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  • Soto Kloss - Derecho Administrativo 1996. T 2 Principio de Juridicidad PDF

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    ‘Ninguna parte de eta publcaciéa, includ el diteio de la cubierta, puede ser reproducia, alimacenaia o ransmida en manera slgana ni por ningin medio, jasea elecuicn, quimico, mecinico, @pdco, de grabacion 0 de fosocopa, an permis previo del editor (© EDUARDO SOTO KLOSS ‘© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ‘Av. Ricardo Lyon 946, Santiago Regisvo de Tnvleetul Tiseripeién NY 96.55, ao 1996 ‘Santiago - Chile Se terminé de imprimir ena primera edicisn 166.000 cjempares en el mes de mayo de 1996 IMPRESORES: Productora Gréfca Andros IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 9561011263, EDUARDO SOTO KLOSS Decor en Derecko (Universidad de Paris). Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile yen la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catélica de Chile, ‘Miembro correspondiente dela Asociacién Argentina de Derecho Administrativo. Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho 1) Ciencias Sociales de Cérdaba (Argentina). Director del Departamento dde Derecho Piiblico de ta Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. DERECHO ADMINISTRATIVO BASES FUNDAMENTALES TOMO IL El principio de juridicidad “EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ‘arcelona * Buenos Aires * México D-F. + Santiago de Chile INDICE GENERAL CapituLo IV EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Los principios fundamentales del derecho pablico chileno ELprinipo de juriicidapreciones terminalia Nocién: - 8.1. Sujecion oT 82 Kategral ose 3.3.A Derecho 3.4, De los érganos del Estado Apindices: ‘Apéndice 1. La sujeciGn del legisiador ala Constitucién 1 La Ley N 12.60, algunos problemas de const- tucionalidad 2 Ena forma que prescriba la ley 8. Reserva legal y potestad reglamentaria ....... 4 Suspensidn, restriccin, Nociones claves para la debida defense de los derechos fundamentales . 5. La Ley NP19.368, un ejemplo de ley inconstine ional, por violacién del procedimiento de su ela boracién .. Apéndice 2. Las validaciones legisativas y administrativas, una préctica enteramente inconstitucional . Apindice 3. La suspension del ejercicio de poteades ees cone forme con la Constitucién? ... 4. Fundamentos del principio de juridicidad 441 Fundamentos hstrics: el oigen de i vel de oro del derecho piblico chileno 100 109 14 4 145 154 8 DEREGHO ADMINISTRATIVO 5. Efectos del principio de juridicidad 187 5.1, De su cumplimiento 157 5.2. De su incumplimiento o infra : fees 168 5.2.1. Lanulidad de Derecho Pilblico . 168 5.2.1.1. La nulidad de Derecho Piblico en el dere- ‘cho chileno 168 5.2.1.2, La nulidad de Derecho Publico referida a los actos de la Administraci6n ...... 5.2.1.8. Sus limites: 5.2.1.3.1. La invalidacién de los actos admi- nistrativos en el derecho chileno .. 194 5.2.1.8.2. Los derechos adquiridos en el de echo piblico chileno 2 5.2.2. La responsabilidad del Estado .. 5.2.2.1, La responsabilidad del Estado. Un retorno alla idea clasica de restiuacidn aa 5.22.2. La responsabilidad del Estado administrador, Sener del derecho pubico 244 7 280 5.2.2.3, Bases para una teoria general de la respon sabilidad del Estado en el derecho chileno . 292 5.22.4. La responsabilidad del Estado: caracteri 5.225. La responsabilidad del Estado por Ia acti. dad jurisdiccional ...... 3n Apenalices: Apendice 1. Responsabilidad administrativa municipal: comene lario a Tirado con Municipalidad de La Reina agB1) « 398 Anexo: sentencia Villegas Lorca (1989) 345, Apfadice 2. Responsabilidad del Estado e ineficier vicios piiblicos de salud: comentario a Ortega Weason (1984) ... 355 ‘Anexo: sentencia Villar Pavez (1989) 32 Apindice 3. Responsabilidad del Estado y destruccién de sem- brados: comentario a Abalos con Fisco (1890) 385 Apéndice 4. Sentencias més relevantes en los iltimos cien afios . 390 Apindice 5. Principios jurisprudenciales en materia de responsa bilidad del Estado por su actividad administrativa ... 462 Apindice 6. Responsabilidad del Estado por la actividad susie iccional: principales sentencias 465 Indice General del Tomo .......... 479 CAPITULO IV EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD SUMARIO 1. Los principios fundamentales del derecho piblico chi- leno. 2. El principio de juridicidad. Precisiones terminolégicas. 3. Nocién, 3.1. Sujecién. 3.2. Integral. 3.3. A Derecho. 3.4, De los érganos del Estado, Apéndice 1: La sujeci6n del legislador a la Constitucién. Apéndice 2: Las validaciones legislativas y administrativas, una practica enteramente inconstitucional, Apéndice 3: La suspension del ejercicio de potestades zes conforme con la Constitucién? 4. Fundamentos del principio de juridicidad. 4.1, Fundamentos histéricos: él origen de la regia de oro del derecho pubblico chileno. 4.2. Fundamentos politicos: la servicialidad del Estado. 4.3. Fundamentos juridicos: el Estado, una persona ju- ridica. 5, Efectos del principio de juridicidad. 5.1, De su cumplimiento. 