de qualquer acglo: ne procedat judecs ex officio. © juiz era uma espécie de manivela de. um aparelbo aulomético que s partes era livre accionar como enten- descem, para obter ais @ tais eleilos jd previstos ¢ que- ridos pot elas, vigorando sempre 0 espfrito do velo anexim de que ningués deve ser. nem portanto o juiz, mais papiste que 0 papa. O aparelho nfo podia dar uma pera quando a parte quis um chocolate. B ainda nfo se ficava por aqui. Admitidas estas consequéncias dos prinefpios cardiais acima expottos, outras igualmente nfio menos caracterfsticas se produ- iam ainda, que, apesar de assés conhecidas, nao pode- tos deixar de pat também em devido relevo. Estando © proceso exelusivamente sujeito a0 impulso das partes, tanto 0 inicial como o sucessivo, ¢ evidente que ele sé marcharia mais ou menos rapidamente, segundo o ritmo que estas Ihe comunicassem, va sua mo estanda sem= pre 0 apressé-lo, retardé-lo ou até eternisé-to; o prote mento eapeioso e a chicana encontravam af o sex meio wedilecta de toreer a justiga ¢ de colocar 0 proceso ‘20 setvigo das partes, em vez da relagho inversa: as par- tes ao servigo do processo. 0 processo era, na conte- cida imagem de Menger, como que uai reldgio velho ¢ meio-escangalbado ‘ao qual era preciso dar constante- mente corda para ele andar mais algum tempo ¢ logo parar de novo (+), Outro trago caracteristico muito impor- tante era o do seu culto oficial por uma verdade exclusi- vamente formal, As partes podiam impunemente mentir, sempre que isso ihes conviesse, n&o tendo o juit de fazer indagagdes sobre a verdade material ou substancial das situagdes e direitos que se controvertiaw. O Estado s6 Preocupado, em homenagem a um pensamento de segu- raga ede paz nas relagées sociais, com o triunfo de aquela das partes que na lata judicidria conseguisse, obe- decendo As regras do jogo, fazer prevalecer 0 seu ponto de vista sobre o do adversdrio, desinteressava-se do resto. Tslo equivalia a reconhecer um direito A mentira, desde que por meis dela as contestagdes cessassem e todos ficassem contentes. ra, como jf tem sido notado (*), a doutrina das «duas verdades> dos escolfsticos averrots tas. Se o réu, por exemplo, confessava ter recebido um miiluo, 0 juiz néo podia deixar de o condenar a restitui cdo, sem averiguar se a confisséo feita correspondi verdade real. O Sous da prova, no seu sistema rigido, sempre @ cargo das partes, fazia pressupor que o juiz nenbuma espécie de controle exercia sobre as chamadas « e, através da sua auto-realizagio, se orienta entim para a almejada unidade entre a vontade individual e a geral(}), Eo mesmo, dum modo ainda mais expresso, digamos do wnico con- ceito de acgdo, da actio, que, segundo @ doatrina, tende também a acbar-se hoje na base de todo o provesso civil moderno. As entigas teorias, geradas no domfuio da con- cepofo privatistica do processo, vendo neste um simples instrumento ao servigo do direito subjectivo do cidadao, ‘pomn Se sabe, associavatn exageradamente 08 conceilos de lesfo do direito @ aegko, e concebiam esta, muilas vezes, como um elemento do préprio direito deduzido em jufzo. ‘Ag novas teorias, construindo sobre outras bases a dou- rina da acgdo, embora fossem também adaptaveis as (2) 4. Binder, System dor Rechtophilosophie, £* od, da Phito> sophie det Rechts do testo autor, 1487, phy. S47. Cf. tambim G. Capogeassi, latorno al process, in Kivista énternasionale di Fil. d. Diritto, 400 18, 1988, pak. 868, » propésito de Chiovend sil proseato 6 Iva celebrazione del dicitlo come valore ‘el rapporto eonereto, vale die, dalla legge nom come qualche cova da applicere aal¥estorno, me della legge che dé valore, cne 20n- tetve, che legittima In volonta particolere, 1a volonta dalla parte © Ja volonta della State, che trasforma I! volere subieltivo in potere, Derché la logge atcana é valore, perehe le legge & qui nella concrela feaperienza del provesso, considerate appuato come valore e aoa ‘come pura e nuda volontir, 0 PHOGHSSO FERAKTH A PILOSOPTA Do DeneITO 2 concepgdes individualistas, foram, porém, aqui, como nota Chiovenda, a primeira