I.

Mở đầu
Từ khía cạnh lịch sử, Điều khoản “Từ chối lợi ích” đóng vai trò ngày càng quan
trọng đối với luật đầu tư và Tòa sơ thẩm trong lĩnh vực đầu tư. Cội nguồn xuất phát từ
quy định trong luật đầu tư của Hoa Kỳ, “điều khoản từ chối lợi ích” cho phép “một bên
từ chối lợi ích thuộc Điều ước quốc tế đối với các nhà đầu tư nhất định mà thiếu sự kết
nối với bên BIT (Bilateral investment treaty – Hiệp định đầu tư song phương). Điều
khoản này thường đem lại 2 tác dụng chính: hoặc từ chối sự bảo hộ của Điều ước đối
với các nhà đầu tư mà Quốc gia của nhà đầu tư không duy trì quan hệ ngoại giao đầu
tư với Quốc gia nhận đầu tư, hoặc ngăn chặn việc Quốc gia thứ ba làm chủ hoặc điều
khiển nhà đầu tư khỏi việc tiếp cận với sự bảo vệ của Điều ước khi họ có mong muốn,
nếu không thì sẽ không nhận được sự bảo vệ từ Điều ước do chính quốc tịch của họ.
Cụ thể, bài luận của nhóm sẽ trình bày các đặc điểm cơ bản điều khoản “Từ chối
lợi ích” của Tòa sơ thẩm trong mối tương quan, đặc điểm và phạm vi hoạt động của
nguyên tắc này. Phần đầu tiên của bài sẽ giới thiệu về nguồn gốc và cách tiếp cận của
điều khoản này bởi các .. . Trong phần thứ hai, vai trò của điều khoản trong việc điều
chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế sẽ được trình bày dưới các khía cạnh gồm …. Từ đó,
xét thấy rằng điều khoản “từ chối lợi ích” được xem là một biện pháp an toàn để bảo
vệ nguyên tắc “có đi có lại” thể hiện trong các Hiệp ước đầu tư.

II. Vai trò của điều khoản trong việc điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế

5. Phạm vi hoạt động của Điều khoản “Từ chối lợi ích” thông qua các án lệ
của Luật đầu tư quốc tế.

Điều khoản “Từ chối lợi ích” đã được các Tòa sơ thẩm điều chỉnh bằng Công
ước ICSID (Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư = ICSID) áp dụng để
phân xử tranh chấp đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư dành cho đầu tư được bảo hộ và
nhà đầu tư dựa trên Hiệp định Đầu tư Song phương (BIT) và Hiệp định Thương mại
Tự do Bắc Mỹ (NAFTA).

a. Trong vụ Công ty Quản lý chất thải II với Mexico1 (2004), Tòa sơ thẩm đã đề
cập đến điều khoản trên ở Điều 1113 của NAFTA trong khi xem xét rằng nguyên đơn
1
Waste Management, Inc. (U.S.) và United Mexican States, ICSID (W. Bank) Vụ kiện số ARB(AF)/00/3 [J.
Crawford, President, E.M. Gómez, B.R. Civiletti] (April 30,2004) (Award), 43/ILM 967 (2004)
là “một nhà đầu tư”. Khi các điều khoản liên quan bao gồm quyền kiểm soát và quyền
sở hữu trực tiếp và gián tiếp, NAFTA cũng đã lường trước được “treaty shopping" có
thể xảy ra, nghĩa là với các tình huống trong đó quyền kiểm soát hoặc quyền sở hữu
đáng kể đối với một doanh nghiệp của một Bên thuộc về nhà đầu tư của một bên
không thuộc bên đó và doanh nghiệp "không có hoạt động kinh doanh đáng kể trong
lãnh thổ của Bên mà luật được cấu thành hoặc tổ chức”2. Nói cách khác, Điều 1113 là
một điều kiện mà NAFTA phân xử trong tình huống này “nhà đầu tư chỉ đơn giản là
trung gian cho các lợi nhuận đáng kể và nó cho phép các biện pháp bảo vệ NAFTA
được phép thu hồi trong những trường hợp đó (tùy thuộc vào việc thông báo và tham
vấn trước).”
b. Vào ngày 23 tháng 5 năm 2003, Pan American Energy BP Argentina
Exploration (PAE) và BP America Production Company3 đã cáo buộc Argentina
thông qua các hành động của công ty và các tổ chức có liên quan, đã vi phạm một số
nghĩa vụ theo Hiệp ước Liên quan đến việc khuyến khích có đi có lại và bảo vệ đầu tư
giữa Argentina và Hoa Kỳ (BIT Hoa Kỳ-Argentina), cũng như luật quốc tế và luật
Argentina. Nguyên đơn đã chỉ ra rằng PAE và BP lần lượt là các công ty của Hoa Kỳ
tồn tại từ năm 1930, 1958 và 1977 và họ kiểm soát các Công ty Argentina theo một
cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Với lý do này, họ có thể được coi là nhà đầu tư của công
ty. Sau đó, Argentina đã viện dẫn điều “từ chối lợi ích” theo Điều I (2) của BIT Hoa
Kỳ-Argentina4 đối với PAE, mặc dù là một công ty thuộc Hoa Kỳ, rằng sẽ không có
hoạt động đáng kể ở quốc gia nơi công ty được thành lập-Hoa Kỳ. Điều đáng chú ý là
Tòa sơ thẩm vụ việc đã bác bỏ nhận định này như một phần của phản đối sơ bộ, với lí
do nguyên đơn đã chứng minh một cách thuyết phục rằng, trên thực tế, PAE được
kiểm soát bởi BP Hoa Kỳ và BP Argentina, mà cả hai đều là công ty của Hoa Kỳ và
đều có các hoạt động kinh doanh đáng kể tại Hoa Kỳ.5