5.2. De su incumplimiento o infraccién. Apéndice 1: Apendice 2: Apéndice 3: Apéndice 4: Apéndice 5: Apéndice 6: DERECHO ADMINISTRATIVO Responsabilidad administrativa municipal: co- mentario a Tirado con Municipalidad de La Reina (1981). Anexo: sentencia Villegas Lorca (1989) Responsabilidad del Estado e ineficiencia de los servicios piiblicos de salud: comentario a Ortega Weason (1984). Anexo: sentencia Villar Pavez (1989). Responsabilidad del Estado y destruccién de sembrados: comentario a Abalos con Fisco (1889). Sentencias més relevantes en los tiltimos cien afios. Principios jurisprudenciales en materia de res- ponsabilidad del Estado. Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional: principales sentencias. 1. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PUBLICO CHILENO Al referimnos a los principios fundamentales del derecho piiblico chile no lo hacemos en una perspectiva apropiada a nuestra tema, esto es, al Derecho Administrativo, ya que se advertira que he- mos excluido principios que se relacionan més con lo politico, en cuanto régimen representativo democratico, unitario y par- ticipativo, entre otros. Hemos, pues, privilegiado todos aquellos principios que in- iden mayormente en las materias que abordamos en esta obras no se entienda, por lo tanto, como menosprecio de aquéllos, sino simplemente como respeto a la tradicién chilena que ha dejado esos aspectos dentro de las disciplinas del derecho poli- tico y del derecho constitucional. Los principios basicos, fundamentales o esenciales que son el cimiento y estructura de todo el ordenamiento publico no son otros que los que enunciamos a continuaci6n, en una for- mulacién que suele ser admitida, en general, pacificamente entre nosotros, teniendo en cuenta que son las “bases de la institucionalidad”, como expresa la propia Constitucién en su capitulo I. Muchos de estos principios daran origen a subprincipios, si as{ pudieran Iamarse, y éstos a mecanismos instrumentales de aplicacién cotidiana; preferimos no entrar a ese “desgranamien- to”, que si bien puede ser muy itil para la memorizacién de los estudiantes, nos parece que no se aviene en absoluto con el rigor técnico que debe tenerse, ya que no cabe llamar principio sino a lo que ¢s fuente, origen, o base sobre la que se asienta una estructura 0 edificio conceptual, especulativo 0 préctico; y 2 DERECHO ADMINISTRATIVO. ella es una y slo una; las consecuencias o efectos del principio no son subprincipios, ni subsubprincipios, sino simplemente efectos. Por ello, aqui mencionamos los que estimamos propia- mente principios, sin perjuicio de anotar que todos ellos son interdependientes, y nacen del hecho -indiscutido e indiscuti- ble— de la primacia de la persona humana, que es la raiz, sujeto y fin de toda sociedad, de todo Estado, de todo derecho. Si hiciéramos un listado de estos principios, ellos serian: ~ La primacfa de la persona humana y de la iniciativa privada: art. 1" ines. 1", 3° y 4% art. 19 N 9°, 10°, 182, 21° inc. 12, 93% y 26%, base y sustento de todo lo que sigue. ~ La familia nticleo fundamental de la sociedad: art. 1? ines. 2° ya ~ La servicialidad del Estado: bien comin: art. 1? inc. 4°; con pleno respeto de los derechos de las personas: art. I? inc. 4° yart. 5% poderes limitados: art. 5# inc. 2° y art. 1? ine. 4°; fun- cién subsidiaria: art. 1° inc. 3; art. 23, y art. 19 N° 21 inc. 2°. ~ La supremacia constitucional: la sujeci6n de todo érgano del Estado a la Constitucién y a las normas dictadas en conformi- dad a ella: art. 6” inc. 1°; la obligatoriedad de toda disposi- cién constitucional respecto de todo érgano del Estado, sea titular del érgano, sea empleado o funcionario del organis- ‘mo o ente: art. 6° inc. 2°; la aplicacién directa de toda dispo- sicién constitucional respecto de cualquier érgano del Estado (cualquiera sea su funcién o la jerarquia de sus titulares o ‘empleados): art. 6° inc. 28 ~ El principio de juridicidad: art. 7%, en relacién con el art 6, yccon los arts. 1° inc. 4° y 5° inc. 2° ~ La reserva legal de la regulacién del ejercicio de los dere- chos fundamentales: art. 19 en sus variados ntimeros y espe- cialmente el N° 26%, y art. 61 inc. 2° — La sujecién a control de toda actividad de los érganos del Estado y, en especial, de la Administracién del Estado: arts. 6°, 7, 24 y 48 N° 1, 87, 73, etc, Y su base: arts. 6° y 7? inciso 3°, ~ La plenitud jurisdiccional de los Tribunales de Justicia: art. 73. FL PRINGIPIO DE uRIDICIDAD 8 ~ La responsabilidad del Estado: arts, 6" inc. 3° y 7° inc. 3° (38 inc. 2, 19 N° 7° letra), sin perjuicio de la del funcionario que bubiera cometido el dafio: art. 38 inc, 2° frase final. La mayoria de estos principios se iran viendo en el desarro- Ilo de estos apuntes, salvo los dos primeros, que no suelen ser abordados por el derecho administrativo o constitucional, sino mis bien por el derecho politico o la filosofia del derecho. De alli que nos parece util dar un vistazo muy breve al Primero a fin de dar al lector, aqui mismo, unas explicaciones sobre aquello de que se habla mucho en discursos politicos, en noticias periodisticas y en tono vulgar, pero frecuentemente sin calar hondo en el tema en su esencia. Sabre la primacia de la persona humana nucstro derechy posit tivo se expresa de modo muy preciso en 1974, en la Hamada “Declaracién de Principios del Gobierno de Chile” (11.3.1974), Ta cual sera verdaderamente un preambulo de las Actas Consti- tucionales N* 2, 3 y 4, de 1976, y luego de la Constitucién de 1980. Esa primacia tiene una fundamentacién filoséfica evidente: “Tanto desde el punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el angulo del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son solo seres acci- dentales de relacién. Es asi como puede concebirse la exis- tencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, a existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. ¥ también tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella.” (Parégrafo Il, N* 2, El Estado debe estar al servicio de la persona y no al revés.)