4d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho. es conoci- do, la forma con la que accede a nosotros (es decir, a los destinatarios), y se fija en Ia anti 0 Derecho natural es aquel que conocemos a través de nue: terio estd ligado’a una con- cepcién racionalista de la ética, segtin la cual los deberes morales pueden ‘ser conocidos racionalmente, y, en general, a una concepcién racionalista de la filosofia); el Derecho positivo, en cambio, se conoce solamente a tra- vés de una declaracin de voluntad de otro (promulgacién); e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos, es decir, a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados por el Derecho natural son buenos o malos en sf mismos, los regulados por el Derecho pésitivo son en sf mismos indiferentes y asumen determinada in se refiere al criterio de valoracién de las accio- nes, y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece Io bueno, el positivo lo | Bessa (%pde Dapftulo T a. LOS PRESUPUESTOS HISTORICOS ‘5. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo Del breve panorama hist6rico que hemos presentado se deduce q1 hasta finales del siglo XVIII el Derecho se defi ies, la del Derecho natural y la del Derecho pk no se consideran distintas respecto a sus cualidadi cestablece una diferencia entre ellas, ésta se refiere (© gradacién), en el sentido de que una especie de Derecho s superior a la otra: es decir, ambos estaban situados en dos planos diferentes, El examen de las distintas concepciones respecto a la diversidad de | planos en los que se colocan el Derecho natural y el positivo nos Iievai muy lejos. Limiténdonos a algunas notas diremos que, en la época clési el Derecho natural no era considerado superior al positivo: de hecho se le concebia como «Derecho comiin» (koinds némos lo lama precisamente Arist6teles) y al positivo como Derecho es minada civitas; por tanto, atendiendo al principio por el que el Der particular prevalece sobre el general (lex spe‘ Derecho positivo prevalecfa sobre el natural diccién entre ambos (basta recordar el caso de «Derecho no escrito», establecido por los mismos dioses, al que la protago- nista de la tragedia apela—), en cambio, la relacién entre las dos especies de Dere- 1 ¢s considerado superior al positivo ‘cuanto que el primero no es visto ya como simple Derecho comin, como una norma fundada en la misma voluntad de Dios y dada a conoc por éste a la razén humana 0, como dice san Pablo, como la ley escrita Dios en el corazén de los hombres, Esta concepcién del Derecho n: encuentra su consagra el Decretum Gratiani (que es la primera gran coleccion de De canénico, y que més tarde constituiré la primera parte del Corpi nici): 8ae Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur (es decir, el Derecho natural es el contenido en !a ley mbsaica del ‘Viejo Tes- famento 0 en el Evangelio). De esta concepcién del Derecho natural como Derecho de inspiracién cristiana ha derivado la tendencia constante del pen samiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo. Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani, inmediatamen- te después del pasaje'citado: tivismo jurfdico se produce, por tanto, la reduccién de todo el Derecho a Derecho positivo, y el Derecho natural es excluido de la categoria de Dere- ccho: el Derecho positivo es Derecho, el natural no, Desde este momento, la adicin del adjetivo «positivo» al término «Derecho» se convierte en un pleonasmo precisamente porque —usando una férmula sintética— 6. La perspecti respecto a la creacién del Derecho antes y después de del Estado moderno Entramos asf en el tema de nuestro curso: se trata de establecer por qué, c6mo y cudndo se produjo este paso de Ia concepcién jusnaturalista a la Positivista, que ha prevalecido en el siglo pasado y que atin lo hace, en gran medida, en la actualidad, El origen de esta concepcién estéligado ala Formacién del Estado modemo que surge con.la disolucién de la sociedad medieval. La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba ida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales i 0 jurdico: el Derecho se presentaba como un |, como producto no del Estado sino de la sociedad civil. Con la formacién’ del Estado modemo la sociedad asume en cambio una estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en s{ todos los. poderes, en primer lugar el de crear Derecho: no le basta con colaborar en su creacién, sino que qui ico que establece el Derecho, bien directamente a través de sctamente a través del reconoci- miento y control de las normas de formacién consuetudinaria, Se asiste por consiguiente a lo que en otro curso hemos llamado el proceso de monopoli- zaci6n de la produccién jurtdica por parte del Estado A esta transformacién en la forma de creacién del Derecho se corres- onde un cambio en el modo de concebir la categorfa misma de Derecho. Hasta tal punto estamos hoy habituados a c rar Derecho y Estado como la misma cosa que tenemos cierta dificultad para concebir un Dere- cho tio establecido por el Estado sino por la sociedad civil. Sin embargo, originariamente, y durante largo tiempo, el Derecho no era creado por el Estado: basta pensar en las normas consuetudinarias y en su forma de crea- cin, debida a una especie de consenso manifestado por el pueblo a través de un cierto comportamiento constante y uniforme acompafiado de la deno- minada opinio juris ac necessitatis. El Estado primitivo en general no se preocupaba de-producir normas Juridicas sino que dejaba su formacién al desarrollo de'la sociellad y, eventualmente, a quien debfa dirimir las controversias, el juez, que tenia la misién de fijar la en cada caso. Nos hemos referido al juez en cuanto que, siguiendo precisamente los cambios en su posicién y su funcién social, recogeremos el cambio del Derecho no normativo al normativo, y el paso, a tal cambio ligado, de la concepcién dualista del Derecho (Derecho natural, Derecho positivo) a la monista (s6lo Derecho positivo). Podemos asf definir el Derecho como un conjunto de reglas considera- das (0 sentidas) como obligatorias en una determinada sociedad porque su violaci6n dard lugar probablemente a la intervencién de un «tercero» (magistrado o eventualmente érbitro), que dirimiré la controversia emitien- do una decisién acompafiada de una sanci6n para el transgresor de la nor- ma. (La aplicacién de esta sancién se conffa, en un primer momento, a la otra parte y, posteriormente, al mismo Estado.) Hablamos entonces de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, interviene un tercero (juez nombrado por el Estado o érbitro elegido por las partes), esta- bleciendo una norma (que probablemente se convertiré en «precedente», es decir, serd aplicada también en otrds casos), a través de la cual se resuelve Ja controversia. Si en una sociedad no existe la intervencién de un «terce- ro», no puede hablarse de Derecho en sentido estricto: se diré que esa sociedad vive segiin los usos, costumbres (mores), etc... (Esta es la razén de que, a menudo, hayan exist ias en considerar como verdadero y estricto Derecho al Ordenamiento intemacional, al menos hasta que ésteno ha contado con érganos internacionales, como los que hoy se van con- solidando, ante los que que se discuten las controversias, sino que servia s6lo como regla de conductas entre los Estado: Si, por consiguiente, definimos al Ordenamiento juridico como el con- junto de reglas utilizadas (0 que tienen posibilidad de sero) por el juez, y tenemos presente este esquema conceptual, comprenderemos porqué durante un tiempo se habl6 de Derecho natural y de Derecho positivo, mientras que ahora se habla s6lo de Derecho positivo. Antes de la forma- cién del Estado moderno, el juez, en la resolucién de las controversias, no famente normas emanadas del 6rgano cién en la determinacién de la norma a tudinarias, o bien de las elabor ‘caso en cuestiOn a través de criterios eq) car a través de principios de la raz6n natu ‘el mismo plano, entre todas ellas el juez podia extraer las normas a aplicar, n todas a la vez «fuentes del Derechor. Est stas de dos especies de Derecho, natural y cuanto que el juez podfa obtener la norma tanto de reglas preexis vo) cuanto de principios equitativos y de la juristas, o bien podia resolver el ‘obteniendo la regla a apli- del Estado modemo, la sociedad pasa a ser Grgano del Estado, asi anilisis hist6rico reali , de érgano libre de impone al mismo juez la resolu vvés de las reglas emanadas del Srgano legislativo 0 que puedan (traténdose de normas consuetudinarias 0 de Derecho natural) ser reconocidas de algu- na forma por parte del Estado. Las otras normas son descartadas y ya no ‘encuentran més aplicacién en los jui que, con la formacién del Estado modemo, el 10 natural y el /o no son ya considerados de igual manera; es decir, solamente el Derecho positivo (el establecido y aprobado por el Estado) es considerado como el unico y ver- ‘dadero Derecho: es el tinico que encuentra ahora aplicacién por los tribu- nales. ‘Recapitulando: cuando identificamos blecidas por el Estado, no damos un que damos un definicién propia de I que vivimos. Mientras, de hecho, , el Estado se limitaba a nombrar al juez, que dis ‘entre los indivi- duos obteniendo la norma a aplicar al caso a partir de la costumbre o de Criterios equitativos, se afiadi6 con posterioridad la funcién cpactiva a la Derecho con las normas esta- én general de Derecho, sino in hist6rica particular en la 3 y normas establecidas por él Estado, que 10 creador del Derecho. ‘De esta situacién encontramos reflejo en la concepcién de los iusnatu- de un estado de naturaleza, esto es, de hombres, existfan s6lo relaciones inter- organizado. En este estado, que habria pre- ‘ociedad politica (o Estado), admitfan la exis- tencia de un Derecho que era, precisamente, el Derecho natural. En él, los hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los productos, estaban reunidos en familias y el cabeza de f jervos a sus érdenes; a la muerte del padre sus haberes se transmitian a I estas relaciones sociales se regulaban por normas ju | de fe ado existe ya en el estado de naturaleza y la constituci6n del Esta- do determina s6lo la aparicién del Derecho piblico; contrapone el modo de ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho en la sociedad irmando que en el primer momento se tiene un «Derecho provision: decir, precario), y en el segundo momento un ‘Derecho perentorio» (es decir, definitivamente afirmado gracias al poder del Estado). 7. Las vicisiudes historicas del Derecho romano El proceso de monopolizacién de la produccién jurfdica por parte de los Estados modemos encuentra un gran precedente en la compilaci6n de El Derecho romano era tipicamente un Derecho de formacién , que se constituyé poco a poco a través de un desarrollo secular iccién del pretor (cuyos resultados se sobre todo, sobre la base de la to de normas es recogido, por ‘que encuentra su fundamento de validez en la voluntad pe, segin la frmula del Codex (que es una de las cuatro partes del Corpus), por la is habet vigorem, que se inspira en otra f6r- , pot la que solus princeps potest facere leges. Y en ico posterior se entenderd, precisamente, al Derechoromano, como Derecho establecido por el Estado (0, més concretamente, por el emperador Justiniano). Derecho romano se eclipsé en la Europa occidental durante el alto medievo, sustituido por las costumbres locales y por el nuevo Derecho pro- pio de los pueblos germénicos (0 bérbaros). Pero después del oscureci- miento producido en ese periodo —comii ra— resurge hacia el siglo XI con la ap. Escuel Bolonia y se difunde no s6lo en los territorios que habian del Imperio romano, sino también en otros nunca dominados por éste: as principalmente en Alemania, donde se produce al comienzo.de la edad modema el fenémeno de la «recepcién» gracias a Ia cual el Derecho roma- no penetré profundamente en la sociedad alemana (baste pensar que toda- via a finales del siglo XIX —antes de la gran codificacién producida a comienzos del XX—en los tribunales alemanes se aplicaba el Derech Corpus juris —naturalmente modemnizado y adaptado a las distintas exi- gencias sociales— con el nombre de usus modernus Pandectarum); el Derecho romano se difundi6 ademés por los Paises Bajos, escandinavos y i bien en medida mucho més limita: {Sobre qué bases se produce esta difusiGn? Los juristas medievales justificaban formalmente la validez del Derecho romano a través de su jeraci6n como Derecho de! Imperio romano que habfa sido reconsti- tuido por Carlomagno con el nombre de Sacro Imperio Romano: este razonamiento no tenfa en cuenta la solucién de continuidad que se habia verificado entre el Imperio roman ‘ino y el romano-germénico, Pero el verdadero fundamento de validez. del Derecho romano era otro: nacia de su consideraci de Dante— pensaban que elaborado solamente el Derecho que hat raz6n; asf, concebfan al Derecho romano como una especie de Derecho natural que, en comparacién con él, asf es como se entendfa comtinmente, presentaba la gran ventaja de estar escrito y codificado en una coleccién legislativa, De hecho, en el medievo, el Derecho romano se propaga con el nombre 4e «Derecho comin, jus commune): esta fSrmula se relaciona con la defi, formulado normas juridicas fundadas en la naturaleza y en la. nicién de Derecho natural dada por los griegos (koindi ndmoi, segin la expresi6n aristotélica) y por los romanos (jus gentium), como Derecho comtin t todos los puebios. Tal ¢€s inconsciente pero no casual, en cuanto fe redievo tiene precisamente valor de jendo considerado expresién de la clisica el jus gentium se contrapo- en el medievo el jus commune se contrapone al jus pro- rium, ¢s decir, al Derecho propio de las distintas instituciones sociales, La sociedall medieval era, como hemos dicho, pluralista, y por consiguiente, todo grupo social tenfa su propio Derecho: el Derecho feudal, el Derecho de las corporaciones, el Derecho de Jas ciudades 0 civitates (denominado «Derecho estatutario», porque los actos que lo contenfan se amaban °s (0 regna) sibi principes» (para sefialar que eran independierites del «principe» por antonomasia, del empe- rador) jiene a crear entonces un conflicto entre el jus commune y el jus proprium: en este conflicto, el Derecho establecido por el ente politico ipis, es decir, s6lo en cuanto haya sido aprobado por el soberano: en este moment el Derecho se reduce a Derechp del Estado. Este proceso es lento, pero ya en el siglo XIV, un comentador de los estatutos comunales, el jurista Alberico da Rosato, afir- maba: 1 | Ubi cessat statutum habet locum jus civile'. Si tenemos presente c6mo se llega a la consideracién del Derecho como establecido por el Estado, ya sea en el Imperio bizantino ya sea cn las monarqufas del siglo XVI, nos daremos cuenta de que este proceso de monopolizacién de la produccién juridica esta estrechamente conec- tado con la formacién del Estado absoluto (es decir, de aquel Estado en T Parg ésta y otras noticias sobre la formaciéa, desarrollo y decadencia det Derecho ccomiin en Europa, reenvio al volumen de F. Calasso, Introduzione al dirtto comune, Mil, 1951.el que, como dice la formula justinianea, princeps legibus solutus (est)») 'El punto final de la contraposicién entre Derecho comiin y Derecho esta- tutario esté representado por las codificaciones (finales del siglo XVIII-prin- cipios de! siglo XIX), a través de las cuales el Derecho comin es absorbido totalmente por el estatutario. Con la codificacién comienza la historia del verdadero y estricto positivism jurfdico. 8. Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y Thomas Hobbes Para aclarar los origenes del positivismo juridico es interesante obser- -var también (aunque sea con unas breves notas) el desarrollo del Derecho en Inglaterra. Este pafs tuvo una escasa influencia del Derecho comin romano; pero también en él encontramos (como en el mundo romano y como en la Europa continental medieval) la contraposicién entre un jus ‘commune y un jus particulare (lo que nos hace comprender cémo tal dife- rencia no se establece en realidad como distincién entre Derecho natural y Derecho positivo, sino como distincién entre dos formas de Derecho posi- tivo): el contraste se establece en Inglaterra entre common law (Derecho comin 0 consuetudinario) y statute law (Derecho estatutario o legislativo). El common law no es el Derecho comtin de origen romano, del cual hemos hablado en el pargrafo anterior, sino un Derecho consuetudinario ‘ipicamente anglosajén que surge directamente de las relaciones sociales y jido por los jueces nombre en una segunda fase, se jen cuanto tuido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las versias (reglas que se convierten en vinculantes para tos segiin el sistema del precedente obligatorio). Al common law se contrapone el Derecho estatutario, establecido por el poder soberano (es decir, por el rey, y, en un segundo momento, por el rey y el Parlamento). ‘El desarrollo de las relaciones entre estos dos Derechos es distinto del que se produce en la Europa continental entre jus commune y jus pro- rium: mientras para nosotros el segundo prevalece sobre el primero hasta Legar a incorporarlo, esto no sucede (0 sucede mucho més lentamente y en ‘menor medida) en Inglaterra, donde permanece el primado del Derecho ‘comin incluso cuando la monarquia se refuerza y de monarquia medieval se transforma en monarquia modema. En Inglaterra ha permanecido nomi- nalmente siempre en vigor el principio por el que el Derecho estatutario es vélido en cuanto no contradice al Derecho comiin: el poder del rey y del Parlamento debia estar limitado por el common law. Segin una distincién constitucional de la Inglaterra medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictto (poder de $ aplicar las lees) el rey, en ele ‘cios) estaba obligado a aplicar el cor después a Europa gracias a su teorizacién por Montes- es la patria del liberalismo (entendido como doe- 2 contraposicién eritre Derecho comtin y Derecho estatutario, (oritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una de sus jones en la polémica contra el common law. Los sobera- -omo Jacobo I'y Carlos I, intentaron hacer valer la preemi- | Derecho estatutario, negando a los jueces el poder de del common law). En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polémica es la critica que Thomas Hobbes, te6rico del poder absoluto y fundador de la primera teorfa del Estado modemo, dirigié a Coke, Hobbes combate el common Jaw y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el 0, indispensable para asegurar el cardcter absoluto del poder estatutario; la critica de este autor al common law es s6lo un aspecto concreto y de segun- do plano (y por eso mismo, poco conocido, aunque muy interesante) de la lo que limita el poder del Estado, en primer lugar ico. Lo que Hobbes dice para su posicién contra el Derecho comin es muy importante, hasta el punto que puede ser considerado como el precursor direct siti Como buen iusnaturt (todos los escritores formacién del Estado y |. En leyes (Derecho ‘pero, se pregunta, {son obligatorias? Su res es digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonamiento par mitico para todos los iuspos gin Hobbes, el hombre esté ol do a respetarlas en concienci si mismo y, si cree, frente aci6n respecto a los demas? Frente al otro, ado a respetar las leyes naturales solamente jas respeta en sus relaciones conmigo. Tome- jos que és mplo, la regla pacta sunt servanda, 0 la més fundamental, ‘ te, sino queiestaré condici sociedad en la que los cont probable que no exista otra s -Hemos hecho esta comparacidn entre concepcién at por las circunstancias hist6ricas; en una de clase sean profundos y violentos, es jueces: es decif, teorfa del monopolio de la produccién juridi dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustracién y de la concepcién liberal del Estado. ¢Cémo se produce este paso de la concep- cin absolutista a la liberal de la teorfa de la omnipotencia del legislador? Para comprenderlo debemos observar que la teoria en cuestién presenta absolutista y una liberal. De una parte, de yoderes intermedios y atribuye un poder ple ie también un aspecto libe jedades de dichos poder arbitrariedad del én del ciudadano frente a las arbitrarieda mucho més graves y pel resienten s6lo las partes el que abusa, se resiente toda la sociedad. Para ha inventado algunos instrumentos der legislativo no esta atri- ino a un cuerpo colegia- el gobierno esta subor- buido al «principe» (es decir, al poder ejecuti do que actita junto a él con la consecuencia de dinado a ta ley; ’) la represen idad, por la que el poder pueblo (si bien no directam probable que no lo sea arbitrariamente, sino por el bien del puc segundo instrumento representa el paso de la concepcién estrictamente liberal a la democrética. Esta dltima, tal y como fue elaborada por Rous-seau (teorfa de la «voluntad gene no difiere de la absolutista (de Hob- bes) en lo que la definici6n del poder del Estado y a la afirma- iferencias entre las dos concepciones se ilar del poder mismo y a la forma de su obra ya citada La logica dei cién del Derecho a Mont i) considera responsables de la codifica- Beccaria, que se encuentran entre los del Derecho (especialmente en lo que ataiie al Derecho penal). {Por qué estos dos autores son considerados responsables de la monopolizacién del Derecho por parte del legislador? As{ se expresa Montesquieu a propésito de las relaci —de forma un poco ideal in perfecta porque garantiz la que considera como una id, sumo bien de los ciuda- Si los tribunales no deben ser juicios deben serlo; de tal suerte iso de la ley’. isi6n del juez debe ser una fiel la ley, teniendo en racion de poderes las del legislador. En efecto, prosigue Montesquieu: ‘Si los juicios fueran nada més que una opinién particular del juez, se viviria, en sociedad sin saberse con precisin cules son las obligaciones contraidas. de la edici6n de la UTET, Turfn, 1952, vol. I, p. 279. (Hay ediciGn castellana, Ed Espiritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1985.) = que estableceria subrepticiamente sus normas convirtiendo asf en inttiles La subordinacién jjueces a la ley tiende a garantizar un valor mucho mis importante: la seguridad juridica, de forma que el ciudadano sepa con ¢erteza si su comportamiento est4 0 no en conformidad con la ley. Estos|conceptos son retomados por Beccaria en su conocida obra De los delios 'y las penas (1764)*, Uno de sus textos mds célebres y con fre- los en su disputa antipositivista dice, en el § 3: La primera consecuencia de e 5 que sélo las leyes pue- mnas de los deli sigue que ningtin magistra puede aumentar la pena est texto de celo o de bien pi tra tn ciudadano delincuente. Beccaria enuncia aquf el principio de «estricta legalidad del Derecho penal», que se.expresa con'la maxima: Nullum crimen, nulla poena sine ite § 4 expone ademés su posicién sobre las relaciones el juez no s6lo no puede imponer penas més allé de it sino que ni siquiera puede icién da a la ley un sentido ina posicién extrema que hoy ni siquiera el positivista mas empedemido estarfa dispuesto a aceptat): arta consecuencia. Tampoco 1a autoridad de interpretar las leyes ppendles puede residir en los jueces criminales por la mis son legisladores.’Los jueces no han recibido de nuestros anti leyes como una tradicién yiun testamento que dejase a los venideros s6lo el scuidado de obedecerlo; recfbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su “Tepresentante, como legitimo depositario en quien se hallan las actuales resultas-de Ia’ voluntad de todos. Recfbenlas, no como obligaciones antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades no existentes, inicuo, porque educfa los hombres de sociedad al estado de barbaric, sino, como de otro técito 0 expreso, que las voluntades reunidas de los sibditos vivientes han hecho al soberano, como vinculos necesarios para sujelar oregir la ferme interior de los intereses particulars. ‘Quin seré, pues, su legitimo intérprete? JEl soberano, esto es, el depo- 7 Flay versién castellana de J. A. de las Casas, en Alianza Editorial, quinta reimpresién, “Madrid, 1960, con el comentario de Voltaire.i t 3.0 perfecto. La mayor debe ser una ley general; la menor consecuencia, 1a libertad 0 ta pena. Cuando el juez, por fuerza o voluntad, quiere hacer més de un sil se abre la puerta ala incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comin que propone como necesario consultar el espiritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones. {a del silogismo>, bien conocida waciendo esto no crea nada 10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones {filosofico-jurtdicas del racionalismo del siglo XVIII. Las «lagunas del Derecho» Hemos visto que itores racionalistas del siglo XVIII han teori- zado la omnipotencia del legislador: pero con ellos no hemos legado toda- via al positivismo juridico estricto, De hecho no conviene olvidar que en este siglo el Derecho natural est4 todavia vivo, y aiin més, consigue uno de sus éxitos mas importantes no s6lo en el plano doctrinal, sino también en el ppréctico: basta con recordar la influencia que el pensamiento iusnaturalista hha tenido en la formacién de 1a Constituci6n americana y en las Constitu- ciones de la Revoluci6n francesa. En el pensamiento del siglo XVII tienen todavia plena Vi los conceptos-base de la filosoffa iusnaturalista, como el estado de naturaleza, la ley natural (concebida como conjunto de noe sitéa al lado —més atin, po Estado de naturaleza, por obra del contrato social, y en esa misma organi- zaci6n estatutaria los hombres conservan todavia ciertos derechos naturales fundamentales. Las consecuencias de esta concepcién se manifiestan de forma parti- cular en un asunto muy importante ¢ interesante, que marca el limite de la ‘omnipotencia del legislador: el caso en el que el legislador hubiese omiti- do regular determinadas relaciones o situagjones, es decir, ysando la f6r- 58 N\& forme 0 no con Ia ley; la « as leyes debe actuar como | I, excluyendo el recurso fe lagunas, los autores de fon completamente: afirmando que en -conflicto aplicando el Derecho natu Esta solucién es dente que debe-aplicarse el segundo. Utilizando imégenes dirfamos que el Derecho positivo no destruye, sino recubre o sumerge el Derecho natural; si, por tanto, hay un «agujero» en el Derecho positivo, a través de él se ve aparecer al natural; o si prefi total porque por encima de islotes. del Derecho natural no es, tivo aparecen todavia algunos tor como precursor del iuspositivismo; en realidad, para sus tiempos, es todavia un iusnaturalista en 10 estricto. Hobbes afirma en el De cive, cp. XIV § 14: Ya que es impos prever todas las cont stas infinitas re escritas, debe segui personas iguales cost fen Jos casos no contemplados p de la equidad natural que orden To que se cumple por fuerza de l sgresores materiales de las leyes hha producido consciente y voluntariamente. (Por consiguiente, Hobbes contempla un limite a la omnipotencia del legislador humano en el hecho de que éstos, no siendo Dios, no pueden Leibniz, en una obra que marca un cambio en el estudio siste Derecho, la Nova methodus discendae docendaeque jurisprui haciendo referencia a la «jurispradencia critica» (esto es, la que sirve para resolver los conflictos) declara: In iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae ‘esse judicandum (§ 71). 