pedra para 0 edificio da moderna doutrina geral do processo, s6 a ela se adap- tando com rigor e expriminda lhe admiravelmente 0 pensamento(?). Segundo elas —e este 6 0 ponto impor- tante—a acgio deve ser hoje considerada um dirsilo ‘auténomo e como que um poder de realizagao da vontade concreta da lei, independentemente da vontade e da pres- lagdo do devedor om demandado (*). Cbama-se a esta doutrina, numa palavra, a do juspubliciamo do processo € da acgéo, em oposigao 4 do jusprivatismo da concepgio (8), 8, et rad, eapanbole), rpg. 21: evarios factores ban concorride at ormacién de 128 modernas \eotie, que al construir sobre bases completamente diferentes in dostrina de le. aocién, ‘usieron ef primer jalin da la moderna dectrina general del pro: (*) Queremos frisar aqui, de um modo einda mais ‘a onto pensamento expresso no texlo, Ae chamadas no: a ecote, 4d por si, néo edo exchosivamente progrias do processo mais recente que desigaémos por processo do século xx, quando 6 certo que elas remontam até aon meados do séealo xrs ¢'& Win ‘scheid. Algumer delas obliveram grande voRe, como, por exemplo, ‘8 de Wacbs (1888), em pleno domiaio do proceseo individus No eotanto, nlo 6 menos indiacutivel tar—que é 86 no domino do actual proces © qual concorre- ram (segundo nota Chioverde), que taiateorias assumem o 200 piezo significado e se roveatem de uma total valorizacdo teérica ¢ ordtica do sen pentamento nuclear: 0 juapubliciemo de toda a ordem jurl- dice. Quor ee trate de douttina de Weche, querda de Hellwig, dade Degenkolb, da de Binder ou de Cbiovenda ~ quer wea o direito de fargo contrbige coma um direlto subjectivo publien do indivtéuo em face do Estado, tendo por conteddo a tuieha juridien (Eachte- sehuleanspruch), quer como um direlto polesative, quer como uma feuldade ou poder abstracte de accionar —em qualquer bipdtege, slo deixou de eer considerada um dlreto inerente & relagto fe patsou 8 Ser con- in passo para 0 triunfo daz mudernas ideina do jucpubli= ‘8 Lodo 0 processo ¢, atravée deat, para a afrmagdo do prio squisitério no loRet do dispositive. Bea a6 into o que quer. ‘moe afrmer, anterior; e a0 principio que a inspira, no que se refere as relagdes entre as partes & 0 juiz, principio inguisilérie, et oposigto ao dispositivo: © juiz procura julgar, nio para obter um mero equillbrio formal entre as pretensdes, das partes, mas na base de uma conviegio pessoal sobre uma verdade de fando, 2)— Por concepgao autoriléria do Estado, em oposi- glo & do Bstado liberal, queremos significar, em segundo lugar, uma concepgio ideolégico-politica assis conliecida © geralmente nio menos aseés mal compreendida, mas cujo pensamento nuclear podemos aqui resumir do seguinte modo: Trata-se, em resumo, de uma concepgao derivada ou coessencial da anterior; ou, se quisermos, da anterior numa oiodalidade ou sob uma cor politica, 0 autoritarismo, de que neia se fala, nko tem contudo 0 sentido banal e vulgar desta palavra nos usos correntes, da vida onde se loma, quase sempre, por excesso de autoridade, despotismo, ou demasiada severidade no exerefcio de qualquer roando. E antes, como conteite, uma projecgao do mesmo conceilo de «social», Em vez de se partir nela da afirmagdo dogmatica de quaisquer direitos origindrios naturais do individuo, como de um prius melafisico e abstracto, para sobre esse priue ce fundar depois, teorética e ideoldgicamente, o Estado como mero instrument e meio de garantia e defesa de wis diceitos (como na concepao individualista), par- le-se da realidade sociat conereta, de que aqueles direi- tos fazem ja parte integrante, para se the acrescen- tarem ainda 08 direitos especificos desta, como aspecto iguaimente dntico da easéncia do homem, necessaria- mente limiladores e als integradoves dos primeiros. © Estado 6 assim considerado como portador também de fins proprios, pelo menos no plano do vital, cujo reconhecimento corresponde ao «momento» autoridade em faco do da liberdade, como de dois momentos dialé- ticos na génese e desenvolvimento de todo o existit, umano, tanto conceitual e abstractamente como