? " Guando se dice glee! Estado ex un ser accidental ees Sealando que no lene sa razcn de ser en si mismo, sno en razon de las personas del er husane, por canto es en racsn del prfecionaiento del hombre encuanta ser sal para su vid sociearia, que el Eado existe como forma pollen (connotes Ba exit la pois la ita, regnum, ety) amtesel clan ola tbo), Come u DERECHO ADMINISTRATIVO Pero tiene, también, una fundamentacién teoldgica esta pri- macia de la persona, aspecto que normalmente el jurista sosla- ya, creyendo que el Derecho es una mera tecnologia social; el Derecho se aplica a los seres humanos, s6lo ellos lo requieren para su vida en sociedad, dada la intrinseca naturaleza racional, libre y social de la ‘persona humana; de alli que no puede desconocerse la naturaleza humana: olvidarla 0 menospreciarla hard caer de continuo en error tras error. El hombre es cuerpo y alma, materia y espiritu, y de ello emana su valor tinico den- tro de la creaci6n; no nace fruto del azar ni de la sola voluntad de la carne. Es la sola creatura que Dios ha amado por ella dice en fe Hlosofin clsea, perenne (astotdicotomina), el acto del ser del fcesdente se da exelosivameate en rlacin al de ls substancia,y esque el acc dlnte no ex sino una dterminacion complementaia de aqulla Ela persona el. Ser substancia cl Esa el er accidental por cuanto xe a0, a exe, sino tm razon de la nauralera socuable del hombre: Es.en rarOn de est socaidad que tint el Esado (acaidnts eee fn a), Santo Tomds, con su rigor habia, deca “ia crlatara raclonales ean gobernadat pata st propio Bln, mientras gue las otras lo estan parse bien del Hombre: Lor hombres aan lo principal na ‘neros instruments” (Comentaron a AratStels Jn vor patiorum expe, Lib. Triecto 1); ambien ta misma idea en Suma con geil, Libr leap. 16 9 Faricularmente III: "es precio toner en cuenta ln expecal rain de providen Ei reopecto de ls cratunsitclorualesyracionaes, por encima de as ema, ppucssuperan 4 éaas en perfecein de eatcalesa yen diguigad de Gn. En perfec [ie de naturales porque s6lo a ata racional ene dominio de a act ys Sct ibremente en sus operaciones, mientras quc las dems, con respect & 303 Props obras, son mds bien actuadas que achantes En dignidad de fin, porque Soto la ctaarainvlecual Hepa al fn imo del univeso con su operaciones decir, conocer yamar a ioe: ‘hon mags Pits Lombard ibe do's oto como # fuera un intromento de wio". Yes que el ser humane, e hombre la mujer, evel tno ser dela Creaion que baad querido en el pian io por si misino, todo to dems lo ha sido por él. De all que el Extadoy Ta Sociedad miss exten ore el hombre y no al revés, Por ello aparece raconal tente un absurd y aberrant el endicsasiento del Extado (Hegel y sus cont ttuadores nti o marisa) ylasevidumbre y excaitud de ls personas aque el fxattmo conduce, porque & deja y abandonar el oro janegarse de absloiosy barat, preter o desechar lo mds sagrado del univerzo creado yrazdn de set del mismo por algo subordinado e instrumental. Con qué profundigad fo decia Diego de Eels en el siglo XVI (S76) alsefalar: “sd th, mberable, eres an ‘meaquino, que contra oda ta natal inelinacGn y noblera que Dios puso et {eimudas cnlo que te fue dado para servicio, poniendo sobre ty caera 1 qUe {quis el Creador de todas fs cosas que esuere debajo de tus pes” (Medtacone mor de Diss ee: Garcia Rut, Ral, Madrid, 1965, meditacisn 88, p- 585). so col mel hablando en puridad:ciertamente, ausenca de bien, pevo prefer tn ben inferior (en ete cto, meraments accidental) djando un ten raprimar el accientey despreciarlsubstanca; eo exel ejemplo mis pico de ‘conrupdn del inteleco, EL PRINGIIO DE JURIDICIDAD misma, imprimiéndole en su ser Su imagen y semejanza, y con- firiéndole asi una dignidad incomparable dentro del universo. Desconocer este dato de la realidad es caer fatalmente en el agnosticismo, relativismo y nihilismo, formas todas de ateismo que han producido las ms catastr6ficas consecuencias prac- ticas cada vez que han dominado en lo politico; recuérdese Auschwitz y el cataclismo nacional socialista, los numerosos Gu- lags soviéticos y toda la horrorosa experiencia de muerte de las més despiadadas tiranias marxistas de los tiltimos 50 afios. Y es que cuando se animaliza al hombre y se le considera una pieza més de la naturaleza y s6lo materia, surge fatalmente la tirania, que no respeta al ser humano desde que no se le reconoce su impronta divina; quien pretende construir sin Dios siempre va a construir en contra del hombre? © Si Dios no edifica la cata, en vano se afanan lot constructores” (Salmo 1261). “Allien donde Dios ysu ley no son respetados, tampoco podré el hombre hacer prevalecer sus derechos... Ain hoy vale este principio: los derechos de Dios y lot derechos del hombre o son respetadas juntamente o serdn juntamente violados.; se trata de dar 2 Dios lo que es de Dies, silo entonces le sera dado al hombre lo que le es debido como hombre" (Juan Pablo Il, homilia en la