‫التجربة التونسية في مجال تنظيم المعامالت‬

‫المدينة والتجارية االلكترونية‬

‫المقدمة‪:‬‬
‫أن تنامي رغبة اإلنسان في معرفة حال اآلخر ثقافيا واجتماعيا‬
‫واقتصاديا وسياسيا وإدراكه أن تلقي وتبليغ المعلومات واألفكار إلى الغير تستوجب‬
‫اتخاذ وسائل لنقلها قد مثل الدافع األساسي البتك ار ط رق ووس ائل لالتص ال‪.1‬‬
‫فتطورت وسائل االتصال ونقل المعلومات بكيفية تلفت االنتب اه وهي ناتجة عموما عن‬
‫الثورة التكنولوجية التي شهدها العالم منذ القرن السابع عشر والثامن عشر‪.2‬‬

‫وتطور عالم االتصال بشكل سريع وفي زمن قياسي عقب اكتشاف‬
‫الموجات الكهرومغناطيسية فمن وسائل االتصال السلكية ووسائل االتصال الالسلكية‬
‫إلى األقمار الصناعية فاأللي اف البص رية‪ .‬مع تط ور اإلعالمية وازدهارها أمكن‬
‫وضع شبكات تسمح بالتواصل السريع ونقل المعلومات والبيان ات س واءا ك انت‬
‫صورة أو صوتا في ش كل إش ارات مرقمة بطريقة تفاعلية بفضل تق دم ع الم‬
‫الملتيميديا‪ .‬ومن ثمة أمكن تبادل المعلوم ات بص فة الكترونية وتوف ير جملة من‬
‫الخدمات عن بعد وبشكل سريع وأص بح العلم بفضل ذلك بمثابة القرية الص غيرة‬
‫استثمرت فيها تلك التطورات لتك ريس وت رويج ما س مي بالعولمة االقتص ادية‬
‫والثقافية‪.‬‬

‫وقد تنامي عقب اندالع الثورة المعلوماتية استخدام الوسائل االلكترونية‬

‫لتبادل المعلومات وإبرام العقود وبعث الرسائل دون تجسيدها في سند ورقي ملموس‬
‫وإنما بتوثيقها ضمن أقراص مغناطيسية‪ 3‬وأقراص مكتنزة ‪ 4‬وأقراص فيدوية ‪.5‬‬

‫أن هذا التحول الذي شهده العالم مثل منعرجا حاسما في تاريخ البشرية‬
‫ونقلة نوعية عي س لوكيات األف راد والمجموع ات وح ول المجتمع من مجتمع‬
‫معلومات واتصال وأدى إلى خلق طرق جدي دة في التعامل تن ذر ب اقتراب نهاية‬
‫عصر األوراق وهيمنة عصر الرقمنة الذي يكون فيه كل شيء يحمل رقما يعرفه‪.6‬‬
‫ومن ثمة تأثر التعامل المدني والتجاري بهذا الواقع الجديد أمرا محتما‪.‬‬

‫فماذا يقصد بالمعامالت المدنية والتجارية االلكترونية ؟‬

‫‪1‬‬
‫‪.‬المنصف الزغاب "المبادالت االلكترونية والملكية الفكرية" م‪.‬ق‪.‬ت عدد‪ 1‬جانفي ‪ 2008‬ص ‪151‬‬
‫‪2‬‬
‫حيت تم اختراع المطبعة وظهر البريد الجوي والتصوير الشمسي‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Disquette‬‬
‫‪4‬‬
‫‪CD-Rom‬‬
‫‪5‬‬
‫‪DVD.‬‬
‫‪6‬‬
‫المنصف زغاب " المبادالت االلكترونية والملكية الفكرية " مجاة القضاء والتشريع عدد ‪ 1‬جانفي ‪ 2008‬ص‪.151 .‬‬

‫‪1‬‬
‫لم يعرف المشرع التونسي على خالف القوانين المقارنة المعامالت‬
‫المدنية والتجارية إجم اال واقتصر تعريفه على المب ادالت التجارية والتج ارة‬
‫االلكترونية‪.‬‬
‫فقد عرف القانون عدد ‪ 83‬لس نة ‪ 2000‬الم ؤرخ في ‪ 9‬أوت ‪ 2000‬المب ادالت‬
‫التجارية بكونها المبادالت ال تي تتم باس تعمال الوث ائق االلكترونية‪ 7‬أما التج ارة‬
‫االلكترونية فهي كل العمليات التجارية التي تتم عبر المبادالت االلكترونية ‪.‬‬

‫لكن بالرجوع إلى القانون المقارن يمكن تعريف المعامالت االلكترونية‬

‫بكونها "أي تعامل أو عقد أو اتفاقية يتم إبرامها أو تنفيذها بش كل كلي أو ج زئي‬
‫بواسطة المراسلة االلكتروني ة" فحسب ه ذا التعريف يمكن ان تك ون المع امالت‬
‫االلكترونية تعامال أو عقدا أو اتفاقية‪.‬‬

‫ان التعامل في حقيقته هو عقد من العقود سواء كان من العقود المسماة‬

‫المعروفة والتي نظمها القانون مثل عقد البيع واإليجار والدعاية واإلعالن وك ذلك‬
‫الصيانة والنقل وغيرها من العقود المسماة‪.‬‬

‫أما العقود غير المسماة فقد تكون كذلك عقودا االلكترونية كعقد الرعاية‬
‫الطبية لفريق كرة قدم وعقد الفندقية أو غيرها فكل هذه عقود غ ير مس ماة و لم‬
‫يتدخل المش رع لتنظيمها ومع ذلك فهي تخضع للنظرية العامة للعق ود كما وردت‬
‫في القانون المدني‪ .‬ومع ذلك فهذه العقود وسواء كانت مسماة يجوز أن تتم بطريقة‬
‫الكترونية‪.‬‬

‫أما االتفاق فقد يقصد بها عقود جماعية بين مجموعة من المستهلكين‬
‫وشركة من الشركات‪.‬‬

‫إن المعامالت االلكترونية سواء كانت عقدا أو اتفاقا أو تعامال ال تنصرف‬

‫فقط إلى التعامل في السلع والبضائع وإنما تمتد إلى الخدمات‪ ,‬ففي ال وقت الح الي‬
‫يمكن الحصول على الخدمة الطبية االستش ارة القانونية بطريق االن ترنت وك ذلك‬
‫الخدمات المصرفية‪.‬‬

‫لكن ال يمكن أن تكون المعاملة الكترونية إال إذا ما وقع تنفيذها كليا أو‬
‫جزئيا بطريق المراسالت االلكترونية والتي عن طريقها يتم إرسال الرسائل من مكان‬
‫إرسالها ثم استالمها من مكان االستالم أو انترنت وان كانت األخيرة هي الوس يلة‬
‫المثلى في الوقت الحالي إلتمام المعامالت االلكترونية‪.‬‬

‫إن تطور وسائل االتصال والتقدم في مجال اإلعالمية خلق واقعا جديدا‬
‫يتعايش فيه نوعين مختلفين من المع امالت ‪ :‬مع امالت تقليدية مادية وأخ رى‬
‫الكترونية غير مادية ال تترك إجماال أي اثر ماديا يمكن الج وع إليه حينا وتلزمنا‬
‫بالتفكير من جديد عن مصير معارفنا القانونية القديمة التي أص بحت تحت اج إلى‬
‫مراجعة شاملة تأكدت يوما بعد يوما‪ .‬ومن ذلك يكمن األهمية القصوى للمع امالت‬
‫االلكترونية التي أصبحت المنهج الوحيد بالنسبة إلى الس نوات المقبلة الن المجتمع‬
‫‪7‬‬
‫الرائد الرسمي للجمهورية التونسية الصادر في ‪ 11‬اوت ‪ 2000‬عدد ‪ 64‬صفحة ‪.2085‬‬

‫‪2‬‬
 ‫ليس مخيرا بان يسلكه أو يتركه بل انه مجبرا على تتبعه وإال فانه سيفاجأ بوجوده‬
‫خارج حركة التاريخ خاصة في مجال يتعلق بالحياة االقتصادية مثل التجارة‪.‬‬
‫إال أن هذا النوع الخاص من المعامالت ورغم انتشاره بسرعة فائقة ليس‬
‫بظاهرة جديدة بل إنها ظاهرة مارسها التجار منذ م دة لكن بطريقة يدوية ال تعتمد‬
‫على وسائل تقنية كالمينيتال واإلعالمية البعدية والهاتف والفيديو النقال والبريد‪.‬‬

‫ولكن مع تطور وسائل المواصالت والتقدم في مجال اإلعالمية ظهرت‬

‫واالكسترنت‪.‬‬
‫‪9‬‬ ‫‪8‬‬
‫وسائل جديدة وتقنية لرفع مستوى التعامل وهو ما عرف باالنترنت‬
‫ومن هنا تكمن األهمية القصوى للمعامالت المدنية والتجارية االلكتروني ة على أكثر‬
‫من صعيد‪:‬‬

‫‪-‬على الصعيد الواقعي‪ :‬إن المعامالت االلكترونية س واء ك انت مدنية أو تجارية‬
‫تعكس باألساس ظ اهرة التعامل عن بعد في مج االت متع ددة ك الطب عن بعد‬
‫والتعليم عن بعد وكذلك التجارة عن بعد التي قربت القارات من بعض ها البعض‬
‫وأغنت المتعاملين في هذا المجال عناء التنقل‪.‬‬

‫إال أن هذه المعامالت االلكترونية ورغم انتشارها مازلت تطرح في حقيقة‬

‫األمر عدة إشكاالت ترجع للطابع الالمادي لهذه المعامالت االلكترونية الذي توجب‬
‫إمكانات فنية لتأمينها خوفا من إتالفها وإفسادها‪.‬‬

‫‪-‬على الصعيد القانوني‪ :‬إن تأثر المعامالت المدنية والتجارية ب الواقع االلك تروني‬
‫يدفعنا للتساؤل حول ما إذا ك انت األطر القانونية التقليدية كافية الس تيعاب ه ذه‬
‫المعامالت المادية؟ أي هل أن المعامالت االلكترونية ستخضع لنفس نظام المعامالت‬
‫التقليدية في ظل التطورات الحاصلة في وسائل االتص ال و تأثيرها في القواعد و‬
‫األحكام التقليدية؟‬

‫إن هذا التساؤل يفرض نفسه خاصة وان القانون التونسي يحمل في طياته‬
‫تكريسا للتعامل عن بعد وضبطت له إحكاما دقيقة في اإليجاب والقبول‪.10‬غير انه‬
‫يظل غير كافيا لذلك بات تنظيم هذه المعامالت مطلبا ض روريا وهو ما دفع لجنة‬
‫األمم المتحدة لقانون التجارة الدولية (‪)CNUDCI‬إلى إصدار قانون نموذجي للتجارة‬
‫االلكترونية وتوص ية البل دان بالعمل على منواله ومالئمة تش ريعاتها الوطنية‬
‫لتوجيهاته‪ .11‬وقد س ار االتح اد األوروبي على نفس النهج بإص داره العديد من‬
‫التوصيات في هذا الشأن ويذكر منها التوصية عدد ‪ 99/53‬الصادرة عن البرلم ان‬
‫ومجلس االتحاد األوروبيين في ‪ 13/12/1999‬التي تتضمن إطارا جدي دا يض من‬

‫‪8‬‬
‫‪L’intranet : le d’un intranet au sein d’une entreprise augmente la productivité des action, sa mise‬‬
‫‪en place permet d’accroître la qualité et le niveau de l’information des collaborateur au delà de ces‬‬
‫‪bénéfices immédiats, l’entreprise y gagne globalement en faisant évaluer ses procès managériaux.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪L’extranet est un outil complémentaire indispensable de l’intranet, il permet à une entreprise‬‬
‫‪d’intégrer l’ensemble de ses partenaires ; fournisseurs et sous traitant à son activité, c'est-à-dire de‬‬
‫‪lier tous les acteurs de la chaîne de productions de la conception jusqu'à la distribution des‬‬
‫‪produits.‬‬
‫‪ 10‬الفصول ‪ 28‬و ‪ 37‬م ا ع انظر صفحة‬
‫‪ 11‬القانون النموذجي للنجارة االلكترونية المؤرخ في جوان ‪.1996‬‬