7 Hay edicin castellana, T. Hobbes, Del ciudadano, trad. de A. Catrysse, introd. de N. Bobbio, Instituto de Estudios Politicos, Caracas, 1966,La misma solucién se da en un tratado escolfstico de Derecho natural, titulado Jus naturae in usum auditorum (Pe de Ac Segiin este autor, el Derecho natural tiene particular vigencia en tres decir, normalmente) en ren las relaciones entre principes y ando el principe sometido a las leyes relaciones con los sibditos no pueden reguladas por el Derecho positivo, sino sélo por el natural, esto es, en definitiva, por formas de naturaleza moral ¢) finalmente, el Derecho natural se a Estado): Vero ad dijudicandas actiones et ‘ominium qui certo juri humano subsunt, deficit, quippe tum, si opus fuerit,ad jus naturale est recurrendum. rit oe cee Cédigo de Napoleén, con el que nace el més riguroso positivismo juridico.) Capitulo I t 1 | | LOS ORIGENES DEL POSITIVISMO JURIDICO 11. La «Escuela histérica del Derecho» como preparacién del p juridico. Gustavo Hugo Para,que el Derecho natural decaiga completamente es necesario otro paso, esto es, es necesario que la filosoffa iusnaturalista sea criticada a fondo y!que sus concepciones, o si se prefiere, sus «mitos» (est sta, dirigida, en la primera mitad del siglo XIX, por el icismo (movimiento filoséfico-cultural del que hablaremos en el wente parégrafo), cuando: se produjo 1a «desconsagracién» del Dere- cho natural, La aparicién del positivismo produciqa en el clima del romant descrito jpor Meinecke en sujobra sobre Le origini dello storicismo (que del XIX, y de la que Savigny fue el méximo exponente. Obséi- que «escuela hist6rica» y «positivismo jurfdico» no son la mi cosa: nojobstante, la primera preparé al segundo a través de su critica cal al Derecho natural. obra que se puede considerar como expresién (0 ) de la escuela histérica és un escrito de Gustavoral no es concebido ya como un sistema normativo particular, co i ists tema del Derecho positivo, positivo», justo al comienzo de su obra: del Derecho positivo 0 de la jurisprudencia es el conoci- por medio de conceptos, de lo que puede ser Derecho en el srando al Derecho natural como filosoffa del Derecho ‘como un conjunto de conceptos juridicos generales base del Derecho positivo (no del Derecho positivo iste, o puede existir, en cualq ista-desaparecié (aunque, naturalmente, bra de Hugo marca, por tanto, la frontera entre la filosofia iusnaturalista y la positivista (Jato senst Hugo sefiala como precedentes de «filosofia del Derecho positivo» al de dos siglos, la obra del escritor francés nos parece muy distinta a ademés dificil encontrar un punto de conexiGn entre ellas, en cuanto que el de tas. leyes constituye més bien lo que hoy calificariamos como a juridica). De cualquier modo, Hugo se remite a Montesquieu, ya que, de hecho, la obra de éste no se interesa por el Dere- cho natural, sino por las experiencias juridicas concretas de los distintos un estudio comparado ciones con la sociedad, las leyes historicas que regulan su Hugo se pregunta qué es exactamente el Derecho positivo, y responde que es el Derecho establecido por el Estado: por tanto, el Derecho intemna- cional, como Derecho entre Estados (y no establecido por el Estado), do por el Estado no significa necesaria y ‘por el legislador (como sostendré el positivismo jurdico en el sentido icto y angosto del término). En efecto, el autor en el § 134 de su obra (dedicado a las «fuentes» del Derecho) se pregunta: , “AN “ lador, 0 hay ademés otra fuente dé vo, ig lengua o las costumbres de un pueblo, ta cual p vor tanto llamarse Derecho consuetuiaro, docrna cei ojunspr- ncia? Hugo no responde en términos afirmativos, sino probleméticos, formu- lando dos concepciones: ‘Tanto en! los Estados orientados hacia el despotismo, como allf... donde se antepone la certeza del Derecho a cualquier otra cosa, se responde a menudo afirmativamente a la primera altemativ; asuntos con leyes expresas Por los términos utilizados, parece que Hugo se inclina hacia la segun- da solucién propuesta. La obra aquf examinada es importante, més que por su valor int por el nuevo modo de entender el Derecho, que ejercera una notable influencia en el pensamiento de John Austin, dor del positivismo juridico estricto: de hecho, como subtitulo de su obra fundamental (de libro de Hugo (al cual hace referencia expresa), es deci Derecho positivo algunas paginas de Meinecke, ci dello storicismo (trad. it, Sansoni, Florencia, ‘cosas, encontramos una célebre definicién del significado y de ta funcién del iusnaturalismo: ‘dicign castellana, El historicismo y su génesis, trad, de J. Mingarro y T. Mufloz Molin: Foo de Clue Boon Ma, 198,‘hombre con su raz6n y sus suftimientos, con sus virtudes y sus vicios, habia permanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinién con- tiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende las profundas sformaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comu- strella polar en medio de todas las fo para el hombre pensante un punto ba sostenido por la fe en la Revela- cidn, (Pref. pp. X-XD. Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que cons dera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que ésta comporta, en contraposi \go estilizado por motivos de acomodo en la forma en la qt joricistas lo representan), que con- emos de agrupar algunos caracteres storia deducida de la variedad del fs oseedor de ciertos como pensaban los sf por la raza, el cl ime y contrario a la Revoluci6n fran- cesa, en su panfleto antirrevolucionatio, Considérations sur la France, hablando de la Const franceses en toda la Europa invadida por las armas de la Revolucién, hace -amente este planteamiento de los histori- ctoétera; y sé también, gracias a Montesquicu, que se puede set fn cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunca en existe, es ciertamente sin saberlo yo. 2) El sentido de interpretacién racic damental de la sino la sin-razén, 1a pas Romanticismo, que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el Ima humana). Los historicistas se burlan asf de las concepciones iusnatu- o esté la de su caracter trégico ( trado es fundamentalmente mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razé6n; el historicista es pesimista, porque no comparte esta confianza, no fortunas y progresos» de la humanidad. Esta po: En Betas pocas palabras esté esculpida.la postura profundamente pesi- mista dé Yos.historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusién best jurke a los «derechos del hombre», considerados como un sim- ple »», saca a la luz la matriz ideol6gica y social del historicismo, {ue esté estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conser- vadora;jno por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el pais de la Restaurgcién.) 4) Otro cardcter del historicismo es el elogio y el amor por el pasado: no confjando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en ‘compensacién, tienen una gran admiracién hacia el pasado que no puede ‘ya retomar, y que aparece a us ojos idealizado. Por esto, se interesan por los origenes de la civilizacién y por las sociedades primitivas. También este purito de vista esté en claro contraste con los ilustrados, quienes por el 7 Basta citaesté extrafda de Meinecke, pp. 227-228. (Hay versién castellana, E, Burke, Reflexiones sobre la Revolucion francesa, trad. de E. Tiemo Galvén, Centro de Estudios CConstitucionales, Madrid, 1978).io desprecian el pasado y se burlan de la ingenuidad e ignor 105, exaltando al contrario las «luces» de la edad racionali ia entre racionalistas € his s se acentia sobre todo cién con el medievo, considerado por los primeros como una edad oscura y walorizado por los segundos, como la época en la que se reali- izaci6n profundamente humana, expresin del espiritu del pue- blo y de la fuerza de los sentimientos més altos. a es desarrollada particularmente por Justus Miser: se trata de un oscuro estudioso de la segunda mitad del siglo XVIII, amigo de Hugo, como precursor de ciano>, que vivia en un de 1a cultura contemporénes (Osnabriick). Sus obras prin che Geschichte, 1768) y Fantasias patric dados por la his 0 Ia verdaderaciviizacion germana consists en la libertad sajona, desta por la conquista carolingia. Desde Carlomagno en adelante no ha habido nada bueno ni vélido en la historia de su pais; es necesario, por tanto, volver al pasado para encontrar en lo remoto y Ie} esencia de la civilizacién alemana, la libertad de los antiguo En este orden de ideas, el mas importante representante toricismo alemén fue Herder, cuyas obras principales son: De nuevo una filosofia de ta historia para la educacién de la humanidad e Ideas para la {filosofia de la historia de la humanidad. 5) Un nuevo cardcter del historicismo es el amor por la tradicién, es decir, hacia las'instituciones y costumbres existentes en la sociedad y for- ‘madas a través de un lento y secular desarrollo, Esta idea es expresada tan- elabora el concepto de «prescrip- grafia oficial. Los resultados a los que llega son éstos: de respecto a todas las instituciones sociales: vale aquello que se ha forma- do en el curso de la uello que se ha consagrado en el tiempo, por el solo hecho de iempo. El tiempo cura las heridas de la historia. tas producidas en Fran- cia, Burke defendi6 el 7De este autor hay una edicién al castellano de alguno de sus escritos que lleva por tal Escritosexcogidos, trad. de M,L. Esteve, Editora Nacional, Madrid 1984, : (3 También esta posicién historicista es antitética ilustrados, quienes despreciaban la tradici6n: ps era sospechoso aquello que los hombres respetaban mecénicamente, por fuerza de la ines- cia, y querfan que el oe su espiritu innovador para reformar de los pensadores las instituciones y costumbref sociales adapténdolas a las exigencias de la raz6n (basta recordar la critic de Voltaire a las supersticiones). 13. La escuela histérica del Derecho. C. F. Savigny Si tomamos los caracteres del histori ue han sido enunciados en lemas juridi- s Carlos Federico von idualidad y variedad del hombre. Aplicando este principio al Derecho, se produce la afirmacién a través de la cual no existe un Derecho ual para todos los tiempos y lugares: el Derecho no es una idea de la ra26n, sino un producto de la historia. Nace y se desarrolla en la historia, como todos los fenémenos sociales, y por consiguiente varia en el tiempo y enel esp: 0 de Io justo y lo injusto, grabado en el cora- z6n del hombre y que se expresa directamente a través de las formas jurfdi- cas primitivas, populares, que se encuentran en los orfgenes de la sociedad, debajo de las incustraciones artificiales creadas por el Estado modemo sobre el Derecho. 3) Pesimismo antropoldgico: la desconfianza en la p greso humano y en la eficacia de las reformas induce que, también en el campo del Derecho, es necesario conservar mientos existentes y no confiar en las nuevas bios jurfdicos que se quieren imponer a la se esconden solamente improvisaciones no\ se opuso, como veremos detenidamente a c codificar el Derecho germénico, considerando la cris en una tnica coleccién legislativa, como inapropiada cl pueblo alemén: los exponentes de esta escuela ve contra los defensores del Derecho establecido por el unto de que la codi respecto a los ara los jutistas seguidores de Ia escuela hist6- Fiea ete aor signicg el intent de escapar de ln recepcién del Derechotrasplantar en Alemania un Derecho extranjero, bi ‘man, un Derecho que era ilusorio y arbitrario pretender que se considerase idici6n: para ta escuela hist6rica este sentimient de una forma particular de produccién juric fo que las normas consuetudinarias son preci in, se forman y se desarrollan por una lenta jento y el «espiritu del pueblo» (Volksgeist). De tal forma se da Ita a la clisica relacin entre las dos fuentes del Derecho, la refleja y Ia esponténea (la costumbre), en cuanto que generalmente se considera a la primera prevalente sobre la segunda, 7 : Si queremos encontrar expuesta 1a summa de Ia doctrina de Ia escuela Derecho, deberemos leer el célebre libro del fundador de la los Federico von Savigny: De la vocacién de nuestra época legislacion y la ciencia del Derecho (Von Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechiswissensc sin de la polémica contra el proyecto aqut algunos pasajes relevantes del capi | cual tran citados Hugo y Moser como precursores de la escuela histérica): En todas las naciones, cuya historia no oftece duda, vemos al Derecho civil revestir un cardcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio ‘modo que su lengua, sus costumbres y su constitucién politica. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, una existencia aparte, sino {que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente liga- das, y que s6lo aparentemente se revelan a nuestra observacién como ele menios separados. Lo que forma un dnico todo es Ia universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades fatimas, que excluye toda ‘dea de un origen meramente accidental y arbitraro. El autor prosigue afirmando que semejantes actividades caracteristicas hacen de cada pueblo un individuo, yaque 1s infania de la sociedad (no) transcusié en una condicién completamente g I — ahimal... (sino que ¢s) un periodo en el que el Derecho vive al igual que la ‘éngua en la conciencia popular... natural dependencia del Derecho de la costumbre y del carécter del pueblo se conserva también con el progreso del tiempo, al igual que ocurre bn el lenguaje (..). | El Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con él, y por ltimo pperece cuando el pueblo ha perdido su cardcter, (De la vocacién, ete., Vero- nna, 1857, pp. 103-104)*, t 14, El movimiento en defensa de la codificacién del Derecho. Thibaut ‘Como habfamos ya apuntado, la escuela histérica del Derecho (y el his- toricismo.en general) se pueden considerar precursores del positivismo juridicd s6lo en el sentido de que representan un critica radical al Derecho 3, tal y como era concebido por la Tlustracién, esto es, como un Dere- cho universal-e inmutable obtenido de la razén. Al Derecho natural, la escuel: i finan la forma genuina del Derecho, en cuanto expresién inmediata de la realidad hist6rico-social y del Volksgeist. La postura antiiusnaturalista es connatural a cualquier pensamiento juridico que sitde Ia costumbre en un primer pla- no, Recordemos que en Inglaterra, donde la fuente principal del Derecho era el common law, el estudio del Derecho natural era desatendido hasta el punto de que un comentador como Bracton afirma (con una expresién que egaria a ser proverbial): In Anglia minus curatur de jure naturali quam in aliqua regione de ‘mundo. Derecho debe ser considerada precursora rio tanto del posit cuanto de ciertas corrientes filos6fico-juridicas (como la escuela - ca y lajrealista desarrolladas sobre todo en el mundo anglosajén), que a finales del siglo XIX y comienzos del XX asumieron una posicién critica en relaci6n con el juspositivismo. i EI hecho hist6rico que constituye el origen de de neta hostilidad, * Hay edici6n al castellano en la Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946. También en Editorial Aguilar, Madrid, 1970, con introd. y selecci6n de textos de J. Stern, y trad. de J. Diaz Garcia, donde se ecoge la polémica con Thibaut.como veremos en el préximo parégrafo. Las codificaciones representan el resultado de una larga batalla Hevada a cabo, en la segunda mitad del siglo XVIIL, por i Jo que podriamos llamar «positivaci naturabs, Segiin este movimiento, el Derecho es, al mismo tiempo, expresi6n de la autoridad y de la raz6n: es expresion de la autoridad en cuanto que no €s eficaz, no vale sino es establecido y hecho valer por el Estado (y en esto precisamen- te puede verse en el movimiento en favor de la codificacién una rafz del positivismo juridicoy; pero el Derecho establecido por el Estado no es fruto del mero arbitrio, al contrario, es la expresi6n de la misma razén (de la razén del principe, y de la razén de los «filésofos», es decir, de los sabios be consultar). strados someten a un crit demoledora al Derecho con- uerido por la escuela histérica), consideréndolo como lafiosa herencia del denostado medievo (el siglo de las tinie- la sociedad inspirada sustituir la congerie de normas consuet do por un conjunto sistemético de normas juridicas deducidas de la raz6n e en favor de la codificacién ismo que estaba en la base de un sistema de normas igencia de consagrar tal siste- impuestas a través de la ley: el me ficaciones. Asf, Federico If de Prusi Cocceio la preparacién de un proyecto de cédigo civil para sus estados, expresaba la idea de que el nuevo Derecho prusiano debfa fundarse «en la raz6n» (auf die Vernunft) y constituir un jus te Igual ‘mente, el articulo I (después suprimido en la redacci6n definitiva) del pro- yecto preliminar del Cédigo civil francés declaraba: Existe un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes posi- tivas: no es otro que la raz6n natural en cuanto que gobiena a todos los hombres. ” » \s tos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de ién el Cédigo de Napoleén, que, por el hecho la «igualdad formal» de todos a una innovaci6n auténticamente semifeudal como era la Alemania de jana de 1797 conservaba atin «estados»: nobles, burgueses, rovocadas en Alemania por la ‘un movimiento que propugna- -ado para toda Alemania fapoleén o redact inar las graves dificul- afiejo alemén) que en de Napoledn y su introducci alemanes de la época, Antonio Federico Justo Thi ‘misma generacién por tanto de Hugo, nacido en Sobre la influencia de spropiada porque tal escuela podrfa ser llamada con més exactitud sta». De hecho, si se lee atentamente la obra antes citada, se ve fundado en la raz6n, al Derecho mutable producto del desarrollo hist al contrario, rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema ju completo a partir de algunos principios racionales a priori. Por «influencia de la filosofia sobre la interpretacién del Derecho» Thibaut mantenfa unacosa mucho mds simple (e incluso, podrfamos afiadir, més banal, por lo que no era el caso de incomodar el término «filo: nun lenguaje modemo podrfamos decir que el autor intentaba sac la incidencia del razonamiento 16gi interpretar una norma, sino que es necesario tamt ‘una postura extremista: para sistemética) no se cor cién moderada, de de de esta afirmacién: Sin flosofia no hay nunca historia completa; sin historia ninguna aplica- cién segura de la filosofta, sta formulacién lleva a la mente la posicién de un gran filos6fo nues- (Grundrriss eines Systems des gemeinen Zi as sentan el comienzo de la escuela alemana que, en la primera mitad del siglo XIX, sistematiz6 icamente el Derecho comin vigente en Ale- mania y que lleva el nombre de «escuela pandectista». La definicién més exacta de la posici Landsberg, que, en su monumental Hi nna, llama al pensamiento de este autor, tlicher Positivismus). 15, La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacién del Derecho en Aleman Volviendo a la recensién del articulo de Rehberg escrita por Thibaut, en ella, entre otras cosas, el recensor afirmaba: u i ' | Los alemanes ha estado durante muchos silos parzaos, opriidos, separados los unos de los otros, a causa de un laberinto de usos heterogé- ‘eos, en parte irracionales, y pemiciosos. Precisamente ahora se presenta, ‘una ocasién inesperadamenie favorable para la reforma del Derecho civil 0 se habia presentado y seguramente no se presentaré més en mil fos (.). La conviceién de que Alemania ha estado hasta ahora aquejada de ‘muchas enfermedades, de que puede y debe mejorar, es universal. El prece- dente dominio francés ha contribuido a ello, Nadie que quiera ser imparcial puede negar que en las i6n de un c6digo tal seria incalcu- Thibaut, después de este escrito polémico, vuelve sobre el argumento de la codificacién del Derecho con su ensayo aparecido pocos meses des- pués y| (i bre la necesidad de un Derecho civil general para Ale- ‘mania (Hi , 1814), Este ensayo, muy importante porque expresa la posicién de la llamada «escuela filos6fica del Derecho» y porque provocd Ja toma de posicién contraria de Savigny, comenzaba hablando del renaci- ‘miento-de la nacién alemana, haciendo un elogio del pueblo alemén y pre- gunténdose qué deberfan hacer los principes para favorecer este proceso de rendvacién. Una-de las principales tareas que el autor atribuye a los soberanos alemanes es precisamente la de promover la codificacién del Derecho: 9s fundamentales que debe ién formal y la perfeccién sustancial: la legislacién debe ser perfecta formalmente, es decir, debe uentra en la pdgina 41. (Hay versiGn castellana de la polémica en la Editorial Aguilar, ‘bajo el tulo La Codificacién, con introduccién y seleccién de textos de J. Stem y traduccién, ‘de J. Diaz Garcfa, Madrid, 1970.)enunciar normas juridicas de manera clara y precisa; y debe ser perfecta sustancialmente, es decir, debe contener normas que regulen todas las rela- ciones sociales. En Alemania desgraciadamente, afirma el autor, no existe ninguna legislacién que cumpla estos requisites: jene el Derecho de origen germénico, que es insuficiente, oscuro y primitivo; no Derecho candnico, que es tosco y dificil de interpretar; siquiera el Derecho romano comiin, que es complicado ¢ inci sefiala cémo Justiniano al compilar el Corpus habia deformado el pensa- miento genuino de los juristas clésicos, cuya reconstruccién por parte de los estudiosos modernos da lugar a infinitas controversias y es, por tanto, fuente de incertidumbre). Frente a esta situacién desoladora del Derecho alemén Thibaut afirma la necesidad de una legislacién general, es decir, de tuna verdadera codificaci6n, y sefiala sus ventajas tanto para los juristas, ‘como para los estudiosos de! Derecho, como para los simples ciudadanos; a codificacién ademés levaria consigo algunas ventajas politicas, en cuan- to que darfa un impulso decisivo a la unificacion alemana. "El autor prevé también las objeciones que podrian ser planteadas a su. proyecto, especialmente aquella segsin la cual Ia codificacién tiene algo de innatural, en cuanto que formaria como una capa de plomo impuesta a la vida del Derecho que seca las fuentes y paraliza su desarrollo (y de hecho cesta es la objeci6n que seré planteada por Savigny). Thibaut responde afir- mando que en realidad, en las materias importantes para la vida social, las variaciones del Derecho son mucho menores de lo que se cree: Muchas partes del Derecho civil son por asf decir solamente una especie de pura matemética juridica sobre la que no puede haber influjo alguno decisi na de la propiedad, de la sucesiOn, las hipotecas, Retoma aquf un tema t{picamente ilustrado, afirmando que en tuciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina i6n en la universalidad de la naturaleza humana) ica argumentacién de la escuela histGrica. Mientras, para ésta la codificacién (tendiendo a imponer un Derecho universal) es ‘artificial y arbitraria, para Thibaut, las diversidades locales del Derecho no tienen nada de natural sino que son debidas tinicamente al arbitrio de los distintos principes que imponen tales diversidades. ilustrada de Thibaut se ve claramente en las ditimas 10, donde entra en polémica contra el excesivo respeto | afirmando que el hombre no debe sucumbir ante ella sino que debe superarla y renovarla, y concluye esta peroracién con la cita del lema: sapere aude. Estas palabras, de Horacio, habfan si bres por los escritores mas desaprensivos de Ja Ilustracién, que las habfan considerado como su grito de batalla, asumiéndolas —en contraposicién a una llamada y una dejarse vencer pia razén todos liana entre dos profesores de nuestra Universidad, Venturi y Firpo. Ver encontré este dicho grabado en una medalla acufiada en 1736 por el c lo de los Aletofili de Berlin; Firpo lo encontré ya citado un siglo a final del § 13). Savigny habfa nacido en 1779 y, cuando publicé este escri- to, era ya conocido como uno de los mayores juristas alemanes de - Bor en 1803 habia publeado el Tratado sobre la poses, una cipales monograffas, y en 1810 habfa sido lam: Gipales monograf ado a ensefiar a la de las teorfas de la escuela hist6rica) el autor declara no ser contrario a la codificacién del Derecho en linea de principio, sino s6lo por raz6n del par- ticular momento histérico en el que se encontraba entonces Alemania: con- sideraba que su tiempo no estaba maduro para una obra de tanta importan- * Del escrito de Kant hay versiGn al castellano de A. Macstre y J. Romagosa, con estudio preliminar de A. Maestre, en Tecnos, Madrid, 1988, a aar esta posicién alude a una afirmacién de Bacon, segtin el reder a la instauracién de un nuevo sistema juridico sola- ‘mente en una época en Ia que el nivel civil y cultural sea muy superior al de las épocas precedentes: Por consiguiente, Savigny afirma que la Alemania de su época no se encuentra en condiciones culturales particularmente felices que hagan posi- ble una codificacién, sino que por el contrario se encuentra en un perfodo de decadencia sobre todo en lo que se refiere a la ciencia juridica. Si analizamos un poco més a fondo e! pensamiento del autor, veremos, acién por moti- rable a una obra de legislacién general; favorable no existiré nunca. No es oportuno proceder a la codificacién en una €poca juridicamente primitiva —en la que el Derecho esté en transformacién—, haciéndolo, se bloquearia el proceso natural de desarrollo y de organizacién del Derecho. En la fase de madurez del Derecho, cuando pasa pero no es ni necesaria ni oportuna porque los perseguidos por ella estén perfectamente asegurados por el Derecho -0 (es decir, por el Derecho elaborado por los juristas o Juristen- i juridica, finalmer Ahora bien, seg glo XIX, se encontraba en una época de decadencia de la codificacién, antes de obviar unos males jo y perpetuado. En cambio, para poner ver vigorosamente el renacimiento y desarrollo del Derecho cientifico, es decir, de la elaboracién del Derecho por obra de la ciencia jurfdica. De 7 Baie pasaje de Bacon se encuentra en el tatado De Fontibus juris, aph. 64. _ tad beso i asf su obra, haciendo referencia a los propésitos de Thi- wut: | En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundacién de un dere- cho no | ‘ones de la arbitrariedad y los asal- ymin para toda la nacién y han ientfficos. Para este fin desean con el cual s6lo una mitad de Alemania alcanzaria la anhe- lada unidad, mientras la otra mitad quedarfa ain més separada. Por mi parte, yep gl were medi en un orgenzacin progres de fa eenta del erecho, ser comin a toda la naciGn, (De la cit péginas 201, 202). (Detavecactns ci segundo - des ms taduas el terero dels sociedades en decedentia, Conde ico modo de escapar a la progresiva decadencic cera el de promover un Derecho cientifico més robusto por obra de tas, mientras que el efecto mas seguro de la codificacién habri hacer atin més grave la crisis de la ciencia juridica en Alemania.CAPITULO IIT jG) Bobbio Oe Kk slocies EL CODIGO DE NAPOLEON Y LOS ORIGENES DEL POSITIVISMO JURIDICO EN FRANCIA 16, El significado histérico del Cédigo de Napoledn. La codificacién justinianea y la napoleénica En 1804 entr6 en vigor en Francia el C6digo de Napoledn: es éste un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusién y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento juridico modero y contempo- réneo, Hoy estamos acostumbrados a