histé riea @ coneretamente. E, vollando ao proceseo, quem encarna na relagio processual esse primeiro «momento» 6, sem diivida, 0 juiz como representante jurisdicional do Estado, Donde « ampliagio da aclividade deste, o Justo alargamento dos seus poderes € a sua indiscutfvel tmissko, no de drbitro passivo, mas de érgao activo e integrador da ordem juridica. “Pode acaso com outra concengio, que nfo esta, compreender-se e justificar:se 0 ethos do direito processual moderno quando visto através, do xen ja referido juspubliciemo € do seu inguisiloria- Hismo? “E nio reverteré também este autorilarivmo, assim entendido, no fando, ao mesmo conceito de social que utilizdmos na base das novas concepgées acerca da ‘ordem jurfdica? E Tinalmente, por concepeAo dialética idealista oa lolatista queremos signiticar uma coneepedo ainda mais, filosdGca do que as anteriores, no tocante as relagoes entre 0 individuo e a sociedade, e mais profunda, da qual estas podem considerar'se uma projecgao, © & gue, quase 86 por razdes de uma simetria mental com as consideragGes antecedentemente feitas, ao queremos deixar de fazer também uma rapida reteréneia, Chat mos aqui ponto de visia dialétice-idealista e lolalista, bem entendidn, justamente aquete que se recusa a sepa rar_um do outro estes dois elementos, o individu © & sociedade, no infeio de toda a eonstrugao tedrica dos respectivos direjlos e fungOes, e que, pelo contrario, procura fandar na visio do fodo ou da totalidade por eles formada a exacla compreensio de todas as realida des sociais ¢ juridicas (>). O individue nao tem, rigoro- (1) precigo notar expressamente que cate totakiown, de que ‘aqui falamos, nada lem ae ver, ne exséacia, com o conerito, Lam bém ao presente muito discutido, de ‘otaicariemo, Ao passn que © primeiro 6 um conceito 86 fllasofice,relativo a ume delerminada tmaneira de olbar para # realidade e de s tontar compreester, am ‘simples prima ou eaquema para buscar « eua inteligsbilidade (a que lemies chamam Ganshevtitetracklung) o outro & um concrito emineatemente poldico, embora lambém susceplivel de ler a sus samente, direitos contra o Bstado, nem este contra aquele; “9 individuo 96 tem interesses no Bslado e 0 Estado %6 tem direitos ainda por causa do individuo — serd esta a formula, Dissecar ou amputar um destes elementos do ‘outro, cortar a relagio que or vivifica, escolher ou 86 8 lees ot 86 & anttlese som & einiese (na linguagem de Hegel), para hipostasiar e absolutizar um ou outro, segundo uma nossa preferéncia metafisiea mais ou menos arbitréria, 6 justamente o mesmo que fagir do conereto, do real, do essencial, para cair no abstraclo, no irreal € ‘no apenas empirico. 0 pensamento, com efeito, nio nos 44 66 0 individuo, nem 86 2 sociedade, mas o¥ dois termas como interdependentes. f certo que as coisas w ‘sio assim plenamente, com esta simplicidade e harmonia, ‘num ponto de vista teérico, para uma visto dx pura inteligencia, Na prética, infelizmente, a realidade 6 outra; ‘os dois termos degladiam-se, entredevoramese; as con. radigdes pululam, Mas nfo importa, Pare a filosofa, ‘Sloso0a, Rate altimo signitin antes vias determinada mancira de conevier e eonstruir o Retedo, dentro da qual neahuma esfera de vide privada do iudividuo oa 8 quelaquer grapos 6, em principio, vadada & acco twlelas, directiva oa reformadora dele. © toto smo & uma hipertrofta do politioo ou uma eapécie de panpel fisapao da vide do lndividue e do Rstado, e condense este I 0 (que. de facto, ‘nem pode existir sendo como tendénela © limite abstracto) or isso termos de rejeltar e condenar 0 totaliano da visto Glosd- fica e cientifien das coisas. Claro é assim. que uma visio totallsia do direito e do Bslado no #0 mesmo que uma conrtrueho totalii ria destas reatidades, Bmbore os totalitariemos adopters faelimente Visdes totalstes (IA lem a¥ suas ranbes), estes, nfo conduzem ecessiriamente Squeles: os primeitds eriam apenas um cima fayortvel» 6 visses Lolalistas das coieas politicas, come dir 4. dos Reis. Nos leimpos que véo eorrendo, depois das dit comogdes polities ¢ socials do mundo europen 