‫‪3‬‬
‫االعتراف باإلمضاءات االلكترونية على مستوى كامل ال دول األوروبية كما وضع‬
‫إطارا شامال للتجارة االلكترونية بمباركة اغلب الدول األعضاء‪.12‬‬

‫ومواكبة للتطور ومراعاة لضرورة تفاعل القاعدة القانونية مع كل ما يطرأ‪,‬‬

‫تدخل المشرع التونسي ليصدر قانون ‪ 9‬أوت ‪ 2000‬خاص بالمب ادالت االلكترونية‬
‫‪.13‬لذا يتجه التساؤل عن مدى نجاعة التشريع التونسي في مجال المعامالت المدنية‬
‫والتجارية وهل توصل إلى إرساء نظام متكامل خاص بهذه المعامالت ذات الطبيعة‬
‫االلكترونية وهل نمكن إن يكون مثاال يحتذي به من قبل بقية الدول العربية ؟‬

‫إن اإلجابة على هذه التساؤالت تقتضي التعرض إلى القواعد القانونية التي‬
‫اقرها المشرع التونسي لحماية المع امالت االلكترونية ( مبحث أول ) وال تي تبقى‬
‫محدودة رغم الجهود المبذولة في هذا االتجاه ( مبحث ثاني )‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬حماية المعامالت المدنية والتجارية االلكترونية‪ :‬حماية مقننة‪:‬‬

‫لقد أفرزت شبكة االنترنت التي تمثل فضاء مالئما للعارضين والبائعين‬
‫والمشترين نوعا جديدا من المعامالت االلكترونية التي تخضع لنظام ال بيع عن بعد‬
‫الذي يمكن تعريفه بكونه التقنية التي بواس طتها يمكن للمس تهلك وخ ارج األطر‬
‫المعتادة بقبول الحر فاء أن يتقدم بطلب بض اعة أو خدمة فت دخل المش رع في‬
‫المجال بان وضع قواعد لحماية المستهلك في العق ود االلكترونية (الفق رة األولى)‬
‫وقواعد أخرى لالعتراف بالوثيقة االلكترونية (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬وضع قواعد قانونية لحماية المستهلك في العق ود‬

‫االلكترونية‪:‬‬

‫العقد االلكتروني هو عقد عن بعد باعتبار انه يتم بين أطراف ال يجمعهم‬
‫مجلس واحد بل أنهم مستوون في العالم اجمع وان يتم بطرق الكترونية‪ .14‬ويجري‬
‫على العق ود االلكترونية نظ ام العق ود الكتابية‪ 15‬من حيث التعب ير عن اإلرادة‬
‫ومفعولها القانوني وصحتها وقابليتها للتنفيذ في ما ال يتعارض وأحكام القانون عدد‬
‫‪ 83‬لسنة ‪ 2000‬في ‪ 9‬أوت ‪ 2000‬المتعلق بالمبادالت والتجارة االلكترونية‪.16‬‬

‫لكن الطبيعة الخاصة للعقد االلكتروني توجب بالضرورة بعض المبادئ‬

‫الجديدة التي ربما تشذ عن القواعد التقليدية وتخضعه إلى جملة من القيود لض مان‬
‫حماية المستهلك‪.‬‬

‫‪ 12‬مجلس الوزراء األوروبي صادق على هذا اإلطار في ‪.8/12/1999‬‬

‫‪13‬‬
‫الرائد الرسمي للجمهورية التونسية عدد ‪ 64‬الصادر في ‪ 11‬اوت ‪ 2000‬ص‪.2085 .‬‬
‫‪14‬‬
‫ال يعتبر العقد عن بعد ظاهرة جديدة‪...‬‬
‫‪15‬‬
‫ان العالقة بين البائع والمشتري والمستهلك في إطار التعاقد الفوري عبر الشبكات الحديثة ال تخرج عن إطار العالقات التعاقدية‬
‫العادية الن االتفاق بين الطرفين ال يتعدى كونه اتفاقا على نقل الملكية أو توفير خدمة‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫الرائد الرسمي للجمهورية التونسية ‪ 11‬أوت ‪.2000‬‬

‫‪4‬‬
‫وقد حرص المشرع التونسي على توفير هذه الحماية ضمن قانون سنة‬
‫‪ 2000‬حيث اقر بعض اآلليات حماية للمس تهلك في العق ود االلكترونية والمتمثلة‬
‫أساسا في واجب إعالم المستهلك (أ) والمرحلية في إتمام العقد االلكتروني(ب)‪.‬‬

‫أ‪ -‬واجب اعالم المستهلك‪:‬‬

‫‪ )1‬مفهوم واجب اإلعالم‪:‬‬

‫إن اإلعالم هو واجب محمول على البائع يسبق مرحلة التعاقد النهائي‬
‫فرضها المشرع التونسي على البائع أو مسدي الخدمة في عقد التج ارة االلكترونية‬
‫تهدف إلى جعل المتعاقد عالما بجميع معطيات العملية التي يتأهب للقيام بها‪17.‬ولعل‬
‫السبب الرئيسي في تكريس هذا الواجب هو افتراض انع دام الت وازن بين الق وة‬
‫االقتصادية للتاجر وقدرته على اإلقناع بفضل طغيان وسائل اإلشهار التجاري التي‬
‫بحوزته وتوظيفها لفائدته من جهة وضعف تجربة المستهلك وتس رعه في اتخ اذ‬
‫قرار الشراء وعدم إلمامه بفنون التسويق التجاري من جهة أخرى‪.‬‬

‫والمالحظ إن هاجس اإلعالم اتخذ أبعادا أخرى في قانون المبادالت والتجارة‬

‫االلكترونية باعتبار إن عقد التجارة االلكترونية من العقود المبرمة بين غائبين ويتم‬
‫عبر الجهاز ألمعلوماتي ومن خالل التراسل االلكتروني بين مواقع المتعاق دين على‬
‫شبكة االنترنت‪ 18‬وقد حرص المشرع على تطبيق واجب اإلعالم بهدف إضفاء أكثر‬
‫شفافية على العملية التعاقدية من جهة وحماية لإلرادة التعاقدية من جهة أخرى بان‬
‫ألزم البائع في العقود االلكترونية ضمن الفصل ‪ 25‬من القانون ع دد ‪ 83‬لس نة‬
‫‪ 2000‬المتعلق بالمبادالت التجارية االلكترونية بان يوفر للمستهلك بطريقة واض حة‬
‫ومفهومة قبل إبرام العقد جملة من المعلومات والبيانات الجوهرية المتعلقة بأوصاف‬
‫المبيع وكذلك شروط التعاقد وطريقة التسليم والضمان‬

‫ويبرز حرص المشرع على تحقيق ذلك الهدف من خالل تحديده لمضمون‬
‫اإلعالم من جهة(‪ )1‬وتنفيذه من جهة أخرى (‪.)2‬‬

‫‪ ) 2‬مضمون اإلعالم‪:‬‬

‫إن المقصود بمضمون اإلعالم هي البيانات المنصوص عليها بالفصل ‪25‬‬

‫من قانون المبادالت والتجارة االلكترونية‪ ,‬التي يجب على البائع توفيرها للمس تهلك‬
‫بطريقة واضحة ومفهومة قبل إبرام العقد‪ .‬وتجدر اإلشارة إلى البيانات التي تضمنها‬
‫الفصل ‪ 25‬المذكور أوردها المشرع على سبيل الذكر ال الحصر وذلك حتى يكون‬
‫بإمكان المشرع أو حتى األطراف إضافة إلى بيان ات أخ رى تحمي الم وجب له‬
‫وتستوعب التطور الحاصل في هذا الميدان المستحدث‪.‬‬

‫‪ 17‬محي الدين نقنق‪ :‬قانون حماية المستهلك عدد ‪ 117‬فسنة ‪ 1992‬المؤرخ في ‪ " 7/12/1992‬رسالة تخرج من المعهد‬
‫األعلى للقضاء ‪ ,‬السنة القضائية ‪ , 1994-1993‬ص‪.30.‬‬
‫‪ 18‬محمد السعيدي " جرائم التجارة االلكترونية " مذكرة لإلحراز على شهادة الدراسات المعمقة في العلوم الجنائية السنة‬
‫الجامعية ‪ .2004- 2003‬ص‪.59.‬‬

‫‪5‬‬
‫وقد شملت هذه البيانات هوية وعنوان وهاتف البائع أو مسدي الخدمة‬
‫حتى تساعد الطرف اآلخر على االتصال بالبائع من اجل التفاوض في بن ود العقد‬
‫المزمع إبرامه‪ .‬كما يجب على البائع أن يوفر للمس تهلك معلوم ات علي المراحل‬
‫واإلجراءات التي سوف تمر بها المعاملة حتى ينتهي تنفيذ العقد‪ .‬كان يحدد الب ائع‬
‫التزاماته تجاه المشتري في المرحلة الس ابقة إلتم ام العقد ثم في المرحلة النهائية‬
‫إلبرامه مع بيان طريقة نقل ملكية المبيع سواء ك ان عق ارا أم منق وال أو خدمة‬
‫‪19‬‬
‫محددة‪.‬‬
‫ويجب على البائع أيضا أن يقدم للموجب له طبيعة وخاصيات وسعر‬
‫المنتوج‪ ,‬كلفة تسليم المنتوج ومبلغ تأمينه واألداءات المستوجبة‪ ,‬الفترة ال تي يك ون‬
‫خاللها المنتوج معروضا باألسعار المحددة‪ ,‬شروط الض مانات التجارية والخدمة بعد‬
‫البيع‪ ,‬طرق وإجراءات ونتائج عدم انجاز االلتزامات‪ ,‬إمكانية الع دول عن الش راء‬
‫واجله‪ ,‬كيفية إقرار تقنيات االتصال حين ينم احتسابها على أساس مختلف التعريفات‬
‫الجاري بها العمل‪ ,‬شروط فسخ العقد إذا كان لمدة غير محددة او لمدة تفوق السنة‪.‬‬
‫وأخيرا يجب على البائع تحديد الم دة ال دنيا للعقد في ما يخص العق ود المتعلقة‬
‫بتزويد المستهلك المنتوج أو خدمة خالل مدة طويلة أو بصفة دورية‪.‬‬

‫على أن القانون ألزم البائع أو مقدم الخدمة بان يوفر جملة هذه المعلومات‬
‫السابقة الذكر بطريقة الكترونية ووضعها على ذمة الموجب له لالطالع عليها في‬
‫جميع مراحل المعاملة حتى يتسنى لهذا األخير االطالع عليها قبل الضغط على زر‬
‫الموافقة وخالل مراحل العملية االلكترونية ذاتها وذلك ح تى يك ون الرض اء‬
‫االلكتروني الصادر من المستهلك قد أنبنى على أسس واضحة ومعلومة وش املة‬
‫‪20‬‬
‫لجميع أركان العقد‪.‬‬

‫‪ )3‬تنفيذ اإلعالم‪:‬‬

‫إن واجب اإلعالم المسبق محمول على الموجب ومضمونه محدد إال إن‬
‫تنفيذه يطرح عدة إش كاليات تتعلق أساسا بط رق تق ديم البيان ات والمعلوم ات‬
‫المنصوص عليها قانونا للم وجب له من جهة وتأكيد المعلوم ات المقدمة من جهة‬
‫أخرى إذ يجب أن تقدم هذه المعلومات في وعاء الكتروني بطريقة واض حة وفي‬
‫الوقت المناسب هذا باإلضافة إلى مسألتين ال تقل أهمية عن المسائل الس ابقة وهما‬
‫نطاق اإلعالم وعبء اإلثبات‪.‬‬

‫لذلك أوجب الفصل ‪ 25‬من قانون المبادالت والتجارة االلكترونية إن يقع تقديم‬
‫هذه المعلومات للمستهلك بطريقة واضحة ومفهومة‪ .‬وهو ما يدعونا للتساؤل ح ول‬
‫الطريقة الواجب إتباعها لتحقيق ذلك الهدف وهل إن الموجب له هو ال ذي يبحث‬
‫عن المعلومات والبيانات المتعلقة بالعملية التجارية ؟‬