pensar en el Derecho en términos de codificacién, como si debiera estar contenido necesariamente en un cédigo: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre comtin, y de la que los j6venes que i estudios juridicos deben tratar de liberar- én apareci6, por obra del pensamiento siglo XVIII y ha sido realizada en el desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codifi te, no se trata de un rasgo comin a todo el mundo y a todos los pafses: basta con pensar que la codificacién no se produce en los paises anglosajones. ‘Esta representa en realidad una experiencia juridica, de los dtimos dos siglos, tipica de la Europa conti- rental. influencia fundamental en el desarrollo de nuestra cultura ju nianea y la napole6nica. Sobre la obra de Justiniano se basé del Derecho comin romano en el medievo y en la edad post 0 de Napoledn ha tenido una influencia fundamental en lal el pensamient de los altimos dos siglos, ya que muchos paises han codificacién belga y las ‘mismo espacio de tiempo varon a cabo también codificaciones en otros paises, como Prusia y Aus- tria: pero el e6digo prusiano —algunos afios anterior al francés— no tuvo tun significado hist6rico particular, estando dirigido hacia el pasado; y tam- A y £ bién el cédigo austriaco —aparecido en 1811— es de secundaria importan- a 26 cop. — —_~ 70cia por Jo que respecta a la influencia por él ejercida sobre la legislacién fuera de Austria.) ‘Aunque hemos comparado la codificacién justinianea a la napole6nica, jente elaboradas y es en cambio una de sus cuatro par- el historiador de la Revolucién francesa, Albert Sorel, : Napoleén que habia promovido el Cédigo, es filoséfico-juridicas de la Iustracién inspiradoras ‘ién francesa. nes programaticas de las Asambleas revol ‘Hemos visto, hablando de la polémica sobre la codificacién en Alema- la exigencia de la codifi- trada, como demuestra el Francia (y, con mayor traci6n) la idea de la codificacién If pudo convertirse en realidad, es precisamente porque stradas se encarnaron en fuerzas hist6ri- o-politicas, dando lugar a la Revolucién francesa. Bs precisamente duran- te el desarrollo de ésta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia poli- tica la idea de codificar el Derecho. Este proyecto nace de la convi universal (esto es, un legislador que dicta leyes vlidas para todos ‘pos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y -motiy, la idea de fondo, que gufa a tas que en este perfodo Iuchan por la codificacién: se trata de una ue en Francia era especialmente sentida (hasta alcanzar extre- mos dé paroxismo), ya que la sociedad francesa no tenfa un tnico ordena- , penal y procesal, sino una fas por un Derecho simple y unit de Ia legislacién, wna nueva hombre, habria establecido cu: que habrfan debido regular la con- ducta del hombre. Los hombres de la Ilustracién estaban de hecho conven- cidos de que el Derecho histérico, constituido por una selva de normas complicadas y arbitrarias, era s6lo una especie de Derecho «fenoménico» y que Inds all de é1, fundado en la naturaleza de las cosas cogné por la faz6n humana, existfa el verdadero Derecho: pues bien, leza profunda, la esencia verdadera de la realidad, es sus leyes estén arménica y unitariamente ligadas; por esto, también el Derecho, el verdadero Derecho fundado en la naturaleza, podfa y debfa ser simple y unitario. Esa concpsin jie representa un axpeto de aquella vuelta @ la rnaturaleza, de aquel contraste entre naturaleza e historia, que es Pensamiento ilustrado; tal posicién tiene su més peculiar expres Rousséau quien en su primera obra, el Discurso sobre el origen de la'des- igualdad entre los hombres’, consideré a la civilizaci6n y a sus costumbres la causa de la corrupciGn del hombre que es «bueno por naturaleza», leyes debfan, por tanto, ser sustt que habria sido dictado por la que, interrogando a la naturaleza eran las leyes universales e inmul montén de normas juridicas producidas por el desarrollo histé rar en fa Iugar un Derecho fundado en la manwalezay adecuado als exi- gencias humanas universales. Habfamos dicho que, siendo, segiin estos pocas leyes. Esta idea (0 esta ilusi6n) de la simplicidad se desprende con claridad de numerosos documentos de la época revolucionaria. Asi, por ejemplo, Si (cuyos apuntes r ico-filos6ficos —que debfan servir para T Hy edicin catellanaen Tesnos, ad. de A. Pntor Ramos, Maid 1989.‘componer un estudio sobre las Instituciones republicanas cados hace algunos afios por las ediciones Einaudi con el tos de la Instituciones republicanas) escribe en sus Fragmentos: Las leyes extensas son calamidades publicas. La monarquta oprimfa con la causa de que todas las pasiones y voluntades del patrén se n en leyes no se comprendia nunca. ‘Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas, el pueblo es esclavo. ‘Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. (Op. cit. p. 45) i6n breve, simple y unitaria se encuentra expre~ sada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del periodo revo- rio. Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de IL art. 19) se dispone: Las leyes civiles serdn revisadas y reformadas por los legisladores, y se hard un cédigo general de leyes simples, claras y adaptadas a la Constitu- cién. jo de la codificacién fue, desde luego, consagrado en la sprobada por la Asamblea constituyente) de 5 de septiembre de 1791. Al final del Titulo I (titulado Disposiciones fundamentales garan- tizadas por la Constitucién y colocado después de 1a Declaracién de Dere- chos) se establece: Se hard un c6digo de leyes civiles comunes a todo el reino. mismo principio se contiene en el articulo 85 (itulado De la j de la Constitucién del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales Constituciones de la Revolucién): El c6digo de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la Repablica. La idea de que, una vez realizada la codificaci6n, el Derecho se conver- tirfa en simple, claro y accesible a todos, fue expresada de manera partic ignificativa en un debate de 1790.en.la As stauraciGn de los jucgados populares (es dec instituto judicial compuesto no por jueces togados, sino por simples ci ‘danos, quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho, especialmente si6n de inspiracién democrati- r de tales instituciones, sostie- 3s, aduciendo un argumento e ne que, sn que la codificacién fuese realizada, el procedimiento judi- cial se convertirfa ya solamente en un juicio de hecho (es decir, en averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley), en cyanto que el ” U Derecho seria, tan claro que la.quaestio juris (esto es, la determinacién de Ja norma juridica a aplicar en el caso en cuestién) no presentaria dificultad alguna, dado que todas las cuestiones de Derecho que juicio (y que requerfan i smente fruto de la mul ‘complicacién de | afirmaba Siéyés, cualquier ciudadano podria ser elegido miembro del jura- do; en espera de ello, proponia en el articulo 84 de un proyecto de ley (que no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares s6lo Jas personas expertas en Derecho: ada de las diferentes cos- ro y simple no se promul- idos por el nombre de En el presente y hasta que Francia no set tumbres que la dividen y un nuevo cédigo c {gue para todo el reino, todos los ciudadanos jjuristas (gens de foi) y actualmente ocupados en esta calidad serin por Dere- ‘cho inscritos en el registro de los elegibles para los jurados. Bl artic la codificaci 32 del mismo proyecto repetfa el principio programético de Los sucesivos legisladores se preocupardn dé dar a los franceses un nue- ‘vo c6digo uniforme de legislacién y un nuevo procedimiento, reducidos uno yy otro a su més perfecta simplicidad. 18. Los proyectos de codificacién de inspiracién iusnaturalista: Cambacérés Después de haber examinado el clima filos6fico ¢ ideolégico en el que nace la idea de Ia codificaciGn, veamos ahora c6mo se realizé esta idea, después de una serie de tentativas que no alcanzaroni re eneste-estudio nos daremos cuenta de cémo el Code ci cin, se fue alejando progresivamente de su inspiracién 0: iusnaturalista, para aproximarse decididamente a la tradicién juridica fran- ‘cesa del Derecho romano comin. 0, que es aprobado en 1804, fue precedido de algu- nos otros proyectos, nacidos del clima de la Convencién, y por consiguien- te todavia con un cardcter netamente ilustrado, los cuales, sin embargo, como ya se ha apuntado, no fueron nunca aprobados. El protagonista de esta primera fase de Ia historia de la codificacién francesa fue Cambacérés (1753-1824): se trataba de un hombre de leyes, y, 10 tiempo un polt- tico sagaz, que supo atravesar indemne toda la Revolucién y conseguir un puesto eminente en el perfodo del Imperio. Fue en primer lugar magistrado de Montpellier y después abogado en Paris: result6 elegido miembro de laConvencién, y, en tal calidad, fue uno de los «regicidas», es decir, participé en la sesién de la Convencién que decidié Ia condena de muerte de Luis XVI, Per siendo un radical, Cambacérés no era, sin embargo, un hasta el punto de que fue oponente de Robespierre: esto hizo que, tanto en la sombra durante el Directorio; volvi6, no obstante, bien pronto al primer plano, ya que, después del golpe de Estado de Napoleén del 18 Bru- ‘mario, fue nombrado cénsul segundo; y cuando Napole6n, primer cénsul, fue coronado emperador, fue nombrado archicanciller del Imperio. Camba~ ccétes permanecié fiel a Bonaparte incluso durante los Cien dias, cubriendo s cuales pudo volver a acaecida en 1824. ambacérés presents, en menos il de inspiracién iusnaturalista, idicas de este personaje, rec a aludido en el § precedente ‘Asumi6 una posicién bastante afin a la de Si€yés, sosteniendo que, como consecuencia de la codificacién, las cuestiones de Derecho perderfan toda importancia: bilidad de separar el hecho del Derecho.. ni, espondo que en el futuro los procesos no presentarén, casi nun- to de Derecho a aclarar y que la mayor parte serdn concluidos por un sme de expertos 0 por una prucba testimonial. ien significativo lo que Cambacérés afirmé el 4 de junio de 1793 deshacer el matrimonio mediante el divorcio y de la comunidad patrimo- nial entre los c6nyuges). En aquel discurso aficmé: fe todos fos pueblos, conveniente a todos 3s comentadores transformar, Es ella dnc ‘aida de ste, no corriese ningun peligro; permaneci6 un § nt (SuBrayemos cémo esta formulacién tan explicita e intransigente recuerda la célebre definicién ciceroriana del Derecho natural; y obsérvese, que tal Derecho es «conveniente a todos los 1émica contra Montesquieu, para quien también las 6 y en las leyes.) Cantbacérés presenté su primer proyecto de c¢ il en agosto de 1793, déclarando que éste se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercémiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Este proyecto, que conprendia 719 articulos y se dividfa en dos partes dedicadas respecti- ‘vamenté a las personas y a los bienes, estaba inspirado en la concep¢i individvalista-Hiberal de ia que queria garantizar dos postulados esenciales: Ia igualdad de todos los ciudadanos en el campo del Derecho privado, tual, en contraposicién con las innur ridades técnicas queridas do a un examen por una ci blecer la norma espectfica que aplicar en el caso en cl este proyecto, su autor afirma que se apoya en tres | a) ser duetio de sf mismo; jb) tener suficientes bienes para saisfacer sus propias necesidades; ©) poder disponer de estos bienes en su propo interés y en el de su familia, A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedica- das respectivamente a las personas, a los derechos reales y a las obligaciones, ‘También este proyecto tuvo poca fortuna: de é1 se discutieron s6lo 10 articulo’, después de que su mismo ponente se diese cuenta de que habia suscitado demasiadas hostilidades y lo dejara caer.El tercer proyecto es presentado por nuestro personaje el 24 de junio de 1796, durante el Directorio, en el Consejo de los tos. Este marca un adelante (desde el punto de vista de la mayor elaborac ica y de la mayor conexién con la experiencia juridica tradicior del Directorio, hal cién de un «cédigo como el que él ta, de un lado, una 104 articulos) y, del bargo, tuvo mayor reparatoria trataron de esconder las relaciones de su proyecto con todos En la prehistoria del Cédigo de Napoleén falta finalmente hacer alu- sién, a puro titulo de curiosidad, a un cuarto proyecto, obra casi exclusiva- ‘mente personal del juez Jacqueminot, presentado en 1799, pero que no fue siquiera discutido. 