4 que ansal ‘mos, no meio da detorientegio sem par dos ¢ fe que ee chegou, ¢ imprescindfvel, mais do que nunca, voliar uo pouco & ‘escola da flosofin, para toniar exclarecer de novo 0 valor de certs Adeins. Ba de fotalieme, como diferente de fotaltarsame, ¢ ume elas, © PHOCEBG YEMARTE A PILORORIA DO DIREITO s boa jurieprudéncia é tribuldria, 0 aspecto teressa & 0 da sintese, sempre que o bomen € che mado a pensar €, pensando, a construir um roundo melhor que o da simples realidade empfrica — para certa visto intelectual aliés » menos-real das realidades, 0 resto, © irracional, € © serd sempre um escandalo para a inteligéncia! Mas mesmo que o nio fosse. mesmo ‘que a eontradigao inerente ao mundo empfrico devesse ser considerada também como da esséneix da reali- dade, como tantos hoje querem, nem mesmo assim isso seria raz8o para abandonarmos outro «bout de la chatne>, 0 do toundo racional. E pode alguém duvidar, ‘depois isto, de que todas as modernas teorias ¢ Aendéncias do chamado «direito social» nas suas ind- meras manifestagies, de que o juspublicismo proces- sualista faz parte, se acham na sua linba balbuciante de pensamento, emabors s6 objectivamente consicerado, muito mais perto deste totalismo dialétivo, de base idea- dista, do que do ahstractismo privatistico que, neste ‘dominio como nox outros, encheu toda a esfera de acco dos homens do séeulo passado ¢ do anterior? Uma concepgao social da ordem juridica, uma con- cepgdo auloritdria do Estado e uma concepgio lolatisla dae relagbes entre o individuo e a soviedade, eis pois af também, em resumo, segundo nos pareee, aquilo a que porlemos chamar subsolo mental filosélico das novas directrizes do direito processual no nosso século; a sua -) preferirao, sem diivida, « primeira designagio — no vs0 chamar-thes efascistas>, como jé alguém, com manifesta injustiga, parece que chamou ao nosso eédigo! Os mais animosos, porém, sem receio das palavras, esses nao escrupulizarto etm aceilar para ele inclusivamente « designagaa de «inquisitério moderado», se tha quiserem dar, ‘mesmo com 0 riseo de the chatnarem depois disso, ainda por cima, «bolchevistas, ou pior ainda, «inquisitorial > (do: Santo-Olfcio), ou pior que tudo isso enfim: ., «nazis! E quais séo entio as vovas ideias do actual e6digo, que tanta celeuma causaram quando da primeira reforma, ‘em 1926—quando, como escreveu o Professor fteis, «a ver- dadeira batalba contea a invasio dos novos conceitos vexoluciontrios da mecinica processual foi travuda e perdidar? (1), © que nos resta ver, apenas procurando dar ese respeito, mais uma vez, um esbogo muito répido, 86 relerido aos elementos essenciais da questo. Vere- mos, com efeito, como exsas ideias sho precisamente uma coneretizagdo e aplicagio também dos tragos que alrds deserevemos como 0s wais caracteristicas do pro- cesso do século xx em geral No que diz respeito ao impulse inicial, na primeira fase du relagio processual, manteve-se a dontrina ante: ior do nemo judex sins aclore, do. ne procededt juder ex officio, @ da necessidade da contradigao. - <0 tribunal ‘no pode resolver 0 condlito de interesses que a acgao Pressupde, sem que a. resolucto the aaja pedida por: wma CU) sn jn, eontertneta de Santiago. pag. 0 PHOCESGO MeNANTE 1 ML9soRIA DO DIME w das partes € a outra seja devidamente chamada para deduzir oposigéo> (art. 3°). Nem podia ser de outro modo —parece-nos— em que para o justificar seja necessdrio invocar um principio dispositivo ou due- Ustico (1). A actividade jurisdicional, por oaturcaa das. coisas, io pode deixar de estar condicionada pela mani festagio da vontade que representa o interesse particular on pblico (Ministério Publico) que ve queixa da viola. Gao, ammeaga ou incerteza 40 direito; 0 eontrério seria, como no e6digo russo em oumerosos casos, segundo jé nolémos, 0 desconhecimento nko 86 da liberdade mas da propria fungko social do individuo (*. 