‫‪ 19‬عبد الفتاح بيومي’ حجازي" شرح قانون المبادالت والتجارة االلكترونية التونسي‪ .‬ص ‪.204‬‬
‫‪20‬‬
‫إن بعض الفقهاء اعتبروا أن المشرع التونسي قد استلهم جملة هذه التنصيصات من التوصية األوروبية في حين وجب عليه‬
‫أن يذهب إلى أكثرمن ذلك بخصوص واجب اإلعالم وذلك بان يلزم المواقع التجارية بان توفر ما يعبر عنه بروابط‬
‫للنصوص بطريقة واضحة وسهلة االستعمال وهي طريقة تمكن المستهلك والموجب له عموما من االطالع بصفة‬
‫مباشرة على المعلومات التي تهمه ‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫لإلجابة عن هذا السؤال البد من التعرض للفصل ‪ 36‬من القانون عدد ‪83‬‬
‫لسنة ‪ 2000‬الذي حمل البائع إثبات حصول اإلعالم المس بق وإق رار المعلوم ات‬
‫واحترام اآلجال وقبول المستهلك وكل اتفاق مخالف لذلك يعد ب اطال‪ .‬وانطالقا من‬
‫هذا الفصل يكون المشرع قد أشار على ضرورة تأكيد المعلومات إال انه لم يح دد‬
‫الطريقة التي يجب إتباعها إلق رار ه ذه المعلوم ات وإثباتها وذلك لما نص عليه‬
‫الفصل الخامس من التوصية األوروبية‬
‫المتعلقة بالعقود عن بعد والمؤرخة في ‪ 20/05/1997‬حيث ألزم البائع بأن يت ولى‬
‫تأكيد المعلومات وإبالغها للمستهلك عن طريق كتب أو سند دائم ‪. 21‬وال يعتبر هذا‬
‫الواجب مكتمال إذا اقتصر البائع عن التأكيد عبر شاشة الحاسوب تاركا للمس تهلك‬
‫مهمة التزود بمحتوى الكتب أو طبع المعلومات ‪.‬‬

‫وعلى خالف الطريقة الواجب اعتمادها إلقرار المعلومات وتأكيدها حدد‬

‫المشرع الوسيلة المعتمدة لتوفير تلك المعلومات واإلدالء بها حيث نص الفصل ‪25‬‬
‫من قانون المبادالت والتجارة االلكترونية " على انه يتعين توفير ه ذه المعلوم ات‬
‫الكترونيا ووضعها على ذمة المستهلك لالطالع عليها في جميع مراحل المعاملة " ‪.‬‬
‫فالوسيلة المعتم دة هي وس يلة الكترونية تك ون مالئمة لطبيعة المعاملة وتتم يز‬
‫بالسهولة في االستعمال والعمومية والديمومة من حيث المعلومات الص ادرة عبرها‬
‫والتي يتلقاها الموجب في وعاء الكتروني يمكنه وغيره من الرج وع إليه في كل‬
‫وقت ‪ 22‬على أن هذه المعلومات المقدمة في ذلك الوعاء يمكن أن تكون شفاهية أو‬
‫كتابية أو حتى عن طريق الصور واإلشارات تؤدي وظيفتها بشكل يسمح بإن ارة‬
‫سبيل الموجب له حول جوانب العقد المزمع إبرامه بطريقة كافية وناجعة ‪.‬‬

‫أما بخصوص وقت اإلدالء بالمعلومات فإن الفصل ‪ 25‬من قانون التجارة‬
‫االلكترونية أقر بأنه يجب أن يتم اإلدالء بالمعلوم ات قبل إب رام العقد لكن من‬
‫المالحظ أن هذه المرحلة يمكن أن تستغرق وقتا طويال لذا ك ان من الض روري‬
‫واقتداء بالمادة الرابعة من التوجه األوروبي رقم ‪ 23 97/7‬تحديد وقت معين يتوجب‬
‫خاللها اإلدالء بالمعلومات التي تشكل مضمون اإلعالم ال واجب القي ام به وذلك‬
‫لتفادي كل غموض والحد من وقوع النزاعات التي قد تنشأ بين المتعاقدين ‪.‬‬

‫أما بخصوص مسألة عبء إثبات حصول اإلعالم فإن الفصل ‪ 36‬من قانون‬
‫التجارة االلكترونية حمله على البائع إذ أوجب عليه أن يوفر للمستهلك طبق الفقرة‬
‫األخيرة من الفصل ‪ 25‬من نفس القانون جملة من المعلومات ووض عها على ذمته‬
‫الكترونيا وهو ما أكده الفصل ‪ 29‬من نفس الق انون إذ نص على انه " يتعين على‬
‫البائع أن يوفر للمستهلك عند الطلب خالل العشرة أيام الموالية إلب رام العقد وثيقة‬
‫كتابية أو الكترونية تتضمن كافة المعطيات المتعلقة بعملية البيع " وهو ما يمكن من‬
‫تكوين حجة كتابية يكون بموجبها اإلثبات ممكنا ‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫‪ support durable‬ص‪11‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ Trochu. M «  protection des consommateur en matière de contrat à distance » Dalloz‬ص‪34‬‬
‫‪1999 ; cahier chronique p. 180.‬‬
‫‪ 23‬نصت هذه المادة على ضرورة أن يتم إعالم المستهلك في الوقت المناسب قبل إبرام كل عقد يتم عن بعد‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى أن واجب اإلعالم هو واجب محمول على البائع‬
‫المحترف والبائع الغير محترف على حد السواء تطبيقا لقانون ‪ 09/08/2000‬الذي‬
‫وردت عبارته مطلقة في هذا الشأن‪.‬‬

‫‪ -4‬جزاء اإلخالل بواجب اإلعالم‪:‬‬

‫إن الحماية السابقة إلبرام العقد االلكتروني من شانها إن تضفي مزيدا من‬
‫الضمانات القانونية للمستهلك‪ .‬فهذه الضمانات القانونية من شانها إن تشجع المستهلك‬
‫على االنخراط في المعامالت التجارية برضاء ينبني على أسس شاملة بجميع أركان‬
‫العقد‪ .‬فتعدد المتدخلين في إطار التجارة االلكترونية عبر ش بكة االن ترنت وع دم‬
‫معرفة هويتهم بصفة مدققة من شانه أن يس اهم في تص اعد ح االت اإلش هار‬
‫والكتائب والمعلومات المغلوطة‪ .‬لذلك منح المشرع حق االطالع على جميع البيانات‬
‫المتعلقة بالعقد قبل الضغط على زر الموافقة وفرض على صاحب الموقع التجاري‬
‫وتوفير هذه البيانات والمعلومات الكترونيا ووض عها على ذمة المس تهلك لالطالع‬
‫عليها في جميع مراحل المعاملة ‪ .‬ويعتبر اإلخالل بهذا ال واجب جريمة تع رض‬
‫صاحبها للتتبع الجزائي على معنى الفصل ‪ 49‬من القانون ع دد ‪ 83‬لس نة ‪2000‬‬
‫وذلك بخطية ت تراوح بين ‪ 500‬و‪ 5000‬دين ار‪ .‬كما نص الفصل ‪ 50‬من نفس‬
‫القانون على انه يعاقب كل من استغل ضعف أو جهل شخص في إطار عملي ات‬
‫البيع االلكتروني بدفعه لاللتزام حاضرا أو آجال ب أي ش كل من اإلش كال بخطية‬
‫ت تراوح بين ‪ 1000‬و‪ 2000‬دين ار وذلك إذا ثبت من ظ روف الواقعة أن ه ذا‬
‫الشخص غير قادر على تمييز أبعاد تعهداته أو كشف الحيل والخدع المعتمدة لدفعه‬
‫للتعاقد أو إذا ثبت انه كان تحت ضغط مع مراعاة أحكام المجلة الجنائية‪.‬‬

‫ب) المرحلية في إتمام العقد االلكتروني‪:‬‬

‫عادة ما تبرم العقود بصفة فورية وذلك بمجرد التقاء اإليجاب بالقبول إال انه‬
‫ونظرا للطبيعة الخاصة للعقود االلكترونية ولضمان الحماية الضرورية للمستهلك فان‬
‫المشرع اقر مرحلية في إتم ام تلك العق ود ع بر حق المس تهلك في الحوص لة‬
‫والمراجعة (‪ )1‬وحقه في العدول (‪.)2‬‬

‫‪ )1‬حق الحوصلة والمراجعة‪:‬‬

‫يخول واجب اإلعالم أن يطلع المستهلك على جميع البيانات التي‬

‫وض عت على ذمته قبل الض غط على زر الموافقة وذلك ح تى ينب ني الرضا‬
‫االلكتروني على أسس واضحة ومعرفة شاملة ألركان العقد وقد اش ترط المش رع‬
‫ضمن الفصل ‪ 25‬من قانون التجارة اإللكترونية أن يذكر البائع الفترة التي يك ون‬
‫خاللها المنتوج معروضا باألسعار المحددة وهو ما يضفي على هذا العرض طبيعة‬
‫اإليجاب المقيد بأجل المنص وص عليه ص لب الفصل ‪ 33‬من مجلة االلتزام ات‬
‫والعقود ‪. 24‬والمستهلك في إطار التجارة االلكترونية حينما يستقر رأيه على الرغبة‬
‫في االنتفاع بمنتوج أو خدمة عليه أن يص رح عن إرادته في التعاقد وإال يعت بر‬

‫‪ 24‬الفصل ‪ 33‬ينص على انه من صدر منه اإليجاب وعين أجال لقبوله فهو ملزم للطرف اآلخر إلى انقضاء األجل فإن لم يأته‬
‫الجواب بالقبول في األجل المذكور انفك التزامه‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫العقد قد نشأ إال بعد أن يدلي البائع موافقته أو مصادقته على القبول الص ادر عن‬
‫المس تهلك عمال بالفصل ‪ 28‬من ‪ 9‬أوت ‪ 2000‬إذ اوجب على الب ائع أو مس دي‬
‫الخدمة " تمكين المستهلك من المراجعة النهائية لجميع اختياراته وتمكينه من إق رار‬
‫الطلبية أو تغييرها حسب إرادته وكذلك االطالع على شهادة المص ادقة االلكترونية‬
‫المتعلقة بإمضائه ‪.‬‬

‫هذا الواجب المحمول على البائع أو مسدي الخدمة هو في حقيقة األمر‬

‫يحمي رضا المستهلك بصورة كافية إذ يمكنه من مراجعة اختياراته بعد أن توفرت‬
‫لديه المعلومات الكافية للعرض المقدم له من طرف الموجب فإما أن يقر الع رض‬
‫( الطلبية ) وإما أن يغيره إذ ما تبين له بعد مراجعة المعلومات اإليضاحات ح ول‬
‫موضوع التعاقد أن البضاعة أو الخدمة ال تتناسب مع اختياراته أو مع المواصفات‬
‫التي يطلبها ‪.‬‬

‫ومن مميزات حق المراجعة أنه يمكن المتعاقد من االطالع على شهادة‬

‫المصادقة االلكترونية المتعلقة بإمضاء البائع وذلك ح تى يع بر عن رض ائه دون‬
‫عيب يشوبه كالغلط في ذات المتعاقد معه أو الغلط في نوعية البضاعة ‪.‬‬

‫‪ )2‬حق العدول عن الشراء ‪:‬‬

‫تعتبر هذه اآللية القانونية الحمائية التي تمكن المستهلك من مراجعة‬

‫اختياراته والتفكير في طلبه وإعادة النظر في قبوله وذلك تجنبا للنتائج المنجرة عن‬
‫القبول المتسرع‪ ,‬من خصوصيات القانون التونسي ال تي تض منها ق انون ‪ 9‬أوت‬
‫‪ 2000‬المتعلق بالمبادالت التجارية للتجارة االلكترونية‪.25‬‬

‫ويعرف حق العدول بأنه تعبير عن إرادة مخالفة لما وقع االتفاق عليه‬
‫يرمي من ورائها أحد اإلطراف الرجوع فيما وقع االتفاق عليه واعتب اره ك ان لم‬
‫يكن‪ .‬والشك أن هاته التقنية التي تبناها المشرع التونسي وخاصة في قانون ‪ 9‬أوت‬
‫‪ 2000‬المتعلق بالمبادالت والتجارة االلكترونية هي حمائية باألس اس باعتب ار أنها‬
‫تهدف إلى تحقيق أوفر الضمانات للمستهلك بوصفه الطرف الضعيف في عقود البيع‬
‫وإسداء الخدمات موضوع العقود االلكترونية‪.‬‬