beat cacién de Rupert Mayer, en Munich, Alemania, el 35.1967, traduccion nuestra del texto francés, en AAW, Droits de Diew t droits de Thome, Téqui, Pars, 1989, 5) P Pla error, que ha Hetado a cometertantas monstruosidades en contra del ser hhumano, radiea en ese giro antropocéntrico de la filosofia que signifies el racio. nal cartsiano,y que conduce ~como légica consecuencia~ al inmanentismo y Al subjetivismo: la absolutizaci6n del pensar auténomo, de la pura razén y de a al puro sentimiento; ya no hay verdad, sino consenso, acuerdos, opiniones, pare ceres. Yes que se considera en este racionalismo destructor que el ser humano, sus relaciones sociales entre personas y con la comunidad politica, pueden regu- Jarse por las mismas leyes que regulan la naturaleza y el universo, siendo que esas leyes poseen otro carécter, otra naturaleza y son de otro género que las que rigen al hombre. Es la falzedad de creer que todo es more geomsinco y que ha levado. incluso 2 entender el Derecho como una mera tecnologia (Kelsen), desligado de toda referencia a lo espiitual de! hombre, desligado de a moral de la verdade- ‘a maturaleza trascendente de la persona humana. En estas condiciones, no resu ‘a extravio que el Derecho sea cualquiera cosa, al vavén de cualquiera fantasia y, fen definitiva, mera fuerza, producto del que tiene el poder en un momento ‘determinado, sea una oligarquia politica, un grupo partidista, una mayoria cir- ‘cunstancial, et. Bn estas condiciones no es extraho que e! ideario y la ica de la Tustracién yazgan hoy en ruinas. (Puede ser muy dull para una aprecada y exce- lente sintests del racionalismo moderno, ver el capitulo I, pp. 29.60, de Garcia, Huidobro, Massini, y Bravo Lira, Refleiones sobre ef socialismo liberal, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1988.) Sobre le antinatural dal saialismo no se ha Insistido lo suficiente; vi. la reseia de las constantes condenaciones que ha hecho desde el siglo pasado la doctrina pontifcia, en “50 aftos de la Divini Redemptoris", en Revista de Devcho Piblico N* 41/42 (1987), pp. 200-298. 6 DEREGHO ADMINISTRATINO Ese pardmetro -que todo lo humano ha de tener, si se quiere que siga siendo humano y no meramente animal- esta dado para todo y en todos los émbitos en los que se mueve el hombre, en su naturaleca especifica, creada por Dios a Su ima gen y semejanza (como lo'recuerda el Génesis 1.26); cuerpo y espiritu: ewerpo, sacado de la tierra, con la que Dios diseia, modela y da forma al hombre, y espiritu, halito de vida, soplo vital, infundido por Dios en él Unico ser viviente en el universo hecho a imagen y semejanza de Dios, arranca de alli su primacia sobre todo lo creado; por ello su sobreeminente dignidad, de alli el respeto que se le debe, de alli la inviolabilidad de su naturaleza y la intangibilidad de los derechos que emanan de su esencia; de alli el hermoso cdntico del salmista dirigiéndose al Creador al referirce 2 esa dignidad del hombre: “Ie hiciste poco inferior a los angeles, de gloria y honor le coronaste, Ie diste poder sobre las obras de Tus manos, todo lo sujetaste debajo de sus pies” (Salmo 8, 6-7). Esa semejanza divina (imago Dei), esa vocacién a la inmortalidad, esa realidad tascen- dente de la persona humana, es el fundamento de su primacia sobre todo lo creado, tinico fundamento firme, medida inmutable y sustento verdaderamente racional.+ El sonido Aumano ha de sostener toda ta sinfonia social, desde Ja nota inicial (la concepcién de toda vida humana) 5 *Formnd, pues, el Sefior Dios al hombre del lodo de la tierra inspirdle en cl resto un soplo, st espiritu, de vida, y queds hecho el hombre viviente con ‘alma racional” (Genesis, 2.7, trad. Torres y Amat; en NacarColunga se dice: "Model6 Yahvé Dios al hombre de la acilla y le inspiré en el rostro aliento de ida, y fue as el hombre ser animado"; en la Biblia de Jerusalén se ee: “Entonces ‘Yahvé Dios formé al hombre con polvo del suelo ¢ inzufld en sus narices aliento de vida y resulté el hombre ua ser viviente’) No fue creado cl hombre para vivir en soledad, solitario; homlrey mujerlos cred Dios (Géncss, 1.27), participes de la expresi6n primaria de la socialidad hhumana, cual es [a familia mieleo, fuente y origen de toda sociedad humana. De aqui, ambién, la anterioridad de la familia sobre el Estado, tanto desde el prisma del ser como del fin. Sobre la idea de imagen (image Dei: el hombre imagen de Dios) vid. Santo Tomas, Suma woligica 1.35.1 y 2; Hermoso es el tratamiento que hhace San Gregorio de Nisa comparando el macrocosmo del universo y el micro- cosmo que es el hombre, coronacién de la obra de la Creaci6n: é es imago Dei (citon = imagen, icono) en razén de su alma, de su libre albedo y de la gracia sobrenatural (*ninguno de les seres que existen ha sido hecho a imagen de Dios, a excepcion de esa criatura que es el hombre", en De opficio hominis, comentario al Géness 1.26, en Migne, Patrol. g. vol. 44, 128 A; hay traduecin francesa J. Laplace, Paris, 1943, con notas de jean Daniélou). ELPRINGIMO DE JURIDICIDAD ” hasta la coda final (su muerte terrena, es decir, su paso a la eternidad). Toda la actividad societaria y politica son medios y s6lo medios o instrumentos para la obtencién de un fin supe- rior, como es la promocién del perfeccionamiento del ser hu- mano, tanto en el orden natural como en el orden trascendente. Lograr el