41) B 0 que, srlvo 0 devido respeito, noe parece ter feito 45, A. dos Reis quando na mesma supracitada covferéncia, « pig. 5, thos dectare. que, relativamente a0 impolse proceseual, © proceso portugues cleramonte ce Atle ne tipe dispositive, pondo d lipo ingwicitério. Ea face dos prineipfos que expusena, eremon que néo bi aqui que falar necesstriamente numa cont ‘hop dois tpos, pelo que tea a0 impulso énieiat, que 080 consti ‘em notsa opinido, maléria bastante pare uma siferenciacko ‘entre eles. Amboe peessupiem, como rogra, o impal le, mesmo que esta seja 80 0 MP. Alée disso, também no n0880- rocessuel 160 fallam eanos a 1, de SHIE-USIO}. a do declaragio de nalidade det ‘asamento eatolico com intrugis 40 artigo 18+, n- 8, do Decreto de 5 de Julbo de (010; € & do simalagdo de contrat ea aude 8 oie Mscais (arte, 90" © 141. do Regul, de Coote, de registo, de 29-19-1890). Nao dizemos jf 0 mesmo, porém, quanto 209 outrot ‘momentos do émpulvo processual que ¢ iluatre mesire euumera: ‘2 quesldo Un tiberdade ou da prectosko quanto ée dedugbos & ‘questo da atitade qaanto aos factoe ologadon pela parte contetri, {Ave n08 outros canon tratados uo texto hé jf, sem davide, margen pera dislinguir o» doie lipos, pareeendo-nos eontudo, quanto seales- ‘due seria, pelo menos, exeessivo Pretender ceduair s wolugho dada 1 estes pontos pelo #ose0 sistoms de prosesto 0 Kipo disposition. De resto, al eaté ainde, por dllimo, o Ketafulo Judicidrio tart. AL, 112 89), fezendo intervir 0 MW. P, em todas ay causes em que posse surgir um i (2). Ro eédigo ruseo, que consegts 40 sintema inquisitrio, 0°. P. tem a facull saltimas consequein jo de propor toda Também no que se refere ao momento do impulso sucessive, as modificagdes introduzidas pelo eédigo, for- malmente, nto foram muito grandes. E contudo, subs. tancialmente, é irrecusfvel @ sua grande imporlancia. Por cerlo, nele so ainda as partes quem fornece e fixa 0 juiz © hema decidendwm (ne ent fudex ultra petitum artim) (arts. 660° e 661.*); como, por outro lado, todo © processo pode em qualquer momento terminar pela iniciativa das partes como reflexo do seu poder de dispo- sigdo sobre as relagdes juridicas privadas subjacentes; © direilo Ae acgao € tivremente renuncidvel; as partes podem sempre transaccionar eo autor renunciar a0 pro- cesso (art. 298), Mas jé outrotanto se nao poder dizer dos amplos poderes de direegio que 0 eédigo altibui ao Juiz no decorrer da vida da relagao processual. Aqui é ‘onde 0 inguisitério comega a prevalecer largamente sobre © dispositivo. B exemplos disto nao fallam. Por exein» plo, haja era vista as seguintes disposighes: — a que, nao obsiante recontecer as partes a inicialiva e o mpulso processual, logo a seguir Ibo limita e the acrescenta tarabém 0 poder do juiz de (art. 264."); « que declara dever ser pronta a jusliga, delerminando, ao mesmo tempo, que «ao juiz cumpre remover todos 08 obstéeulos que se oponbars ao andamento regular da ceusa, quer recusando o que for impertinente ou meramente dila\s em eat opinido isso we torne neceasdrio part 460 Estado ou da massa trabattadoras (art 8° do e6digo B contudo ainda af vlgora formaimente o pri sine actore, conguanto 0 Ambitd dae acpbes ob! Fevado 20 ditimo extromo; os homens a&o simples marionneties mos do Estado que Ihee pode fazer envergar a veste de partes em {ofzo, mesmo quando eles ndo estejam nade diapostos a iso. In Pes 108 Vas, pig, 117, nota. Aqui jh © totalerme da compreensto fos6- fica daordem juridica dogenerou numa conatrucho totaitdrds do Ealado e do processo elvi io, quer ordenando 0 que for necessévio para o segui- soento' do. proceso» (art. 2662); a que dé também 20 Juiz todos os poderes neeessdtias para «tornar breve @ il a dixcussa0 e justa a decisio da causar (art. 651." ‘ow-ainda a que declara a guerra a todas as formas da ni: f6 e da ebicana, ehegando, inclusivamente, « formular 4 curiosa-doutrina de uma espécie de «abuso de direitor Processual, condenands tedo aquele «que tiver feito do Prosesso ou dos meios processuais wm uso manifesta- mente reprovieel, com o fim de conseguir um objectivo ilegal-ou de entorpecer x acgio da justiga ov de impedi descoberta da verdades (art. 465.2). Onde, uo cédigo velho, de. 1876 — pergusttaremos— encontrar disposigdes equivalentes ou