‫ويمثل هذا الحق في الواقع أداة تشريعية تلعب دورا أساسيا في حماية من‬
‫يتعاقد دون إمكانية حقيقية لمناقشة شروط تعاقدهم‪.‬‬

‫ويمكن ممارسة حق العدول عن الشراء حسب الفصل ‪ 30‬من قانون‬

‫المبادالت التجارة االلكترونية في أجل عشرة أيام تحتسب‪:‬‬
‫‪ -‬بالنسبة إلى البضائع بداية من تاريخ تسلمها من قبل المستهلك ‪.‬‬
‫‪ -‬بالنسبة إلى الخدمات بداية من تاريخ إبرام العقد ‪.‬‬

‫‪ 25‬هذه اآللية ال نجدها في القانون المقارن خاصة في أغلب القوانين األوروبية ‪ 56‬ص‪ 20‬وهي تمثل خروجا عين مبدأ القوة‬
‫الملزمة للعقد‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫وفي هذه الحالة يتعين على البائع إرجاع المبلغ المدفوع إلى المستهلك في‬
‫أجل عشرة أيام من تاريخ إرجاع البضاعة أو العدول عن الخدمة‪.‬‬
‫غير أن حق العدول عن الشراء المخول للمستهلك ليس مطلقا إذ أن المشرع منعه‬
‫في بعض الحاالت الواردة بالفصل ‪ 32‬من قانون المب ادالت والتج ارة االلكترونية‬
‫وهي كاآلتي‪:‬‬
‫‪ -‬إذا تم تزويد المستهلك بمنتوجات حسب خاصيات شخصية ‪.‬‬
‫‪ -‬إذا تم تزويد المستهلك بمنتوجات ال يمكن إعادة إرسالها أو تكون قابلة‬
‫الفساد النتهاء مدة صالحيتها ‪.‬‬ ‫للتلف أو‬
‫‪-‬قيام المستهلك بنزع األختام عن السجالت السمعية البصرية أو البرمجيات‬
‫والمعطيات اإلعالمية المسلمة أو نقلها آليا‪.‬‬
‫‪ -‬شراء الصحف والمجالت‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬االعتراف بالوثيقة االلكترونية كحجة غير رسمية ‪:‬‬

‫مواكبة للتطور ومراعاة لضرورة تفاعل القاعدة القانونية مع كل ما يطرأ‬

‫تدخل المشرع التونسي لمالئمة األحك ام المتعلقة بوس ائل اإلثب ات مع ما أفرزته‬
‫الثورة الرقمية تنقح مجلة االلتزامات والعقود بمقتضى القانون عدد ‪ 57‬لسنة ‪2000‬‬
‫الم ؤرخ في ‪ 13/06/2000‬ليض يف الفصل ‪ 453‬مك رر ال ذي ع رف الوثيقة‬
‫االلكترونية بكونها الوثيقة المتكونة من مجموعة أح رف وأرق ام أو أية إش ارات‬
‫رقمية أخرى بما في ذلك تلك المتبادلة عبد وسائل االتصال تك ون ذات محت وى‬
‫يمكن فهمه ومحفوظة على حامل الك تروني ي ؤمن قراءتها والرج وع إليها عند‬
‫الحاجة ‪.‬‬

‫يأخذ من أحكام هذا الفصل أن المشرع التونسي يعترف بالوثيقة االلكترونية‬

‫إذا توفر شرطين وهما ‪ :‬حفظ الوثيقة االلكترونية ( أوال ) ووجوب ت دعيم الوثيقة‬
‫االلكترونية بإمضاء الكتروني ( ثانيا ) ‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬حفظ الوثيقة االلكترونية ‪:‬‬

‫بالتمعن في إحكام الفصل ‪ 453‬مكرر من مجلة االلتزامات والعقود نالحظ‬

‫أن المش رع قصد بالحفظ س المة الوثيقة االلكترونية من التحريف والت دليس (أ)‬
‫وضمان سالمتها كذلك من التلف والزوال (ب)‪.‬‬

‫أ – حفظ الوثيقة من التحريف والتدليس ‪:‬‬

‫إن الوثيقة االلكترونية تمثل المظهر األساسي الندثار الشكل المادي للسند‬
‫المثبت لاللتزامات أو المكون لها ولكن الطابع االلك تروني للوثيقة يورثها ض عفا‬
‫شديدا إزاء نفس التكنولوجيا التي جعلت منها سندا رقميا إذ بقدر ماهي قادرة على‬
‫صنعها فإنها قادرة كذلك على تغييرها وإفسادها وتدليسها بشكل غير مبني وهو ما‬
‫خلق هاجس ضمان عدم إدخال أي تغيير عليها بعن وان ض مان ص فة اإلثب ات‬

‫‪10‬‬
‫المرتبطة بها ‪ 26‬حتى تتوفر فيها شروط السالمة التي تميز الوثائق التقليدية وال تي‬
‫ال يمكن تغيير محتواها الحقا من اإلطراف أو الغير دون إبقاء أثرا ظاهرا بالكتب‬
‫‪.27‬‬

‫وقد عبر المشرع التونسي عن الحفظ في مناسبتين مناسبة أولى إن تكون‬

‫الوثيقة االلكترونية محفوظة في شكلها النهائي‪ 28‬والمناسبة الثانية عندما أوجب على‬
‫المرسل إليه حفظ الوثيقة في الشكل الذي تسلمه به وألزم المرسل بحفظ الوثيقة في‬
‫‪29‬‬
‫الشكل الذي أرسلها به‪.‬‬

‫فما معنى أن تكون الوثيقة االلكترونية محفوظة في شكلها النهائي ؟‬

‫معنى ذلك هو وجوب حفظ الوثيقة االلكترونية في الشكل األخير الذي‬

‫اتفق عليه أطرافها بجعلها في مأمن من كل تغي ير أو تحويل س واء ك ان ذلك‬
‫بطريقة عفوية أو قصديه بغاية ضمان سالمتها أي بقائها حسب مواص فاتها ال تي‬
‫تالقت عليها إرادة الطرفين المتعاقدين ‪. 30‬‬

‫النهائي‬ ‫ويستخلص مما سبق ذكره ان مفهوم حفظ الوثيقة في شكلها‬

‫بها من‬ ‫واألصلي يعني أن تحفظ الوثيقة على المعلومات والمقتضيات التي ج اءت‬
‫ش كال‬ ‫إبرامها أو إنشائها وذلك حماية لركن الرضا في العقد االلكتروني باعتب اره‬
‫ير أو‬ ‫من أشكال الوثيقة االلكترونية ‪ .‬فحفظ الوثيقة بشكل يضمن عدم أمكانية تغي‬
‫تحريف محتواها يجعلها تضاهي الوثيقة الورقية ‪.‬‬
‫بناءا على ذلك فإن حفظ الوثيقة االلكترونية في شكلها النه ائي أي الش كل ال ذي‬
‫وافق عليه طرفا العقد من حيث المضمون والمحتوى يمكنها من االرتقاء إلى قيمة‬
‫الوثيقة الورقية في اإلثبات ‪.‬‬

‫إال أن اشتراك المشرع التونسي حفظ الوثيقة االلكترونية ال يقتصر على‬

‫حفظها في شكلها النهائي وإنما حفظها من التلف أو الزوال بطريقة موثوقا بها ‪.‬‬

‫ب – حفظ الوثيقة االلكترونية من التلف والزوال ‪:‬‬

‫‪ 26‬عز الدين بن عمر " العقد االلكتروني بين زوال السند المادي عند إبرامه واآلثار الالمادية لتنفيذه’ " ‪ ،‬م ‪.‬ق‪.‬ت‪.‬ديسمبر’ ‪2001‬‬
‫ص ‪97‬‬
‫‪ 27‬رغم إن المشرع التونسي قد ضبط النظام القانوني للوثيقة االلكترونية صلب مجل’ة االلتزام’ات والعق’ود أال ان’ه لم ي’بين ط’رق‬
‫حفظها رغم ما لهذه المسالة من أهمي’’ة قص’وى إذ اكتفى المش’رع بوض’ع ش’’رط المحافظ’ة على الوثيق’’ة االلكتروني’ة في ش’كلها‬
‫النهائي‪ .‬غير انه بدراسة مختلف أحكام القانون المتعلق بالمبادالت والتج’’ارة االلكتروني’’ة يتجلى لن’’ا أن المش’’رع ق’د اعتم’’د على‬
‫تقنية التشفير لحفظ المعلومات’ الواردة بالوثيقة وقدم لها تعريفا بالفصل الثاني من القانون المذكور وهو‪ :‬اما اس’’تعمال رم’’وز او‬
‫إشارات غير متداولة تصبح بمقتضاها المعلومات’ المرغوب تمريرها او إرسالها غير قابلة للفهم من قبل الغير او استعمال رموز‬
‫أو إشارات ال يمكن الوصول إلى المعلومة بدونها‪ .‬وقد عرف الق’’انون المص’’ري التش’’فير بان’’ه‪ " :‬تغي’’ير في ش’’كل البيان’’ات’ عن‬
‫طريق تحويلها إلى رموز أو إشارات لحماية هذه البيانات من اطالع الغير عليها او تعديلها او تغييرها‪’.‬‬
‫‪ 28‬الفصل ‪ 453‬مكرر من م إ ع فقرة ثانية ‪.‬‬
‫‪ 29‬الفصل الرابع من قانون المبادالت والتجارة االلكترونية ‪.‬‬
‫‪ 30‬عز الدين بن عمر " مرجع سابق ص ‪96‬‬

‫‪11‬‬
‫لتكون الوثيقة االلكترونية ذات قيمة إثباتية تضاهي الوثيقة الورقية ينبغي أن‬
‫‪31‬‬
‫تكون محفوظة على حامل الكتروني يؤمن قراءتها والرج وع إليها عند الحاجة‬
‫بصورة تسمح باالطالع على محتواها طيلة مدة صلوحيتها ‪. 32‬‬

‫ومعنى الحفظ المقصود هنا هو الحفظ الم ادي للوثيقة االلكترونية من‬
‫االضمحالل أو التلف أو االندثار وهو الذي يخول االطالع عليها في أي وقت من‬
‫قبل طرفي المعاملة أو من قبل القاضي في ح ال نش وب ن زاع بين األط راف‬
‫وتقديمها كوسيلة إثبات‪. 33‬‬

‫تجدر اإلشارة إلى الحفظ المادي للوثيقة االلكترونية يمكن أن تتخذ صورتين‬
‫‪:‬‬

‫تكون المعاملة مؤسسة على سند ورقي وتك ون المعلوم ات‬ ‫الصورة األولى ‪ :‬أن‬
‫تلك المعاملة مكتوبة على حامل ورقي ثم يتم حفظ تلك الوثيقة‬ ‫المجسمة لتفاص يل‬
‫ؤدي في النهاية إلى الحص ول على وثيقة الكترونية يمكن‬ ‫بطريقة الكترونية ت‬
‫‪. 34‬‬ ‫االطالع عليها الحقا‬

‫الص ورة الثانية ‪ :‬أن تك ون المعاملة قد نش أت منذ البداية بطريقة الكترونية في‬
‫نطاق التعامل االفتراضي الذي توفره وسائل االتص ال الحديثة ثم يتم حفظ الوثيقة‬
‫‪35‬‬
‫المتضمنة لتفاصيل تلك المعاملة عقب استخراجها بطريقة الكترونية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬وجوب تدعيم الوثيقة االلكترونية بإمضاء الكتروني‪:‬‬

‫نصت أحكام الفقرة الثانية من الفصل ‪ 453‬مكرر من المجلة المذكورة على‬

‫انه " تعد الوثيقة االلكترونية كتبا غير رسمي إذا كانت محفوظة في شكلها النهائي‬
‫بطريقة موثوق بها و مدعمة بإمضاء الكتروني"‪.‬‬