2
NAFTA, Mục 1113(2).
3
Pan American Energy LLC và BP Argentina Exploration Company v. TheArgentine Republic, ICSID (W.
Bank) Vụ kiện số ARB/03/13, và BP America ProductionCompany, Pan American Sur SRL, Pan American
Fueguina SRL và Pan AmericanContinental SRL v. The Argentine Republic, ICSID (W. Bank) Vụ kiện số
ARB/04/8 [L.Caflisch , President, A.J. van den Berg, B. Stern] § III(8) (July 25, 2006)
4
Hiệp ước Liên quan đến việc khuyến khích có đi có lại và bảo vệ đầu tư giữa Cộng hòa Argentina và Hoa Kỳ,
được kí kết ngày14 tháng 11, 1991.
5
Pan American Energy và BP Argentina Exploration v. Argentina, ICSID (W.Bank) Vụ kiện số. ARB/03/13,
and BP America Production Company v. Argentina, ICSID(W. Bank) Vụ kiện số. ARB/04/8, p205
 c. Đối với vụ việc Generation Ukraine với Ukraine6, nguyên đơn là một công ty đã
đăng kí tại Mỹ và thành lập công ty con ở Ukraine. Sau đó Ukraine (bị đơn) đã viện
dẫn Điều I(2) của BIT Hoa Kỳ-Ukraine để từ chối lợi ích trong BIT của nguyên đơn
vì nguyên đơn không có hoạt động đáng kể ở Hoa Kỳ, ngoài ra lại chịu sự kiểm soát
của nước thứ ba-Canada. Điều 1(2) quy định: “Mỗi Bên được quyền từ chối dành lợi
ích, nếu quốc gia này hoặc bên thứ ba kiểm soát công ty và, trong trường hợp công ty
của Bên khác, mà công ty đó không có hoạt động đáng kể trên lãnh thổ của bất kỳ Bên
nào khác hoặc bị kiểm soát bởi Quốc gia hoặc Bên từ chối lợi ích mà không có hoạt
động kinh tế ổn định”. Tuy nhiên, Ukraine thiếu sót trong việc buộc tội Nguyên đơn
đã "không cung cấp đủ bằng chứng liên quan đến sự kiểm soát của nước thứ ba và các
hoạt động đáng kể" kết hợp với quan điểm sai lệch trong bản đệ trình thực tế, là minh
chứng cho sự phản đối chấp nhận của Tòa sơ thẩm. Liên quan đến nội dung về "sự
kiểm soát của quốc gia thứ ba", Bị đơn cho rằng Canada là quốc gia thứ ba dựa trên
các yếu tố sau: Đại sứ quán Canada tại Kyiv đã đến hỗ trợ Generation Ukraine một
lần; một công dân Canada đã từng là chủ tịch Generation Ukraine một thời gian và
cung cấp các dịch vụ kiến trúc cho công ty này; Generation Ukraine thành lập văn
phòng đại diện tại Toronto và mở tài khoản ngân hàng tại Ngân hàng Hoàng gia
Canada; và cuối cùng, Generation Ukraine có ghi thông tin thương hiệu là "A United
States, Canada, Ukraine venture”. Ngoài ra, cho dù những lí do trên được Tòa sơ thẩm
công nhận, thì Bị đơn cũng không thể tìm được lí do khác thay thế được thực tế rõ
ràng về quyền kiểm soát của một công dân Hoa Kỳ (ông Laka), người sở hữu 100%
vốn cổ phần của Generation Ukraine.

Như vậy, có thể thấy rằng mục đích của điều khoản “Từ chối lợi ích”, theo như
các vụ kiện nêu trên được thực hiện bởi Tòa sơ thẩm, là loại trừ bảo hộ của các nhà đầu
tư theo Hiệp ước đầu tư song phương (BIT) hoặc không có sự liên kết hoạt động đáng
kể về kinh tế ở quốc gia nơi công ty được thành lập. Tòa sơ thẩm sẽ xem xét điều
khoản và khả năng áp dụng của nó như một vấn đề sơ bộ và liên quan đến quyền tài
phán và tính hợp lệ.7 Tòa sơ thẩm trong vụ Công ty Quản lí chất thải II và Mexico đã
6
Generation Ukraine Inc. và Ukraine, ICSID (W. Bank) Vụ kiện số ARB/00/9 [J.Paulsson, President, E. Salpius,
J. Voss] (Sept. 16, 2003) (Award), 44 ILM 404 (2005),§ II.15
7
Một vài tòa sơ thẩm không có sự phân biệt giữ quyền tài phán và tính hợp lệ. Cf. Generation Ukraine Inc. v.
Ukraine, ICSID (W. Bank) Vụ kiện số ARB/00/9 [J.Paulsson, President, E. Salpius, J. Voss] (Sept. 16, 2003)
(Award), 44 ILM 404 (2005)
suy xét nguyên tắc “Từ chối lợi ích” như một điều kiện để tiến hành thủ tục trọng tài.
Còn đối với nghĩa vụ chứng minh bằng chứng, Công ty Generation Ukraine và Ukraine
được kết luận rằng nghĩa vụ chứng minh thuộc về Nhà nước dựa trên điều khoản đó.
Từ đó, nhận thấy rằng tranh chấp sau khi áp dụng điều khoản “Từ chối lợi ích” không
xảy ra thường xuyên khi các nhà đầu tư dựa vào BIT hoặc NAFTA.