desarrollo de las personas, tanto en lo material como en lo espiritual, es el fin de toda actividad social y politica; y es que toda actividad humana ha de tender -si quiere ser verdade- ramente humana- al bien integral del hombre; y es mas: esta sujeta a dicho bien; tal es el fundamento moral en que se apoya, Si el hombre es un ser libre ~como lo es- toda su activi- dad tiene un trasfondo moral, ya que el ser humano, haga lo que haga, se mueve siempre entre el bien y la ausencia de bien, que es el mal. La primacta de la persona, y la consecuencial servicialidad del Estado, se manifiesta en la préctica societaria en la primacia de la iniciativa privada en las actividades humanas. Con qué sabiduria se decia ya hacia 1961: “La experiencia diaria prueba, en efecto, que cuando falta la actividad de la iniciativa particular surge la tiranfa politica, No sélo esto. Se produce, ademas, un estancamiento general en determinados campos de la economia, echandose de menos, en consecuen- cia, muchos bienes de consumo y miiltiples servicios que se refieren no sélo a las necesidades materiales, sino también, y principalmente, a las exigencias del espiritu; bienes y servicios cuya obtencién ejercita y estimula de modo extraordinario la capacidad creadora de! individuo”* ¥ no hace mucho se reite- taba en términos incluso més actuales, cuando se gestaba la debicle de ese monstruo con pies de barro, construido sobre la mentira, que fue el imperio soviético; no obstante que a menu- do se encuentra en muchos regimenes reprimida la libre inicia- tiva de las personas, especialmente en el campo econémico, “se trata de un derecho importante no s6lo para el individu en particular, sino ademas para el bien comiin. La experiencia nos demuestra que la negacién de tal derecho o su limitacién en nombre de una pretendida “igualdad” de todos en la sociedad, reduce o, sin més, destruye de hecho el espiritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creadora del ciudadano, En consecuencia, ® Juan XXII, Mater et magistra(15.5,1961), p. 67. DERECHO ADMINISTRATINO surge, de este modo, no sdlo una verdadera igualdad, sino una “nivelacién descendente”. En lugar de la iniciativa creadora nace la pasividad, la dependencia y la sumisién al aparato buro- cratico que, como tinico érgano que “dispone” y “decide” -aunque no sea “poseedor’- de la totalidad de los bienes y medios de produccién, pone a todos en una posicién de de- pendencia casi absoluta...” lo que traerd en la persona frustra- cién, desgano y un desligarse de las responsabilidades, tomnandose un ser ajeno a su trabajo, e incluso a la vida social y politica de la nacién, siendo finalmente un extrafio en su pro- pia tierra, Esa primacfa de la iniciativa privada ha de manifestarse en todas las actividades del hombre en sus relaciones sociales, no sélo en lo econdémico, sino también en la educaci6n y cultura, deportes y recreacién, salud y seguridad social, en lo laboral, en lo comunal, en la cxpresién ¢ informacién, en las comuni caciones, etc. Como ser libre el hombre es responsable y prima- riamente responsable de su propio destino, como ser corpéreo y espiritual; de alli que es responsabilidad suya el ser artifice de sa promocién en el perfeccionamiento de los hombres que conforman la comunidad.? Ello est planteado positivamente en la Constitucién desde suarticulo 1°, incisos 1° y 3°, yen variados mimeros del art. 19, que asegura a todas las personas los derechos fundamentales que reconoce, como a desarrollar acciones/actividades relacio- nadas con la salud (N* 9°), con la educacién (que es, ademas, un deber de la comunidad contribuir a su desarrollo y perf cionamiento: N* 10® y 11%), con la expresién e informacién (N? 128, cualquiera sea el medio de comunicacién, si prensa, radio, televisi6n, etc.), en materia de trabajo (N* 16°), de segu- ridad social (N® 18°) y sindicalizacién (N? 19*), en materia de cualquiera actividad econémica (N? 21°), para adquirir el do- minio de toda clase de bienes (N® 23°), en cuanto se refiere a a creacién intelectual y artistica de cualquiera especie (N? 25°), Juan Pablo I, Sollictudo re socials (80.12.1987), p. 15. 7Lo ha reafirmado recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia ‘de 30.10.1995 (Ro} 226), recaida en requerimiento de constiuucionalidad formu lado respecto de disposiciones de proyecto de ley sobre la prensa (en RDJ, «92 (1995), 2.6, en prensa). [EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD » y en la seguridad que no cabe ni al legislador, ni al administra- dor al aplicar Ja ley, afectar esos derechos en su esencia ni impedir su libre ejercicio (N® 26°). Ciertamente esta primacfa de Ia iniciativa privada o particu- lar no significa en modo alguno arrinconar al Estado al papel de gendarme; aquélla se conjuga y armoniza con éste perfecta- mente bajo el llamado principio de subsidiariedad, una de las facetas de la servicialidad del Estado y que, vastamente estudia- do en las tltimas décadas, es uno de los pilares fundamentales de la adecuada funcién del Estado y de las agrupaciones socie- tarias en su misién de bien comtin® Sobre el principio de sbidiarindad, véanse para una primera aproximacién los tabajon de Massa, Soguesy nuestro, en Revista de Decho Pit N 39/40 (1986), pp. 3371 (el nsesroeabién en ete volume, tomo I, 150146) 2. EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD: PRECISIONES TERMINOLOGICAS, Al referirse al principio de juridicidad no aparece innecesario. detenerse, aunque sea brevemente, en los dos términos que lo configuran, esto es, 1) “principio” y 2) “juridicidad”; ello dara una perspectiva mds rigurosa a la nocién que de él da la propia Constituci6n, si bien no la explicita formalmente. 