‫رغم جسامة الدور الذي يضطلع به اإلمضاء في منظومة اإلثبات عموما‬

‫بما انه وسيلة تكفل تحديد الشخص الممضي كما تدل على رضائه بما جاء بالكتب‬
‫من التزامات لم يعرفه المشرع التونسي صلب الفصل ‪ 453‬من مجلة االلتزام ات‬
‫والعقود إذ اكتفى بالتنصيص على انه " يجب ان يك ون اإلمض اء بيد العاقد نفسه‬
‫بأسفل الكتب والطابع ال يقوم مقامه بحيث يعتبر وجوده كعدمه"‪.‬‬

‫‪ 31‬الفقرة األولى من الفصل ‪ 453‬مكرر من مجلة االلتزامات والعقود ‪.‬‬

‫‪ 32‬الفصل الرابع من قانون المبادالت والتجارة االلكترونية ‪.‬‬
‫‪ 33‬لم يبين المشرع التونسي طريقة حفظ الوثيقة من التلف واالندثار وانما اكتفى بالتنصيص على وجوب ان تكون الوثيقة‬
‫محمولة على حامل الكتروني يؤمن قراءتها والرجوع اليها عند الحاجة ‪ .‬كما اقتضى القانون المتعلق بالمبادالت والتجارة‬
‫االلكترونية في فصله الرابع ان " يعتمد قانونا حفظ الوثيقة االلكترونية كما يعتمد حفظ الوثيقة الكتابية"‬
‫‪ 34‬منصف زغاب " الوثيقة االلكترونية ص ‪ 136‬و‪. 137‬‬
‫‪ 35‬تجدر اإلشارة هنا أن مسالة الحفظ المادي للكتب االلكتروني قد اهتمت’ بها التشاريع المقارنة على الصعيدين الداخـلـــــــــي‬
‫والدولي من ذلك ما جاء بالقانون الصادر عن لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ( ( انه عندما يقتضي القانـــــــــون‬
‫وجوب ان تكون المعلومة مكتوبة فان رسالة البيانات’ يمكن ان تكتسب حجية الكتب إذا كان باإلمكان االطالع علــــــــــى‬
‫المعلومات الواردة بها الحقا على أن تنطوي تلك المعلومات على التزام ما يكون من شانها إنتاج آثار قانونية‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫وقد تدارك المشرع هذا النقص بمقتضى القانون عدد ‪ 57‬لسنة ‪2000‬‬
‫المؤرخ في ‪ 13‬جوان ‪ 2000‬ال ذي أض اف فق رة ثانية جدي دة تنص على أن‬
‫اإلمضاء يتمثل في "وضع اسم أو عالمة خاصة بخط يد العاقد نفسه مدمجة بالكتب‬
‫المرسوم بها أو إذا كان الكترونيا في استعمال منوال تعريف موث وق به يض من‬
‫‪36‬‬
‫صلة اإلمضاء المذكور بالوثيقة االلكترونية المرتبطة به"‪.‬‬

‫ولئن اعترف المشرع التونسي بالتوقيع االلكتروني إال انه لم يقدم له تعريفا‬
‫مثل المشرع المصري‪ 37‬وإنما تناول العناصر المؤدية إلى ه ذا التوقيع وتج در‬
‫المالحظة أن القانون عدد ‪ 83‬لستة ‪ 2000‬الم ؤرخ في ‪ 09/08/2000‬لم يع رف‬
‫بدوره اإلمضاء االلكتروني بصفة صريحة وإنما حدد في فصله الثاني معالمه التقنية‬
‫من خالل إعطاء تعريف لمنظومة إحداث اإلمض اء االلك تروني بكونها " مجموعة‬
‫وحيدة‪ 38‬من عناصر التشفير الشخصية أو مجموعة من المعدات المهي أة خصيصا‬
‫إلحداث إمضاء الكتروني " وكذلك تحديد منظومة الت دقيق في اإلمض اء بكونه ا"‬
‫مجموعة محددة من عناصر التشفير العمومية أو مجموعة من المعدات ال تي تمكن‬
‫من التدقيق في اإلمضاء االلكتروني"‪.‬كما اشترط الفصل الخامس من القانون ع دد‬
‫‪ 83‬لسنة ‪ 2000‬على انه "يمكن لكل من يرغب في إمضاء وثيقة الكترونية إحداث‬
‫إمضاءه بواسطة منظومة موثوق بها يتم ضبط مواصفاتها التقنية بقرار من الوزير‬
‫المكلف باالتصاالت"‪.‬‬

‫وفي هذا اإلطار صدر قرار عن وزير االتصاالت يتعلق بشروط‬

‫ومواصفات الوثيقة الخاصة بالتوقيع االلك تروني لمن ي رغب في ذلك والمقص ود‬
‫بالمواصفات في القانون المواصفات الفنية والتقنية الالزمة لصدور هذه الوثيقة‪.‬‬

‫وفعال صدر القرار المذكور بتاريخ ‪ 19/07/2001‬متعلقا بضبط المواصفات‬

‫التقنية لمنظومة إحداث اإلمضاء االلكتروني وقد حدد تركيبة اإلمضاء االلك تروني‬
‫وطريقة إحداثه وحفظه وسالمته‪.‬‬

‫ويستنتج من كل ما تقدم أن المشرع وضع األسس القانونية صلب أحكام‬

‫التنقيح المدخل على مجلة االلتزامات والعقود تماشيا مع اإلطار التشريعي الدولي و‬
‫اإلطار األوروبي في حين كانت أحكام التجارة االلكترونية أكثر التص اقا ب الواقع‬
‫التقني لإلمضاء االلك تروني ذلك أنها ح ددت ش روطه التقنية من الجهة اإلدارية‬
‫المختصة في ضبط جزئياته العملية وتطبيقاته ‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬حماية المعامالت المدنية والتجارية االلكترونية‪ :‬حماية محدودة‪:‬‬

‫‪36‬ا لهام في اعتراف المشرع التونسي بالمضاء االلكتروني هو صدوره خارج أي إطار ق’انوني مس’’بق واالع’’تراف ب’’ه على نفس‬
‫درجة اإلمضاء اليدوي على خالف التجارب األولية التي تسمح باعتماده عي مجاالت معينة وعلي إطار اتفاقي اذ جاء بالفصل ‪3‬‬
‫من الديوانة انه عندما تحرر الوثائق ذات الصبغة الديوانية بواسطة آالت إعالمية انطالقا من معلومات تبلغ إلى الديوانة بواسطة‬
‫طرق الكترونية او طرق أخرى أوتوماتكية فان تصديق مثل هذه الوثائق يمكن ان يتم بط’رق أخ’رى غ’ير اإلمض’اء الخطي على‬
‫ان تخضع للشروط المحددة بقرار من وزير التخطيط والمالية ‪.‬‬
‫‪ 37‬لقد ورد تعريف التوقيع االلكتروني في مشروع قانون التجارة االلكترونية المصري بأنه" حروف أو أرقام أو رموز أو‬
‫إشارات لها طابع منفرد تسمح بتحديد صاحب التوقيع وتمييزه عن غيره" دكتور عبد الفتاح بيومي’ حجازي‪ :‬التجارة االلكترونية‬
‫العربية ص‪.73.‬‬
‫‪ 38‬يقصد بعبرة’ مجموعة وحيدة بأنها مجموعة عناصر تخص شخصا واحدا بمعنى انها ال تتكرر مع أكثر من شخص وذلك‬
‫حتى يمكن التمييز والتفرقة بين التوقيع االلكتروني لشخص وآخر‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫تعتبر تونس من أول البلدان العربية التي بادرت بإصدار أحكام تحمي‬
‫وتنظم المعامالت االلكترونية‬

‫لكن جملة هاته األحكام وإن كانت تعكس وعي الهياكل الوطنية بحجم‬
‫الصعوبات في هذا المجال إال أنها ال ترتقي إلى درجة إرساء نظام قانوني متكامل‬
‫( فقرة أولى ) عالوة إلى عدم تالؤمها مع بعض المعامالت االلكترونية ( فقرة ثانية‬
‫)‪.‬‬

‫فقرة أولى‪ :‬عدم تخصيص المعامالت المدنية والتجارية بنظام متكامل‪:‬‬

‫إن المجال االلكتروني مازال حديثا نسبيا وتطالعنا األخبار في كل يوم‬

‫بأحداث جديدة تبرز تطور هذا المجال ولربما كان ه ذا هو الس بب ال ذي جعل‬
‫الحكومات بصفة عامة والحكومة التونس ية بص فة خاصة ال تفكر بوضع إط ار‬
‫قانوني متكامل قد يعيق تقدم المجال االلكتروني ‪.‬‬

‫وقد كان المشرع التونسي من السباقين وبادر بوضع إطار قانوني للمتدخلين‬
‫في المجال االلكتروني لكن عن طريق أحكام متفرقة وردت إما بصفة عرضية (أ)‬
‫أو بصفة مبدئية (ب)‪.‬‬

‫أ – األحكام العرضية‪:‬‬

‫لقد نصت مجلة االلتزامات والعقود من سنة ‪ 1906‬على كيفية إبرام العقود‬
‫بالمراسلة وضبطت له أحكام دقيقة في اإليجاب والقبول ‪ 39‬وهي أحكام معلومة منذ‬
‫الق دم وخاصة وخاصة المب دأ المنص وص عليه بالفصل ‪ 28‬وهو أن" العقد لتم‬
‫بالمراسلة في وقت ومكان إجابة الطرف اآلخر بالقبول"‪.‬‬

‫‪40‬‬
‫كما تتضمن المجلة المدنية التونسية إشارة إلى التعاقد بواسطة الهاتف‬
‫واعتراف صريح بحجية التلغراف كوسيلة اتصال حديثة حيث نص الفصل ‪ 441‬م‬
‫ا ع " ان البينة بالكتابة‪ ...‬قد تحصل أيضا من الرسائل التلغرافية" واعت بر الفصل‬
‫‪ 445‬م ا ع التلغراف كتبا غير رسمي يخضع في نظامه ألحكام الفصول ‪ 455‬و‬
‫‪ 456‬و‪ 457‬م ا ع‪.‬‬

‫كما نص الفصل ‪ 410‬ثالثا من المجلة التجارية حسب التنقيح المؤرخ في ‪3‬‬

‫افريل ‪ 1996‬بواسطة القانون عدد ‪ 28‬لس نة ‪ 1996‬أن البنك يس تدعي الس احب‬
‫بواسطة برقية أو تلكس أو فاكس أو أية وسيلة أخرى شبيهة تترك أثرا كتابيا إلى‬
‫توفير الرصيد بحسابه‪ ,‬غير أن ذلك ال يعتبر إقرارا مبدئيا بحجية هذه الوسائل الن‬
‫أحكام الفصل ‪ 410‬المذكور ال‬
‫تتعلق ببيان حجية مثل هذه الوسائل بقدر ما تتعلق بض بط الوس ائل الممكنة لغاية‬
‫االتصال بالساحب‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫الفصول ‪ 28‬الى‪ 37‬من م ا ع‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫الفصل ‪ 27‬م ا ع‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫كما أن مجلة التحكيم الصادرة بموجب القانون عدد ‪ 42‬لسنة ‪ 1993‬المؤرخ‬
‫في ‪ 26‬أفريل ‪ 1993‬نص على أن االتفاقية تعتبر ثابتة بكتب إذا وردت في وثيقة‬
‫موقعة من األطراف او تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وس ائل‬
‫االتصال التي تثبت وجود االتفاقية‪. ...‬وهو ما يمثل اعترافا صريحا بهذه الط رق‬
‫كوسيلة من وسائل اإلثبات‪.‬‬

‫ويضاف إلى ذلك األحكام التي وردت ضمن الفصل ‪ 62‬من مجلة الضريبة‬
‫على دخل األشخاص الطبيعيين والضريبة على الشركات سنة ‪ 1989‬التي تض منت‬
‫اعترافا صريحا بالوثيقة المعلوماتية كحجة إثبات تحت شروط معينة‪.‬‬

‫جاءت متفرقة واتت بصفة عرضية ال تضع‬ ‫لكن جملة هذه األحكام‬
‫الضوابط المبدئية التي تعود بالفائدة‪.‬‬