19. La elaboracién y aprobacién del proyecto definitivo: Portalis vil fue obra de una comisién nom- El proyecto definitivo del Codig brada por Napolesn, cénsul primero, en 1800 y compuesta por cuatro juris- tas: Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau y Portalis. fue desempefiado por Porta- lis, Jean Etienne cérés, jurista y pe re, mientras que dw notable relevancia; pero en 1797 fue acusado (parece haber tenido contactos con los emigrantes politicos y, para evitar la conde- 1797-1800); de regreso a su patria, volvi6 otra vez.a la escena politica y fue senador y ministro durante el Consulado yel lmperio. Durante el exilio Portalis escribié una obra cuyo titulo nos dice de inmediato cudl era su orientaciGn (y, de reflejo, cudl fue Ia inspiracién del Codigo de Napoleén): este escrito (que es publicado péstumamente por tno de los hijos del autor en 1820 y del que se hizo también, agin decenio 1“ 2 despaés, unaraducrién lags) se titula Del uso y del abuso del espiritu flessfico durante ra del Terror, que anticipan los temas contrarrevolucionarios caracteristicos de los escritores de la Restauracién). Esta obra (aunque sea particularms estilo pesado y verdaderamente indig. infeliz. por su extensi6n y su jostrando saber encontrar soluciones a -on mayor perspicacia y rapidez que los juris- (es éste uno de los temas més ; pero quizé pueda recordarse que la i6n de las controversias juridicas era ino también al hecho de que su del proyecto eran aprobados, se palabra era ley). A medida que lo Promulgaban como leyes separadas (34 en total): éstas fueron recogidas después en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Francais: solamente en la segunda edicién, de 1807, toma el nombre (con el que ha sido transmitido en la historia) de Code Napoléon. El proyecto definitivo abandon6 decididamente las concepciones iusna- turalistas (que incluso Cambacérés, entonces miembro del Consejo de Estado, no defiende Ultimo residuo de iusnaturalismo, representado por el articulo 1 del Titulo I (cuyo texto ha sido ya citado en el § 14), es eliminado después de una viva discusin en el Consejo de Estado. El Cédi-go de Napolesn representa en realidad la expresién orgénica y sintética de la tradicién francesa del Derecho c« 7 particular es elaborado sobre siglo XVIII. Esta derivacién del Cédigo francés de Pothier fue espe ‘mente demostrada por Fenet, que en su estudio Pothier y el Cédis desarrolla un examen de los pasajes paralelos, comprobando que las dis siciones del Cédigo coinciden en 1a mayoria de los casos con las sol nes dadas por Pothier a los distintos problemas juridicos. dos en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolu ci6n en el punto dlgido de su desarrollo, cuando ésta queria hacer tabula todo el pasado: la vuelta a la naturaleza, en la que tales proyectos se inspiraban, queria ser precisamente un desafio al pasado, a Ia disciplina ‘a constituir un comienzo, un punto de partida absolutamente nuevo y sino més bien un punto de llegada y de partida al mismo tiemy is del pasado que no deberfa excluir Ia supervivencia y la apl erecho precedente (costumbre y Derecho comiin roman ‘menos en los casos para los que la nueva legislacién no estableciese norma co (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina ju dica por lo que nos estamos ocupando de la historia del Cédigo francés). La distinta posicién de los redactores y de los intérpretes del C g0 de Napoleén respecto al dogma ahora recordado se desprende del diferente significado que unos y otros atribuyeron al articulo 4 de mo Cédigo (el tnico de los articulos de cardcter general contenidos en el proyecto que fue mantenido en el texto legislativo). Este articulo dis- pone: } Bl juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad 0 de inguficiencia de la ley, podré ser procesado como culpable de denegacién de Justicia, Estejarticulo establece, por tanto, que el juez dé controversia que se le ha pres abstenerse, de decidir (el llamado juicio de non hecho de que la ley no ofrece ninguna regula de bajo tres conceptos los casos en los que el ji legislativa que resulta ose , en cuanto que no resuelve iderar algtin elemento: en tal caso, en este supuesto el juez debe gla para resolver la controver- suplir la ley, obteniendo de algin modo sia aexamen. En el caso del silencio (y, también de la insuficiencia) de la ley, el pro- lema fundamental es éste: el juez, que necesita una regla para su asumida por el dogma de la omnipotenci debe sie sncontrar en por medio de Ja interpretaci6n, permiten identificar una discipli para cada caso. El dogma de la omnipotencia del legislador tanto, otro dogma estrechamente conectado al primero, que es el de it ple- nitud de] Ordenamiento juridico.i de Portalis presentando el proyecto de Cédigo al Consejo de Estado, y que ofrecemos un resumen y los pasajes més importantes para nuestro argumento*. El orador afirma entre otras cosas que no se irata de simplificar hasta reducir las leyes a pocos principios generales, en cuanto que tal reduccién se produce sélo en los Estados despéticos donde cexisten més jueces y verdugos que leyes. (Op. cit. p. 3). (Se observard cémo esta afirmacién esté en contraposicién con los cri- terios inspiradores de los proyectos que habfan sido presentados a la Con- vencién; y también cémo el curioso razonamiento empleado para sostener- ta el vuelco del de Saint-Just al que habfamos hecho referencia se trata siquiera de establecer un Codigo que prevea todos los casos posibles: Higase lo que se haga, las leyes positivas no podrén nunca sustitutir ste al uso de la raz6n natural en los asuntos de la vida. (Op. cit. *n porque, mientras las leyes no cambian, la vida social que éstas regulan e&té en continuo movimiento: ‘una gran Gantidad de cosas son, por tanto, abandor Ja discusién de los hombres cultos, al arbitrio de los jueces or las mismas eyes asi, en todas las naciones civilizas rio de las leyes se forma un dep6sito de maximas, de deci it it ro. Pareceria deseable que todas las materias fuesen reguladas por las leyes; pero a falta de un texto preciso sobre cualquier materia, un uso antiguo, constan- te y bien establecido, una serie no interrumpida de‘decisiones similares, tuna opinién o una méxima adoptada, tienen valor de ley. Cuando no se est ¥ Las citas son de: «Discours pre! Yan IX par MM. Portalis, Tronchet, Portals hay traduci6n al castellano de F.Rivacoba, Edeval,Vaipraiso, 1978, 90 1s cuando se trata de un ésta se aplica a todo aquello que puede interesar a La integracién de la ley debe hacerse, prosigue Por iuez, no sélo en materia pen: pre en. una ley ya que la equi La arbitrariedad aparente de la equidad es atin mejor que el tumulto de las pasiones. (Op. cit, p. 5). io de equidad fundado 0 considera preferible de un juez que actia segiin el texto definitive por obra del Consejo de Estado); En las materias de la equidad. La eq falta de leyes preci 10a la ley natural y 8 usos adopta- cémo este artfculo, como por otra parte en el discurso de Porta- ingue el Derecho civil del penal; s6lo respect contra las arbitrariedades del poder estatal; en materia pen: caso de ta inexistencia de norma positiva no puede verificarse, exist tuna norma general excluyente por la que todo lo que no esté prohibido por la ley esta permi Cuando la ley es clara, es necesari sita profundizar en sus disposiciones. Si f ando es oscura, se nece- ‘se necesita consultar el auso y la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural, en el silenci cular, dé Portals: por el contrario, se produjo aquel fendmeno histérico que coposicién u oscuridad de las leyes positivas. (Op. cit. P. 5). desarrollo de la tradicién juridica, y sobre todo de Ia ciencia juridica, y la pérdida por parte de esta siltima de su capacidad creadora, to sucede efectivamente en Francia con la escuela de la exégesis, cuyo nombre hos dice cémo ésta se limit6 a un interpretacién pasiva del Cédigo, mientras que su sucesora, la escuela cientifica, asumi6 este nombre preci- samente! para subrayar que propon‘a una elaboracién aut6noma de datos y -onceptos jurfdicos cuya validez fuese independiente del mismo Cdigo. Si buscamos las causas que determinaron la llegada de la escuela de la exégesis parece que pueden reagruparse en cinco punt ) La primera causa consiste en el propio hecho irve como una especie de prontuario para resolver, si no todas, s{ al menos as principales controversias. Como ha puesto de manifiesto Ehrlich en su bra ya citada La Idgica de los juristas, los operadores del Derecho (jue- istradores ptiblicos, abogados) buscan siempre la via mas simple determinada; ahora bien, es indudable existiendo un Cédigo, la via més simple y breve consiste en buscar la icidnl en el mismo Cédigo, dejando a un-lado las demas fuentes de las ue se podria obtener una norma de decisién (costumbre, precedentes judi- , doctrina, etc...), al ser éstas més complejas y dificiles de manejar que el Derecho codificado. ban los actos al poder legislativo para obtener disy y esto, en muchos casos, estaba impuesto por {que queria llevar hasta el extremo el principio en otros casos; era sugerido al juez por crit evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre pos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicacién, de una ley creada por un grupo para combatir a otro, de Napoleén habfan querido eliminar que imponia al juez decidir en todo ios de decisiGn ante el silencio o la incert .do el segundo articulo, el primero —considerado de los motivos histéricos que estaban en si ido por los primeros intérpretes de forma completamen- rpretado en el sentido de que se debia siempre extraer d norma para resolver cualquier controversia. De hecho, tal ido uno de los argumentos més frecuentemente citados ps 1s para demostrar que, desde el punto de vista del legislador ) Una segunda raz6n ést representada por la mentalidad de los juris- tas dominada por el argumento de autoridad: el argumento fundamental que guia a los operadores del Derecho en su razonamiento juridico es el argumento de autoridad, es decir, la voluntad del legislador que ha estable- ido la norma jurfdica; pues bien, con la codificacién la voluntad del legis- der ef art. 4 en la que se fundé la escuela de conocida como «escuela de la exégesis (école de I exégése); ésta fue acusada de fetichismo de la ley, porque consi precedente y contuviese en sf las normas para todos los casos futuros posi f bles, y pretendia fundar la resolucién de cualquier cuesti6n en la intenciéi expresada de forma paradigmética en el parecer formulado po: de apelacién de Rouen a propésito del discurso preliminar de Portalis (del cual hemos hablado ampliamente en el pardgrafo precedente), discurso que Este discurso parece conceder demasiad: sidad de reclamar, de provocar, por deci cofnentarios, las jurisprudencias locales. Estos azotes destructores de la ley, que primero la debilitan, después la minan poco a poco y terminan por usur~ par los derechos, reaparecerdn demasiado pronto. ;Ay de la época en la que, como en el pasado, se buscaré menos lo que dice la ley queito que se le hace 21. La escuela de la exégesis: las causas hist6ricas de su nacimiento Por consiguiente, en la realidad de los hechos, el art. 4 no desempeii6 funci6n de vAlvula de seguridad que garantiza el poder creador de Derecho ‘por parte de los jueces, como era la intencién de sus redactores y, en parti- aedecir! ;Dénde la opinién de un hombre... tendré la misma autoridad que la \énde un error cometido por uno, y sucesivamente adoptado por otros, se convertird en verdad! Dénde una serie de prejuicios reunidos por los compiladores, ciegos 0 serviles, violentard la conciencia de los jueces y sofocard la vor del legislador’. ©) Una tercera causa, que puede considerarse como Ia justificacién juri- dico-filoséfica de la fidelidad al Cédigo, esté representada por la do. de la separacién de poderes, que constituye el fundamento ideolégico de la estructura del Estado modemo (fundada en la distribucién de las competen- cias, es decir, en Ia atribucién de las tres funciones estatales fundamentales a tiva, la ejecutiva y la judicial— a tres érganos constitucionales en base a esta teoria, el juez no podia crear Derecho, ya que invadiria la esfera de competencia del poder legislativo, sino que debia, segtin la expresién de Montesquieu, ser sélo la boca a través de la cual habla la ley (nétese cOmo esta imagen reaparece en la expresién del Tribu- nal de Rouen, por el cual 1a Iamada a elementos normativos extrafios al c6digo habria sofocado la vor det legislador). 4d) Otro factor de naturaleza también ideol6gica esté representado por el principio de la certeza del Derecho, segin el cual los miembros de la sociedad pueden tener en el Derecho un criterio seguro de conducta sola~ mente conocierido por anticipado y con exactitud las consecuencias de su comportamiento. En este momento, la certeza esta garantizada sélo en un cuerpo estable de leyes, y que quienes deben resolver ‘se basan en sus normas y no en otros criterios: en caso contrario, la decisién se convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recuérden- se las célebres palabras dichas a este propésito por Montesquieu y Becca- ria). La exigencia de la certeza del Derecho hace as{ que el jurista deba renunciar a toda contribucién creativa en la interpretacién de la ley, para limitarse simplemente a hacer explicito a través de un procedimiento l6gi- co (silogismo) aquello que est4 ya implicitamente establecido en la ley. La influencia del principio de la certeza del Derecho en Ia interpreta- cién puramente exegética de las normas juridicas codificadas se deduce claramente de los conceptos expresados por un filésofo del Derecho det iversidad de Turin), Pescatore, en tor, teniendo un altisimo , divide 1a historia del comienza con la Revolu- et la méthode historique», en Le livre du 20d, Turfn, UTET, 1883. ci6n francesa y esté constituidg precisamente por la fase del Derecho codi- ficado, __ La codificacién es una verdadera revolucién en la ciencia de fa legisla- natural. (Op. cit, Pref.,p. 6). Pescatore, después de haber repetido en el texto de su obra este concep- to, definié asf las relaciones entre codificaci6n y ciencia juridica: isprudenci 7 ‘mardlenta y sosegadamente a examen, dard nueva vida y forma a los que no hhayan perdido toda raz6n de existic, incorporindolos y coordindndolos en el nuevo organismo. (Op. cit, p. trabajando en el interior de la codificacién, al \corporéndola al sistema legislativo. Pescatore llama légica de! Derecho a la ciencia juridica precisamente porque considera que ésta tena solamente una misién puramente explicativa, y no creativa, debfa ti mente extraer las consecuencias de unos presupuestos que no son estat dos por la ciencia misma sino exclusivamente por el legislador, s6lo doctrina juridica puede garantizar la certeza del Derecho. De hecho en el capitulo VI de su obra, titulado Sobre la légica del Derecho y el principio de legalidad, después de haber dicho que Ia forma del Derecho es una regla cierta; su razén es el proceso I6gico que establece un principio y deduce todas sus consecuencias (0p. cit, p. 64), afirma: Sin esta forma el Derecho pierde, por asf decir, toda consistencia objet vva y desaparece. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos, ‘una norma segura para sus actos Jueces, los errores, las opiniones prejuzgadas forma ldgica del Derecho, la regla cierta) ocupan cho. La inspiracién se convierte traried favor, siempre injusto, en la adminis est soezmente viciado por la corrupcién, El genio se quita la juris ratio, la lugar del propio Dere~ ésta en beneplécito y ica, incluso cuando no 1a jurisprudencia fuelogica del Derecho y un admirable magisterio fue im- y a la equidad por Ia disciplina de la razén juridica (op. ) Un titimo —pero no menos importante— motivo es de naturaleza esté representado por las presiones ejercidas por el régimen nay sobre los reorganizados Institutos de ensefianza superior del Det un jurista de la época, Morand. Segtin lo que se dice en un discurso conme- #, este jurista (que antes de serlo fue matemitico) habia ensefiado primero, como titular de una cdtedra de legi que los mismos interesados no sabfan bien a qué disciplina se se convirtid a la exégesis» y fue nombrado profesor del ‘Cédigo civil en la escuela de Parfs, Como explica Blondeau, i6n de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir ensefianza genérica creada por la ley de Brumario por una positiva y préct- ca. Todos fueron penetrados en exceso por esta misin; olvidaron la filoso- fifa y la historia... (Op. cit, p.21). Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de arriba, hasta el punto que, como narra Blondeau, tun suplente que tenia en Paris ad interim una cétedra de Derecho romano, hhabiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus ¢ cipulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo, recit 1emoracién celebrada en 1839 por Blondeau, decano de la Facultad tada por Julien Bonnecase, L’école de Fexégdse en droit civil, Parts, , del que he obtenido las noticias y las tesis en toro ala escuela de Ieexdgei ctf que qusda de capt j gsi, enfo que queda de capt 2a) i luya reprimenda de la autoridad superior y fue invitado a abstenerse desde etonces en adelante a explicar las doctrinasalemanas. (Op. cit. p. 21). Podemos, por tanto, concluir con Bonnecase: ' Se desprende claramente del discurso de Blondeau que el gobierno imperial orden6 la exégesis, las Facultades de Derecho teniendo como pri- mer objetivo elluchar contra las tendencias filoséficas que se habian mani festado, pobremente por otra parte en la mayor pare del tiempo, en el curso de legislaciGn de las escuelas centrals. 19). El espiritu y el método de la escuela de la exégesis se expresa en una afirmacién que se atribuye aun exponente secundario de tal escuela, Bug- net, quien habria declarado: wot i, Yono conozco el Derecho civil, ensefio l Cédigo de Napoleén, (Bonne- case, op. cit, pp. 29-30). Sus|disefpulos describieron asf la forma en la que Bugnet concibi6 y practcg la exégesis en su ensefanca: ponfa un ejemplo vivo, animado, atrayente. Bonnecase, op. cit, nota 1, pp. 30-31). 22, La escuela de la exégesis: sus principales exponentes y sus caracteristicas fundamentales ma de distribucién de la materia seguido por el legislador e, te, en reducir tal desarrollo a un comentario, articulo por ‘mo Cédigo. La interpretaci6n exegética, por otra parte, es siempre el primer modo ‘con el que se inicia la elaboracién cientifica de un Derecho que ha sido codificado ex novo por el legislador (véase, por ejemplo, la escuela de los glosadores, que constituy6 en el medievo la primera fase del desarrollo del Derecho comin fundado en !a compilacién j ea). Hay, un ‘episodio caracteristico qu lustra cudndo se erradicé en la mentalidad de los juristas franceses de primeros del siglo XIX la interpre-tacién exegética: el primer estudio del Cédigo de abandona el método legislativo para seguir uno distinto, apoyado en crite- , se debe a un alemén, Karl S. Zachariae (hombre de desme- fereses, que se extendfan de la filosoffa estricta observancia— a la historia y al Derecho: su interés por el Cédigo francés se explica en cuanto que éste sn Alemania a causa de la influencia ejercida po: ‘ocupacién napol sn, cuando el Trarado sobre ef Derecho civil francés de Zachariae (una de las mejores obras sobre este tema, como los mmismos franceses reconocen) se traduce por primera vez al francés (como veremos, hay también una segunda y més importante traducci6n), los tra- ductores (Massé y Vergé), para adapiar la obra a las concepciones predomi- nantes en Francia, abandonaron el orden sistemdtico y volvieron al del Cédigo. La historia de la escuela de 1a exégesis (para cuyo conocimiento son vol. 1) se puede dividir, segtin Bonnecase, en tres pel a 1830); el apogeo (de 1830 a 1880); el declive (de 1880 cn adelante, hasta finales del siglo pasado). Los exponentes més importan- tes de esta escuela, cuyas obras aparecen precisamente durante la segunda fase de su historia, son: — Alexandre Duranton (que fue profesor en Pari mental es el Curso de Derecho francés segiin el Cédig droit francais’ suivant le Code civil) en 21 vokimenes apa 1825 y 1837. — Charles Aubry y Frédéric Charles Rau (profesores en la Unis rincipal trabajo es el Curso francais) en 5 voldmenes publicados en su primera edicién y 1844, Esta obra suscit6 muchas polémicas sobre su original is relaciones con el tratado de Zachariae, ya que en sus dos primeras ediciones es presentada como tra~ ducci6n de este tiltimo: en realidad, en las ediciones posteriores fue poco a poco reelaborada radicalmente por los dos autores franceses, hasta consti- “tui una obra aut6noma y original. — Jean Ch. F, Demolombe cuyo Cours de Code Napoléon en 31 volts ‘menes aparecidos entre 1845 y 1876 goz6 en su tiempo de una fama extra ordinaria. —Y, finalmente, Troplong, autor de El Derecho civil explicada segiin el orden de los articulos del Cédigo, una obra en 27 voliimenes publicada a partir de 1833: es considerado el «filésofom, es decir, el tebrico de la escue- lade la exégesis. Los caracteres fundamentales de la escuela de la exégesis (como se bra funda- a x! desprende sobre todo de las,Introducciones de las obras de sus mayores exponentes y del desarrollo de pueden, siguien- en cinco puntos: ales entre Derecho natural y sofos, tedlogi cexegética se ese Derecho, dolo a una n ‘Aubry y Rau, inmutables, anteriores y superiores a toda le sin embargo, que «e] Derecho natural no constituye un cu preceptos absolutos ¢ inmutables», en cuanto que tales pris muy vagos, y pued s exponentes de la nten tin poco intimidados y no o |, aunque existe un Derecho natural di irrelevante para el jurista hasta que no sea incorporado El jurista no debe adherirse a un modelo m: sel Derecho natural, para una inversi6n, tipicam atural y Derecho posi vo teniendo en cuenta con el natural, afirma que este tiltimo es relevante en cuanto es consagrado por el primero, Esta inversin leva inmediatamente a una formulacién ia, en cuanto que el autor dice que el Derecho te el mejor Derecho, dado que Ia defini ‘ma de Derecho natural lleva implfcita la idea de su excelencia y superiori- dad respecto al positivo. : Tespecto a otro problema, el de la aplicabilidad subsidiaria del Derecho natural en caso de lagunas en el Derecho positive. Segiin la interpretacién dada por Portalis en su discurso preliminar (vedse el § 20), el art. 4 del Cédigo de Napoleén.1 (Queida claro, por consiguiente, que segiin la escuela de la exégesis, la ley no debe ser interpretada segtin la raz6n y los criterios valorativos de quienes deben aplicarla, sino que, por el contrario, éstos deben someterse completamente a la raz6n expresada en la misma ley; en este sentido un cexponente de tal escuela, D’Argentré, sentenciat funcién subsidiaria del Derecho natural; pero 1a escuela de la cambia la interpretaci6n de este articulo, afirmando que en su -z debe apoyarse tnicamente en la ley para resolver cualquier con- troversia. Ast, Demolombe escribe: ‘Me parece que incluso en mater ‘el autor no invoca, como fun- damento de su pretensin, mas Tegla de Derecho natural, n0 sancionada siquiera indirectament splicitamente por la ley, no deberd adoptaria en sus conclusiones (es decir, no deberd admi demandas); sapientia quae vult lege sapi -. Bonnecase, op. cit. 4, después de haber hecho alusién a algunos aspectos de la interpretaci6n de ‘el autor concluye que, en su virtud, ne wna gran importancia en la historia y en la préctica de la jurisprudencia, habiendo continuado hasta nuestros dias. Esta es perfect ite coherente. con los|postulados fundamentales de la escuela de la exégesis: si el tinico Derecho es el contenido en la ley, entendida como manifestaci6n escrita de Ia voluntad del Estado, entonces es natural concebir la interpretacién del Derecho como la bisqueda de la voluntad del legislador en los casos (scuridad o laguna de la ley) en los que ésta no se desprende inmediatamen- te del mismo texto legisl i i i de los trabajos preparatc emanada, del jel que y no ‘con la negacién genérica del Derecho nat también la negaciGn de todo tipo de Derecho positive ido por la ley, como e! Derecho consuetudi st Jo, el cientifico. Las siguientes afirmaci considerarse una summula de las concepciones del sobre el problema de las fuentes del Derecho: voluntadl real y voluntad presunta: se busca i cuando la ley regula efectivamente una relacién determin: quiso décir efectivamente el autor de Ia tad presunta del legislador (Jo que se rest cin jurfdica) ciando el legistador ha regular determi (lagunal de la ley): entonces, recurriendo a la analogia és del Derecho, se trata de establecer cudl habria sido la voluntad biese previsto el caso en cuesti6n. ' el método se apoya en una concepcién subjetiva de la voluntad de Ja ley (entendida como voluntad del legislador que Ia ha establecido hist6- i ); el segundo se basa en una concepcién objetiva de la voluntad de itendida como el contenido normativo que la ley tiene en si mis sindiendo de las intenciones de sus autores); mientras el primer métodojliga la interpretacién de la ley al momento de su emanacién y com- porta, por tanto, una interpretacién estética y conservadora, el segundoi t i i método desvincula la interpretacién de la ley del contexto hist6rico en el que ha aparecido y permite una interpretacién progresiva o evolutiva, esto es, una interpretacién que tiene en cuenta el cambio de las condiciones his- icacién det Derecho con la ley escrita lleva consigo, como cuarto cardcter, el culto al texto de la ley, por el que el intéxprete debe estar rigurosamente —y, podemos decir, religiosamente— subordinado a las dis- posiciones de los articulos del Cédigo. Esta posicién esta expresada ejem- 0 de Napoledn; por consiguiente, tengo ‘mismo Cédigo de Napoleén, considerado te, como ley Je y obligatoria, y mi preferencia por el no me impediré el tomar siempre como base os aticulos ©) El sitio cardcter de la escuela de la exégesis que debemos destacar es el respeto al argumento de autoridad. El intento de demostrar la justici ccuya palabra no:puede ser puesta en discusin es ‘permanente eneral en jamada a fica o filoséfica. En el pensamiento cientifico y filoséfico moderno, argumento de autoridad ha sido abandonado completamente: no tendrfa sentido, hoy, recurrir a la palabra de un maestro (por muy grandes que sean sus méritos) para demostrar la validez. de una proposicién. El recurso al argumento de autoridad es en cambio comiinmente prac cado en el campo del Derecho; més bien, tal principio es de la maxima importancia para comprender la mentali ‘omportamiento juridico: Tal recurso no se debe a un mal hébito que el pensamiento juridico haya perman sino a la naturaleza misma del Derecho, que es una técnica de organi: social que debe establecer, de iculante para todos los asoci que es licito y lo que no lo es: si los juristas, debiesen proceder ©: mente teniendo en cuenta las afirmaciones verificables racional o er mente no podrian cumplir su propia funcién, en cuanto que no seri pre posible llegar a un juicio ungnime sobre lo que es licito y lo que no lo a el poder de estable- i6n no pueda ser puesta es. Por esto se hace necesario atribuir a alguna pe cer lo que es justo e injusto, de modo que stu en discusi6n y que los juris sistam en su propio razon: lador. este personaje es precisamente el legis i , nr. Ahora bien, en la escuela de la exégesis el recurso al argumento de autoridad es particularmente relevante fo sélo por el respeto absoluto que sus exponentes tienen por la ley, sino también por la gran autoridad de la que gozaron algunos de los primeros comentadores del Cédigo, cuyas afir- maciones fueron acogidas por los juristas posteriores como verdaderos dogmas.I CAPITULO IV LOS ORIGENES DEL POSITIVISMO JURIDICO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN 23. Bentham: apuntes biogréficos. La inspiracién ilustrada de su ética utilitarista Después de haber descrito 1os movimientos filos6fico-juridicos mas signifidativos de Alemania y Francia, con este capitulo conciuimos nuestro recortido por los orfgenes del positivismo juridico examinando la contribu- cin dé Inglaterra a la aparici6n de esta doctrina. Obbervemos el curioso destino de la idea de Ia codificacién: en Alema- nia nose realiz6 (en el periodo hist6rico examinado por nosotros), ya. que Inglaterra. En realidad, el destino hist6rico-cultural de este autor es menos extrafi de lo que pueda parecer: si no tuvo éxito en Inglatera fue debido nia de‘a ley y de la subordinacién del juez a ella (que habla sido precisa- ‘mente