1) Cuando se habla de “principio”, lo que primero viene a la mente ¢s la idea de inicio, de comienzo, de lo que se parte, y que se reficre a una accién, a una actividad, a un procedimiento o iter © camino, que se desarrolla y leva a un término, a un fin, La idea de principio lleva en sila de aquello que origina, que es origen 0 fuente de algo. Es asi como Santo Tomas de Aquino (Suma Teoligt ca, q, $8 art. 1°) sefiala que la palabra principio no significa mas que aquello de que procede algo, “pues llamamos principio a todo aquelio de que procede algo, de cualquier manera que sea” (res- pondeo). Diversamente de lo que planteaba Aristételes (Metafisica 3. c. 2 N°5/8K 1003 b 24), para quien principio y causa son lo mismo, hay una diversidad entre ambos, en cuanto “principio” es mas general, ya que al primer término o primera parte de algo 0 de una cosa se le llama principio y no causa; esta tiltima implica liversidad de sustancias (una la causa, otra el efecto) y “dependen- cia de una cosa con respecto de otra, lo que no incluye la palabra principio”.! De alli que se emplee la palabra principio “en las cosas " Seqzin la Bilosofia cisica, causa es aquello de lo que una cosa depende, sea fen cuanto a su ser, sea en cuanto a su deveniry obrat. ‘Como bien ha dicho Garcia Huidobro Correa, tos principios se dan en el plano de la inteligencia, la que conoce la realidad: los medios y los fines existen en [BLPRINGIMO DE JURIDICIDAD Fs que no tienen ninguna de estas diferencias, y sélo para marcar un cierto orden, como cuando decimos que el punto es el principio de la linea” (ad 1). Ese enunciado lingtistico y filos6fico primario merece ser ahon- dado en lo que dice referencia a nuestra ciencia, el Derecho, ya que no debemos olvidar que se trata de una ciencia prictica, desti- nada al “obrar humano’, y al “obrar justo” de las personas. Yes que hay principios del ser (metafisicos u ontolégicos), del conocer (gnoseolégicos) y del obrar (preceptivos © norma. tivos), y aun cuando sea una distincién clésica, valga aclarar que no son oponibles ni se dan en contrariedad, sino sirven para explicar una misma realidad y una misma unidad, el hom- bre, en su ser, en su conocer y en su obrar, no olvidando que dado su peculiar modo de ser es que conoce y obra, ya que cl conocer y el obrar siguen al ser. En este orden de ideas ha de recordarse que los primeros principios del obrar prictico ~en el que se inserta el Derecho en cuanto obrar justo han sido formulados desde los albores de la historia humana: uno, “hay que hacer el bien y (hay que) evitar el mal’, ya viene del Decéilogo,? el que ha recibido formulacién mas prictica y universal en la perspectiva evangélica, en tanto “ama a tu prijimo como a ti mismo” (parabola del buen samaritano),*y con uellos estén en el orden mental, étos en el orcen real. El principio ‘s un juicio que nos transmite un conocimiento primero a partir del que razons- mos, Son principios de comprensin de la realidad, pero #1 fundamento estéen la naturaleza, yen la naturaleza del hombre (vd. Let primero princes dela ky natural _ysuspropiedades,en Revista de Derecho Pibblico 55/56 (1994) 28.90) En Tobias 4. Tobit, su padre, le da consejos, que som preceptos de la mis innata ley natural, y en el versiculo 16 le dice: “Lo que no quieras pata ti, no lo hhagas a nadie", Vid. antes Bxado 20, contenido en el llamado "eddigo de la Alianza"; también Levitico 19, contenido en el denominado “cddigo de santidad”, Vid. especialmente 18 (‘amarés a tu projimo como a t mismo"), 9 y 10, y 1518, etc. el salmista tambien recordard este precepto basico: “apartate del mal y haz el bien” Galmo $3, 15). 2 San Lucas 10, 2557; vi. también San Mato 22, 84-40 j San Maras, 12, 2894. ‘San Pablo lo expresara admirablemente en su Carta a los Ejesios (capitulo 4 comple: to, “supportante invicem in caritae”, 2), como también en sus cartas a los paltas (cap. 6 “levad las cargas lorunos de los otros", 2), alos flipenses (cap. 2. atendien- do cada cual no al bien de si mismo sino en lo que redunda en bien del préjimo", 4), alos colorenses (cap. 3, "revestios de entrafas de misericordia, de benignidad, de humildad, de modestia, de paciencia, soportindoos los unos alos otros y perdo- nindoos mutuamente sl alguno tuvere queja contra otro", 12-13). 2 DERECHO ADMINISTRATIVO una profundidad que expresara la Carta a Filenén, bajo el intenso verbo paulino, como “tratalo como si fuera yo mismo” El otro Principio, de corte filos6fico, lo acuitara Aristoteles en formula célebre: “todo agente obra por un fin”, que és causa de su obrar y término de su actuacién (De anima 8.10) y que es conocido como principio de finalidad > En estos dos pilares del obrar prictico se inserta el princi- pio de juridicidad, especialmente en el segundo, que es lo que nos interesa aqui explicar, dado que, como veremos, dicho principio es un medio para alcanzar-un fin mucho mas alto como es el principio de supremacia constitucional, el que a su vez es un medio para obtener el principio de promocién del bien comin por parte del Estado, con pleno respeto de los derechos fundamentales de las personas; bien comiin que, fi- nalmente, es un medio para alcanzar el fin ultimo del Derecho, que no et sino el bien de las personas, primacia de la persona que se impone ~tanto desde el punto de vista del ser como del fin~ desde que la persona es el sujeto, principio y fin de toda sociedad, de todo Estado, de todo derecho. 