‫ب) األحكام المبدئية‪:‬‬

‫لقد وضع المشرع التونسي أحكاما واضحة ومبدئية تهم المعامالت‬

‫االلكترونية في العديد من المناسبات ونذكر منها على التوالي‪:‬‬

‫‪ )1‬القانون عدد ‪ 40‬لسنة ‪ 1998‬المؤرخ في ج وان ‪ 1998‬المتعلق بط رق ال بيع‬

‫واإلشهار التجاري بابا يتعلق بالبيع عن بعد وهو ال بيع الواقع باس تعمال وس ائل‬
‫االتصال بالمستهلك لترويج منتوج أو خدمة خارج األماكن االعتيادية لل بيع ويمكن‬
‫أن تكون وسائل االتصال المس تعملة‪ :‬اله اتف والبث عن طريق التلف زة واإلذاعة‬
‫‪41‬‬
‫والبريد والنشريات أو بأية وسيلة أخرى‪.‬‬

‫وحدد المشرع النظام القانوني لهذا النوع من البيع وضبط له جميعا‬

‫اإلجراءات واألحكام الموضوعية ومكن المس تهلك من معرفة البض اعة وس عرها‬
‫مسبقا وحدد تاريخ إبرام العقد كما خول للمستهلك الحق في العدول في أجل عشرة‬
‫أيام وإرجاع البضاعة حسب شروط معينة‪.‬‬

‫‪ 40‬المذكور اإلحكام المتعلقة باإلشهار‬ ‫وضبط الباب الرابع من القانون عدد‬

‫على معنى ه ذا الق انون كل عملية‬ ‫ونص الفصل ‪ 35‬منه على انه يعتبر إشهارا‬
‫والى تنمية بيع المنتوجات أو إسداء‬ ‫اتصال تهدف بصفة مباشرة او غير مباشرة‬
‫المعتمدة وض بطت الفص ول الموالية‬ ‫خدمات مهما كان المكان او وسائل االتصال‬
‫النظام القانوني لإلشهار‪.‬‬

‫‪ 41‬يمثل القانون عدد ‪ 40‬لسنة ‪ 1998‬المؤرخ في ‪ 2‬جوان ‪ 1998‬تاثر المشرع التونسي باالتجاه’ العام المعمول به في حماية‬
‫المستهلك‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫وقد ضبط كذلك الباب الرابع من القانون المذكور األحكام المتعلقة‬
‫باإلشهار ونص الفصل ‪ 35‬منه على انه يعتبر إشهارا على معنى هذا الق انون كل‬
‫عملية اتصال تهدف بصفة مباشرة أو غير مباش رة إلى تنمية بيع المتوج ات أو‬
‫إسداء خدمات مهما كان المكان أو وسائل االتصال المعتم دة وض بطت الفص ول‬
‫الموالية النظام القانوني لإلشهار‪.‬‬

‫وما تجدر مالحظته ان أحكام القانون عدد ‪ 40‬المذكور قد وردت عامة‬

‫يمكن ان تشمل جميع وسائل االتصال الحديثة حيث كانت عباراته عامة وبالت الي‬
‫يجوز اعتبار الهاتف واالعالمية البعدية والفيديو النقال والشبكات والتلغراف والفاكس‬
‫والتلكس والملتمديا بمثابة وسائل اتصال على معنى القانون عدد ‪ 40‬الذي تض من‬
‫المبادئ المعلومة في حماية المستهلك والمتصلة ب إعالم المش تري وإمكانية رفض‬
‫الع رض والقب ول الواضح ونفي اإلش هار المك روه والتعسف على المس تهلك‬
‫الضعيف‪ .‬وهو ما دفع البعض الى القول بان هذا الق انون يمكن أن يمثل اإلط ار‬
‫القانوني للتجارة االلكترونية‪.42‬‬

‫‪: 1997‬‬ ‫‪ )2‬األمر عدد ‪ 501‬لسنة ‪ 1997‬المؤرخ في ‪ 14‬مارس‬

‫مجال‬ ‫لقد بادر المشرع التونسي بتحديد اإلطار العام للمتدخلين في‬
‫ؤرخ‬ ‫االتصاالت ذات القيمة المضافة خاصة عبر األمر عدد ‪ 501‬لسنة ‪ 1997‬الم‬
‫راس‬ ‫في ‪ 14‬مارس ‪ 1997‬المتعلق بالخدمات ذات القيمة المضافة لالتص االت وك‬
‫افة‬ ‫الشروط الضابط للشروط الخاصة بوضع واستغالل الخدمات ذات القيمة المض‬
‫وزير‬ ‫لالتصاالت من نوع انترنات حسب ما وقع المصادقة عليه بموجب قرار من‬
‫قرار المواصالت المؤرخ في مارس ‪.1997‬‬

‫وشروط التصرف بين األجهزة الطرفية للمواصالت‬ ‫كما ضبط أساليب‬

‫األمر عدد ‪ 1218‬لسنة ‪ 1990‬المؤرخ في ‪ 21‬جويلية‬ ‫السلكية والالسلكية بمقتضى‬
‫بموجب األمر عدد ‪ 183‬لسنة ‪ 1996‬المؤرخ في ‪31‬‬ ‫‪ 1990‬حسب ما وقع تنقيحه‬
‫نصوص هامة تتعلق بحسن استغالل االتصاالت‪.‬‬ ‫جانفي ‪ 1996‬إلى جانب عدة‬

‫‪ )3‬القانون ع دد ‪ 83‬لس نة ‪ 2000‬الم ؤرخ في ‪ 9‬اوت ‪ 2000‬المتعلق بالتج ارة‬

‫وبالمبادالت التجارية‪:‬‬

‫يتضمن هذا القانون اعتراف المش رع التونسي بص فة مبدئية بالوثيقة‬

‫االلكترونية والجوانب المتصلة بالتجارة االلكترونية خاصة منها ما يتعلق باإلمضاء‬
‫االلكتروني وسلطات المصادقة ‪.‬‬

‫‪ 4‬قانون المالية لسنة ‪ 2001‬الم ؤرخ في ‪ 25‬ديس مبر ‪2000‬ع دد ‪ 98‬المتعلق‬

‫بتيسير القيام بالواجب الجبائي وخاصة الفصالن ‪ 57‬و‪ 58‬منه‪.‬‬

‫‪ 42‬لقد ذهب بعض رجال القانون الى ان القانون عدد ‪ 40‬يمثل االطار المالئم للتجارة االلكترونية‪ .‬لكن الحقيقة هو ان التجارو‬
‫االكترونية تخضع لموجبات الكترونية قد ال يستوعبها’ نص القانون عدد ‪ 40‬الذي يهدف اساسا لحماية المستهلك والذي ظل‬
‫متمسكا باالمضاءات المادية ( الفصل ‪ 27‬منه) ‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫فقد نص ‪ 57‬على انه" يمكن للمطالب باألداء اكتتاب وإيداع تصاريحه‬
‫الجبائية ودفع األداء والخطايا المتعلقة به وك ذلك تب ادل المعلوم ات والوث ائق‬
‫المستعملة لض بط األداء أو الموجهة إلى مص الح الجباية أو مص الح الجباية أو‬
‫مصالح استخالص األداء بالوس ائل االلكترونية الموث وق بها وذلك طبقا للتش ريع‬
‫الجاري به العمل المتعلق بالمبادالت االلكترونية‪".‬‬
‫‪‬‬
‫‪ )5‬األمر عدد ‪ 2802‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ في ‪ 6‬ديس مبر ‪ 2001‬والمتعلق بض بط‬
‫مجال وطرق تطبيق أحكام الفصل ‪ 58‬من القانون عدد ‪ 98‬لسنة ‪ 2000‬المؤرخ في‬
‫‪ 25‬ديسمبر ‪ 2000‬والمتعلق بقانون المالية لسنة ‪.2001‬‬

‫تضمن الفصل األول من هذا األمر " انه يمكن لألشخاص المعنويين او‬
‫األشخاص الطبيعيين الخاض عين لألداء حسب النظ ام الحقيقي تق ديم التص اريح‬
‫والقائمات والكشوفات المتضمنة لمعلومات على حوامل ممغنطة ت ودع ل دى مكتب‬
‫مراقبة االداءات المختص ترابيا ويمكن قبول احد الحوامل الممغنطة التالية‪:‬‬
‫‪ -‬أقراص ألنظمة القراءة بالليزر‬
‫‪ -‬دعائم مغناطيسية معدة لالستعمال في المعالجة اآللية للمعلومات من صنف ‪2/1" 3‬‬
‫وأضاف بفص له الث الث " ي ودع الحامل الممغنط ل دى مكتب مراقبة األداءات‬
‫المختص ترابنا مرفوقا بجدول إحالة حسب نموذج تع ده اإلدارة وذلك مقابل وصل‬
‫تسليم ينص على القبول الوقتي للحامل"‪.‬‬

‫‪ )6‬القانون عدد ‪ 101‬لسنة ‪ 2002‬المؤرخ في ‪ 17‬ديسمبر ‪ 2002‬والمتعلق بق انون‬

‫المالية لسنة ‪ 2003‬المتعلق إيداع التص اريح والقائم ات والكش وفات على حوامل‬
‫ممغنطة المدرجة ضمن الواجبات الجبائية‪:‬‬

‫نص الفصل ‪ 66‬من هذا القانون على انه" يكون اإليداع على حوامل ممغنطة‬
‫إجباريا بالنسبة الى التصاريح والقائمات والكشوفات بالنسبة إلى المطل بين ب األداء‬
‫الذين يمسكون محاسبتهم بواسطة الحاسوب والذين يفوق رقم مع امالتهم الس نوي‬
‫الخام مبلغا يقع تحديده بقرار من الوزير المكلف بالمالية‪.‬‬
‫‪‬‬

‫ب‪ :‬نقص التشريع الخاص بالمعامالت االلكترونية‪:‬‬

‫إن التطور السريع لتقنيات االتصال افرز تزايدا في حجم المعامالت‬

‫االلكترونية مما اوجب تدخل المشرع التونسي لتوفير حماية كافية لهذه المعامالت‬
‫غير ان تدخله في هذا المجال ضل منقوصا‪ .‬فماهي مظاهر النقص التشريعي (‪)1‬‬
‫وما هي النتائج المترتبة عنه(‪.)2‬‬

‫‪ )1‬مظاهر النقص التشريعي‪:‬‬

‫إن دراسة القواعد المتعلقة بالمعامالت االلكترونية تكشف وجود نقص‬

‫وخاصة على المستوى الجزائي فرغم إن القانون التونسي وفي إط ار س عيه إلى‬
‫حماية الحقوق من االعتداءات على نظام المعالجة المعلوماتية وااللكترونية تدخل‬

‫‪17‬‬
‫المشرع بتنقيح أحكام المجلة الجنائية بموجب القانون عدد ‪ 89‬لسنة ‪ 1999‬وم ؤرخ‬
‫في ‪ 02/08/1999‬ومتعلق بتنقيح وإتمام بعض أحكام المجلة الجنائية مجرما العديد‬
‫من االعتداءات على الوثيقة االلكترونية وخصص عقوب ات مالية وبدنية لمق ترفي‬
‫بعض الجرائم ‪.‬‬

‫غير أن المشرع لم يتدخل لتنقيح مجلة اإلجراءات الجزائية خاصة وأن‬

‫وسائل البحث والتفتيش الكالسيكية قد تك ون عديمة الج دوى الكتش اف الج رائم‬
‫المعلوماتية ذلك أن األدلة الرتكاب الجريمة االلكترونية ليس أدلة مادية باعتبار أن‬
‫الجريمة ذاتها غير مادية باإلضافة إلى أن القواعد ال تي تنضم التف تيش ال يمكن‬
‫اعتمادها بالنسبة لهاته النوعية من الجرائم ذلك أن الفصل ‪ 95‬من مجلة اإلجراءات‬
‫الجزائية ينص على أن إجراء التفتيش بمحالت الس كنى وتوابعها ال يمكن أن يقع‬
‫قبل السادسة صباحا وبعد الساعة الثامنة مساء ‪.‬‬