parecidas com estas? Onde, na fase do impulso sucessivo, # mantido o preceite do imputso inicial pelas partes, se encontrardo ai Wo largos poderes, dados a0 juiz e uma to constante preocopagse com a verdade materiat, a boa {é, 0 uso legitimo da acgio, 2 rapide de proceso o 0s superiores inleresies da justica® E “poder acaso encontrar-se no principio dispositive do processo individualista ¢ duelista do sécalo xix — pre- guntaremos ainda a razio inspiradora destas ¢ muitas coutras disposigies celativas s6 a esta fase do processo? N6s, pela nossa parte, ‘nfo o cremos.. Cremos antes, de acordo com Pessoa Vaz, que estd ai bem patente o indicio de uma decidida influéneia do principio oposto, embora na sta feigéo moderads, a que hoje se chama geralmente wa douttina 0 principio inquisilério (*), ov, como prefere dizer Alberto dos Reis, do princépto publi- tatico(* . Mas passemos agora sos dois outros momentos, os ulminantes, da relagto processual nas suas fases da ‘inatrugdo e da. deciado: 0 da formagio do material de facto da sentenga e 0 da sua verifieagto e apreciagho, ou seja, (2) Ob ot, pag. 171, 49) Gt confertocia, dg. 2 ~” 1 ABWAL Wi MONGADA © inatruisrio propriamente dito, depois dos articulados, € 0 proba Quanto ao primeira, tratando-se, antes de tudo, de saber quais 08 factos que o juiz pode tomar para base da sentenga, tem-se & gcimeira vista a impressao, lend © artigo 664.*, de que 0 eédigo se manteve weate gonto fiel & doutrina classica e ao prineipio dispositive do «judex soundum allegata et probata judicare debel. Com efeitor segundo a parte final do artigo, 0juiz +86 pode servir sé dos factos articulados pelax partes». Mas logo the acrescenta a excepgio: «salvo o que vai disposto no artigo 518: ste itlimo artigo, porém, eoumera duas excepgbes Aquele principio que, evidentemente, inutilizam a regra: a dos chamados factos notériog que sto So coubecimento geral {db proceso romano-cansnico), e a dos factor de que o tribunal tem conkecimento, devendo neste altimo caso Juntar-se a0 processo decamento que os comprove: Ora bastariam, segundo pensamow, estas duas excepgoes, eom- binaitas com o preceituado em outros artigos que man— dam também tomar conhecimento de quaisquer factos (evidentemente instrumentais on proatérios) suscepti. veis de influir na deoisto da cause (1), ¢ ainda com ox prineipios gerais enformadores de todo o direito proves- sual vigente no oédigo, claramente apostado no sentirlo do descobrimento da verdade material, pura nos conven ‘eermos de que também aqui triunfo umn prinefpio ingui- ailério, embora moderado, sobre 0 dispositive © de que, por exemplo, os artigos HZ. « 646": O primeiny partes indicar como testemunha ojulz da cause, no processo, vob juramente, ae tem sonhecimento fle fectos que possam infuir an deciaéo-... "0 vegando di Inbecendo-se pela inquitiqso que determinada pessoe, ofo oferecida ome teatemanha, tea conhecimento de factas importantes para a ddeciado da causa, pode 0 Iribunel ordenar que szja notifleada pera dopore, Tanto um eoimo outro destes dois arligoe nos fla de fuctos No manifesto sentido de quaequar fortes e, portanto, de fectos pelo- ‘menos diferentes doe (ostramentals ou probalérios j6 alegados 0 PRJCHEKO FMNANTE-A FILOMOFIA 00 DINEEFO ve porlanto, & cldssica regra daguele brocardo romanista ‘Hf actualmente no rege entre nés com o vigor com que- Vigorava antes (*). F outrotanto se diga ainda quanto ao- Pareon nfo aderir a esta opinido 0 nosso mais ilustre pro: cemsualiata, Alberto dos Reis, u dual, no apenas na Ret, de Log. « de Derispr. ano 72°, page. 72.6 s0R6. IBS © neg; « ADL © BORN) ‘como 18 sua recente conferéneis ce Suatiago, ja aqui citada, eus- tenta & Lese oposte, da ineondicional aplicag&o © contiouacio em vigor do principio dispositive do cecewndum allopatas, Susleati-n, portm, com manifesta habilitade, 0 jovem assiatente Prason Vaz no: ‘eu lambém j& aqui lantes vezne eltalo ealudo wobre a ateodibili- dade dos fectos uso slegados. Par ‘questto, que & evidentemente dan mais Inleroueaates que se eusei- tam & roda do novo cédigo, devemos remeter 9 leitor