2) Cuando se habla de juridicidad se evoca “Derecho”, y en tuna neta y clara superacién del término “legalidad” (ley/parla- mento) utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su maxima amplitud de fuentes normativas, no sélo fuentes legislativas /leyes, sino sobre todo Constitucin, id, 18: lease esta breve Garta de modo completo, ya que es unia maravilla no s6lo moral sino también Ineraria. ® Sobre este principio fundamental a toda ciencia prictica, pues el fn es lo que mueve el obrar humano, vid. entre otros, R. Garrigoul-Lagrange, Le réalisme du principe de fnalita, Desclée, Pari, 1982 (hay traducci6n castellana, El realismo tia! principio de fnalidad, Buenos Aires, 1949); R. Alvira, La aeciin de fnalidad, Eunsa, Pamplona, 1978; O. Derisi, Los fundamentas metafsicos del orden moral, Imprenta Lépez, Buenos Aires, 1941; J. Maritain, Levees fundamentals de filoso ‘fia oral, Club de Lectores, Buenos Aires, 1956 (espec. lecciones 4a 6"), y espec. ‘Siete lecciones sobre el ser, Deselée, Buenos Aires, 1950 (lecciones 5 y 6°); T. Urdae rnoz, Inreduecion a la cuestiGn I, de la Ft de la Suma Teoligica de Santo Tomas de ‘Aqutino (tomo IV en edie, BAC, Madrid, 1954), EI Doctor Angelico se ocupa del fin tambien en el Libro III de ka Suma contra gentile (edic. BAC, 2 ed., Madrid, 1968, 2 vollimenes; el Libro Ill en vol. 2); recientemente, Félix A. Lamas, “El principio de finalidad” en Padre Osvaldo Lira, en torn a su pensamient, homenaje en us 90 aos, Universidad Adolfo Ibafe2, Zig-Zag, Santiago de Chile, 1994, pp. 157- 182, expec. 163-167. Para los primeros principios de la raz6n prictica, véase recientemente J. Garcia Huidobro, Rasén prdctica y derecho natural, Edeval, Valpa- raiso, 1998, espec. 106131 EL PRINGIPIO DE JURIDICIDAD que es el estatuto fundamental de la sociedad politica de una naci6n, y todas las normas dictadas en su conformidad, inclui- das sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralo- res, etc, Ello es una consecuencia de una perspectiva mas aguda y rigurosa del Estado de Derecho, que de meramente legal pasa a ser visto como un Estado constitucional de Derecho, en el cual respecto del término Derecho la primacfa la tiene -obviamen- te~ la Constitucién, fruto del pueblo y su estatuto social basico, texto fundamental que no es visto ya a la manera de una dei- dad en una visién teista (el Dios de las esferas, al modo diecio- chesco iluminista), intocable e inaplicable por lo lejano, puramente declamatorio sin ninguna operatividad préctica, sino como fuente normativa vinculante para autoridades y ciudad: nos, directamente aplicable y plenamente eficaz en sus dispo ciones, puesto qne su energia preceptiva es fuente de derechos. y obligaciones, de potestades y deberes y de sanciones y respon- sabilidades directas para el caso de su contravencién. 'Y es que hay aquf un cambio de perspectiva muy notable respecto de la idea de soberania 0 mas bien de poder, porque asi como por ejemplo en el siglo XVIII europeo éste se encuen- tra radicado en un parlamento, como sucede en Inglaterra, 0 en un rey, como sucede en Francia o Prusia,® en el Estado constitucional de Derecho el poder esta radicado en la Constitu- cién, que es la fuente, el origen y el fundamento de toda atribu- cién juridica de cualquiera autoridad publica u drgano estatal, y su Validez se medir en cuanto sea conforme, se sujete, se adecue y obedezca la previsién constitucional que la consagra. De alli el imperio del Derecho, la supremacfa constitucional, y su articulacién operativa bajo el principio de “juridicidad”. Baste aqui lo dicho, ya que su desarrollo es el contenido mismo de las paginas que siguen, que explican precisamente en qué consiste esta juridicidad y la forma como es concebida por la Constitucién. EI caso de Espatia es muy distinto en cuanto se refiere a América: no es del ‘aso entrar aqui en el punto; nos remitimos, entre muchos, a B. Brave Lira, Historia de las instituciones politicas de Chile e Hispanoaméica, Editorial Juridica de hile, Santiago de Chile, 1986, espec. 13-208, 3. NOCION Si quisiéramos tener una nocién breve, de facil retencién y manejo, y al mismo tiempo exacta, de lo que es el principio de juridicidad, podria decirse que es “la sujeci6n integral a Dere- cho de Jos Grganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”. Nada mejor para su mas clara comprensién que irla reve- lando en cada uno de sus términos, tal como la hemos expre- sado. Como podra advertirse, esta nocién no aparece dada ni por la Constitucién ni por el constituyente, sino que es una formu- lacion que, doctrinaria, emana del propio texto fundamental y de la articulacion de las disposiciones constitucionales conteni- das en sus bases de la institucionalidad (arts. 1°, 6%, 7%, en rela- cin con el art. 5°) y en diversos preceptos claves (como Ios arts, 24, 73 y 19 N® 26°, entre otros). Esta nocién -condensada pero completa~ da idea exacta de lo que este principio de juridicidad es en