‫وحيث نعلم أن الجريمة المعلوماتية ترتكب في أي وقت وقد تضمحل‬

‫آثارها بمجرد وقوعها وعلى هذا األساس وفي ص ورة ارتك اب جريمة ليال فانه‬
‫يتعين على أعوان الضابطة العدلية انتظار اليوم المقبل إلجراء التفتيش ات الالزمة‬
‫إلثبات الجريمة وقد يكون ذلك بعد فوات األوان‪ 43.‬لذلك يتعين إدخال تنقيحات على‬
‫وسائل البحث الكالسيكية وتخويل إمكانية إجراء تفتيش في أي لحظة دون ارتب اط‬
‫بعامل الزمن ويكون عبر نفس الوسيلة التي استعملها الجاني أي أن يتولى ع ون‬
‫الضابطة العدلية القيام بعملية التفتيش عبر االن ترنت الموج ود بمكتبه بقطع النظر‬
‫عن مكان وقوع الجريمة أي داخل البلد وخارجها‪.‬‬

‫إال أن هذا اإلجراء يقتضي إن تكون ألعوان الضابطة العدلية الدراية‬

‫الالزمة إلجراء تلك األعمال عبر أجهزة االتصال الحديثة وان تكون مكاتبهم تتوفر‬
‫فيها التجهيزات الالزمة للقيام بذلك‪ .‬لذلك وسع المشرع في قائمة األشخاص المخول‬
‫لهم تلك الجرائم‪44‬اذ نص الفصل عدد ‪ 83‬لسنة ‪ 2000‬المتعلق المبادالت والتج ارة‬
‫االلكترونية على انه " تتم معاينة المخالفات إلحكام ه ذا الق انون من قبل أع وان‬
‫الضابطة العدلية واألعوان المكلفين لل وزارة المكلفة باالتص االت والوكالة الوطنية‬
‫للمصادقة االلكترونية وأعوان المراقبة االقتصادية‪ "..‬فأصبحت سلطة معاينة الج رائم‬
‫المعلوماتية بين أيدي أعوان مختصين وفعال ش رعت وزارة الداخلية في انت داب‬
‫مهندسين في اإلعالمية لتكوينهم من الناحية القانونية واألمنية ثم يتم تكليفهم رؤساء‬
‫فرق مختصة في ميدان الجريمة المعلوماتية ‪.45‬‬

‫‪ )2‬نتائج النقص التشريعي‪:‬‬

‫إن التقدم التكنولوجي احدث تحوال هاما ورجة عنيفة في العالقات‬

‫القانونية على مستوى أصناف االلتزام ات المدنية والتجارية عامة فنش أت أن واع‬
‫جديدة من االلتزامات نتج عنها أنماط مبتكرة من الس لوك اإلج رامي فتواج دت‬

‫‪ 43‬الهاشمي الكسراوي ‪ ":‬الجريمة المعلوماتية " م‪ .‬ق‪ .‬ت ‪ 2006‬ص‪.33 .‬‬

‫‪ 44‬الفصل ‪ 79‬من مجلة االتصاالت على انه يتولى معاينة المخالفات الحكام هذه المجلة مامورو الضابطة العدلية‪.‬‬
‫‪ 45‬الهاشمي الكسراوي‪ : ‬الجريمة المعلوماتية مجلة القضاء والتشريع جويلية ‪. 2006‬‬

‫‪18‬‬
‫‪46‬‬
‫اال بالجريمة المعلوماتية‬ ‫حاالت غير معهودة من الجرائم وهو ما يعبر عنه إجم‬
‫مناطها المعامالت االلكترونية‪.‬‬

‫ورغم تنقيح المشرع لمجلة الجزائية فان المحاكم التونسية وجدت نفسها‬
‫عاجزة عن تتبع بعض المجاوزات تقيدا بمبدأ شرعية الج رائم والعقوب ات ومب دأ‬
‫التأويل الضيق للقاعدة الجزائية‪.‬‬

‫ونذكر على سبيل المثال القرار ألتعقيبي الجزائي الصادر عن محكمة‬

‫التعقيب التونسية بت اريخ ‪ 24‬افريل ‪ 2002‬تحت ع دد ‪ 1606547‬وال ذي تتلخص‬
‫وقائعه في انه بمناسبة تورط المتهم في قضية حي ازة عملة أجنبية اع ترف بأنه‬
‫وبحكم خبرته في مجال اإلعالمية واالنترنت تمكن من فتح رموز سرية لبطاق ات‬
‫رقمية أصلية مستعملة عادة من قبل متعاقديها اللتقاط محطات فضائية وعلى ضوء‬
‫تلك الرموز السرية أو الشفرات قام بش حن بطاق ات رقمية غ ير مبرمجة بتلك‬
‫الرموز السرية المستنسخة عن البطاقات الرقمية األصلية ثم قام بواسطة متهم آخر‬
‫ببيعها إلى كل من يرغب من الدخالء في العبور غير المشروع الى بعض القنوات‬
‫المشفرة بغاية استقبال بثها الهوائي الذي ال يتم عادة إال بواسطة شفرة خاصة وعن‬
‫طريق اشتراك خاص‪ .‬فتمت إحالة المتهمين على القضاء لمقاض اتهما ف األول من‬
‫اجل افتعال وثيقة معلوماتية والث اني من اجل مسك واس تعمال تلك الوثيقة وفقا‬
‫ألحكام الفصل ‪ 199‬ثالثا جديد من المجلة الجنائية فقضت محكمة البداية بعدم سماع‬
‫الدعوى وترك السبيل وإرجاع المحجوز بناءا على انتفاء الركن الش رعي للجريمة‬
‫فاستأنفته النيابة العمومية فقضت محكمة االستئناف بإقرار الحكم االبت دائي معتم دة‬
‫نفس األسانيد فتعقب االدعاء العم ومي الق رار ال ذي قررته محكمة التعقيب على‬
‫نفس األساس وإعماال لمبدأ الشرعية‪ 48‬والتأويل الضيق للنص الجزائي‪.‬‬

‫فقرة ثانية‪ :‬عدم مالئمة التشريع االلكتروني مع بعض المعامالت المدنية والتجارية‬
‫‪:‬‬

‫إن الشكليات التي فرضها المشرع كشروط صحة في بعض المعامالت‬

‫التجارية تتمثل أساسا في العقود الشكلية وهي عقود ال يكفي لص حتها توافق إرادة‬
‫المتعاقدين بل ينبغي لتمامها احترتم شكل معين يضبطها النص القانوني‪.‬‬

‫فهل يمكن تعويض الكتب الخطي الورقي بالوثيقة االلكترونية إذا اشترط‬
‫القانوني الكتابة لصحة بعض التصرفات ؟‬

‫لإلجابة عن هذا السؤال يوجد مبدأ (أوال) واستثناء(ثانيا) ‪.‬‬

‫‪ 46‬يطلق عليها كذلك الجريمة السبرنياتية‬

‫‪ 47‬مجلة القضاء والتشريع ديسمبر ‪.2004‬‬
‫‪ 48‬يقتضي هذا المبدأ ان ال جرم بال عقوبة بدون نص س’’ابق الوض’ع أي ان’ه ليس للقاض’ي أن يق’رر تج’ريم األفع’’ال ول’و ك’انت‬
‫كانت غير أخالقية أو حتى خارقة للقانون ومحدثة لضرر خاص أو حتى ضرر عام وال ان يقرر له عقاب’’ا مس’’تندا على قي’’اس‬
‫على أفعال شبيهة مجرمة من قبل المشرع ضمن نصوص جزائية أخرى فالسلطة التشريعية هي الهيكل الوحيد المخول له تحديد‬
‫الجرائم ووضع العقوبات‬

‫‪19‬‬
 ‫أوال‪ :‬المبدأ‪:‬‬

‫تنص أحكام الفقرة الثانية من الفصل األول من قانون التجارة والمبادالت‬

‫االلكترونية على أنه " يجري على العقود االلكترونية نظام العقود الكتابية من حيث‬
‫التعبير عن اإلرادة ومفعولها القانوني وصحتها وقابليتها للتنفيذ في ما ال يتع ارض‬
‫وأحكام هذا القانون " أي بتعبير آخر فإن التعاقد ال ذي ي برم ويف رع في ش كل‬
‫الكتروني يضاهي تماما مثيله المفرغ في ش كل ورقي في كل ما يقتض يه نظامه‬
‫القانوني بما في ذلك صحته‪.‬‬

‫وبهذا يحصل جواب مبدئي باإليجاب عن السؤال المطروح‪ :‬إذا اشترط القانون‬
‫الكتابة مطلقا لصحة تصرف كان إفراغه في وثيقة الكترونية كافيا لتحقيق الش رط‬
‫المطل وب من ذلك ما نص عليه الفصل ‪ 190‬من المجلة التجارية على أن ‪ " :‬كل‬
‫تصرف في أصل تجاري بالبيع االختي اري أو الوعد ببيعه أو بإحالت ه مطلقا ولو‬
‫كان هذا التصرف معلقا على شرط أو صادرا بموجب عقد من نوع آخر أو كان‬
‫يقتضي انتقال األصل التجاري بالقسمة أو التص فيق أو بطريق المس اهمة به في‬
‫رأس مال شركة ‪ ،‬يجب إثباته بكتب وإال كان ب اطال " أو ما ينص عليه الفصل‬
‫‪ 343‬فقرة أولى من مجلة الشغل‪ " :‬عقدة التدريب وجوبا كتابة وإال فإنها باطلة "‪.‬‬

‫وحيث على سبيل المقارنة لقي هذا السؤال في فرنسا جوابا باإليج اب بعد ف ترة‬
‫تردد شاع فيها العكس‪.‬‬

‫وبصدور قانون ‪ 13‬مارس ‪ 2000‬سوى المشرع الفرنسي ضمن الفصل‬

‫‪ 1-1316‬من المجلة المدنية بين الكتب االلكتروني والكتب الخطي‪ .‬غ ير أن ذلك‬
‫خلق جدال فقهيا فمن الفقهاء من اعتبر أن هذا التنظير محدود بإطاره وهو اإلثبات‬
‫ومن ثم فال مجال لتوسيعه إلى ميدان صحة التصرفات‪.‬إال أن شق آخر من الفقهاء‬
‫اعتبر أن عموم التنظير ال يحتاج فيه إلى تفريق بين وظائف الكتابة ‪ ،‬فالكتب هو‬
‫الكتب مهما كانت وظيفته ‪ ،‬وال معنى لقب ول الوثيقة االلكترونية أحيانا ورفض ها‬
‫أحيانا أخرى طالما قبل التعامل بها على أنها كتب خطي ‪.‬‬

‫وقد دعم المشرع الفرنسي هذا الرأي استجابة لتوصية أوروبية مؤرخة في ‪8‬‬
‫جوان ‪ 2000‬تتعلق بالتجارة االلكتروني ة‪ .‬فأعد مش روع ق انون يتعلق "بالثقة في‬
‫االقتصاد ال رقمي" يض يف إلى المجلة المدنية الفص لين ‪ 1108‬و‪ 2-1108‬ح ول‬
‫اشتراط الشكل االلكتروني لصحة العقود ‪ ،‬ويضمن بالفصل ‪ 1 -1108‬بكل وضوح‬
‫مبدأ المطابقة بين الكتب االلكتروني والكتب الورقي أي أن الوثيقة االلكترونية تقوم‬
‫مقام الكتب الورقي بصورة خاصة في تأدية وظيفة الصحة ‪.‬‬

‫غير انه بالنسبة للقانون التونسي فإن الجواب باإليجاب عن السؤال المطروح‬
‫آنفا ال يخلو من استثناءات ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬االستثناءات ‪:‬‬

‫‪20‬‬
‫نظم المشرع التونسي عدة تصرفات قانونية شكلية تصعب ان لم نقل يتعذر‬
‫مالئمة الوثيقة االلكترونية مع مقتضياتها فكلما تعلق األمر بالتعامل العقاري (‪ )1‬من‬
‫بيع ونحوه ‪ ،‬أو بمعاملة تتطلب نظاما إشهاريا محكما وقائما على دف اتر عمومية‬
‫كما في العقارات المسجلة واألصل التج اري (‪ )2‬أو بتص رف خطي شخصي أي‬
‫واجب التحرير من المتعاقد نفسه كالوص ية الخطية ‪ ،‬وجب في ذلك تحرير كتب‬
‫ورقي وال تقبل الوثيقة االلكترونيــة (‪. )3‬‬