Para 08 a didor trnbathos 6 eapecialment. para o sllimo tae pigs. 105 & 178) ‘Agel yseremae somente volar ainda que nko nos julzamos com fauloridade bastante nx metéza, vata nko Herios proceseuatisin, para. atribulraios em consciéncia 6 nossa propria Opinio, in rnando-nos para a de P. V.,uin peso que via nbo pode ter tanto male ie estamos tonge de oonhever todos os recantos do novo eédigo. Devemoe dizer, no entanle, que a nosea preferéneia 8e funda mals 10 expirite do’ que na letre do sistem do-cédigo (Sialo vata nfo: ser clara), colbido esse espiito a face dos privcipine gerais objec: tivos (© mesmo & que dizer na alina) que tao manifestamente erm parte 0 inepiram —como € proprio de toda « inlerprelagio que Dretene see mais flotofica do que de simpler hermenéuticn TFemoe, porem, x smpresedo le que 0 tegistador, balangando, entre n forga aliciadars deasea principiow (que #40 on de um sistema inguisitério modorado, com ax inevilaveis inBltragice do processo criminal) © @ premente aeceasidade de fechar a porta eo arbilrio da oignete privada do jaiz, nos dew aqul, de jure conststuto, © surlo ile am pensamento hesitant, talver oontraditério, que eria f hide aempre rier & Jurieprudéncia dos \ribunais grandes diBeul dudes em matéria de iaterpretagko perante inGmeros casos da vide priticn, Que prinefpic do sescwndim allepater fl agora gravemeole batido em breche, ¢ evidemte, s¢ mio a0 que respeltn aos +factog Juriicoss que ado a causa de pedi, pele menos no que sespsita aos ‘meramente lostrumentais © probatérion. Basle considerne ax duae exceppbes do artige DIB." Sabor, porém, em que limites e alé onde le fol bat —confeseamos — malirie que, face dateiactual, continuari em aberto. E, quaato a este ponte, -.-cdicont padwanis momento instrutérin ¢ decisério, acerea de quatro outras questdes de que alguns processualistas costumam iratar 4 propésito da instrucio e da decisio: a)—a da liberdade ‘ou preciusto na dedugéo das provas: b}—a da atitude de cada tima das partes em face dos factos alegados pela oulra: 6)—a da atitade imposta a terceiros perante a casise Finalmente @) ~ a questi jd s6 relativa & decisao, cla valor legal a atribuir pelo juiz as provas.que hio-de servir de funaimento a sentenga. Como favilmente ve ‘mos, também en) todos estes aspeotos 6, segundo nés, viLOH0N4 Go ULREITO me age a uni outro principio, qual & o de serem as partes que devem estar ao serviga do proceso e nao 0 processo das partes(*), Quanto & tereeira, fixou-se, relativamente & alitude de Lerceiros perante 0 processo.. uum dos mais revoluncionétios priucipios do oovo sis- tema: 0 dever eivico de colaboragio com a justiga. Como esereveu, neste ponto sem retictacias, 0 Profer- sor Reis: a concepgio do process como um firm de earécler phblico fer alargar 0 dominio do dever’ de colaboragio imposto aos cidadios. O que estd actual- mente na base da distiplion processual é este conceito expresso por Carnelulli: os cidaddos estto sujeitos a servigo judicisrio, tal como esléo sujeitos ao servigo militar. "0 servigo jadividrio € um servigo publico a qué vinguém pode escusar-se (1), Bisto, efectivamente, o que delermina 0 artigo 824": «lodas as pessoas, sejam oa wie parles na causa, lém o dever de prestar a sua colabora- ‘glo para a descoberla da verdade e boa administragio da justiga... Se se recusarem, serdo sondenados em muita, sendo terceiros, sem prejuiza do emprego dos meios eoercitives que forem possiveis...» E finalmente, quanto & quarla das questées acima referidas, relativa xo modo de valorar a inatéria de facto das provas. ead ainda 0 artigo 656." pondo de parte 0 antigo sistema da chumada «prova legal> ¢, substiluindo 10 sew ugar & principio mais rasgadamente progressive € largamente Este principio equivate, na verdade, a um novo poder atribufdo ao tribunal, libertan- do-0 do formalismo de vertos eritérias rfgidos, como eram © do valor da prova pot juramento (abolida pelo art. 980) ® 0 da contissio judicial e extrajudicial (considerdvel- mente diminuido pelos arts. 565." ¢ 569.