formulada por Beccaria: eft. § 9), sino el mismo postulado funda-‘mental de su utilitarismo, que expresa con la férmula: Ja mayor felicidad que repite casi literamente la de Beccaria: la mayor feli- ‘mayor nimero. Esta inspiracién ilustrada del pensamiento de Bentham podria ponerse en duda por su neta oposicién al iusnaturalismo, doctrina tipicamente ilus- trada. En realidad era contrario a esta doctrina s6lo porque le parecia inconciliable con su empirismo, al estar situada en la metafisica, y fundada en un concepto —el de naturaleza humana— no susceptible de conoci- miento experimental, Pero tiene en comiin con los filésofos racionalistas la. idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la convicci6n de Ia Pe de establecer una ética objetiva, es decir, una ética fundada en un principio objetivamente vélido y cientificamente verificado, del cual se pueden deducir todas las reglas dei comportamiento humano, qi to, vienen a tener el mismo valor que las leyes descubiertas mateméticas y naturales (mientras los defensores de la ética subjetiva entienden que los criterios respecto a los cuales se formulan los juicios de valor estén fundados exclusivamente en el mismo sui i son reconducibles a un principio objetivamente verific entre Bentham y los iusnaturalistas consiste s6lo en que éste sitia ese prin- cipio fundamental y objetivo no ya en la naturaleza del hombre, sino en el hecho empiricamente verificable de que todo hombre persigue su propia utilidad: la ética se convierte asf en el conjunto de reglas a través de las ‘cuales el hombre puede conseguir de la mejor forma lo que le es ttl. ‘Toda la obra de Bentham est guiada por la conviccién de ble establecer una ética objetiva: es precisamente esta co justifica su fe en el legislador universal, es decir, en la pos blecer leyes racionales vélidas para todos los hombres; y una idea tipicamente ilustrada (un racionalista francés, Helvetius, afirmé que las leyes pueden ser deducidas de principios ciertos como los de la geometria). El parentesco espiritual de Bentham con el pensamiento juridi- co de la llustracién francesa puede verse claramente en estas afirmaciones suyas, que fijan las cuatidaded esenciales de las leyes en la claridad y en la brevedad, las mismas cualidades sobre las que habfan insistido los redacto- res franceses de los primeros proyectos de codificaciGn (cft. §§ 17 y 19): legislador; 2) que In ley sea concis la memoria. Claridad y brevedad: he aquf las dos cualidades esenciales (Traités de législation civite et pénale, 1802, T. IV, cap. XXXII)’. 7 Flay edicin castellana preparada por M. Rodriguez Gil, en Eaitora Nacional, Ma- id, 1981, 3 a La postura ilustrada de Bentham se manifiesta también en su lidad ge ue los acontecimientos de Francia susitaron en Inglaterra: baste recordat la posicién asumida por Burke cfr. § 12) simpatizaron con la primera fase de la Revol propio de Gran Bretafia (pero frente a los proclamacién de la Reptblica, etc. ineluido Bentham, cambiaron su post sucesivos —r también estos intelectual amigos de la Asamblea Nacional un Asamblea francesa un proyecto de p modema con posibilidad de vigilar simulténeamente @ todos los det jico (y puesto que Bentham ter de las invenciones de cardcter social és ‘minos —se le atribuye la introduccién en la lengua inglesa de los términos codification e international— este proyecto fue bautizado por él Panopri- con). Al mismo tiempo criticaba la Declaracién de derechos del hombre y del ciudadano (porque recordaba a las concepciones del Derecho natural), y el proyecto presentado a la Asamblea Nacional para la reorganizacién del poder judicial. En agosto de 1792, iva concedié la ciudadanta francesa a algunos i tizantes de la Revolucién, entre los cuales estaba Bentham, que, sin embargo, acogié tal honor con indiferencia, ya que en aquel momento su entusiasmo por el movimiento se preocupé nunca de publicarlas, por lo que circulaban manuscritos entre sus amigos y discfpulos. Fue precisamente uno de éstos, el suizo Dumont, {que estuvo en relacién con nuestro fil6sofo desde 1778, quien preparé su , difundiéndola por Europa en lengua francesa. Particular * Hay ediciGn castellana de F. C. de C., Téctica de las asambleas legislativas, Imp. ‘Tomés Jordin, Madrid, 1834.n 1823. Finalmente, otro discipulo indo directamente sus manus publics en 11 vokimenes entre 1838 y Pocos son en cambio los escritos de Bentham publicados inmediatamente después de su composici medida el pensamiento benthamiano, salvo lo que atafie al ec lema de la codificacién. Las concepciones de Bentham a propésito de la codificacién alcanza- generales, sino en ra, por tanto, radi linea uniforme de desi determinado punto para ser sustituida por otra, quedando siempre la posibi- lidad de que 1a abandonada fuese retomada. Esta situacién parecia intolera- ividad préctica (también por su do Ia carrera forense, abandoné ren joral de los abogados) para dedicarse malestar en relacién al bajo ni completamente al estudio de con la reforma legislativa. Al Estos dos autores Igual que Hobbes en e concepciones en favor de la produccién I jurista, Coke, defensor del common le critica a este dltimo en polémica con el mayor estudioso de su tiempo del Derecho inglés, Blackstone, que hi jo su maestro en los estudios uni- versitarios, y que en 1765 habia 10 los Comentarios sobre el Dere- ‘cho comiin inglés, en donde el mismo, considerado como perfecto porque se fundaba y era expresién del Derecho natural. 7 Del Fragmento sobre el gobierno hay una traduocin al castellano de Juli Larios Ramos, cen Aguilar, Madrid, 1973. Ma En ja segunda fase Bentham proyecta una especie de Digesto del Dere- cho inglés que habria debido contener, expuestas sisteméticamente, sus reglas constituyentes y los principios fundamentales del Ordenamiento juridicg inglés. Por diltimo, en la tercera fase (de 1811 en adelante) proyecta una reforma radical del Derecho mediante una completa codificacién que habria debido sistematizar toda Ia materia juridica en tres partes: Derecho civil, Derecho penal y, Derecho constitucional. De los proyectos de codificacién elaborados es especialmente importante, ademés del del cédigo penal, el del constitucio- nal, que contiene los principios en los que se inspiran las Constituciones democratico-liberales del siglo XIX: Politicamente Bentham puede ser consi- derado como el fundador del radicalismo democrétco del sigho XIX. La codificacién proyectada por Bentham (y que bautiz6 primero como Pandikgion y en un segundo momento como Pannomion) habria debido ser universal, en el sentido de que habria servido no sélo a su pais, sino a todo el mungo civilizado, De hecho, trat6, a decir verdad sin fortuna, de realizar sus proyectos de reforma poniéndose en contacto con gobernantes y hom- bres politicos de distintos Estados, ofreciéndoles sus servicios como refor- /En 1811 escribié al: presidente de los Estados Unidos, Madison, sugiriéqdole un proyecto de renovacién integral del sistema juridico, fun- dado eh el commom law, que América habia heredado de inglaterra: en 1816 (después de 5 afios) el presidente le respondié con una cortés carta de rechaad, dando como justificacién el que no-estaba entre sus poderes cons- titucionales el transmitir al Congreso las propuestas enviadas por el fil6so- fo inglés. Més fortuna tuvo: Bentham con el gobemador de Pennsylvania quien transmitié al Senado de su Estado el proyecto benthamiano acompa- fiéndolo de una nota: pero el Senado rechaz6 las propuestas de reforma. Sucesivamente entré enjcontacto con el zar Alejandro de Rusia, que ‘una comisiGn de juristas con el encargo de realizar una colecci En cuanto a los requisitos del c6digo, Austin especifica que por c6digo debe entenderse, como a menudo se hace (hablando, por ejemplo, de«codificaci6n justinianea»), no una simple coleccién de leyes preexisten- tes, perfect al mismo Derecho que rige ya. a reformulacién ex novo de todo el Derecho vigente en una socie- dad, para producir un texto legislativo coherente y unitario; de otra parte, este punto se jortante entre la concepcién de Austin y la de Bentham, tinta posicién politica de los fical la de pal) en un escrito, que qued6 sin embargo en notas, y por tanto ado Notes on Codification (Notas sobre la Codi y ss.), Bn estas notas se examinan y refutan completamente catorce obje- cciones contra la idea general de la codificacién (hemos visto ya més arriba c6mo Austin responde a aquellas fundadas en criticas contra los ejemplos concretos de codificacién). De estas objeciones examinaremos s6lo Como podré observar el lector, las teniendo en cuenta el criterio de opos criterio de Ia afinidad; se observaré cémo las ten a menudo en una retorsién, es decir, en judicial tenfa en medida mucho més grave lo: dos al Derecho codificado: a) Todo cédigo es ne las cinco mé primeras pueden ser relacionadas respuestas de Austin consis demostrar cémo el Derecho 3s mismos defectos reprocha- ariamente incompleto y no puede resolver menos lagunas que el Derecho judicial que es «necesariamente timido & inadecuado», b) Todo c6digo, para acercarse a Ia ple cximulo tal de normas numerosas y minuci ‘mente humana conocerlo y abarcailo en su to la plenitud del e6digo no consiste en nitud, debe consistir en un que es imposible para la . Austin responde que ©; cuales sea aplicable a una categoria de casos (en lenguaje modemo dirfa- identifica una cuestién concreta). 0 es inalterable, en el sentido de que sus normas no pue- den adaptarse a los cambios que se producen continuamente en Ia sociedad (es éste el argumento de la cristalizacién del Derecho, tipico de Sa Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho mas rable que el legislativo, porque estd fundado en el sistema de los preceden- tes y, por tanto, una regla apoyada en una decisin establecida en una época hist6rica anterior continia sobreviviendo a pesar de los c: sociales, y ‘es més, prolifera continuamente, dado que los jueces desarrollan el Derecho baséindose s6lo en la analogfa y no en una libre activi dora. 4) El Derecho codificado es menos no se aplica con facilidad a los casos concretos) que el Derecho judicial. Austin responde que esto es cierto, pero que la mayor rigidez del Derecho codificado repre- senta no ya un inconveniente sino una ventaja, porque la excesiva doci dad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto éste puede ser alte do més fécilmente, ©) El Derecho codificado, lejos de reducir las controversias, las favore~ ce ya que hace posible un niimero mayor de «conflictos de analogias opuestas» (en el sentido-que crece el niimero de los casos que a iciones, siendo posible subsumirlos, con el proce: ficado —por el hecho de que éste se formula en términos cla- ros y precisos— son més evidentes y mAs diffcilmente remediables que los del Derecho judicial. propésito Derecho, y favoreciendo el ingreso en la profesién de. hombres de alto nivel ‘morale intelectual. La codificacién determinarfa también, entre otras cosas, tuna mejora del carfcter de la profesién legal. Si la ley fuese més simple y cientifica, mentes de orden superior entrarfan en la profesién, y hombres decision de alcanzar lo racional del Derecho atravesando Ia incrustacién que lo recubre podria sostener una persona asf en tal empresa. Pero si elDerecho fuese convenientemente codificado, tales mentes lo estudiar laci6n incomparable que la actual. La prof spe ah eer oma apn sosteniendo, por el contrario, que es el Dere- prudencia, la cual mn gran impulso con la codificacién. A présito.de la posicién asu- mida frente a la de Savigny observa: Su oposicién a los Cédigos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter .dioso alemén se oponfa a la codificacién por miedo il su profesién de romanista; en realidad, la codifica- los estudios romanistas, ha favorecido un espléndi: do florecimiento de ellos, liberando a los estudiosos de la preocupaci6n de adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modemas y permitién- doles estudiarlo desde un punto de vista y con un método rigurosamente histérico.) Los motivos por los que Austin defiende la codificacién pueden consi derarse sintetizados en esta afirmacién suya: pp. 1023-1024). Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen préctica- descripcién del conjunto de las exigencias que determinaron el to en favor de la codificacién y de los argumentos con que ésta es defendida. La mayor dificultad que encontraba Austin (como también Bentham) en a promocién de la codificaciin no era la de su defensa en el plano te6- rico frente a las erfticas de sus aversarios, sino la de elaborar un procedi- miento que garantizase su eficaz realizacién. Se da cuenta de que la codifi- cacién no puede ser obra de una sola persona (como querfa Bentham), porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho; ademés|ésta no puede si quiera ser realizada por una comisién, comportentes tendrfan probablemente concepciones y prin Jo que producirfa una legislacién incoherente. Austin formu ermediia: el proyecto debe ser redactado por una sola persona, pero des- pués seta examinado por una comisién que proporcionara las correcciones ¢ integraciones que resultaren nece: ‘Un cédigo accesible a todos serfa un mal cédigo, bien porque al ser comprensible para el hombre de la calle deberfa ser demasiado simple, bien sobre todo porque un cédigo accesible a todos estarfa continuamente some- tido a la discusién y a la critica de la opinién que exigirfa constan- temente nuevas reformas. Este motivo de divergencia pone una vez Ia luz la distinta posicién intelectual y politica de Bentham y de Aus primero es un fil6sofo (con una buena di Segundo es un jursta (sensible a las exigencias téenicas) y un conservador.