‫‪ -1‬في خصوص التعامل العقاري ‪:‬‬

‫تنص أحكام الفصل ‪ 581‬من م إ ع على أنه " إذا كان موضوع البيع‬
‫عق ارا أو حقوقا عقارية أو غيرها مما يمكن رهنه يجب أن يك ون بيعها كتابة‬
‫بحجة ثابتة التاريخ قانونا وال يجوز االحتجاج بالعقد الم ذكور على الغ ير إال إذا‬
‫سجل بقباضة المالية مع مراعاة األحكام الخاصة بالعقارات المسجلة " ‪.‬‬

‫يستروح من هذا الفصل أن المشرع يشترط في بيع العقار إن يتم بحجة‬

‫مكتوبة وثابتة الت اريخ وال يمكن االحتج اج به إال إذا ما وقع تس جيله بالقباضة‬
‫المالية‪.‬‬
‫فهل تتالءم هذه الوسائل مع الوثيقة االلكترونية ؟‬

‫تتجه اإلشارة إن الشيء في نظام التسجيل ما يوحي بإمكانية تأقلمه مع‬

‫الوثائق االلكترونية النعدام الربط المعلوماتي المعمم بين المتعاملين وإدارة التس جيل‬
‫‪ ،‬مما يوجب اإلدالء بسند ورقي ‪.‬كما أنه فنيا ال يمكن إقحام بيانات التس جيل في‬
‫‪49‬‬
‫نص الوثيقة لتع ذر تغييرها بعد إمض ائها الكترونيا يغ ني عن الوثيقة الورقية‬
‫ضرورة أن نظام التسجيل الحالي معد للتعامل الورقي وهو ما يط رح إش كاال ذا‬
‫خطورة بالغة في قيمة الوثيقة االلكترونية يتمثل في مدى خضوعها ألحك ام الفصل‬
‫‪ 87‬من مجلة معاليم التسجيل والطابع الجب ائي ال ذي ي وجب تس جيل الوث ائق‬
‫والمؤيدات المدلى بها للمحكمة ويمنع على هذه األخيرة الحكم بن اء على مؤي دات‬
‫غير مسجلة ‪.‬‬

‫غير أنه في غياب نظام تسجيل الكتروني ال مفر إما من استخراج حجة‬
‫ورقية أو في أحسن األحوال اعتبار الوثيقة المستخرجة بمثابة التص ريح ألش فاهي‬
‫يسجل مقابل وصل يدلي له للمحكمة لكنه في النهاية مكتوب ورقي ‪. 50‬‬

‫وتتجه اإلشارة إلى انه في صورة التفويت في عقار مسجل بالبيع وفي غير‬
‫صورة تحرير العقد من عدول إشهاد أو أع وان س لك التحرير في إدارة الملكية‬
‫العقارية حيث تعتبر الحجة الرسمية خارجة عن المجال االلكتروني ‪ ،‬فإن تحري ره‬
‫من محام غير متمرن طبقا للفصل ‪ 377‬مكرر من مجلة الحق وق العينية ال يمكن‬
‫أن يتم في شكل الكتروني لكثرة العوائق وال تي منها وج وب إمض اء المح رر‬

‫‪ 49‬احمد بن طالب ‪ :‬الوثيقة االلكترونية ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 78‬‬

‫‪ 50‬احمد بن طالب ‪ :‬الوثيقة االلكترونية ‪ ،‬مرج سابق ‪ ،‬ص ‪. 78‬‬

‫‪21‬‬
‫وتس جيل العقد بالقباضة المالية قبل‬ ‫‪51‬‬
‫المعرف بهويته والتعريف بإمضاء األطراف‬
‫تقديمه للترسيم ‪. 52‬‬

‫وبالتمعن في عقد الشركة أيضا يتجلى لنا قصور الوثيقة االلكترونية على‬
‫إعداد هذا النوع من التصرفات القانونية فقد جاء بالفصل ‪ 3‬من مجلة الشركات أن‬
‫عقد الشركة عدا شركة المحاصة يكون "بكتب خطي أو بحجة رسمية وإن كان من‬
‫بين المساهمات حصص عينية تتعلق بعقار مسجل يجب أن يح رر طبقا للتش ريع‬
‫الجاري به العمل وإال عد باطال "‪.‬‬

‫ومن ثم فإن الوثيقة االلكترونية يمكن أن تكون سندا لعقد شركة محاصة أو‬
‫أي نوع آخر من الشركات التجارية بشرط أال يكون من بين مس اهماتها عق ارا‬
‫مسجال إذ في هذه الحالة األخيرة يجب أن يقع تحرير العقد في شكل حجة رسمية‬
‫خاضعة ألحك ام الفصل ‪ 377‬مك رر من مجلة الحق وق العينية بمع نى يختص‬
‫بتحريره إما حافظ الملكية العقارية أو أحد األشخاص المذكورين ضمن هذا الفصل‬
‫‪.‬‬

‫ونظرا إلى أن رأس مال الشركة يتكون من مساهمات نقدية أو عينية أو‬
‫عمـــــال ( الفصل ‪ 5‬من مجلة الشركات التجارية ) أقصى المش رع ص لب‬
‫الفصل األول من القانون عدد ‪ 89‬لسنة ‪ 2004‬الم ؤرخ في ‪ 31/12/2004‬المتعلق‬
‫ب إجراءات تأس يس الش ركات عن بعد ‪ ،‬المس اهمات العينية وذلك لحماية العقد‬
‫التأسيسي لهذا النوع من الش ركات من البطالن المنص وص عليه ص لب الفصل‬
‫الثالث من مجلة الشركات التجارية المشار إليه‪.‬‬

‫والبيع النهائي في مادة البعث‬ ‫كذلك الشأن بالنسبة لعقد الوعد بالبيع‬
‫البيع كما اوجب ان يتض من‬ ‫العقاري‪ 53‬فقد اشترط المشرع تحرير كتب الوعد ب‬
‫فرض المش رع بالفصل ‪ 9‬من‬ ‫ذلك الكتب بيانات محددة قانونا فمن الناحية الشكلية‬
‫كتب‪.‬‬ ‫قانون البعث العقاري ان يبرم الوعد بالبيع بمقتضى‬

‫وهنا تجدر اإلشارة انه إذا كان موضوع االلتزام عقارا غير مسجل فان‬
‫تحريره في شكل حجة رسمية أو غير رسمية يبقى رهبن إرادة اإلطراف وبالتالي‬
‫أمكن للوثيقة االلكترونية أن تكون سندا له ذا االل تزام على خالف األمر بالنس بة‬
‫للعقار المسجل‪.‬‬

‫ومن ذلك المنطلق إذا تعذر إتمام التعريف باإلمضاء والتسجيل والترسيم بناءا‬
‫على وثيقة الكترونية فال جدوى من التعامل بهذه الكيفية بما أن إتم ام الش كليات‬
‫المذكورة يستوجب تقديم وثيقة التحرير وهو أمر متع ذر‪ .‬وبالت الي يتجه اس تبعاد‬
‫الوثيقة االلكترونية من البيع العقاري بل ومن التعامل العقاري بص فة عامة بما أن‬
‫الفصل ‪ 377‬مكــرر من مجلة الحق وق العينية منطبق على جميع العق ود‬
‫‪ 51‬الفصل ‪ 378‬من م ح ع ‪.‬‬
‫‪ 52‬الفصل ‪ 94‬من م ح ع ‪.‬‬
‫‪ 53‬القانون عدد ‪ 17‬لسنة ‪ 1990‬المؤرخ في ‪ 26‬فيفري ‪ 1990‬والمتعلق بتحوير’ التشريع الخاص بالبعث العقاري ‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫واالتفاقات الخاضعة للترسيم مطلقا سواء كانت بيعا أو معاوضة أو رهنا أو غيرها‬
‫مما يشمله الفصل ‪ 373‬من مجلة الحقوق العينية‪.‬‬

‫‪ -2‬في خصوص التعامل في األصل التجاري ‪:‬‬

‫أن ما ذكرناه آنفا بخصوص العقار المسجل يمكن قوله في األصل التجاري‬
‫ضرورة وأن الفصل ‪ 189‬مكرر من المجلة التجارية خص المحامين بتحرير العقود‬
‫المتعلقة باألصل التجاري بشروط وإجراءات تذكر بتحرير العقود المتعلقة بالعقارات‬
‫المسجلة ‪.‬‬

‫ونظرا ألهمية األصل التجاري في النسيج التجاري واالقتصادي أخضع‬

‫المشرع جميع العمليات القانونية المتعلقة به إلى جملة من اإلجراءات ال يتصور أن‬
‫تنجز باستخدام الوثيقة االلكترونية وتوظيف وس ائل االتص ال الحديثة ذلك أنها في‬
‫ارتباط وثيق بمؤسسات قانونية أخرى يظل طابعها الورقي المادي مصدر ضماناتها‬
‫وأمانها كالسجل التجاري ‪ 54‬والرائد الرسمي ‪ 55‬وال دفتر العم ومي الممس وك من‬
‫طرف كتابة المحكمة المختصة ترابيا ‪ 56‬فضال عن ارتباط هذه التصرفات القانونية‬
‫بعدد من الهياكل المختصة كالمحكمة ‪ ،‬مصلحة الملكية التجارية ‪ ،‬المأمور العمومي‬
‫وعدل التنفيذ ‪.‬‬

‫كما انه ال يمكن تجاوز مسألة اآلجال ألنها مسألة جوهرية في مؤسسة‬
‫األصل التجاري ذلك أن جميع التصرفات القانونية والحق وق المترتبة على األصل‬
‫التجاري مرتبطة في وجودها وصحتها باحتساب اآلج ال وهي جد متفرعة ومختلفة‬
‫فلكل أجل منها نقطة بداية مختلفة وبالتالي فإنه ال يمكن المخاطرة به ذه المؤسسة‬
‫بالولوج إلى عالم ال م ادي افتراضي يك ون الت وقيت فيه متفاوتا بحسب الموقع‬
‫الجغرافي للمستعمل وخاضعا في ضبطه إلى تقنيات تتمتع اليوم بنجاعة ما تلبث أن‬
‫تفقدها بطلوع فجر يوم جديد ‪.‬‬

‫‪ -3‬الوصية الخطية‪:‬‬

‫تنص أحكام الفصل ‪ 176‬من م ا ش أن الوصية " ال تثبت إال بالحجة‬

‫الرسمية أو بكتب محرر أو ممضى من الموصي " ‪.‬إال أن ه ذه الش روط تب دو‬
‫مستعصية على الوثيقة االلكترونية ألن روح الوص ية الخطية وفكرتها أن تك ون‬
‫مكتوبة بخط الموصي ومؤرخة وممضاة بيده تأكيدا لنية اإلمض اء عن ده وتحقيقا‬
‫إلرادته الحرة والواعية وهو ما يفترض سندا ورقيا وال يتالءم إال مع ه‪ .‬ل ذا فال‬
‫من اص من اس تبعاد الوثيقة االلكترونية من تحرير الوص ية خاصة أن مقومها‬
‫األساسي وهو اإلمضاء الذي ال يبدو ممكنا ب النظر إلى س ياق الفصل ‪ 176‬من‬
‫مجلة األحوال الشخصية وظروف وضعه ومراد واضعه والتي تتظافر كلها لإليحاء‬

‫‪ 54‬بالنسبة مثال إلى وجوب تسجيل المكتري السمه إبان ابرام عقد كراء االصل التجاري ( الفصل ‪231‬م ‪.‬ت ) ‪.‬‬
‫‪ 55‬بالنسبة لجميع االشهارات وهي ال تحصى فكل عمل قانوني أو إجرائي يجب أن يخضع لإلشهار بالرائد الرسمي فضال عن‬
‫الصحف اليومية والتعليق ‪.‬‬
‫‪ 56‬الفصول ‪ 239 ، 238، 205‬و ‪ 241‬من المجلة التجارية ‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫بوجوب كتابتها يدويا بخط الموصى‪ 57‬وبالتالي ال يجوز تعويضه بإمضاء الكتروني‬
‫ومن ثم ال يمكن تحرير الوصية الخطية بوثيقة الكترونية‪.‬‬

‫‪57‬‬
‫محمود شمام ‪ ،‬الوصية في الفقه والقانون ‪ ،‬دار النجاح للطباعة والنشر والتوزيع ‪ ،‬تونس ‪ ،‬غير مؤرخ ‪ ،‬ص ‪ 101.‬و‪. 102‬‬

‫‪24‬‬