*), ¢ consagrando- He hy yb (2) ta, ph 15 18, -bilidade das provas a favor do juiz. segundo a propria eon viegao-do tribunal, conforme expressarnente se declara ‘no arligo 655+: <0 Lribunal colectivo julga segundo & sua convicgio, formada sobre a livre apreciaglo das provas, de moro a chegar & decisio que the parecer justa>. B embora estes tragos, j& dados por Alberto dos Reis -eoino mais caracterfsticos do novo Gédigo de processo -civil portugués, fossem jé o bastante para“ formarmos ‘uma ideia dole e da sua verdadeira fisionomia, todavia to queremos, por nosso lado, dar por lerminada esta ‘nossa miniatura, sem nos referirmos ainda a mais dois seus aspectos que igualmente concorrem @ marcai-the 0 jugar que Ibe pertence no panorama das novas tendén- cias processualistas deste século. Referimo-nos agore, ‘por tllimo, ‘A oralidade, imediateidade e concentragso do processe, por um lado, e¢ & sua simpatia pelo ins- titulo da conciliagéo © pelos eritérios da equidade, pelo coutro. © eddigo, de facto, consagrou o prinsipio da ora- Jidade, seguindo assim também umas das tendéncias mais marcadas da legislagio processual contempordnea Baste notat o principio geral que se deduz do artigo 42.*, combinao com 0 artigo 579, sobre os depoimentos de parle e das testemunhas; esles s6 serio escritos, como -rogra, s produzidos perante o juiz singular: serio, porém, orais, se lorem progutides perante © tribunal colectivo. Consagrou também o princfpio da imediate dade on contacto directo entre o juiz ¢ ae partes em numerosas disposigoes. Seja suficiente, a este respeito, remeter. por exemplo, para as disposi¢ées dos ar gos 264.8, 265. e 524° 0 juiz pode oficiosamente hangar ‘ado de lodos os meios conducentes ao exacto conheci- mento dos factos ¢ virevastincias da cause, como inter: rogar ¢ pedir esclarecimentos as partes @ as oulras enlidades no proceso @ todo 0 momento, requisitar documentos © pareceres téenicos, promover inspecgées, -exames € vistorias, ele. 0 chamado, Fragepfich! (dever (© PROUESHO PRUARTE A PILOBOFIA DO DiRHITO © de perguntar) dos processuslisins alemaes é hoje uma das mais importantes ¢ permanentes fung3es dos nossos Jutres. Como —em tereeiro lugar consagrov ainda hums larga excala 0 prine{pio da coneentragko do pro- cease. Este tiltimo principio podemos vé-lo consagrado nao 36 nas numerosay disposigdes do eédigo que permi tem a0 juiz limitar a instrugao $6 ao estritamente indi pensdvel (ex: arts. BIS, 966" 685. 614°, 616.°), como principalmente, ¢ de uma maneira mais geral, na propria ‘orginiea de toda a importante mnatéria da audiéneia preparatéria, do despacho saneador e do questionério {arls, 512° © segs). Tudo aqui xe paséa como ve se prelendesse prestar homenagem ao principio de nfo eompli coisas quando elas podem ser simples, de concentrar, de wie deixar para amanha 0 que pode ser feito hoje. tentando uma solugio répida ¢ directa dos liligios, de preferéncia a deixé-los dilutrem se e arrastarem-se através de trimites talvés julgados a0 fim desnecessdrios € até eontrastantes com a melhor ustiga. E este mesmo pensamenio parece ser ainda que ‘ests tawibéma aa base das tendéncias do e6digo para os Julzos conciliatérios & para os critério de equidade, de ‘que faldmox acima. A este respeito devem ser notadas, antes de mais nada, néo s6 a expressa aceitacao dos critérios de equidade, com exctusio dos de direito estrito, ‘que 0 cédigo faz no artigo 1449. para todos os processos de jurisdigéo voluntéria, como ainda, em segundo lugar, « doutrina do artigo 5134, determinando que em todos ‘0s casos, aberta a audiGneie preparaldria, « juin deverd sempre (entar onciliar @s partes, ¢m visla a uma sols. ho de equidade. Endo s6 isso. Basta que as parles se pontam de acordo para oblerem uma solugao de ‘equidade em qualquer estado da causa, como thes per~ mite 0 mesmo artigo 513. para em todos os casos ela: lerem transformado esse juiz num drbifro e substituide a justiga estrita elas normas maiv humanas de om direilo pretoriano, ex aequo ef bono, © dos jutzes conci- at6rios; pois que, como 0 povo diz —escreve 0 mesmo professor —

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