cuanto base fundante para obtener la supre- macia de la Constitucién y, en consecuencia, el respeto de los derechos fundamentales para asegurar asi la primacia de la persona humana y su bien comin. De acuerdo con la nocién referida, es posible distinguir los siguientes términos: 1) sujeci6n, 2) integral, 8) a Derecho, y 4) de los érganos del Estado (en su ser/existir y en su obrar). Veamos cada uno de ellos. HL PRINCIPIO De JURDIEIDAD B 3.1, SUJECION Cuando decimos sujecién estamos significando en un sentido més pleno e intenso la idea de sometimiento, de obediencia, de conformidad a Derecho. Lo que emana directamente del propio texto de la Constitucién en su articulo 6° cuando pres- cribe que los érganos del Estado deben sometersu accién a ella y a las normas dictadas en su conformidad (inc. 1°). Y como vere- mos en seguida, ello es la condictio sine qua non, supuesto inclu- dible ¢ indispensable, esencial y existencial para que esa accién sea valida en el Derecho (art. 7°). La idea de sujecién, de sometimiento, no es sino una mane- ra fuerte de decir “obediencia”,5> sumision, vinculacion direc- ta y efectiva, eticaz, al Derecho, partiendo por la sujecién a la Constitucién -basamento pétreo de toda la ordenacién juridica de la Naci6n y muy especialmente del Estado y cada uno de sus Srganos en sus diversas y variadas funciones- y continuando con esa sujecién/obediencia a las normas dictadas “en confor- midad a ella” (art. 6? inc. 1°), Esa vinculacién, sometimiento o sujecién a Derecho se da respecto del Estado y de cada uno de sus érganos de una mane- ra particular o especifica, muy distinta de Ia que se predica de las personas 0 sujetos naturales. En efecto, la persona humana es un ser libre -ademas de racional, sociable y contingente~’ y, como tal, viene al mundo con todas las potencialidades que va desarrollando y desplegan- do a través del tiempo para poder actuar en su vida personal y 8 Somaru een, como deel at. 6 in. 12, es syjaar su seta, su bar su hacer, su aecona. Blo te hace reordar el pas de San Lacs ch su Ennglo(aptoo 2,51) cuando reat lapssdida de Jets, mito de doce sion, en Jeruaten, y su hallagg,aleabo de tr ia de bisque, che tempo en iedio de los decors de fale, marailadcn por su sabidutta Eacomta i fe Jou y Mara, voievon ls es a9 hoger de Marae, an a al emia Echo capital dice que Jen “Tes eaba gaa” era sub lt), deo, ‘bins bajo el ede, ajo las Srdenes dependent, bajo su auttise, bed Sendai. * Cntingetzen coanto no x wat de un ser necesaro;comingene refit a evar, ser ereado, posto gue recite el ar) so extend, gaitament, de oro spades) y sabre oo de Otro (Dion 2a Creador sun) acon Gi teers ssn,» Paxridmea, pues no ene me tn mn ye imado ela por imperavo de propa marae, la cal nde, bees y ans perfecto abot, Wo eterno (Dla) 28 DERECHO ADMINISTRATIVO de relacién con las demés, y desde el instante mismo de la concepcién.* Y es libre por cuanto posee la caracteristica 0 atributo de determinarse por sf mismo, El es el tinico ser de la excacién visible que es duefio de sus propios actos, es dominus sui, sefior de si mismo,® conocimiento y posesin de si mismo (sefiorio/dominium/kyriotes) que conduce a que sea también “responsable”, que responde de y por sus actos. Como es socia- ble, vive en sociedad (zoon politikon), congregado en la multitud de relaciones societarias, desde la familia (ecclesia domestica) has- ta la mas variada diversidad de entes u organizaciones corpora: tivas; al vivir en sociedad —en la cual alcanza el ser humano su desarrollo y perfeccién-, debe respetar a su préjimo, a todo aquel con quien se relaciona y, por ende, no dafarle, tinica manera de aleanzar paz social. Para asegurar ello es que viene el Derecho, el cual para las personas, los seres humanos, no es sino nna “directiva de actuacién”, que actia a su respecto en tanto limite externo a su libertad, para imponer una actuacién que no vulnere el derecho ajeno, la moral y el bien comtin.!° Es decir, el Derecho es para los seres humanos, para las personas naturales, un limite a su actuacién, una valla para el gjercicio de su libertad, que no ha de ser vulnerado a fin de respetar el derecho ajeno y el bien comin, Muy distinta, en cambio, resulta la funcién del Derecho respecto del Estado -y de los sujetos no naturales lamados {Nid pardgrafo 4 el capitulo LL nein de peso, en tomo 1, 9949. wo Toms, Suma Teoligice, HI, 11, cesp. “homo... et suorum atu dominate Elston 15.14 expres ta mis ca “Dies ces al prnelp a hombre y Io dejé en manos de su albedcio", es deci, ereado libre y defo de sus actos. La misma idea en Sua contra gentle, TH. 16 las criaturasinteligentes son ‘Gueiias de su actividad” 0 se mueven por sf mismas hacia el fin); ambien en 111 (Cs6lo la eriatura racional tiene dominio de su acto”) "© EI Derecho es prescriptivo de "no hacer el mal", el nemine loedee de los romanos, pero ciertamente no es su funcién el preceptuar “hacer el bien’, que es lo fundamental para alcanzar una vida humana plena, que perfeccione al que To hace y al que lo recibe; esto ser la finalidad de la moral y, sobre todo, de la religién; recuérdense las ensefianzas de Jests, que refieren los Evangelios, en orden a que debe superarse la ley mosaica, ya que el precepto fundamental es amar a Dios, con todo el corazén, con toda la mente, con todo su ser, yen razén

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